Sentencia 1996-0501/17952 de septiembre 13 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 85001-23-31-000-1996-0501-01(17952)

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: departamento del Casanare

Referencia: acción ejecutiva contra Jairo Guillermo Alarcón Africano y Latinoamericana de Seguros S.A.

Bogotá, D. C, trece de septiembre de dos mil uno.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra la sentencia proferida, el día 25 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Casanare por medio de la cual dispuso:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Sociedad Latinoamericana de Seguros S.A. y por Jairo Guillermo Alarcón Africano ejecutados en este asunto, por las razones dadas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: Seguir adelante la ejecución tal como está ordenado en el mandamiento de pago.

TERCERO: Ordénase el remate y avalúo de los bienes que por cualquier causa se llegaren a embargar dentro del presente proceso, previo su secuestro, para que con su producto se le pague a la entidad pública ejecutante la totalidad de la obligación, tal como se ordenó en el auto de mandamiento ejecutivo.

CUARTO: En la forma y términos indicados en el artículo 251 del C. de P.C., practíquese la liquidación del crédito.

QUINTO: Costas a cargo de la ejecutada, Tásense” (fls. 262 y 263 cuaderno principal).

II. Antecedentes procesales:

A. Demanda.

Fue presentada por el departamento del Casanare el día 15 de diciembre de 1997 ante el Tribunal Administrativo de esta entidad territorial y dirigida contra la Latinoamericana de Seguros S.A. y Jairo Guillermo Alarcón Africano (fls. 1 a 10 c. 1).

1. Pretensiones.

“1. Se libre Mandamiento de pago en contra de los demandados y a favor del departamento de Casanare, por la suma de cuarenta y dos millones cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($42’.462.500.oo) moneda corriente, por concepto del anticipo entregado al contratista Jairo Guillermo Alarcón Africano, dentro del contrato Nº 358-96, y Resolución 01236 de septiembre 9 de 1996, mediante la cual se resolvió la terminación del contrato; igualmente se encuentra representada la obligación en el acta de liquidación del contrato Nº 358-96, con saldo a favor del departamento por la suma anteriormente citada, acta que fue aprobada en forma unilateral mediante la Resolución 01359 del 6 de junio de 1997, y que ordenó al contratista a reintegrar al Departamento en un término de ocho días la suma de cuarenta y dos millones cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($42.462.500.oo) moneda corriente, ordenando también hacer efectiva la póliza de cumplimiento Nº 272868 C, expedida por Latinoamericana de Seguros S.A. Documentos que constituyen Título Ejecutivo en contra de los demandados.

2. Por la corrección monetaria y los intereses corrientes y moratorios legales de la suma citada desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando se verifique su pago.

3. Por las costas del proceso que en su oportunidad el Honorable Tribunal se servirá liquidar” (fl. 3 c. 1).

2. Hechos: 

“1. El departamento de Casanare, a través de su representante legal suscribió con el señor Jairo Guillermo Alarcón Africano, el contrato de Obra Pública Nº 358 el día 14 de junio de 1996, por la suma de ochenta y cuatro millones novecientos veinticinco mil pesos ($84.925.000.oo), moneda corriente, cuyo objeto fue la pavimentación de la vía Román Roselli del municipio de Aguazul departamento de Casanare, de conformidad con los items que rezan en el contrato.

2. De conformidad con la cláusula tercera del contrato, el contratista recibió el cincuenta (50%) por ciento del valor pactado por concepto de anticipo una vez perfeccionado el contrato, o sea, la suma de cuarenta y dos millones cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($42.462.500.oo) moneda corriente y el saldo debería recibirlo una vez suscritas las actas parciales de ejecución de la obra.

3. El término para ejecución de la obra citada fue de tres (3) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de obra por parte del contratista y el interventor, la cual debía suscribirse dentro de los cinco días hábiles siguientes al desembolso del anticipo, previa presentación del programa de obra presentado por el contratista, (cláusula cuarta del contrato).

4. El día 9 de septiembre de 1996, mediante la Resolución 01236, el señor gobernador del departamento ordenó la terminación del contrato Nº 0358 del 14 de junio de 1996, suscrito entre el departamento y Jairo Guillermo Alarcón Africano, por haberse celebrado con violación expresa del estatuto de contratación administrativa, Ley 80 de 1993, resolución de la cual se notificó por Secretaría al contratista y se le hizo saber el derecho de interponer recurso de reposición dentro del término de ley.

5. Una vez notificado el contratista Jairo Guillermo Alarcón Africano, de la Resolución 01236 del 9 de septiembre de 1996, este interpuso recurso de reposición contra el citado acto administrativo por medio del cual se ordenó la terminación del contrato 358 del 14 de junio de 1996, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Oficina Jurídica del Departamento el día 23 de septiembre de 1996; petición que fue resuelta desfavorablemente por el ejecutivo Departamental mediante la Resolución 01578 del 17 de octubre de 1996 y que fue notificada personalmente al recurrente el día 30 de octubre del mismo año.

6. El precitado contrato de Obra Pública Nº 358-96 fue liquidado unilateralmente por la administración departamental, mediante el acta de liquidación del contrato de fecha 21 de abril de 1997, la cual arrojó un saldo a favor de la gobernación de Casanare, por la suma de cuarenta y dos millones sesenta y dos millones cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($42’.462.500.oo) moneda corriente, por concepto del anticipo pagado al contratista y no reintegrado, acta que fue suscrita por el señor secretario de obras públicas y transportes y por la jefe de división y coordinación e interventoría de obras; dicha acta de liquidación unilateral del contrato 358-96 fue aprobada mediante la Resolución 0 1359 del 6 de junio de 1997, Acto Administrativo que fue notificado al contratista y a Latinoamericana de Seguros S.A. por Edicto, el cual fue fijado en la Secretaría de la Oficina Jurídica por el término legal, por no haberse presentado las partes para su notificación personal, no obstante habérseles citado mediante el oficio SG-OJ Nº 2057 del 26 de junio de 1997 a Latinoamericana de Seguros S.A., y a Jairo Guillermo Alarcón Africano, mediante comunicado de prensa de fecha 11 de junio de 1997.

7. Mediante memorial suscrito por la apoderada de Latinoamericana de Seguros S.A., recibido en Secretaría de la Oficina Jurídica, el día 6 de agosto de 1997, la Aseguradora interpone Recurso de Reposición contra la Resolución 01359 del 6 de junio de 1996, recurso que fue resuelto desfavorablemente por extemporáneo, mediante la Resolución 02229 del 27 de agosto de 1997, expedida por la Administración Departamental.

8. Igualmente, Latinoamericana de Seguros SA, mediante escrito dirigido por su apoderada y recibido en la oficina jurídica el día 4 de agosto de 1997, interpuso solicitud de revocatoria directa contra la Resolución 01359 del 6 de junio de 1996, solicitud que fue resuelta por la administración departamental mediante la Resolución 02230, del 27 de agosto de 1997, denegándose la petición impetrada por la entidad aseguradora y ordenándole a la vez el pago del anticipo recibido y no reintegrado por el contratista.

Los actos administrativos que resolvieron tanto el recurso de apelación como el de revocatoria directa fueron notificados en legal forma por la Secretaría de la Oficina Jurídica de la gobernación donde aparecen las respectivas notas de fijación y desfijación de los edictos, en razón de que las partes no comparecieron para su notificación personal, no obstante haberse citado a la aseguradora mediante oficio DG-SG No.0.2661 del 28 de agosto de 1997.

9. De lo anterior se colige, que ni el contratista Jairo Guillermo Alarcón Africano, ni Latinoamericana de Seguros S.A., tienen interés en reintegrar al departamento de Casanare la suma de cuarenta y dos millones cuatrocientos sesenta y dos mil quinientos pesos ($42’.462.500.oo) moneda corriente, por concepto del anticipo recibido por el contratista dentro del contrato 358 del 14 de junio de 1996, razón por la cual la administración está en su derecho de acudir al procedimiento ejecutivo singular de mayor cuantía, para hacer efectivo el valor del anticipo que se le adeuda y demás sumas a que haya lugar.

10. Los documentos que se anexan a la presente demanda, constituyen un título ejecutivo a favor de la entidad demandante y en contra de los demandados, por contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible, al tenor del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes (...)” (fls. 3 a 6 c.# 1) .

B. Actuación procesal

1. Mandamiento ejecutivo.

El Tribunal libró mandamiento de pago el día 23 de enero de 1998, contra Jairo Guillermo Alarcón Africano y Latinoamericana de Seguros S.A. y a favor del departamento de Casanare por $42’463.500.oo, más los intereses legales a la tasa del 1% mensual, desde cuando se hizo exigible la obligación hasta cuando se produzca su pago (fls. 80 a 83 c.1). De la anterior decisión se apartó la Magistrada Luisa Mariana Sandoval Mesa porque estimó que si no se notificó en legal forma a la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. los actos administrativos de terminación del contrato y de liquidación unilateral en que se ordenó hacer efectiva la garantía se violó el debido proceso y, por ende, no es exigible (fls. 84 a 87 c. 1).

2. Recurso de reposición.

Los ejecutados interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de mandamiento (fls. 129 y 147).

a. Jairo Guillermo Alarcón Africano fundamentó su recurso de reposición en que la justicia administrativa no tiene jurisdicción porque, de una parte, las partes del contrato pactaron la cláusula de arbitramento y, de otra parte, la ejecución de acreencias a favor de la administración se cobra, en principio ante la jurisdicción coactiva.

Igualmente pidió que en el evento de que no se considere existente la falta de jurisdicción se niegue el mandamiento de pago porque no existe título, debido a que la obligación no le es exigible pues la administración no lo notificó en debida forma de los actos administrativos que afirma la demanda son parte de los documentos que integran el “título ejecutivo” (fls. 139 a 142.c.1).

b. Latinoamericana de Seguros solicitó también la revocatoria del auto de mandamiento con argumentos idénticos a los del otro ejecutado. Agregó que tiene el carácter de tercero contractualmente responsable y, por tanto, tiene derecho a conocer de los actos administrativos de terminación y liquidación del contrato; que al no haber sido notificado legalmente esos actos le son inoponibles en términos del artículo 48 del C.C.A (fls. 90 a 105 c.1). El tribunal mediante auto proferido el día 16 de abril de 1998 decidió no reponer el auto recurrido y concedió el de apelación (fls. 148 a 156 c.1).

La Sección Tercera de esta corporación confirmó el auto apelado, en providencia del día 16 de julio de 1998, al considerar que por lo menos formalmente existe título ejecutivo; que según lo certificó la oficina jurídica del departamento del Casanare los actos administrativos fueron notificados y se encuentran en firme (fls. 170 a 178 c.1).

4. Excepciones:

a. Previas.

Jairo Guillermo Alarcón Africano propuso la falta de jurisdicción y cláusula compromisoria, porque en el contrato se pactó la cláusula de arbitramento, y la de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales debido a que la Administración no le notificó personalmente los actos administrativos de terminación y liquidación, como lo ordena la ley; no está justificado que no se le hayan notificado personalmente esos actos porque en su dirección la conocía el ejecutante (fls. 1 a 4 c. 2).

El departamento del Casanare se opuso a esos medios exceptivos; señaló que la cláusula de arbitramento no le substrae a la administración sus competencias administrativas, como lo es la de terminación unilateral y que los actos administrativos que conforman con otros documentos el título ejecutivo complejo si fueron debidamente notificados (fls. 8 y 9 c. 2). El tribunal negó y declaró no probadas las excepciones previas el día 11 de noviembre de 1999, aceptando los argumentos del ejecutante (fls. 14 a 18 C.2).

b. Excepciones de mérito.

Jairo Guillermo Alarcón Africano propuso las relativas a la:

• inexistencia de título ejecutivo, bajo idénticas consideraciones hechas a propósito de su formulación de excepción previa por falta de requisitos formales. Y la de:

• nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato porque la Administración no podía hacerlo unilateralmente sin haber agotado la etapa de intento de liquidación bilateral y porque, además, el funcionario que debió liquidar debió ser el gobernador, como representante legal del departamento (fls. 143 a 146 c.1).

Latinoamericana de Seguros adujo como excepciones de mérito:

la de falta de exigibilidad de la obligación porque no fue notificada legalmente de los actos administrativos de terminación del contrato y de su liquidación y, por ende, les falta fuerza ejecutoria;

la ilegalidad del acto de liquidación porque la Administración no lo produjo ni dentro de los 4 meses siguientes a la terminación ni de los otros 2 meses adicionales;

la inexistencia de título ejecutivo porque el acta de liquidación nada dice sobre obligación alguna a cargo de Latinoamericana de Seguros pues el saldo a favor del departamento del Casanare está a cargo del contratista y no del garante; es más porque el contrato de obra ni siquiera se inició y, por ende, la vigencia técnica del seguro ni siquiera empezó a correr. Finalmente, porque el ejecutante no requirió ni al contratista ni a Latinoamericana y la acreencia que dice tener el ejecutante no proviene de documento emanado del deudor.

Pretensión indebida de una serie de obligaciones sin ningún sustento legal, intereses corrientes, moratorios, corrección monetaria porque en el acto de terminación unilateral del contrato nada se deduce sobre las sanciones impuestas tanto a contratista como al garante; no estableció en la parte motiva sanciones a pagar por parte del contratista como principal obligado; sin embargo el artículo tercero de la parte resolutiva dispuso que la aseguradora pagara el valor del anticipo más los intereses legales moratorios del 1%. Además no es procedente que el ejecutante solicite, acumulativamente, intereses moratorios y corrección monetaria, porque son excluyentes, en consideración a que los intereses moratorios incorporan el componente de la corrección o depreciación monetaria (fls. 1 a 18 c.3).

El departamento del Casanare, ejecutante, se opuso a las excepciones:

• Respecto a las del contratista - ejecutado, en lo fundamental, aludieron a la indebida notificación y ejecutoria de los actos administrativos integradores del título ejecutivo complejo; la administración no incurrió en falta de competencia temporal para liquidar unilateralmente el contrato porque éste se expidió conformidad con los artículos 15 a 17 de la Ley 80 de 993 y la cláusula decimotercera del mismo (fls. 19 y 20 c. 3)

• En lo que concierne con las excepciones formuladas por la aseguradora indicó que la vía ejecutiva no es la adecuada para atacar la nulidad de ese acto administrativo; que es cierto que el contrato se liquidó con posterioridad al término indicado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, pero éste no prohíbe que se liquide por fuera de ese término; necesariamente tenía que ser el departamento del Casanare el liquidador del contrato; que ese acto que tenía como objeto recuperar el valor del anticipo entregado al contratista, valor que ni fue ejecutado ni reintegrado; que la obligación de Latinoamericana de seguros nace desde el momento en que suscribió la póliza; que no es necesario que en el acta de liquidación se hagan cargos a la aseguradora porque ésta responsable solidariamente con el contratista. Finalmente, que el cobro distinto al capital como es el de intereses moratorios se hizo con base en el artículo 488 del C. de P.C.; es apenas normal, afirmó, que si el contratista retuvo el valor del anticipo lo debe devolver con intereses para que el Estado sea indemnizado de los perjuicios causados (fls. 211 a 214 c. 1).

Realizada la audiencia de conciliación fracasó por falta de ánimo conciliatorio (fls. 183 y 215 y 223 a 225 c. 1).

Luego el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, el día 3 de junio de 1999; sólo la Aseguradora presentó escrito final, en el cual reiteró su posición dentro del juicio (fls. 226 y 228 a 245 c. 1).

C. Sentencia recurrida.

En primer término, no accedió a declarar probados los medios exceptivos propuestos por los ejecutados.

En relación con la aseguradora manifestó:

• No es necesario que los actos administrativos de terminación del contrato y de liquidación unilateral del mismo tuvieran que notificarse a la aseguradora porque no es parte del contrato de obra; el siniestro en contra de la aseguradora se produjo cuando el contratista se negó a devolver el anticipo, orden que fue dada en las resoluciones 01236 del 9 de septiembre de 1996 y en la contentiva del acto de liquidación del contrato que son, entre otros documentos - póliza y contrato -, el soporte de la obligación.

• La liquidación unilateral del contrato se realizó por la administración de acuerdo a la Ley 80 de 1993; que en el supuesto de que su expedición hubiese sido extemporánea el contratista lo debió alegar a tiempo; por lo tanto ese acto mantiene su firmeza y es parte integrante de los documentos que conforman el título.

• El interés que se pide aplicar del 1% mensual, está acorde con los legales anuales del 12% previstos en el 4 de la Ley 80 de 1993; de aplicar el artículo 1.080 del Código de Comercio la ejecutada estaría obligada a pagar la suma adeudada junto con sus intereses moratorios a la tasa máxima autorizada en las normas comerciales; por consiguiente lo que se ha hecho es aplicar el principio de favorabilidad para la demandada.

El a quo en relación con Jairo Guillermo Alarcón en lo que tiene que ver con las excepciones de mérito dijo, en lo fundamental:

• Después de referir a los documentos que integran el título ejecutivo -contrato, póliza, actos administrativos de terminación y liquidación- , examinó si fueron notificados; concluyó que sí y por edicto debido a que la administración no pudo realizar la notificación personal.

• Respecto a la excepción de "Nulidad del acta de liquidación del contrato" refirió a su falta de prosperidad porque la liquidación unilateral se debió a que el contratista no se presentó a liquidar en el término legal, la competencia se tornaba en administrativa (arts. 60 y 61 Ley 80 1993).

• En lo que concierne con la falta de competencia del Secretario de Obras Públicas del departamento del Casanare para liquidar no es cierto porque fue delegado por el gobernador para hacerla.

En segundo término, la sentencia de primera instancia ordenó seguir adelante con la ejecución, con el remate y con el avalúo de los bienes que por cualquier causa se llegaren a embargar (fls. 250 a 263 c. ppal.).

D. Recurso de apelación.

Sólo fue interpuesto por la Aseguradora, uno de los ejecutados; pretende que ser revoque la sentencia y en su lugar se declaren probadas las excepciones.

Reiteró su insistente posición en lo que refiere con la falta de oponibilidad y exigibilidad de la obligación que el ejecutante afirma como exigible además con intereses, corrientes y moratorios, que son excluyentes de la corrección monetaria (fls. 281 a 300 c. ppal.).

E. Actuación en segunda instancia.

Por auto proferido el día 1º de junio de 2000, se admitió la apelación interpuesta y se ordenó notificar a la parte demandante y al Ministerio Público (fls. 302 y 303 c. ppal.). Luego, el día 14 de julio del mismo año, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegatos finales y concepto (fl. 324 c. ppal.). Sólo Latinoamericana de seguros S.A. presentó escrito final, en el cual se solicitó que tengan en cuenta sus anteriores argumentaciones (fls. 325 y 326 c. ppal.).

II. Consideraciones:

Corresponde a la Sala pronunciarse para decidir el recurso de apelación interpuesto por uno de los ejecutados, Latinoamericana de Seguros S.A., contra la sentencia proferida el día 25 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual, en primer término, declaró no probadas las excepciones propuestas; en segundo término, ordenó seguir adelante con la ejecución, con el remate y avalúo de bienes y con la liquidación del crédito y, en tercer y último término, condenó en costas a los ejecutados.

A. Competencia funcional:

En este caso existe porque en forma concurrente se dan los dos supuestos legales para la apelación del fallo proferido en proceso ejecutivo, cuales son que el asunto sea de dos instancias, por la cuantía de las pretensiones al momento de demandar, y que se hayan denegado las excepciones de mérito (arts. 507 y 510 – literal c - del C.P.C).

B. Límites para la decisión.

Como la apelación está dirigida contra la sentencia de primera instancia, en un proceso ejecutivo contractual estatal mediante la cual se denegaron las excepciones de mérito se estudiará únicamente lo desfavorable respecto al apelante único: Latinoamericana de Seguros S.A.; así lo enseña el artículo 357 del C.P.C: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso (…)”.

C. Excepciones de mérito:

Latinoamericana de Seguros S.A. propuso varias:

1. Falta de exigibilidad de la obligación porque no fue notificada legalmente de los actos administrativos de terminación del contrato y de liquidación final, caso en el cual falta fuerza ejecutoria de los mismos.

a. Debe recordarse que de los documentos que el departamento del Casanare trajo para conformar el título complejo, tanto contra el contratista como contra el asegurador, dos de ellos son actos administrativos: uno de terminación del contrato y el otro de liquidación unilateral del mismo. Respecto de estos dos actos, el apelante - Asegurador se queja que son inoponibles y que carecen de fuerza ejecutoria. Por lo tanto se pregunta la Sala: ¿Debía notificarse al asegurador el acto de terminación unilateral del contrato?

La Ley 80 de 1993 prevé que si el jefe o representante de la entidad advierte que el contrato adolece de validez, por encontrarse incurso en ciertas causales de nulidad absoluta “deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre” (inc. 2 art. 45).

Los antecedentes de este caso muestran que el Gobernador del Casanare el día 9 de septiembre de 1996 dio por terminado el contrato de obra pública Nº 358, celebrado el 14 de junio de 1996 con Jairo Guillermo Alarcón, mediante la Resolución 01236, “por considerar que existieron irregularidades en el procedimiento de contratación, de contrato que superaba el 50% de la menor cuantía, por violar el principio de transparencia por no haberse obtenido previamente por lo menos dos ofertas y omitir la invitación pública para presentar propuesta a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad” (Documento público, fls. 68 a 71 c. 1).

Esa decisión de terminación de la relación negocial tuvo lugar por unos hechos que ni son de responsabilidad del asegurador ni que son objeto de aseguramiento por parte del contratista del Estado; en consecuencia el Asegurador no tenía que ser notificado de esa determinación administrativa. Esto es así, por lo siguiente:

a.1. En el contrato 358 de obra pública de 1996, cláusula de garantía única, el contratista se obligó a constituir a favor del departamento del Casanare la garantía única expedida por compañía de seguros (art. 25 num. 19 Ley 80 de 1993) para garantizar los siguientes hechos:

“1) el cumplimiento general del contrato, el pago de multas y demás sanciones que se le impongan, equivalente al diez por ciento del valor del contrato por el término del mismo y cuatro meses más,

2) el correcto manejo e inversión del anticipo, por el valor total dado en tal calidad vigente por el término del contrato,

3) las prestaciones sociales y pago de salarios e indemnizaciones laborales por el equivalente al cinco por ciento del valor del contrato, por el término del mismo y tres años más y

4) la estabilidad de la obra, por el equivalente al cincuenta por ciento del valor final del contrato con vigencia de cinco años contados a partir de la entrega final de la obra, para garantizar los posibles vicios de construcción y de los cuales el contratista debió conocer en razón de su oficio y profesión. Mediante anexo separado debe constituir garantía de responsabilidad civil extracontractual por el equivalente al diez por ciento del valor del contrato vigente por el término del mismo y dos años más (Documento público, fls. 72 a 77 c. 1).

a.2. Y en el contrato de seguros el tomador –a su vez contratista estatal- aseguró otros hechos distintos de los que la administración adujo para terminar el contrato de obra. En este sentido:

Está probado que el día 21 de junio de 1996 Latinoamericana de Seguros S.A., le expidió las siguientes pólizas a Jairo Guillermo Alarcón Africano:

Única de seguro de cumplimiento # 271868, beneficiario el departamento de Casanare para “garantizar el cumplimiento, buen manejo del anticipo y pago de salarios prestaciones sociales e indemnizaciones del contrato de obra pública Nº 358/96 (documento privado, fol. 20 c.1).

Seguro de responsabilidad civil extracontractual (documentos privados, fls. 21 c. 1).

En las reglas de condiciones generales de la póliza, en lo que tiene que ver con el amparo de anticipo, se lee: “1.2. Amparo de anticipo: Cubre a la entidad estatal contratante contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado para la ejecución del contrato” (fl. 106 c. 1, negrillas por fuera del texto original).

Por lo anterior puede concluirse que no se requería que se le notificara al Asegurador el acto de terminación del contrato 358/96, pues el motivo de irregularidad del procedimiento de contratación que se adujo para terminar el convenio, no fue uno de los hechos asegurados.

b. Ahora, se pasará a otro punto el cual tiene que ver con el cuestionamiento que el Asegurador - apelante hace sobre la inoponibilidad a él, del acto administrativo de liquidación del contrato 358 de 14 de junio de 1996. Para definir el punto se indicarán las pruebas sobre los siguientes hechos:

El día 6 de junio de 1997, el gobernador del departamento del Casanare, mediante Resolución 1.359, liquidó unilateralmente el contrato, acto en el cual quedó en contra del contratista un saldo por $42’462.500. En dicha resolución decidió lo siguiente:

Tener como liquidación final del contrato 358-96 la elaborada el día 21 de abril de 1997 por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento.

Ordenar reintegrar al contratista y la aseguradora la suma de $42’462500, dentro del término máximo de ocho días, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo.

Hacer efectiva a favor del departamento de Casanare y en contra de Latinoamericana de Seguros S.A., en el evento de no producirse el reintegro antes ordenado, la póliza única de cumplimiento Nº 271868C de buen manejo y correcta inversión por la suma de $42’462500 más los intereses moratorios legales (1%) que se causen una vez transcurrido el plazo de reintegro fijado.

Otorgar “mérito ejecutivo a esta resolución en contra del contratista y la aseguradora, mediante procedimiento ejecutivo singular ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Notificar personalmente la resolución tanto al contratista Jairo Guillermo Alarcón como a la aseguradora Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. por intermedio de su representante legal haciéndoles saber que: a) de acuerdo a los artículos 4º, numeral 9º artículo 25 numeral 5º y artículo 68 de la Ley 80 de 1993, existe el mecanismo de solución alternativo de lo ordenado en la resolución. B) contra este acto administrativo procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que lo expide, dentro de los cinco días siguientes a la notificación personal.

Citar a los interesados mediante oficio para que comparezcan personalmente o mediante apoderado. De no ser posible en tal forma, proceder mediante edicto (Documentos públicos, fls. 48 a 51).

El día 26 de junio de 1997, el director de la oficina jurídica de la gobernación del Casanare emitió el oficio SG.OJ. Nº 2057 y lo dirigió por fax a Latinoamericana de Seguros S.A. en Santa Fe de Bogotá, el día siguiente. En tal oficio le solicitó comparecer, dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación, a notificarse personalmente de la resolución 1.359 (Documento público, fl. 52 c. 1).

El día 7 de julio de 1997 el departamento del Casanare fijó edicto por medio del cual se notificó a Latinoamericana de Seguros S.A. el contenido de la resolución 01359 de 6 de junio de 1997, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 358-96. El edicto se desfijó el día 18 del mismo mes y año y en él se indicó que a dicha resolución le cabe el recurso de reposición el cual deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación (Documento público, fls. 44 a 46 c. 1).

El día 27 de agosto de 1997 mediante la Resolución 2.229 el gobernador de Casanare declaró extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por Latinoamericana de Seguros S.A., el día 5 anterior, contra la Resolución 1359 de 6 de junio de 1997 por la cual liquidó el contrato; se indicó que los días dentro de los cuales ese recurso debió interponerse fueron los días hábiles números 21, 22, 23, 24 y 25 del mes de julio anterior (Documento público, fls. 35 y ss. c. 1).

El mismo día, 27 de agosto de 1997, la gobernación de Casanare negó, por Resolución 02230, la solicitud de revocación directa dirigida contra la Resolución 01359 al no aceptar los planteamientos jurídicos y de hecho expuestos por Latinoamericana de Seguros S.A.; ordenó exigir a la aseguradora el pago del anticipo y surtir la notificación personal, conforme a las previsiones de los artículos 44 y 45 del C.C.A. La notificación se hizo por estado; se fijó el día 5 de septiembre de 1997 y se desfijó el 19 siguiente (Documentos públicos, fls. 29 a 32, 25 a 27 y 33 y 34 c. 1).

Con certificación de la jefe de la oficina jurídica del departamento del Casanare se demostró que están debidamente notificadas y ejecutorias las resoluciones, entre otras las resoluciones 1.359 de 6 de junio de 1997; 2.229 y 2.230 del 27 de agosto de 1997 (Documento público fl. 22 c. 1).

Con esos documentos públicos que no fueron tachados de falsos, se define que la aseguradora “Latinoamericana de Seguros S.A.” sí fue notificada de la resolución 1.359 de 6 de junio de 1997. Esto sirve para concluir que el examen y estudio hecho en este punto por el a quo fue acertado, es decir que sí se le notificó al asegurador el acto administrativo de liquidación del contrato mencionado.

Otro de los medios exceptivos propuestos por la aseguradora es:

2. La ilegalidad de la Resolución 1.359 del 4 de agosto de 1997 mediante la cual se liquidó el contrato 358 de 1996, porque la administración lo expidió sin competencia en el tiempo, es decir lo produjo por fuera de los dos meses que tiene para liquidar unilateralmente, contados a partir del vencimiento del plazo que tenía junto con el contratista, para liquidarlo bilateralmente. Tal formulación y para su definición requiere el estudio de varios puntos:

a. Discusión en el proceso ejecutivo contractual estatal sobre la validez de los actos administrativos contractuales, que con otros documentos integra título de ejecución. Debe recordarse que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado interpretó (1) que el artículo 75 le dio competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativa para el proceso de ejecución derivado de los contratos estatales. Tal situación hizo posible, porque antes no lo era, que esta justicia conozca de esos juicios.

Igualmente con anterioridad a la aplicación de esa ley, de una parte, la jurisdicción ordinaria era la que conocía – entre otros - de la ejecución de las acreencias contractuales de los particulares respecto de los contratos estatales – por regla general - y, de otra, la jurisdicción coactiva era la que tenía competencia para la ejecución de acreencias Estatales, por lo general.

Cuando el ejecutado, a su vez en el proceso ordinario había demandado con anterioridad ante la justicia contencioso administrativa la nulidad del acto o contrato – que integraban con otros documentos el título ejecutivo – le correspondía pedir en el proceso ejecutivo, antes de que se dictara sentencia, la suspensión del juicio por prejudicialidad contencioso administrativa (art. 170 C.P.C). Y esto era así, debido a que en el proceso de ejecución que lo adelantaba la justicia ordinaria no se podían invocar como excepciones la nulidad del acto o contrato, porque dicha jurisdicción carecía de competencia, por lo general, para pronunciarse sobre esos medios exceptivos. Recuérdese que el precitado artículo dice:

Artículo 170. Suspensión del proceso. El juez decretara la suspensión del proceso:

...

2º. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.

No obstante el proceso ejecutivo no se suspenderá por que exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción.

3º. (…)”.

Es por lo mismo que la jurisdicción ordinaria en los procesos de ejecución no conocía de las excepciones de validez del “acto administrativo o del contrato” del Estado, salvo que tratándose de éste último tuviera la naturaleza jurídica de privado de la Administración y no contuviera cláusula de caducidad. Pero esta división del conocimiento judicial desapareció con el advenimiento de la Ley 80 de 1993 porque, por regla general, la jurisdicción de lo contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del contrato, estos que a su vez son documentos que integran con otros, el título ejecutivo contractual estatal(2).

Por consiguiente esas referencias histórico jurídicas, pasadas y actuales, sirven para comprender hoy el sentido de los artículos 170 y 306 del C. P.C. para los efectos que se investigan:

• Si una persona, pública o privada – natural o jurídica - tiene a su cargo una deuda derivada de un contrato Estatal de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, reconocida en un acto administrativo o en un contrato o con otros documentos, si considera que cualquiera de estos actos jurídicos no es válido puede ejercitar, dentro del término de caducidad, la acción ordinaria.

• Si la misma persona no ha demandado esos actos por la vía ordinaria, y es demandada por vía de ejecución, siempre que no haya caducado figurativamente la acción ordinaria, puede proponer como excepción de mérito de invalidez de esos actos en el proceso de ejecución.

• Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de que accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez del acto o contrato, que integran con otros documentos el título de ejecución, puede proponer también en el proceso ejecutivo como excepciones, entre otros, la nulidad del acto administrativo con el cual integra título ejecutivo, y si triunfa en esa proposición de nulidad, la sentencia en firme del ejecutivo que declara la prosperidad de la excepción de nulidad, podrá darla a conocer en el juicio ordinario para que con base en ella se declare probado el hecho exceptivo de cosa juzgada, respecto de la pretensión de nulidad (art. 512 C.P.C).

Sobre ese tipo de excepciones – nulidad del acto o del contrato – el Código de Procedimiento Civil enseña que sí pueden ser objeto de estudio en el proceso ejecutivo; además debe tenerse en cuenta, como lo dice la doctrina, que el juez de la ejecución debe tener competencia para conocer “sobre la excepción de nulidad del acto o contrato”. Al respecto su artículo 306 ibídem, sobre resolución de excepciones dice:

“Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción” (inciso 3).

Y en lo atinente con el juicio ejecutivo expresa:

“Artículo 510. Trámite de excepciones: (…)

c) Expirado el término para alegar, el juez dictará sentencia, y si prospera alguna excepción contra la totalidad del mandamiento ejecutivo, se abstendrá de fallar sobre las demás, pero en este caso el superior deberá cumplir lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 306;

d) (…)”.

Igualmente, el C.P.C en otros artículos señala que la sentencia deberá tener decisión expresa no sólo sobre las pretensiones sino sobre las excepciones respecto de las cuales proceda resolver etc. Lo anterior significa que, desde otro punto de vista, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones y con las excepciones que aparezcan probadas (arts. 304 y 305).

Esa previsión legislativa importante, sobre la pertinencia de pronunciamiento sobre excepciones cuyo contenido ataquen el acto o contrato materia del proceso ha sido objeto amplio desarrollo doctrinal a nivel nacional. Así:

• El juez en el proceso ejecutivo lo puede hacer cuando “tenga jurisdicción y competencia para resolver sobre la excepción en el mismo proceso, como sobre la nulidad del título o la extinción de la obligación que se cobra en el proceso ejecutivo”(3).

• En el proceso ejecutivo “Si el juez, en la sentencia, acoge una excepción que desvirtúe el título ejecutivo completamente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 306, inciso 2 del C.P.C., podrá abstenerse de examinar las restantes excepciones, siempre que esa excepción conduzca a que se rechacen todas las pretensiones del ejecutante, lo cual ocurrirá, como ya se dijo, cuando se invalide totalmente el título”(4).

• “El medio principal de que dispone el ejecutado para ejercer la defensa en el proceso ejecutivo son las que el Código de Procedimiento Civil denomina excepciones, pues permite que el ejecutado en virtud de las de mérito, pueda enervar o dejar sin fundamento el título base del recaudo o la obligación contenida en él por cualquier medio (…). Las excepciones determinan que el proceso o el título ejecutivo o la obligación contenida en él se controviertan y, por ende, que su carácter de pretensión cierta se pierda para adoptar la calidad de incierta. Surge esencialmente una etapa de conocimiento (…). Las excepciones propiamente dichas, esto es, que atacan la obligación material del recaudo ejecutivo y que entrañan su desconocimiento total o parcial, Incluye a todas las que se ajustan a las modalidades de lo que en la doctrina se llaman impeditivas, modificativas y extintivas, según se dirijan respectivamente, a desconocer la existencia de la obligación, concretamente del acto de donde proviene, o a darle una calificación o modalidad diferente de la presentada por el ejecutante, o, sin desconocerla, invocar circunstancias que impidan su extinción. ( ) Dentro de las excepciones que se pueden invocar están la nulidad absoluta y la de simulación del acto o contrato del cual emana la obligación materia del recaudo, las cuales, además, determinen que adopten la condición de pretensión, por imponerse su declaratoria cuando las partes en el ejecutivo son las mismas que intervinieron en el acto o contrato afectado, conforme a lo dispuesto en el artículo 306, inciso 3 del C.P.C. (…).Cuando la excepción propuesta es la de nulidad o la simulación del acto o contrato del cual se deriva la obligación cuyo cumplimiento se persigue, el juez se limita a reconocerla con ese carácter o calidad, salvo que en el proceso intervengan quienes fueron parte en el acto o contrato, pues entonces adoptan la condición de pretensión y, por ende, se impone declararlas, como lo preceptúa el artículo 306, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil” (5).

• “( ...) cuando se propongan las excepciones de nulidad o simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida, en todo proceso el juez se pronunciará en la sentencia expresamente sobre tales fenómenos, siempre que en aquel sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; vale decir que declarará concretamente la nulidad o la simulación del acto o contrato, como si hubieren propuesto como pretensión, a fin de que en el futuro exista declaración específica, con sus consecuencias sustanciales (...)(6).

b. Excepciones que pueden proponerse en el proceso ejecutivo. Cuando el Código de Procedimiento Civil indica, en el artículo 509, que sólo son procedentes en el proceso ejecutivo las excepciones de “pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción” lo cierto es que tal referencia atañe para cuando el título ejecutivo es de origen judicial (sentencia o laudo de condena u otra providencia judicial) el cual, por su naturaleza, no admite discusión de hechos pasados que debieron ser objeto de definición dentro del proceso declarativo, es decir antes de la providencia judicial que contiene la obligación.

Por eso es que cuando el título ejecutivo es de origen judicial sólo admite como excepciones los hechos posteriores mencionados, o que lo enerven parcial o totalmente, o “la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida” (art. 509). Además otros artículos del C.P.C señalan que respecto a títulos ejecutivos no judiciales caben otras excepciones, entre los cuales se destacan los números 510 y 511 que aluden a la excepción de beneficio de inventario y beneficio de excusión.

Sobre la procedencia de excepciones en el proceso ejecutivo cuando el título es judicial la doctrina colombiana se ha pronunciado en sentido similar al que hoy hace la Sala, basándose, para tal efecto, en la razón histórica de ser del título ejecutivo judicial. Así:

Hernando Morales Molina

“Entre las excepciones de fondo, se pueden distinguir las impeditivas y las extintivas de la pretensión. La Corte, enseña: ‘Las perentorias de fondo pueden desconocer la existencia de la obligación o pueden extinguirla si alguna vez existió. Las primeras suponen la existencia de un hecho coetáneo a la declaración de la existencia de la obligación que impide que éste tenga cumplido efecto. Tales serían la de falsedad, error, fuerza, etc. Las segundas suponen hechos posteriores que hacen inútil o por lo menos enervan la existencia de la obligación, por ejemplo la de pago, compensación, novación, remisión, incumplimiento del contrato, etc.’.

Tampoco queda duda que, que la ley distingue entre las previas que tienden a finalizar el procedimiento y las que se dirigen a mejorarlo. Así pertenecen al primer grupo la falta de jurisdicción, la indebida representación de las partes, la falta de prueba de su existencia, o calidad, el compromiso y el pleito pendiente; y al segundo la falta de competencia, la inepta demanda y deficiente integración del litisconsorcio necesario.

Excepciones reales y personales. Desde el punto de vista de los hechos en que se fundan, las excepciones de fondo se dividen en reales y personales. Las primeras se refieren a vicios o defectos inherentes a la relación jurídica invocada por el demandante, que generalmente es la obligación y pueden ser propuestas por todos los obligados, como la nulidad absoluta, pérdida de la cosa debida, prescripción, transacción, pago; las segundas implican vicios o defectos que comprenden a determinadas personas, quienes son las únicas legitimadas para proponerlas, como la compensación, novación, confusión, nulidad relativa con respecto a uno solo de los obligados (…).

En el proceso ejecutivo, cuando el título consiste en sentencia de condena o en otra providencia que conlleve ejecución (art. 509), sólo podrán proponerse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción y transacción con base en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de pérdida de la cosa debida, o la de nulidad procesal por falta de notificación o indebida representación en el proceso en que se dictó la sentencia. También en el supuesto que el título ejecutivo fuere un auto, por analogía. La restricción obedece a que cualquiera otra defensa debió proponerse en dicho proceso, que era el momento oportuno para evitar que se profiriera la condena, la cual está revestida de firmeza en la hipótesis de que sea sentencia y haya hecho tránsito a cosa juzgada”(7).

(…) “Dentro del procedimiento ejecutivo, el demandado puede proponer excepciones con el fin de enervar la acción del demandante. Las excepciones consisten en todo hecho que pueda desconocer la existencia de la obligación a declararla extinguida si alguna vez existió ( ). Por tanto afectan el fondo mismo del asunto, es decir constituyen excepciones llamadas por nuestra ley perentorias, por lo cual quedan comprendidas las que algunos expositores denominan perentorias temporales (petición de modo indebido, petición antes de tiempo, de contrato no cumplido etc.). y perentorias de fondo, con su subdivisión consistente en las que desconocen la existencia de la obligación (dolo, error, fuerza mayor, simulación etc.) y las que la declaran extinguida si alguna vez existió (pago, remisión, compensación, novación, transacción etc.). ...

Si se proponen excepciones, este incidente tiene carácter declarativo, pues corresponde decidir al juez sobre las defensas frente al título ejecutivo.

Que excepciones pueden proponerse. Sólo procede proponer en juicio ejecutivo excepciones perentorias, de modo que no proceden las dilatorias que tiene aceptación en el juicio ordinario... Como el juicio ejecutivo es especial y no se ha establecido que en el pueden proponerse excepciones dilatorias, estas no son pertinentes. Ello no obsta para que los hechos constitutivos de excepción dilatoria originen otros fenómenos procesales, como la nulidad de lo actuado si hay incompetencia de jurisdicción o ilegitimidad de personería, y la acumulación cuando existen dos o más juicios similares entre las mismas partes, etc., conforme se dijo en la Parte General... Pero dentro de las perentorias, es posible proponer cualquier hecho que desconozca la existencia de la obligación o la declare extinguida si alguna vez existió, siempre que se formule en concreto.

(…) la jurisprudencia ya ha considerado que ‘la nulidad como excepción puede hacerse valer en cualquier tiempo, mientras subsiste la acción. La excepción es necesariamente perpetua, entendiendo por perpetuidad la condición de no perecer mientras exista la acción correspondiente. El derecho de defensa se ejercita cuando viene el ataque’ (casación XLIII. G. J., nos. 1905 y 1906, septiembre 29 de 1935)” (sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 18 de octubre de 1945).

(... ) La ejecutoria del mandamiento de pago no impide volver sobre el título ejecutivo para examinarlo no sólo en su fondo sino también en su forma externa ostensible. (…) ((8)).

Nelson Mora

“Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia de condena o en otra providencia que implique ejecución y siempre que las excepciones se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, se limitan las excepciones a las siguientes: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción (…)

Proferida la respectiva sentencia o providencia y en forma posterior a ella, es decir, a partir del momento en que la respectiva sentencia o resolución o auto se encuentre ejecutoriado, solo son susceptibles de proponer por el ejecutado las excepciones que adelante se enumeran, y si el ejecutante propone otras, el juez (con la salvedad de la nulidad de los casos contemplados en los incs. 2º y 3º del art. 154, de pérdida de la cosa debida y las previas de que tratan los numerales 1º a 5º del art. 97), conforme el art. 85, ord. 1º, deberá declarar inadmisible en este aspecto la demanda de excepciones. Con lo anterior, se pretende evitar que dentro del juicio ejecutivo se propongan por segunda vez excepciones que ya fueron discutidas o resueltas en el juicio de conocimiento respectivo, o que pudieron ser propuestas por el demandado dentro del correspondiente juicio ordinario y, sin embargo, no lo fueron. En consecuencia, solo las excepciones de pago, novación, remisión, prescripción y transacción que se hayan originado en hechos o circunstancias posteriores a la respectiva providencia, son susceptibles de ser propuestas por el ejecutado. (…)

Sobre las excepciones que se pueden proponer dentro del juicio ejecutivo, son muy valiosas las consideraciones de Hernando Devis Echandía “La experiencia enseña que los abogados, unas veces por ignorancia de lo que es la cosa juzgada y otras a sabiendas de que están obrando con temeridad y para demorar la ejecución, plantean en el proceso ejecutivo para el cumplimiento de la sentencia cuestiones que fueron debatidas y resueltas en el anterior proceso, o que solo allí podían discutirse y que están comprendidas en el alcance de la cosa juzgada. Casi en la totalidad de las ejecuciones que he adelantado con títulos de esta especie, he tenido este problema, y como no había norma sobre el particular, el juez tenía que entrar a decidir esos puntos aunque terminara rechazando las excepciones por referirse a cuestiones cobijadas por la cosa juzgada. Es una pérdida inútil, de tiempo, de dinero y de trabajo”.

“Este inciso limita las excepciones que se pueden proponer a los hechos ocurridos con posterioridad a la providencia y siempre que consistan en pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, es decir, a los medios que pueden extinguir la obligación otorgada en la sentencia y a los mencionados casos de nulidad”.

“Es obvio que una vez ejecutoriada la sentencia, si la condena fue en concreto, o una vez ejecutoriado el auto que liquida la condena en abstracto, la obligación queda definitivamente exigible y desde ese momento comienza a correr el término de prescripción, que puede consumarse si el demandante vencedor en el proceso o la parte favorecida por una condena interlocutoria no procede al cobro judicial ni obtiene el reconocimiento extrajudicial de la obligación por el deudor y mediante el pago de cuotas o de intereses u otro caso similar. También puede efectuarse el pago o el cumplimiento de la obligación, o una compensación si con posterioridad a la sentencia surge un crédito a favor del obligado por ella y a cargo del beneficiario de la condena (tiene que ser un crédito originado en hecho posterior; el que exista con anterioridad debe alegarse en el proceso de condena para que la sentencia lo reconozca). Igualmente puede presentarse una novación, o una remisión, y una confusión porque la parte obligada con la sentencia herede de la beneficiaria de ella ese crédito”(9).

Jaime Azula Camacho:

“Cuando el título ejecutivo esté constituido por una decisión judicial, sea auto o sentencia, puesto que la ley no hace diferencia, las excepciones de mérito tienen un régimen más limitado y las previas están vedadas en cierto caso.

a) Excepciones de mérito. La ejecución de una providencia judicial para obtener el pago de una cantidad de dinero, o la entrega de cosas muebles no secuestradas en el proceso declarativo, o la realización del hecho puede instaurarse ante el juez de primera instancia que profiere la decisión contentiva de la obligación si la correspondiente demanda se presenta en el término de sesenta días, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia o del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, si fue apelada, conforme a lo dispuesto por el art. 335 del Código de Procedimiento Civil. Supuesto contrario, el acreedor debe obtener las copias de la correspondiente providencia e instaurar la ejecución separadamente ante el funcionario judicial competente.

En cualquiera de esas dos variantes, esto es, sea que el proceso ejecutivo se surta a continuación del declarativo o separadamente, las excepciones de mérito quedan reducidas a las de pago, compensación, novación, remisión, prescripción y transacción, siempre que se funden en hechos posteriores a la decisión judicial contentiva de la obligación materia de ejecución, y las de nulidad con base en los nums. 7º y 9º del art. 140 del Código de Procedimiento Civil y pérdida de la cosa debida, que son las enunciadas en el num. 2º del art. 509 del Código de Procedimiento Civil, al cual se remite el art. 335, último inciso, del mismo ordenamiento.

La limitación obedece, de una parte, a que es necesario excluir todas aquellas cuestiones de fondo que se deben invocar en el proceso declarativo donde se profiere la sentencia materia del cumplimiento, pues, de admitirlas, implicaría reabrir la litis, desconociendo así la cosa juzgada y, de otra, a que el reformador del Código de Procedimiento Civil amplió las inicialmente contempladas o mencionadas, por considerar que son las que pueden infirmar la decisión judicial. La enumeración es exagerada cuando el ejecutivo se surte ante el mismo juez que decidió en primera instancia el declarativo, pues por la brevedad del tiempo transcurrido entre uno y otro es imposible que opere la prescripción.

Entre las excepciones que se pueden proponer como de mérito, aunque se relacionan con aspectos propios de las previas, es adecuada la inclusión de las contempladas en los nums. 2º y 3º del art. 140 del Código de Procedimiento Civil, que se refieren a cuando la parte ejecutada estuvo indebidamente representada o no fue legalmente notificada o emplazada en el proceso declarativo en el cual se dictó la sentencia cuyo cumplimiento se pretende obtener.

En ese caso la nulidad, que es la consecuencia de dichas causales, afecta al proceso declarativo y, por consiguiente, a la sentencia fundamento de la ejecución. Implica, por tanto, que el proceso declarativo quede sin efectos en su totalidad, si la indebida representación es la invocada, o dejar solamente válido el auto admisorio de la demanda, cuando se trata de la falta o irregular notificación de esta providencia.

Cuando el ejecutivo se instaura de manera independiente, esto es, con las copias de la providencia y ante el juez competente de acuerdo con los factores existentes en esa oportunidad, es viable proponer excepciones previas, sin límite alguno, por cuanto la disposición se concreta a mencionar esa posibilidad, al igual que cuando la ejecución se funda en título diferente de una decisión judicial”(10).

Las anteriores referencias legales, jurisprudenciales y doctrinarias son orientadoras para concluir que las excepciones de fondo pueden ser otras distintas a las previstas en el artículo 509 del C.P.C salvo que se trate de título ejecutivo judicial (sentencia o laudo de condena u otra judicial) y 4) que las excepciones de nulidad del acto o contrato pueden proponerse en los juicios ejecutivos, en los términos legales ya vistos, explicados doctrinaria y jurisprudencialmente ((11)).

c. Resulta claro, de una parte, que los actos administrativos contractuales o los contratos que contienen créditos o deudas pueden ser atacados dentro del plazo legal por vía de acción ante esta jurisdicción, por regla general y, de otra parte, que esos mismos actos pueden ser excepcionados en su legalidad por la vía de la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del C.P.C. (arts. 306 ibídem y 170 del C.C.A.).

Cuando se proponga la excepción de nulidad del acto o contrato dentro del proceso ejecutivo habrá lugar a analizarla siempre y cuando al momento de su proposición no haya transcurrido, como ya se dijo, el término de caducidad para impugnar el respectivo acto o contrato.

d. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala examinará, en el caso, cuándo quedó en firme el acto de liquidación del contrato y cuándo se interpuso la excepción de ilegalidad del mismo.

El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, resolución 1.359, se profirió el día 6 de junio de 1997; se notificó a Latinoamérica de Seguros S.A. por medio de edicto que se fijó el día 7 de julio y se desfijó el día 18 de los mismos, mes y año; en el edicto se indicó que frente al acto de liquidación cabía el recurso de reposición; el término para la interposición del recurso de reposición inició el día 21 y feneció en el mismo mes el día 25; lo que significa que sus efectos empezaron a producirse a partir del día siguiente hábil, 26 de junio de 1997.

Por consiguiente como ese acto quedó en firme a partir del día 26 de junio de 1997 y se atacó su ilegalidad, por vía de la excepción en el proceso ejecutivo, el día 28 de octubre de 1998 para cuando se propuso la excepción de mérito el término de caducidad para impugnar dicho acto no había vencido, pues no habían pasado más de los dos años que la ley indica como término (art. 136 C.C.A) para impugnar actos administrativos contractuales (fl. 18 c. 3 excepciones de mérito).

e. El excepcionante afirma que la administración cuando liquidó unilateralmente el contrato 358 de 1996, carecía de competencia temporal para hacerlo porque habían transcurrido más de los dos meses siguientes al plazo legal que las partes tenían para liquidar de mutuo acuerdo.

Sobre el punto existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales y aplicables a distintas épocas, según la norma legal vigente. En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la Administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias:

• *) cuando la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y

• *) cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente en que la Administración no lo liquidó.

De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio de 2000 ((12)).

Por lo tanto se hace evidente que cuando la Administración liquidó el contrato gozaba de competencia en el tiempo, por lo siguiente:

• El acto de terminación unilateral del contrato, Resolución 1.236 de 9 de septiembre de 1996, quedó en firme el día 31 de octubre de 1996, siguiente a cuando el señor Jairo Guillermo Alarcón fue notificado de la resolución 1.578 por medio de la cual el departamento del Casanare le negó el recurso de reposición (Documentos públicos, fls. 68 a 71 y 58 a 66 y vuelto del c. 1).

• El contrato 358 de 1996 indicó en la cláusula de liquidación que:

“una vez cumplidas las obligaciones surgidas del presente contrato, declarada la caducidad o terminación unilateral se procederá su liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. El departamento suscribirá acta en la que constarán las respectivas diligencias, las sumas de dinero recibidas por el contratista, y las cantidades de obras ejecutadas por él. Con tales actas se determinarán las obligaciones de cada una de las partes de acuerdo con lo estipulado en el presente contrato, El acta final de liquidación llevará la firma del contratista, si compareciere a la diligencia y del interventor” (Documento público, fls. 72 a 77 c.1).

La Ley 80 de 1993 dispone, en los artículos 60 y 61, que si los contratos que deben liquidarse las partes no lo liquidan en el plazo acordado o en su defecto en el legal, de cuatro meses, la Administración lo liquidará unilateralmente. En el caso concreto el contrato: terminó el día 31 de octubre de 1996, siguiente a cuando quedó en firme el acto que así lo dispuso (Documentos públicos, fls. 68 a 71 y 58 a 66 y vuelto del c. 1); y se liquidó el día 6 de junio de 1997, mediante Resolución 1.359 (Documento público, fl. 43 c.1). Por consiguiente la liquidación unilateral se profirió con competencia temporal.

En efecto:

• Las partes podían liquidar el contrato dentro del plazo legal por no haber convenido uno, es decir dentro de los cuatro meses contados a partir de la terminación del contrato es decir desde el día 31 de octubre de 1996 hasta el último día de febrero de 1997 –hechos ocurridos antes de la reforma introducida por la ley 446 de 1998-. Y como el contrato no se liquidó de mutuo acuerdo,

• La administración podía liquidarlo hasta antes de que transcurriera el término de dos años de caducidad, previsto por la ley para el ejercicio de la acción contractual, porque el contratista no demandó la liquidación judicial.

Por lo tanto se concluye que cuando la administración profirió el acto administrativo de liquidación final gozaba de competencia en el tiempo para expedirlo.

Excepción de fondo que encuentra el fallador

a. En la jurisdicción contencioso administrativa a diferencia de la civil el juzgador puede declarar, oficiosamente, cualquier hecho exceptivo. En efecto:

El Código de Procedimiento Civil dice:

“Artículo 306. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” (inciso 1º). Destacado con negrilla por fuera del texto original.

El Código Contencioso Administrativo enseña:

“Artículo 164. ...

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

b. La Sala declarará probada la excepción de nulidad de unos apartes del acto administrativo de liquidación del contrato referentes a la aseguradora, en los cuales le exigió indemnizarla, porque el hecho que según el departamento del Casanare daba lugar a exigirle la indemnización acaeció por fuera de la cobertura de la garantía.

Se recuerda que el contrato 358 – 96 indicó que el plazo de ejecución era de tres meses, contados a partir del acta de iniciación de obra por parte del contratista y del interventor; que el contratista, Jairo Guillermo Alarcón, se obligó a constituir a favor del departamento del Casanare una garantía única para garantizar, entre otros, “el correcto manejo e inversión del anticipo, por el valor total dado en tal calidad vigente por el término del contrato” (Documento público, fls. 72 a 77 c. 1).

Igualmente que:

El contratista tomó la garantía única con la Latinoamérica de Seguros S.A., la cual se expidió el día 21 de junio de 1996; se indicó como vigencia de la misma, “por tres meses: desde el día 14 de junio de 1996 hasta el 14 de septiembre de 1996 (fls. 21 y ss. c. 1).

El contratante aprobó esa garantía el día 24 de junio de 1996; concretamente con el aseguramiento de buen manejo del anticipo esa aprobación dice: “- Manejo y buena inversión del Anticipo Nº 271868C Desde junio 14/96 Hasta septiembre 14/96” (fl. 24 c.1).

El día 9 de septiembre de 1996, el señor gobernador de Casanare mediante Resolución 01236, terminó el contrato 358, por considerar que existieron irregularidades en el procedimiento de contratación -contrato que superaba el 50% de la menor cuantía -, por violar el principio de transparencia por no haberse obtenido por lo menos dos ofertas y omitir la invitación pública para presentar propuesta a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad; ordenó a) liquidar el contrato por conducto de la Secretaría de Obras Públicas del departamento y compulsar copias a la Procuraduría y Contraloría Departamentales para efectos de investigar la conducta irregular en que posiblemente incurrieron los funcionarios que participaron en el procedimiento de elaboración del contrato 358; b) notificar personalmente al contratista y hacerle saber el derecho que tiene de interponer el recurso de reposición dentro del término legal (Documento público, fls. 68 a 71 c. 1).

El día 16 de septiembre de 1996, Jairo Guillermo Alarcón se notificó personalmente de la resolución de terminación del contrato (Documento público, fol. 71 c. 1).

El día 17 de octubre de 1996, mediante Resolución 01578 el Gobernador del Casanare resolvió el recurso de reposición interpuesto por Jairo Guillermo Alarcón contra el citado acto de terminación; no aceptó los planteamientos del recurrente y ordenó notificar esta decisión al contratista, diligencia que se realizó el día 30 de octubre de 1996 (Documentos públicos, fls. 58 a 66 y vuelto del c. 1).

El día 18 de octubre de 1996, la oficina Jurídica del departamento de Casanare emitió un comunicado de prensa por medio del cual solicitó, con carácter urgente la presentación a esa oficina jurídica de Jairo Guillermo Alarcón Africano “con el fin de notificarles un acto administrativo relacionado con un contrato suscrito con la administración departamental. Igualmente, si alguien conoce el paradero de estas personas, por favor comunicarles este mensaje ante la imposibilidad de enviarles correspondencia por no existir direcciones registradas en esta entidad” (Documento público, fl. 67 c. 1).

El día 30 de octubre de 1996, Jairo Guillermo Alarcón fue notificado personalmente de la Resolución 01578, por medio de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición que interpuso contra el acto de terminación (Documento público, fl. 66 vuelto c. 1).

Terminado el contrato, el contratista debió devolver a la administración las sumas recibidas por concepto del anticipo, correspondiente al 50% de $84’925.000,oo; por tanto el día 31 de octubre de 1996 el contratista debió devolver a la administración la suma que por anticipo había recibido; es obvio que si el contrato terminó, habiéndose ejecutado únicamente la obligación del contratante público, el contratista quedó con indebida apropiación de esas sumas, el día antecitado.

Resulta que con ocasión de dicho contrato la garantía de amparo a las obligaciones del contratista, y con éstas la de aseguramiento de buena inversión y buen manejo del anticipo, tomadas con la Latinoamérica de Seguros S.A., vencieron el 14 de septiembre de 1996; la vigencia de la garantía o cobertura de amparo con cargo a dicha aseguradora comprendió desde el 14 de junio de 1996 hasta el 14 de septiembre del mismo año.

La Sala advierte sobre tal situación que, lastimosamente, el manejo administrativo sobre la aprobación de las garantías fue negligente. Sin embargo esta conducta propia y exclusiva del contratante público no puede oponérsele a la aseguradora, la cual se limitó a asegurar en términos precisos; luego la garantía de la Aseguradora, tomada por el contratista estatal, en esos términos fue aprobada administrativamente. 

La Sala afirmó la negligencia administrativa porque en el procedimiento de aprobación de la mencionada garantía no cumplió las exigencias legales y administrativas, por lo siguiente: 

La Ley 80 de 1993 y el Decreto Reglamentario 679 de 1994, prevén: 

La Ley 80 que “el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado” (inc. 1º numeral 19 art. 25). 

La misma ley y su reglamentario exigen como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato estatal que la administración le imparta aprobación a la garantía allegada por su contratista (inc. 1º art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del Decreto Reglamentario 679 de 1994). 

Por su parte, el decreto reglamentario señala: cómo debe proceder la administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la entidad sobre el término del amparo de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18). 

Ese principio de legalidad obligaba al departamento del Casanare a exigirle al contratista vigencia de la garantía hasta la liquidación del contrato; sin embargo y contrariando esas normas y además el negocio jurídico, dicho departamento aprobó una garantía que no llenaba las condiciones exigidas. 

Por lo tanto, la Sala encuentra que debe declarar, oficiosamente, la ilegalidad de unos apartes del acto administrativo de liquidación (Resolución 1.359 de 6 de junio de 1997) referidos al asegurador. La Sala encuentra apoyo para su determinación en las siguientes normas del Código de Comercio:

• El artículo 1.047 que alude entre otros que la póliza del seguro debe expresar, además de las condiciones generales del contrato: “6º. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras”. “9º. Los riesgos que el asegurador toma a su cargo”.

• El artículo 1.054 que atañe a la definición del riesgo.

• El artículo 1.057 que versa sobre la vigencia del riesgo.

• El artículo 1072 que refiere a qué se entiende por siniestro.

La excepción de ilegalidad recaerá sobre las determinaciones administrativas en el acto de liquidación unilateral, adoptadas en contra del asegurador apelante.

Ahora en lo que tiene que ver con las otras excepciones de la Latinoamericana de Seguros S.A. se substraen de materia.

Para finalizar se destaca que el fallo de primera instancia sólo fue apelado por la aseguradora Latinoamérica de Seguros S.A. y por lo tanto las demás determinaciones adoptadas en él y que no tienen que ver con el apelante, permanecen incólumes. Por lo tanto la ejecución en este juicio continuará respecto del señor Jairo Guillermo Alarcón Africano.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida, el día 25 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Casanare. En consecuencia:

1. Declarar oficiosamente la excepción de ilegalidad parcial de la Resolución 1.359 proferida por el departamento del Casanare, el día 6 de junio de 1997, en cuanto a las determinaciones hechas en contra de la Latinoamericana de Seguros S.A. La ilegalidad recae sobre los apartes del texto que se subrayan a continuación:

Ordenar reintegrar al contratista y la aseguradora la suma de $42’462500, dentro del término máximo de ocho días, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo.

Hacer efectiva a favor del departamento de Casanare y en contra de Latinoamericana de Seguros S.A., en el evento de no producirse el reintegro antes ordenado, la póliza única de cumplimiento Nº 271868C de buen manejo y correcta inversión por la suma de $42’462500 más los intereses moratorios legales (1%) que se causen una vez transcurrido el plazo de reintegro fijado. 

Otorgar “mérito ejecutivo a esta resolución en contra del contratista y la aseguradora, mediante procedimiento ejecutivo singular ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para lo cual deberá integrarse un título ejecutivo complejo compuesto por el contrato, acta de terminación y la póliza única donde se encuentra el manejo y buena inversión del anticipo y cumplimiento”.

Notificar personalmente la resolución tanto al contratista Jairo Guillermo Alarcón como a la aseguradora Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. por intermedio de su representante legal haciéndoles saber que: a) de acuerdo a los artículos 4º, numeral 9º artículo 25 numeral 5º y artículo 68 de la Ley 80 de 1993, existe el mecanismo de solución alternativo de lo ordenado en la resolución. B) contra este acto administrativo procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que lo expide, dentro de los cinco días siguientes a la notificación personal. (Documentos públicos, fls. 48 a 51).

2. Se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas por Jairo Guillermo Alarcón Africano.

3. Como consecuencia del numeral primero de esta providencia se modifica el mandamiento de pago; las órdenes en él fijadas se entienden dirigidas únicamente en contra de Jairo Guillermo Alarcón Africano.

4. Ordénase seguir adelante con la ejecución.

5. Ordénase el remate y avalúo de los bienes que por cualquier causa se llegaren a embargar dentro del presente proceso, previo su secuestro, para que con su producto se le pague a la entidad pública ejecutante la totalidad de la obligación, tal como se ordenó en el numeral tercero de este fallo, que modificó el mandamiento ejecutivo.

6 Practíquese la liquidación del crédito, en la forma y términos indicados en el artículo 251 del C. de P.C.

7. Condénase en costas sólo a Jairo Guillermo Alarcón Africano.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Alier Hernández Enríquez, Presidente de la Sala, con salvamento de voto—Jesús María Carrillo Ballesteros, con aclaración de voto—María Elena Giraldo GómezRicardo Hoyos Duque, con salvamento de voto—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Auto de 29 de noviembre de 1994. Expediente No. S414 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Actor: Arenas Olmos Rigoberto. Archivo Secretaría Tomo 1. Año .95. Fls. 18 a 55.

2 Sentencia proferida el día 24 de agosto de 2000. Exp. No. 11.318. Actor: Hernando Pinzón Ávila.

3 Devis Echandía. Derecho Procesal. Editorial ABC Bogotá. Tomo I. Pág. 532. Citando a Manzini.

4 Nelson R. Mora G. Procesos de Ejecución. Editorial Temis. Página 198 y ss.

5 Azula Camacho. Procesos Ejecutivos. Tomo V. Editorial Temis. Páginas 77, 79 y 91.

6 Morales Molina Humberto. Derecho Procesal Civil (Pág. 167).

7 Curso de Derecho Procesal Civil - Parte General”. Editorial A B C - Bogotá 1988, págs. 163 y 167.

8 Curso de Derecho Procesal Civil - Parte Especial”. Ediciones Lerner. Págs. 340 - 342.

9 Procesos de ejecución”, Editorial Temis 1972, págs. 192 a 195.

10 Manual de Derecho Procesal Civil - Procesos Ejecutivos”, Tomo IV, Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 1994; páginas 82 - 84.

11 Véase en sentido similar providencias dictadas el día 13 de septiembre de 2001: Sentencia en el proceso 17952 (Dpto. de Casanare Vs. Jairo Guillermo Alarcón Africano y Latinoamericana de Seguros) y auto en el proceso 19704 (Dpto. de Risaralda VS Seguros Alfa S.A.).

12 Expediente N° 12.723. UNISYS de Colombia S. A. Contra Universidad Industrial de Santander “U.I.S.”

Salvamento de voto

Disentimos del fallo pronunciado por la Sala, en cuanto decidió “declarar oficiosamente la excepción de ilegalidad parcial de la Resolución 1.359 proferida por el departamento del Casanare, el día 6 de junio de 1.997...”, y por consiguiente de las resoluciones que de allí se derivan, por las razones que, a continuación, consignamos:

1. En primer lugar es necesario advertir que, en asuntos similares, quienes suscribimos este salvamento hemos considerado que el contrato de seguro que celebra el contratista con una compañía de seguros para garantizar las obligaciones adquiridas por el primero en razón de un contrato estatal(1), no es, en vigencia de la Ley 80 de 1993, un contrato estatal por cuanto ninguna de sus partes tiene la calidad de “entidad estatal”.

Por consiguiente, los litigios que, con ocasión del mismo se susciten, son del conocimiento de la jurisdicción ordinaria dado que no es posible aplicarles el art. 75 de la mencionada Ley 80.

En este caso, sin embargo, la jurisdicción contencioso administrativa debe conocer del asunto por cuanto el departamento del Casanare demandó, al mismo tiempo, al contratista y a la compañía de seguros, lo cual, en aplicación del denominado “fuero de atracción”, determina la existencia de dicha competencia.

2. A partir de la página 12 del fallo, se examina la legalidad de la Resolución 1359 de 4 de agosto de 1997, por medio de la cual se liquidó el contrato 358 de 1986, la cual, si bien inicialmente no prospera (pág. 26), no hay duda de que sus argumentos sirvieron, en parte fundamental, para declarar, de oficio, la excepción de ilegalidad de la misma resolución.

Sostiene el fallo que la suspensión del proceso por la causal prevista en el ordinal 2º del art. 170 del C. de P. C. en relación con los actos administrativos contractuales, tenía justificación, antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993, en el hecho de que quien conocía del proceso ejecutivo era la jurisdicción ordinaria que no podía resolver sobre la validez de dichos actos; pero que, al trasladar ese conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa (art. 75 de la Ley 80), no existe impedimento para que, en el proceso ejecutivo, se realice el examen de validez del acto administrativo unilateral, de lo cual se extraen estas hipótesis:

“Si la persona no ha demandado esos actos por la vía ordinaria, y es demandada por vía de ejecución, siempre que no haya caducado figurativamente la acción ordinaria, puede proponer como excepción de mérito de invalidez de esos actos en el proceso de ejecución.

Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de que accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez del acto o contrato, que integran con otros documentos el título de ejecución, puede proponer también en el proceso ejecutivo como excepciones, entre otros, la nulidad del acto administrativo con el cual integra título ejecutivo, y si triunfa en esa proposición de nulidad, la sentencia en firme del ejecutivo se declara la prosperidad de la excepción de nulidad, podrá darla a conocer en el juicio ordinario para que con base en ella se declare probado el hecho exceptivo de cosa juzgada, respecto de la pretensión de nulidad (art. 512 C.P.C.)”. (pág. 17)

Con sentido similar, sostiene que el art. 509 del C. de P. C., solo es aplicable a los procesos ejecutivos fundados en providencia judicial y no para los títulos ejecutivos no judiciales, de lo que concluye:

“Resulta claro, de una parte, que los actos administrativos contractuales o los contratos que contienen créditos o deudas pueden ser atacados dentro del plazo legal por vía de acción ante esta jurisdicción, por regla general y, de otra parte, que esos mismos actos pueden ser excepcionados en su legalidad por la vía de la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del C.P.C. (arts. 306 ibídem y 170 del C.C.A.).

Cuando se proponga la excepción de nulidad del acto o contrato dentro del proceso ejecutivo habrá lugar a analizarla siempre y cuando al momento de su proposición no haya transcurrido, como ya se dijo, el término de caducidad para impugnar el respectivo acto o contrato”. (pág. 23)

Finalmente, con fundamento en los arts. 306 del C. de P. C. y 164 del C. C. A., el fallo dice declarar, de oficio, probada “la excepción de nulidad” (página 27 del fallo) de algunas disposiciones del acto de liquidación unilateral del contrato.

Nosotros en cambio, pensamos que no es posible, en el estado actual de nuestra legislación procesal, que el ejecutado proponga la excepción de ilegalidad (o de nulidad, como dice el fallo), del acto administrativo, en el proceso de ejecución que busca su cumplimiento, como tampoco es posible que el juez decrete, de oficio, dicha excepción.

Incluso la propia providencia, de la cual nos separamos incurre en una impropiedad, que va más allá de los términos, al confundir la “excepción de nulidad” a la cual se refiere el C. de P. C., con la “excepción de ilegalidad” que atañe exclusivamente a los actos administrativos unilaterales y cuya consagración se ha encontrado siempre en el art. 12 de la Ley 153 de 1887, y cuyo texto prescribe:

“ART. 12. Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y a las leyes ni a la doctrina legal más probable”. (Las expresiones en negrilla fueron declaradas inexequibles por Sentencia C-037-00).

3. Estimamos que el particular tiene a su disposición la acción del art. 85 del C.C.A., para cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo lesiona, lo cual le impide, si no lo ha hecho, proponer posteriormente, la excepción de ilegalidad en el proceso de ejecución; por ello, es aplicable, en su integridad, el art. 509 del C. de P. C., como en otras oportunidades lo ha reiterado la Sala(2); dicha norma, en el inciso 2º dispone

“Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse excepciones previas”.

La Sala ha entendido, en antecedentes recientes, que el vocablo “providencia” inserto en la norma transcrita, abarca no solamente las judiciales, como lo restringe este fallo, sino también los actos administrativos que tienen una vía de discusión y control, en el procedimiento gubernativo, y mecanismos de impugnación ante los organismos jurisdiccionales, lo cual no impide que, una vez en firme, se puedan ejecutar por el procedimiento correspondiente, en el cual las únicas excepciones de recibo son las enlistadas en este precepto.

Así, lo ha entendido también la doctrina. Por ejemplo, el profesor Carlos Betancur Jaramillo señala:

“Definitivamente liquidado el impuesto puede el Estado, dada la ejecutoriedad del acto administrativo, iniciar el proceso compulsivo. En éste tiene nuevamente el contribuyente oportunidad para defenderse, mediante la formulación de excepciones; oportunidad que comprende el término de diez o cinco días contados desde la notificación del mandamiento ejecutivo, según se trate de ejecuciones de mayor o de mínima cuantía.

Pero ya en esta tercera etapa la amplitud en el debate se restringe hasta el punto que por mandato del inciso 2º del art. 561 del C. de P. C. en este proceso “no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa.

Es de simple lógica esta exigencia, puesto que el único control legal posible que permite la actuación gubernativa una vez agotada es el de la acción jurisdiccional, la cual cumple el papel de instancia revisora. El fundamento de esta solución no es otro que el carácter de orden público que tienen las normas que organizan los distintos procedimientos.

Y así como no puede el contribuyente iniciar una acción de restablecimiento (segunda etapa defensiva) sin haber agotado la vía gubernativa, por impedírselo la ley, tampoco puede presentar durante el juicio ejecutivo por jurisdicción coactiva aquellas excepciones que atacan el nacimiento mismo de la obligación impositiva o su cuantía real, porque precisamente para debatir estos extremos establecía la ley 167 el proceso de impuestos con sus fines claramente determinados en su art. 271 y regula hoy la acción de restablecimiento ( art. 85 inciso final).

d) Excepciones dentro del juicio ejecutivo. No quiere decir lo anterior que el contribuyente no pueda formular excepciones durante el juicio ejecutivo. El puede hacerlo pero sin olvidar estos dos supuestos: a) Si interpuso oportunamente la acción fiscal con el objeto de impugnar el nacimiento mismo de la obligación o su cuantía y no fueron acogidas sus pretensiones, no podrá volver a insistir sobre estos aspectos en el incidente de excepciones, por impedírselo la cosa juzgada; b) Si no instauró la acción de impuestos, bien porque la dejó caducar o porque no agotó debidamente la vía gubernativa, el acto se convirtió en definitivo o irrevisable jurisdiccionalmente en cuanto al nacimiento mismo de la obligación y a su cuantía.

Basados en los supuestos precedentes, podemos concluir: En el juicio ejecutivo por jurisdicción coactiva no pueden proponerse, por regla general, sino aquellas excepciones perentorias que miren a la extinción de las obligaciones, no las que traten de desconocer su existencia. Se dice por regla general, porque en esa oportunidad también pueden discutirse los requisitos del título ejecutivo, en relación no sólo con la persona del ejecutado, o su forma, sino también en cuanto a que la obligación que se cobre sea clara, expresa y exigible.

Esta última exigencia la precisa el nuevo código en su artículo 68, el que además enumera los títulos ejecutivos que prestan mérito en esta jurisdicción. Dicha norma derogó así el art. 562 del C. de P. C.

Es evidente también que la extinción que se alegue puede estar configurada por hechos anteriores, concomitantes o posteriores con el objeto de la misma. Así pueden proponerse, entre otras excepciones, las de pago, compensación, prescripción, transacción, etc., etc.”(3).

La aplicación de estas consideraciones al proceso ejecutivo que se adelanta en esta jurisdicción es evidente, pues, para ser completamente elementales, digamos que se trata de procesos que, antes de la Ley 80 se tramitaban por jurisdicción coactiva y, después de ella, por el proceso ejecutivo ante el juez administrativo.

4. Por todas estas razones, sigue manteniendo vigencia, para estos casos, el art. 170, numeral 2º del C. de P. C., según el cual, el Juez decretara la suspensión del proceso:

“2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley”.

No resulta procedente alegar la excepción de ilegalidad, tal y como lo dispone el inc. 2º del mismo artículo porque el ejecutado tiene la carga de impugnar, por vía de acción, la legalidad del acto mediante el instrumento procesal consagrado en el art. 85 del C.C.A.

Si cuanto hasta aquí se ha dicho corresponde a una correcta inteligencia de nuestro ordenamiento procesal, con mayor razón resulta inadmisible que el juez del proceso ejecutivo disponga de potestad legal para declarar de oficio la excepción de ilegalidad del acto administrativo de cuya ejecución se trata, pues, de aceptar dicha tesis, por este camino se habrían eliminado todos los términos de caducidad existentes para la impugnación de los actos administrativos por móviles particulares.

La situación varía en tratándose de contratos del Estado, los cuales merecen, en el fallo, idéntico tratamiento que el de los actos administrativos y, por consiguiente, con razones también idénticas.

Es que la Ley 80 de 1993, de manera expresa, en el art. 45, así como el inciso 3º del artículo 87 del C.C.A., autorizaron al juez para declarar la nulidad absoluta del contrato a condición de que la causal estuviese plenamente probada y que las partes del contrato concurrieran al proceso de que se tratara. Con esta base legal, no hay duda que, concurriendo tales condiciones, puede el juez administrativo, de oficio, declarar la nulidad absoluta del contrato, sin importar el proceso de que se trate. (Expediente Nº S-025 de 6 de septiembre de 1999. Sala Plena y expediente Nº 12387 de octubre 7 de 1999. Sección Tercera).

De modo que las dos situaciones son bien diferentes y merecen, por lo mismo, un tratamiento diverso.

Respetuosamente

Ricardo Hoyos Duque 

Alier E. Hernández Enríquez 

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de agosto de 2001. Expediente No. 11318.

(2) Auto de 12 de agosto de 1999, 15803.

(3) Betancur Jaramillo Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Quinta Edición. Señal Editora. Págs. 327 y 328.

Aclaración de voto

Muy respetuosamente aclaro mi voto, para evitar las confusiones en que se pueda incurrir por una mala lectura o impropia interpretación del texto de la sentencia que comparto en su integridad, advirtiendo que:

1) La responsabilidad patrimonial del Estado, puede verse comprometida por la actuación de cualquiera de las tres ramas del poder público.

2) Porque la función de administrar justicia, radica no solo en la rama jurisdiccional del poder público sino también, por disposición constitucional, en otros órganos del Estado (Congreso de la República, Superintendencias o autoridades policivas).

3) Porque el juicio policivo civil de amparo posesorio define la suerte del derecho de posesión, la decisión implica su valoración y eventual protección con el decreto del statu quo, por cuya naturaleza, solo puede ser controvertido ante autoridades jurisdiccionales. Recuérdese que la posesión doctrinariamente ha sido calificada como un hecho, una situación jurídica y precisamente por ello goza de la protección del derecho sustantivo, mediante el ejercicio de las acciones pertinentes y del señalamiento de autoridades investidas de jurisdicción para definirlo.

4) La jurisprudencia nacional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha sido reiterativa y pacífica en la materia, se ha enriquecido con la doctrina nacional y con la amplia definición de la Corte Constitucional, en eventos citados en la sentencia (T-048, 14 de febrero de 1995; T-289, julio 5 /95; T-149 – 23 abril /98; T-127, 1. de marzo/99 y T-629, del 30 de agosto/99;

5) Una misma autoridad puede legítimamente proferir actos administrativos y actos jurisdiccionales, sin que por ello se lesione la naturaleza de los mismos.

Al respecto cabe tener en cuenta lo afirmado por la Sección Primera de esta corporación en sentencia proferida el 5 de mayo de 1995, exp. 3130:

“La Sala observa al respecto, que en materia de policía, por regla general la actuación es típicamente administrativa. El hecho de que pueda tener carácter jurisdiccional constituye una excepción e impone un criterio restrictivo en la interpretación de las normas reguladoras de la misma, tal y como lo ha venido reiterando el Consejo de Estado.

En efecto, esta corporación en auto de 3 de mayo de 1990, sección tercera, proceso número 5911, consejero ponente, doctor Antonio José de Irisarri Restrepo, manifestó:

‘Lo hasta aquí afirmado es a todas luces concordante con los principios tutelares que guían nuestro Estado de derecho, dentro de los cuales brilla aquél que afirma la separación de los poderes públicos, y que incluye a la policía en la rama ejecutiva, llamada por tanto a proferir normalmente actos administrativos, y en muy contadas excepciones, a proferir sentencias judiciales”.

Así las cosas, observa la Sala que en el caso de autos no se trata de juicios policivos, pues no hay conflicto entre dos partes que sea dirimido por la autoridad policiva, como bien puede suceder en los amparos posesorios. En el evento de restitución de bienes de uso público, la autoridad administrativa no actúa como juez, entendiendo esta institución en su sentido lato, es decir como aquella que dirime imparcialmente, controversias entre dos partes que persiguen intereses opuestos.

Estando claro que en el presente evento no se trata de un juicio policivo, procede ahora definir a quién compete el conocimiento de los conflictos que por dichas actuaciones se originen entre un particular y el Estado. Estima la Sala que dicha competencia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues ésta se halla instituida entre otras cosas, para “juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas (D. 2304/89, art. 12, que subroga el art. 82 del CCA). Si bien es cierto el Decreto 640 de 1937, dispone que en caso de conflicto por las mencionadas actuaciones el opositor puede debatir ante el poder judicial la calidad de pública de una propiedad afirmada por la autoridad policiva, ello no es óbice para que la sala estime que la jurisdicción administrativa es obviamente también poder judicial. Por lo demás, las normas posteriores al Decreto 640 de 1937, ya citadas, al callar respecto de quién es el competente para conocer de litigios como el de que trata el presente proceso, hacen que dicha competencia deba gobernarse por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo que, como se ha visto, sólo prohíbe a esta jurisdicción el conocimiento de las providencias dictadas en juicios civiles de policía regulados especialmente por la ley, hipótesis que no se da en el presente evento’”.

Por todo lo anterior se concluye que los actos proferidos por la autoridad de policía para dirimir litigios surgidos en torno a la posesión de bienes particulares son actos de naturaleza jurisdiccional, cuyo control escapa a la competencia del juez de lo contencioso administrativo.

Finalmente preciso que las decisiones proferidas en los denominados juicios posesorios son definitivas en lo que a ellos respecta y en cuanto ellas deciden, esto es, en lo atinente a la posesión en cabeza del poseedor acreditado y que por lo demás gozan de la protección que el aparato judicial dispensa a su contenido y a su eficacia.

No se trata pues de una decisión provisional, pues no se puede calificar así por la sola circunstancia de que la situación relativa a la propiedad que es otro tema pueda ser ventilada en los estrados judiciales ordinarios.

El propietario que pretenda reivindicar porque no ha perdido su derecho por la prescripción, tiene la perspectiva de vencer al poseedor que goza de su protección en forma plena y definitiva respecto de terceros y del dueño mientras a éste no se le extinga la propiedad (derecho real) y por ello gozará aquél de la protección de su posesión, hasta que por cumplir las exigencias señaladas en el Código Civil (posesión + tiempo = prescripción) pueda usucapir y entablar la acción de pertenencia.

Entonces el statu quo, definido por la autoridad policiva, con alcance jurisdiccional, no es provisional y entender lo contrario es sencillamente confundir la parte con el todo, en el caso, la posesión con el derecho real de dominio.

La decisión policiva no es provisional y tampoco puede descalificarse su naturaleza judicial por la operancia de otra institución jurídica. Ni por la naturaleza de la decisión, ni por los efectos de la misma, ni por el origen de ella, puede decirse que sea una situación provisional y no judicial. La teoría organicista para definir la naturaleza de los actos ya es historia superada, e insistir en ella crea confusión en vez de claridad y certeza.

Atentamente

Jesús María Carrillo Ballesteros