Sentencia 1996-00440 de febrero 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1996-00440-01

Expediente: 28.329

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Omaida Sofía Doria Cantero y otros

Demandado: departamento de Antioquia y municipio de Medellín

Bogotá, D. C., doce de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; 4) análisis de imputación y 5) liquidación de perjuicios.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $22´528.000 por concepto de perjuicios morales(1), monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $13´460.000.

2. Los hechos probados.

De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

2.1. Como resultado del accidente, Luis Carlos Juliao Doria murió por anoxia mecánica por sumersión el 25 de marzo de 1994, conforme se desprende del certificado de defunción(2).

2.2. La calidad de madre y hermana de las demandantes quedó plenamente acreditada con los certificados de nacimiento de Luis Carlos Juliao Doria(3) y de Jenyfer Juliao Doria(4), en el primero se advierte que Omaida Sofía Doria es la madre y en el segundo, que Jenyfer es hija de la misma.

2.3. La condición de propietarios del predio donde sucedieron los hechos del departamento de Antioquia y el municipio de Medellín quedó acreditada con la copia auténtica de la escritura pública Nº 2003 del 2 de agosto de 1973(5), por la cual el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, transfirió a título gratuito la propiedad al departamento de Antioquia y al municipio de Medellín un lote de terreno ubicado en el municipio de Bello, y el certificado de tradición y libertad Nº 01N-25524(6).

2.4. Obra en el proceso respuesta de la Secretaría de Hacienda del departamento de Antioquia, en la que se informa de la destinación que tiene el predio descrito en la escritura pública 2.003 del 2 de agosto de 1973, al respecto se lee lo siguiente:

“a) Parque recreativo “Tulio Ospina” de Metroparques del municipio de Medellín.

b) Vivero de la Secretaría de Agricultura del departamento.

c) Vivero del Politécnico “Jaime Isaza Cadavid”.

d) Vivero de la Empresa de Transportes Masivo del Valle de Aburrá - metro

e) Polideportivo del municipio de Bello.

2. Certificación sobre el accidente en lote descrito en la escritura 2003 de agosto 2 de 1973.

El suscrito jefe de bienes inmuebles del departamento certifica que en ningún momento se ha recibido queja alguna sobre accidentes ocurridos en el lote descrito en la escritura 2003 de agosto 2 de 1973.

3. Informe sobre la extracción de materiales por parte del departamento de Antioquia en el lote que da cuenta la escritura 2003 de agosto 2 de 1973.

De igual manera el suscrito jefe de la división de bienes inmuebles del departamento informa que en ningún momento se ha extraído materiales por parte del departamento en el lote” (fls. 58 y 59 cdno. 1).

2.5. Declaración de Juan Manuel Bedoya Flórez, quien sobre los hechos narró lo siguiente:

“(…) CONTESTÓ: Si conozco a toda la familia, pero a quien más conozco es al esposo,… PREGUNTADO: Sírvase manifestar, una vez hecho un relato de los hechos objeto de la presente demanda, ¿si usted presenció los hechos que ocasionaron la muerte al menor Luis Carlos Juliao Doria? CONTESTÓ: Yo no vi los hechos,… PREGUNTADO: ¿Sabe por qué se forman esos lagos? CONTESTÓ: Para la explotación indiscriminada de materiales y mal controlada, son terrenos valdíos (sic), no hay vigilancia, tengo entendido no hay vigilancia efectiva para eso allá a sabiendas que ese representa… PREGUNTADO: ¿Sabe qué tipo de protección y precaución ha tomado el municipio de Medellín y el departamento de Antioquia para evitar que se acerquen las personas a esos lagos? CONTESTÓ: Ninguno, eso parece valdío (sic) ahí. PREGUNTADO: Existen avisos o cercas. CONTESTÓ: Nº (sic) PREGUNTADO: ¿Existe algún tipo de cerramientos con alambre, mallas o muros en el sitio donde se encuentran ubicados los lagos? CONTESTÓ: A una distancia muy retirada había un alambrado y una puerta en muy mal estado, inclusive la puerta a lo último desapareció, yo no volví a ver eso. PREGUNTADO: ¿Desde antes de marzo de 1994 se encontraba el predio donde se encuentra ubicado los lagos tal y como usted lo ha descrito anteriormente? CONTESTÓ: Siempre, ha estado en muy mal estado. PREGUNTADO: ¿Se le ha informado al municipio de Medellín o al municipio de Bello sobre el peligro que representa estos inmuebles para los vecinos del barrio? CONTESTÓ: En varias ocasiones se le ha solicitado al municipio de Medellín y de Bello que cierran eso por el peligro que representan y no han hecho nada. PREGUNTADO: ¿Hay vigilante en ese inmueble? CONTESTÓ: No los conozco, nunca los hemos visto” (fls. 94 y 95 cdno. 1).

2.6. Testimonio de Luis Felipe Pérez Carvajal, quien sobre el estado del predio y las circunstancias que rodearon la muerte de Luis Carlos Juliao Doria declaró lo siguiente:

“(…) Si los conozco, hace de unos nueve o diez años, no tengo parentesco con ellos, los conozco porque han sido vecinos del barrio,… Sé que hace más o menos cinco años, eso fue en los charcos del ICA están ubicados al borde del río en el barrio La Gabriela, los charcos están retirados del barrio, por hay (sic) a diez minutos, entonces no sé si será La Gabriela. El niño murió ahogado en los charcos,… PREGUNTADO: ¿Para el año 1993, 1994 qué tipo de cerramientos mallas, muros tenía el predio donde falleció Luis Carlos Julia? CONTESTÓ: No tenía nada, nunca ha tenido ni lo tiene, lo conozco porque conozco el predio. PREGUNTADO: ¿Qué tipo de vigilancia y qué tipo de avisos sobre el peligro existe en ese sector, hay en el predio donde se ahogó Luis Carlos Juliao? CONTESTÓ: No había ni vigilancia ni aviso para esa época y aún ahora no hay. PREGUNTADO: Qué tipo de quejas y peticiones se han presentado al departamento de Antioquia, al municipio de Bello y de Medellín respecto de la seguridad del lote donde falleció Luis Carlos Juliao? CONTESTÓ: El tipo de quejas es que ha habido personas que han solicitado quitar esos charcos de ahí. Pero nunca los han quitado, yo no he oído decir que hayan pedido el cercamiento de ese predio. PREGUNTADO: ¿A usted le consta que hayan solicitado el taponamiento de esos charcos? CONTESTÓ: No me consta, si comentarios” (fls. 95 a 97 cdno. 1).

2.7. Declaración de Amparo del Socorro Gaviria Ortiz, quien sobre los hechos narró lo siguiente:

“(…) Eso va a hacer cinco años, en este mes se cumple cinco años, eso quedaba en unas granjas Tulio Ospina, eso queda más debajo de la Gabriela, Bello, allá se acumula mucha agua, como que sacan material y de donde lo sacan esos huecos se llenan de agua, allá la gente se entra (sic) a bañar a jugar o a pescar, y eso sucedió con el niño Luis Carlos Juliao, se entró a jugar o curiosear a haber que tanto había allá, no sé el motivo porque estaba el niño allá, y ante la falta de vigilancia que hay en esos lagos, por el peligro tan grande que hay en eso, la falta de vigilancia ocasionó la muerte del niño. El accidente del niño fue muy fácil de suceder por la falta de aviso el peligro de la zona, falta de mallas o puertas para evitar el acceso de cualquier persona y la falta de vigilancia, nunca ha habido. Yo no he solicitado pero he escuchado que otras personas, no se quien han (sic) pedido de que cierren la entrada a gente particular ahí, tampoco sé a quién han hecho esa petición, pues ha dicho tanta la gente (sic) que ha fallecido ahí que no sé cuál de ellos de pronto se ha quejado. Yo me vine a dar cuenta de la situación porque la mamá llegó de su trabajo tipo cinco y media o seis de la tarde a buscar al niño y no lo encontró en la casa, entonces bajo y me preguntó si yo había visto al niño y le dije que no, ya se pusieron el papá, la mamá y mucha gente del barrio se fueron a buscar al niño Luis Carlos. Por comentarios supe que los mismos amiguitos del niño Juliao, supimos que habían estaba en el lago, nos fuimos casi todo el barrio para allá a buscar al niño, y lo vinieron a encontrar tipo cinco o seis de la mañana, no recuerdo muy bien la hora. No sé por qué se demoraron tanto, como que la tierra los absorbe, se los chupa (sic), por eso no flotó ligero el niño de pronto por el lodo, eso pienso yo, no sé… PREGUNTADO: ¿Quién extraía materiales de construcción de los lagos de donde falleció Luis Carlos Juliao? CONTESTÓ: Tengo entendido que es el municipio de Medellín, porque yo he visto y todavía se hace desde esa época, desde que lo montaron, le están sacando material, lo sacan (sic) volquetas del municipio de Medellín, uno sabe que son del municipio de Medellín, porque las volquetas tiene su visitos (sic) en las puertas” (fls. 96 a 97 cdno. 1).

2.8. Testimonio de Martha Ligia Gutierrez de García, quien sobre lo sucedido manifestó lo siguiente:

“(…) PREGUNTADO: ¿Sabe cuál era el motivo por el cual los niños inclusive Luis Carlos Juliao iban a esos charcos? CONTESTÓ: Yo entiendo de que les gusta irse a bañar allá, y no solamente Luis Carlos ha muerto, muchos, muchos han muerto (sic), se van dizque a bañarse y a coger pescados, y todavía siguen yendo y se averigua donde estaban y dicen que en los lagos. Los lagos están ubicados por la parte llegando a la cárcel de Bellavista, ha sido decir que esos lagos son del municipio de Medellín, yo veo muchas volquetas trabajando sacando será material, hasta yo me he dado cuenta esas volquetas son del municipio de Medellín, por el letrero que uno ve en las volquetas. No he llegado a ir allá personalmente a los lagos pero uno pasando en los buses y los distingue, veo los lagos, y de allá fue donde sacaron al niño. PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar si dicho lugar tiene aviso de restringido, si se encuentre protegido por ser propiedad privada, aviso de peligro? CONTESTÓ: Yo nunca he oído decir ni ha visto, porque yo nunca visito esos lugares. Nos (sic) los tendrá puesto que los niños van para allá, si tuvieran vigilancia los niños no irían, no sería tanta la facilidad para los niños estar allí” (fls. 97 a 98 cdno. 1).

2.9. Declaración de Francisco Luis Guzmán Taborda, quien para la fecha de los hechos era vecino de los padres de la víctima, y, sobre la muerte y el lugar donde sucedió el hecho narró lo siguiente:

“(…) Eso ocurrió aproximadamente hace cinco años en los lagos del ICA están ubicados diagonal a la cárcel de Bellavista entre los barrios La Gabriela y Las Vegas, municipio de Bello, hace cinco años yo me di cuenta me informaron que un niño de La Gabriela había caído a los lagos del ICA, en ese tiempo era yo concejal del municipio de Bello y por lo regular me enteraban de todo lo que ocurría en el sector,… Organizamos un grupo de amigos que los fines de semana nos dedicábamos a la pesca y ese día estuvimos tirando tarraya (sic) y chinchorro (sic) en los lagos hasta altas horas de la noche sin poderlo localizar,… yo presenté una voz de protesta en las secciones (sic) del concejo en esos días porque no era la primera víctima sino que sumaban aproximadamente treinta, la mayoría muertos por inmersión,… Bello nunca los utilizó, y el municipio de Medellín por intermedio de la Secretaría de Obras Públicas y la oficina de desarrollo comunitario lo está explotando desde que fue donado, sacando (sic) extrayendo material de playa,… en unas épocas sacaron material del lago hace por hay (sic) quince años, es que el lago no era tan grande, era pequeño, hace por hay (sic) veinte años, no era lago sino charquito (sic), y a medida que fueron sacando material, a eso debemos su tamaño actual. El lago no tiene ninguna señalización, allá entra el que le da la gana,… por donde entran las volquetas a sacar el material hay una reja que permanece sin portero, o sea abierta a todo el día, en lo noche la cierran, pero hay (sic) no permanece vigilante, el único vigilante que hay (sic) allá es el que cuida la maquinaria al pie de una caseta, el resto del acceso al lago es por cualquier parte, porque son potreros y alambrados que ya no existen, las alambradas existían cuando esos porteros eran del ICA antes de que se lo donaran,… PREGUNTADO: ¿Usted por qué sabe y le consta lo que nos ha relatado en esta declaración? CONTESTÓ: Porque llevo viviendo cuarenta años en el barrio La Gabriela y he tenido buena amistad con los que anteriormente administraban el ICA, he podido constatar personalmente porque vivo en zona de acceso muy cerquita a los lagos y como exconcejal del municipio de Bello que he sido en dos periodos anteriores vivo enterado de la problemática que afecta al municipio de Bello,… PREGUNTADO: ¿Sabe usted y le consta si anteriormente a sus intervenciones de concejo sobre la existencia de los lagos se haya hecho alguna reclamación sobre la existencia del peligro de los mismos al municipio de Bello, municipio de Medellín y departamento de Antioquia? CONTESTÓ: Mas o menos por hay (sic) en 1990 y 1991 siendo alcalde de Bello el Dr. Federico Sierra Arango la comunidad de La Gabriela le envió un comunicado firmado conjuntamente con el administrador del ICA en ese entonces señor Rubén Rua Isaza ya fallecido, sobre el peligro que presentaban los lagos para la comunidad,… sobre la no señalización y se les solicitó directamente al municipio de Bello nos autorizara llenar los lagos con excombros (sic) para evitar tanta muerte absurda, no recuerdo que se haya dado respuesta a esa carta. PREGUNTADO: ¿Sabe usted y le consta que en el municipio de Bello existen (sic) alguna reglamentación para que los predios sin construcción sean encerrados con mallas, alambres o muros? CONTESTÓ: Hay una norma vigente desde hace por hay (sic) diez años pero que en Bello se la aplican a unos pocos, no ha todo mundo porque cuando nosotros peliamos (sic) para que cercaran los lotes de Cantares de Colombia, se pidió que cercaran todos los municipios de Bello (sic), y no se hizo” (fls. 99 a 101 cdno. 1).

2.10. Original del acta de diligencia de inspección judicial efectuada el 3 de septiembre de 1999, a la que asistieron los apoderados de las partes, un funcionario del departamento y el señor Luis Alfonso Upegui en su calidad de auxiliar de la justicia (perito), respecto a las características del lugar se registró la siguiente información:

“(…) primero que el lote de terreno donde se encuentra el lago donde se ahogó el menor está dentro del inmueble propiedad del departamento de Antioquia y del municipio de Medellín; para establecer lo anterior se acudió a la escritura y al plano anexo con la demanda y a la asesoría del funcionario del departamento quien a lápiz dentro del plano ubicó el sitio donde se encuentra el lago, donde ocurrieron los hechos. Segundo en el inmueble se encontró personal del municipio de Medellín que adelanta labores de dragado del río, el material proveniente de ese dragado, material de playa, es utilizado en beneficio de la comunidad. Tercero en el sitio también se encontraba maquinaria del municipio dos retroexcavadoras y un buldozer que son lo que efectúan esas labores. En el sitio también se deposita tierra que es llevada por volquetas tanto del municipio de Medellín como del municipio de Bello, material que según información del encargado de los trabajos en el sitio señor Oscar Jiménez Gómez inspector de maquinaria y equipo del municipio de Medellín, es utilizado para rellenar los huecos que se encuentran en el lote, huecos que han resultado también de la explotación de material. Cuarto el lago donde ocurrió el accidente existe actualmente y al momento de la diligencia observó el despacho que habían personas nadando y pescando en el mismo y en las riveras del lago había un material de playa. Quinto el lote no se encuentra cercado aunque a su entrada se encuentran algunos avisos donde prohíben el ingreso de personas particulares y además también hay un aviso de venta de material de playa. Sexto conversando con el señor Jiménez este manifestó la imposibilidad en que se encuentra de controlar el acceso de personas particulares al inmueble dada la agresividad y violencia de las personas que allí entran cuando son requeridos para que se retiren al punto que hasta son amenazados” (fls. 110 y 111 cdno. 1).

2.11. Fue allegado al proceso copia auténtica parcial del Acuerdo 011 y 038 de 1991, reglamento donde se establecía, entre otras cosas, la obligación de los propietarios de predios ubicados en la jurisdicción del municipio de Bello de cerrar o diseñar un sistema de aislamiento en aquellos lotes que estuviesen sin edificar, el artículo 93, disponía lo siguiente:

“Artículo 93

Lotes sin edificar. En los lotes sin edificar que hacen parte de la malla urbana ya desarrollada es obligación del propietario construir un muro de cierre hasta la altura de tres metros (3.00 metros), dicho muro se construirá en ladrillo o material similar, con acabado de fachada que no requiera mantenimiento, respetando el o los parámetros de construcción definidos para el sector por el alineamiento. En las zonas semicampestres (sic) el cerco deberá ser transparente.

Sobre estos muros no se admitirá la colocación o pintura de avisos publicitarios, sin embargo pueden utilizarse para la instalación de murales artísticos, cumpliendo con las disposiciones y normas correspondientes.

PAR.—El departamento administrativo de planeación municipal podrá determinar a su juicio, la necesidad de dicho cerramiento en áreas menores desarrolladas o en los lotes de mayor extensión ubicados por fuera del centro de Bello y de las áreas comerciales” (fl. 116 cdno. 1).

2.12. La parte demandante solicitó como prueba trasladada copia de la investigación penal adelantada por la muerte de Luis Carlos Juliao Doria, ahora bien, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. Verificado que en la contestación de la demanda la entidad se adhirió a las pruebas solicitadas por la parte demandante, las pruebas documentales y testimoniales practicadas en aquel podrán ser valoradas, de conformidad con los artículos 229, 298 y 299 ibídem.

2.12.1. El menor Wilson Fernando Saldarriaga Saldarriaga (12 años), quien era uno de los niños que se encontraba con Luis Carlos Juliao Doria el día de los hechos, rindió declaración juramentada ante la justicia penal, la que podrá ser valorada siguiendo el derrotero trazado por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional(7), sobre los hechos puntualizó lo siguiente:

“(…) Vea yo estaba trabajando en los huecos del ICA en la carretera mal (sic), entonces bajaban Juliao Dorian y Wilder a quien no lo sé los apellidos aproximadamente a las diez y media de la mañana, yo les dije que para donde iban y ellos me dijeron que iban para los lagos, ellos me dijeron que fuera con ellos,… al momento llegamos a un lago que nos llegaba encima de la cintura, todos nos quitamos la ropa y nos tiramos, yo nade un ratico y yo me salí, al momento Wilder se salió también y Juliao Dorian quedó nadando ahí, entonces nosotros cogimos la ropa y nos fuimos para otro lago que había más grande al otro lado de una motobomba, yo me puse a mirar a esos manes como tiraban esos anzuelos, al momentico yo me vestí y ellos dos no se vistieron,… Wilder y yo miramos para atrás porque Juliao Dorian iba para el lago grande también; Wilder le dijo a Juliao que nadara en el laguito más pequeño por donde se meten las volquetas para llenar de gravilla y le contestó Juliao que en la costa nadaba mucho; al momentico yo le dije que no iba a responder por él y se tiró al lago grande, al momento el salió otra vez y yo voltie (sic) a mirar otra vez a la motobomba, entonces al momentico Wilder y yo miramos para atrás y no salía Juliao,…”.

2.12.3. Obra en el proceso copia simple de la providencia por la cual se dictó resolución inhibitoria en el proceso penal adelantado por la muerte de Luis Carlos Juliao Doria, de las consideraciones resulta pertinente destacar lo siguiente:

“(…) De acuerdo a las pruebas allegadas a la presente investigación previa se pudo establecer fehacientemente que el deceso del menor Luis Carlos Juliao Doria, ocurrido en la horas de la tarde del día 24 de marzo de la anualidad en curso, se debió a anoxia mecánica por sumersión y que él en forma voluntaria se tiró a nadar al lago donde perdiera su corta existencia, es decir, que ninguno de los compañeros que en ese preciso momento le hacían compañía lo empujaron a su interior…” (fl. 56 cdno. 1).

Ahora bien, valoradas en conjunto las pruebas, puede darse por cierto que la muerte del menor Luis Carlos Juliao Doria se debió a anoxia por sumersión en los lagos artificiales que se han formado en los predios que fueron cedidos por el ICA al departamento de Antioquia y al municipio de Medellín.

También es cierto, que el municipio de Medellín extraía material de arrastre del lote de terreno, creando unos huecos que por el nivel freático del río Medellín y las aguas lluvias acumuladas fueron convirtiéndose en pequeños lagos, utilizados por los habitantes del municipio de Bello como balneario público y sitio de recreación. Así mismo, puede darse por cierto que el lote de terreno nunca fue cercado por las entidades propietarias del mismo. Por último se confirmó en la inspección judicial que en el lote estaban dispuestos unos avisos que informaban al público sobre la prohibición de la entrada a los lagos, a pesar de ello, conforme a las declaraciones, es cierto que la comunidad del municipio de Bello tenía por costumbre ingresar al lote y utilizar los lagos como lugar de recreación.

3. Daño antijurídico.

El daño antijurídico está debidamente acreditado con el certificado de defunción del niño Luis Carlos Juliao Doria, quien perdió la vida por anoxia mecánica desencadenada por sumersión.

En ese orden de ideas, la afectación de los derechos, bienes e intereses legítimos de los demandantes se encuentra probada, ya que el ordenamiento jurídico no les impone el deber o la carga de tolerar el daño irrogado, esto es, la muerte de su hijo, y hermano, circunstancia que es demostrativa de una lesión o afectación cierta y personal, padecida por quienes concurren al proceso.

4. Análisis de imputación.

Ahora bien, constatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si este es atribuible o imputable a las entidades demandadas, desde los planos fácticos y jurídicos.

Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles o planos, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo —el fundamento jurídico de la responsabilidad— de reparar o resarcir la lesión irrogada.

Así mismo, en el elemento de imputación el juez define el título aplicable, es decir, bajo el cual estudiará el caso (principio iura novit curia), que en esta oportunidad se hará bajo los postulados del riesgo excepcional.

La teoría del riesgo excepcional ha sido desarrollada de manera amplia por la Sección, desde antes de la expedición de la Constitución Política, así como con posterioridad, siendo pacífica en cuanto a que se está en presencia de un régimen de responsabilidad objetivo, al respecto resultan acertados y aplicables al caso sub examine los siguientes postulados jurisprudenciales y doctrinales:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“... Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuandoquiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”(8).

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración solo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política…(9).

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(10) (destaca la Sala).

Sobre el particular, la doctrina ha precisado:

“La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera: quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan. La teoría que analizamos pone especial atención en el hecho de que alguien “cree un riesgo”, “lo conozca o lo domine”; quien realiza esta actividad debe cargar con los resultados dañosos que ella genere a terceros, sin prestar atención a la existencia o no de una culpa del responsable.

(…)

Por nuestra parte, pensamos que la correcta formulación de la teoría del riesgo debe ser realizada sobre la base del llamado “riesgo creado”, es decir, en su formulación más amplia y genérica.

Quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo potencial para terceros, se beneficie o no con él, debe soportar los detrimentos que el evento ocasione. Esto es una consecuencia justa y razonable del daño causado, que provoca un desequilibrio en el ordenamiento social y pone en juego el mecanismo de reparación. Así como en otro tiempo se sostuvo que el hombre debía responder solamente por sus actos culposos, hoy es razonable pensar que también deba reparar los daños que son fruto de una actividad riesgosa, sea la misma normal o anormal, le reporte o no un beneficio de cualquier índole”(11).

Así mismo, con especial sindéresis, en una oportunidad anterior la Sección se pronunció en los siguientes términos(12):

“El título de imputación del riesgo excepcional halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (C.P., art. 90), en la medida que este impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión jurídica a un bien jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas, comoquiera que, en estos eventos, se somete por parte de la administración pública —a través de una actividad lícita y/o legítima— a la persona a un riesgo de naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda, necesariamente, el parámetro de riesgo permitido(13) —asumido— al interior del conglomerado social.

Como se aprecia, la teoría del “riesgo creado” resulta aplicable a eventos en los cuales no solo se somete a una persona a la existencia de un riesgo que desborda la normalidad, como consecuencia del uso de instrumentos o elementos para la prestación de un determinado servicio o actividad (v.gr. instalaciones públicas o de policía, armas de dotación oficial, automotores oficiales, etc.), sino que también puede, eventualmente, configurarse el título objetivo de riesgo, en aquellos eventos en que la administración pública, en desarrollo de una actividad legítima del poder público, crea y libera, en cabeza de un particular, un determinado riesgo que excede los límites de normalidad a los que generalmente se encuentra sometido y, por consiguiente, en el supuesto de que se ocasione un perjuicio, este es el producto directo del rompimiento de las cargas públicas y, consecuencialmente, del principio de igualdad (C.P., art. 13).

Si se analiza con detalle el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, se tiene que la misma se origina en la concreción de un riesgo derivado de la ejecución de una acción específica o del uso de elementos o instrumentos que llevan envuelta una determinada probabilidad de ocasionar un perjuicio(14).

Entonces, la responsabilidad del Estado puede serle imputada o atribuida mediante la formulación de la teoría del riesgo, esto puede ser a través de dos vías, claramente diferenciables: i) a través del perjuicio ocasionado por la concreción de un riesgo excepcional que desborda el marco de la normalidad —por parte de la administración, bien derivado de determinada cosa o instrumento, o el advenido de una específica actividad pública— o ii) mediante la realización de un daño derivado de la materialización del riesgo que emana de una actividad peligrosa”.

Bajo estos parámetros, y estando probado en el proceso que el municipio de Medellín y el departamento de Antioquia, en su calidad de propietarios del predio crearon un riesgo para la comunidad de Bello, comoquiera que, de su actividad, esto es, por la acción de los funcionarios del primero y la omisión de los segundos, quienes estaban encargados de administrar y utilizar el predio, ya sea como lugar de almacenamiento de maquinaria y en especial como cantera, posibilitaron la formación de unos huecos, que por el nivel freático del río Medellín (los predios están ubicados en la ribera del río), y las aguas lluvias se convirtieron en unos lagos artificiales, que eran y siguen siendo utilizados por la comunidad como balneario público, es decir, el ejercicio de una actividad lícita del Estado creó una fuente de riesgo para la comunidad.

A su vez, se encuentra probada en el proceso la concreción del riesgo creado, esto es, la muerte por ahogamiento del menor Luis Carlos Juliao Doria en los lagos antes señalados, lo que constituye un daño antijurídico para los demandantes, que a luz de lo dispuesto por el artículo 90 Constitucional debe ser reparado por el Estado, y protegido de manera especial conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución Política(15).

En consecuencia, con claridad meridiana el daño antijurídico aducido en el libelo introductorio es imputable desde los niveles o planos fáctico y jurídico al municipio de Medellín y al departamento de Antioquia, en su calidad de propietarios del predio, creadores del riesgo, así como por la concreción del mismo.

Ahora bien, establecido lo anterior, y considerando la declaración del menor Wilder Saldarriaga Saldarriaga, quien manifestó que el niño Luis Carlos Juliao Doria ingresó voluntariamente al lago, es decir, no se cayó cuando caminaba cerca, no fue empujado por un tercero, ni coaccionado a entrar al lago, es necesario analizar la causa extraña del hecho de la víctima como posible eximente de responsabilidad, para ello, sea del caso citar un pronunciamiento reciente de la Sección donde se resolvió una situación similar, en esa oportunidad la Sala declaró la concurrencia de culpas, fundamentada en la siguiente consideración:

“2.3. En el caso concreto, se logró establecer que, en términos de la concreción del resultado desde la perspectiva fáctica o material, confluyeron en la producción del daño tanto la posición de garante en que se encontraba la entidad demandada en relación con la fuente de riesgo —piscina pública—, como el comportamiento despreocupado y negligente de los padres a la hora de proteger la integridad de su hijo menor, máxime si este tenía dificultades sicomotoras, de lenguaje y de sociabilidad con el entorno, circunstancias que reflejan la necesidad de graduar la responsabilidad para atribuirla de manera concurrente al municipio de Marsella y a los padres de Jhon Alexander.

En efecto, el riesgo excepcional concretado por el ahogamiento del menor en la piscina pública es imputable fáctica y jurídicamente a la entidad territorial y a los progenitores del niño víctima, circunstancia por la que resulta procedente señalar que concurrieron en un 50% en la producción del fatídico desenlace, razón por la que se modificará la sentencia apelada para reducir las condenas decretadas en primera instancia según la intervención fáctica de cada uno de los generadores del daño”(16).

Ahora bien, aunque en el caso sub examine no se puede hablar de un actuar negligente y despreocupado de los padres, pues esto no quedó probado, si es posible afirmar que incumplieron con su deber de cuidado, pues dejaron al menor con una tía, quien no advirtió que el niño no estaba jugando fútbol, como supuestamente era lo que estaba haciendo, sino que se había ido con dos amigos más a bañarse a los “lagos del ICA”, es decir, a quien le encargaron de su hijo no fue diligente, lo que eventualmente contribuyó en la producción del daño antijurídico, por esta razón, en esta oportunidad, al igual que en el caso citado previamente, se declarará la responsabilidad administrativa extracontractual del municipio de Medellín y del departamento de Antioquia, reduciendo la condena en un 50% por la participación o concurrencia de los padres en los hechos.

5. Liquidación de perjuicios.

Como perjuicios derivados de la muerte de Luis Carlos Juliao Doria los demandantes, Omaida Sofía Doria Cantero (madre) y Jenyfer Juliao Doria (hija) deprecaron los siguientes:

• Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de la madre y la hermana, representados en el apoyo económico que le brindaría su hijo y hermano.

• Perjuicios morales.

En cuanto a los primeros, deberán ser negados, pues el hecho de que el hijo hubiese apoyado económicamente a la madre y a su hermana, no pasa de ser una mera hipótesis o eventualidad, es decir, ese perjuicio tiene la condición de hipotético, esto es, no es cierto —determinado o determinable—, en razón a ello no puede ni debe ser reconocido; al respecto la posición de la Sala ha discurrido de la siguiente manera:

“La Sala ha dicho, en reiterada jurisprudencia, que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto(17), es decir que no trate de meras posibilidades, o de una simple especulación:

“Ha sido criterio de la corporación(18), que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo”.

“En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual —sin dar derecho a indemnización—, o de cierto —con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización—, pero jamás puede recibir las dos calificaciones(19)(20).

“Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimientos(21). Cuando de la muerte de un niño se trata, la corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual(22). En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar(23)(24).

Ahora bien, respecto al perjuicio moral, la prueba de la relación de consanguinidad permite suponer la existencia de afecto y unión entre el menor, su madre y su hermana.

Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en los demandantes con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, entendida la familia como núcleo básico de la sociedad.

Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las entidades demandadas no desvirtuaron la presunción de aflicción, se les condenará, a pagar la suma equivalente a 100 salarios a la madre de la víctima, y 50 a la hermana. Sin embargo, debido a la concurrencia de los padres en la producción del daño como quedó establecido, la codena deberá reducirse en un 50%.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar la sentencia del 27 de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar declarar la responsabilidad administrativa extracontractual del departamento de Antioquia y el municipio de Medellín, como consecuencia de la muerte de Luis Carlos Juliao Doria.

2. Condenar solidariamente al departamento de Antioquia y al municipio de Medellín a pagar la suma de dinero que correspondiere a 50 SMMLV a favor de Omaida Sofía Doria Quintero y 25 SMMLV a favor de Jenyfer Juliao Doria.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el proceso al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) 2.000 x 11.264 (precio del gramo oro para la fecha de presentación de la demanda) = $22´528.000.

(2) Folio 5 cdno 1.

(3) Folio 2 cdno 1.

(4) Folio 4 cdno 1.

(5) Folios 10-12 cdno. 1.

(6) Folios 13-15 cdno. 1.

(7) Ver entre otras las siguientes sentencias: C-118 de febrero 22 de 2006, T-1055 de 2006, y sentencias 30305, 34466, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989, Expediente 4655.

(9) Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, de 16 de junio de 1997, Expediente 10024.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 12.696, C. P. Alier Eduardo Hernández.

(11) Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de las cosas”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, págs. 38 y 43.

(12) C. P. Enrique Gil Botero, Bogotá, D. C., cuatro (04) de diciembre de dos mil siete (2007), Expediente: 16.399 (R-94-948).

(13) “Las más elemental distinción que puede efectuarse en relación con las repercusiones que determinada conducta acarrea permite distinguir entre sus ventajas y sus desventajas; sobre esta clasificación, ha surgido el concepto de “riesgo” con el cual se alude al desfavorable devenir de un suceso, o la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias.

“(…) Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de potenciales víctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de que anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de una actividad peligrosa ella debería ser prohibida porque su desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo… Como postulado general puede decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo… En consecuencia, cualquier actuación conforme a las previsiones vigentes que genere un riesgo será tolerada en cuanto no exceda los límites preestablecidos, mientras que toda conducta con la cual se genere un peligro mayor del permitido será considerada como generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado si eleva el riesgo mínimo tolerado” (destaca la Sala) Cfr. Reyes Alvarado, Yesid “Imputación Objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, págs. 92, 93 y 160.

(14) “El concepto amplio de riesgo creado como factor de atribución nos lleva a propiciar que él debe tener aplicación no solo cuando el daño ha sido causado por una cosa riesgosa, tal como lo contempla en su parte pertinente el artículo 1113, Código Civil, sino incluso cuando se trate de actividades riesgosas… Cabe tener muy presente lo siguiente, a pesar de que parezca algo sobreentendido. Este factor de atribución exige siempre la presencia de una cosa o actividad riesgosa, calificada esta como un prius, y no por el mero hecho de haber originado un daño. Por ello no se trata de un factor de tipo residual que pueda justificar la reparación de cualquier daño. Insistimos en la necesidad de la creación de un riesgo como requisito ineludible para su funcionamiento”. Vásquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad por daños”, Ed. Depalma, Buenos Aires, pág. 210.

(15) Ver entre otras las sentencias T-415-98, T-727-98, C-468-2009, C-1068-2002.

(16) C. P. Enrique Gil Botero, Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010), Expediente 66001233100019980569 01. Radicación interna 19.385.

(17) Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 7 de febrero de 2000, Expediente 11649.

(18) Ver sentencias de 17 de febrero de 1994, Expediente 6783 y de 9 de mayo de 1995, Expediente 8581.

(19) Puede consultarse en este sentido la obre “El Daño” de Juan Carlos Henao, Uniexternado, 1998.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 15 de junio de 2000, Expediente 11614.

(21) “En cambio, daño eventual es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con éste a la formación del perjuicio. A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad.

“Si el juez indemniza las consecuencias futuras de un daño es porque se halla capacitado para apreciar, partiendo de la existencia cierta de un agravio, en forma más o menos exacta, las repercusiones que el hecho ocasionará más adelante, cálculo que, en cambio, no puede en manera alguna efectuar, a menos de entrar en el terreno movedizo e incierto de las conjeturas, cuando la existencia del agravio depende de la producción de una serie de hechos contingentes y extraños al hecho ilícito en cuestión.

“De lo expuesto se infiere que el momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si el ciclo de consecuencias se ha cerrado, es el de la sentencia y que, por tanto, será daño futuro el que se configure por las consecuencias posteriores al fallo que razonablemente deben ocurrir, y que el juez deberá estimar por ser cierto el daño.

“Cuando se habla de daño cierto, entonces, no se alude a una clase especial de daño, sino que se quiere expresar que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, condición sobre la que no se hace necesario hacer mayor hincapié, puesto que todo hecho, para ser tenido en cuenta y surtir consecuencias debe estar comprobado.

“Afirmar que el daño debe ser cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir para que se origine el derecho a que se origine un resarcimiento, lo que por no merece siquiera afirmarse”. Roberto H. Brebbia, “Daños Patrimoniales y daños morales”, en José N. Duque Gómez, Del Daño, Editora Jurídica de Colombia, s.l., 2001. Págs. 53 y 54.

(22) Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 20 de agosto de 1997, Expediente 10427. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 12 de febrero de 1992, Expediente 6182. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 11 de septiembre de 1997, Expediente 11764.

(23) Ver Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Tomo IV, De los perjuicios y su indemnización, Temis, Bogotá, 1999, págs. 54 y 55.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de diez de agosto de 2001, Expediente 12.555, actores: Marco Aníbal López y otros.