Sentencia 1996-00664 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 05001-23-24-000-1996-00664-01 (20.720)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Luz Mary Mesa Moreno y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 12 de diciembre de 2000, proferida por la Sala Uno de Decisión, Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Conforme a los certificados de defunción y a los protocolos de necropsia, los señores José Tomás y Marcelino Tapia Vergara, fallecieron el 15 de abril de 1994, como consecuencia de varias heridas producidas por arma de fuego.

Respecto al señor José Tomás Tapia Vergara, en el protocolo de necropsia se consignó lo siguiente:

“Presenta las siguientes lesiones:

“1. Herida por arma de fuego destrucción de cráneo principalmente hueso frontal (No temporal como dice el levantamiento).

“2. Herida por arma de fuego en tórax derecho (2 cms entrada). Herida por arma de fuego en tórax izquierdo 6 cms de diámetro (salida).

3. Herida por arma de fuego brazo izquierdo 1/3 ½ de 5 cms de diámetro.

“(…)

“DIAGNÓSTICO MACROSCÓPICO:

“Heridas por arma de fuego con lesión de masa encefálica, pulmón y vasos pulmonares.

“CONCLUSIÓN.

“Por los anteriores hallazgos conceptúo que la muerte de José Tomás Tapia Vergara fue consecuencia natural y directa de choque neurogénico debido a maseramiento (sic) cerebral a causa de la herida número 1” (Mayúsculas en original) (fls. 103 y 104, cdno. 1).

Y en relación con el señor Marcelino Tapia Vergara, se indicó:

“Presenta las siguientes lesiones:

“1. Herida de pómulo izquierdo por arma de fuego entrada, con salida en maxilar inferior produciendo fractura conminuta de ambos huesos.

“2. Herida por arma de fuego en tórax 6 (sic) espacio intercostal izquierda con axilar anterior (entrada).

“3. Herida por arma de fuego de 1/3 ½ de brazo izquierdo. Entrada.

“4. Herida por arma de fuego a nivel inguinal de 5 cms de diámetro. Entrada.

“5. Herida por arma de fuego en rodilla izquierda con fractura. Entrada.

“6. No herida temporal como se mencionada en el levantamiento.

“(…)

“DIAGNÓSTICO MACROSCÓPICO:

“Heridas múltiples por arma de fuego, con lesión de huesos, pulmón, corazón y grandes vasos.

“CONCLUSIÓN.

“Por los anteriores hallazgos la muerte fue consecuencia natural y directa de choque cardiogénico por la herida Nº 2” (Mayúsculas en original) (fls. 106 y 107, cdno. 1).

Asimismo, en las actas de levantamiento de los cadáveres, se señaló que:

“16 de abril de 1994. En la fecha se trasladó el despacho a la vereda Nueva Esperanza, jurisdicción del municipio de El Bagre, con el fin de practicar levantamiento del cadáver de el (sic) señor MARCELINO TAPIA VERGARA (indocumentado), quien según información del Comando Operativo Nº 9 fue dado de baja en enfrentamiento ocurrido en la finca “Los Deseos”, al momento de practicar el levantamiento el cadáver había sido transportado desde el lugar de los hechos a la casa de la familia TAPIA VERGARA y allí, se encontraban velándolo. El cuerpo se encontraba cubierto de talco, fue necesario lavarlo para realizar la diligencia. Al momento del levantamiento el cadáver vestía un pantalón corto de color café claro.

“Por parte de los militares que se encontraban allí, se hizo entrega de una camiseta color verde y una camisa camuflada militar, que portaba el occiso MARCELINO TAPIA y su hermano JOSÉ TOMÁS TAPIA VERGARA, quien también fue dado de baja en dicho enfrentamiento…” (Mayúsculas en original) (fl. 36, cdno. 2).

“16 de abril de 1994. En la fecha se trasladó el despacho a la vereda Nueva Esperanza, jurisdicción del municipio de El Bagre, Antioquia, con el fin de practicar levantamiento del cadáver de el señor JOSÉ TOMÁS TAPIA VERGARA, identificado con la C.C. 8.200.849 de El Bagre, Ant., quien según información del comando Operativo Nº 9, fue dado de baja en enfrentamiento ocurrido en la finca “Los Deseos”, al momento de practicar el levantamiento el cadáver había sido transportado desde el lugar de los hechos a la casa de habitación de la familia TAPIA VERGARA y allí, se encontraban velándolo. El cuerpo se encontraba cubierto de talco, fue necesario lavarlo para realizar la diligencia. Al momento del levantamiento vestía únicamente una pantaloneta de colores varios.

“Por parte de los militares que se encontraban allí, se hizo entrega de una camiseta color verde y una camisa camuflada militar, que según ellos portaba el occiso JOSÉ TOMÁS TAPIA VERGARA y su hermano MARCELINO TAPIA VERGARA, quien también fue dado de baja en dicho enfrentamiento…” (Mayúsculas en original) (fl. 37, cdno. 2).

2. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la señora Adelaida Maturana Rivas, en declaración rendida ante el Juzgado Civil Municipal de El Bagre, por comisión impartida por el a quo, señaló:

“Yo iba a comprar un jabón al pueblito que por ahí hay un caceriito (sic), y cuando yo iba me encontré con el compadre JOSÉ TOMÁS y le pregunté: ‘Compadre para donde va? Y ne (sic) dijo: ‘voy a varequiiar’ (sic) y al subir la loma estaba el Ejército escondido ahí en la loma, ahí los cogió, y cuando llegamos, yo llegué a mi casa ya iba de regreso escuché los tiros, y entonces regresé de nuevo al pueblito para ver qué era lo que había pasado, entonces ahí fuimos como quince entre niños y adultos y ya estaba el camino tendido ya (sic). Cuando llegamos allá lo encontramos que le habían tapiado la cabeza (sic) y los sesos estaban a un lado, lo habían torturado en una manera muy horrible, también le habían cortado el pene; al otro muchacho lo mataron también a la misma hora de ese día pero yo no lo vi porque yo me vine para El Bagre a poner la demanda. Yo aquí en la inspección de El Bagre me preguntaron que si yo sabía con seguridad de que eran ellos, los del Ejército, entonces yo le contesté que sí habían sido ellos porque nosotros lo habíamos visto subir de noche a las tres de la mañana…

“Mi compadre JOSÉ TOMÁS, iba descamisado, en pantaloneta y pie descalso (sic), con una panola (sic) roja en el hombro, una cauchera y el machete…

“La gente de la comunidad los cogió y los llevó al pueblito y los velaron. La comunidad luego los sacó a la carretera y entonces llegó el Ejército a la carretera, los soldados llamaron aquí a Bagre (sic) y entonces llegó la inspectora o inspector, fueron dos y un señor que fue a tomarle las fotos y llegó un helicóptero a llevar a los que hicieron el levantamiento, la inspectora y el inspector dijeron que esos muchachos no tenían aspectos (sic) de guerrilleros, y entonces los soldados se pusieron como guapos (sic) y decían que ellos el inspector y la inspectora estaban comprados…

“PREGUNTADO: Díganos si los miembros del Ejército vistieron con prendas militares a los cadáveres de JOSÉ TAPIA y MARCELINO? CONTESTÓ: Si, les pusieron unas camisas militares, unos pedazos de camisas y cuando le iban a tomar las fotos les pusieron unos fusiles y después de las fotos se los volvieron a quitar y los soldados dijeron que los podíamos levantar y los trajimos para El Bagre y aquí se enterraron…” (Mayúsculas en original) (fls. 135 a 137, cdno. 1).

Asimismo, el señor Gabriel Santiago Mejía, en declaración rendida en el proceso penal militar(1) adelantado por la muerte de los hermanos Tapia Vergara, prueba que fue solicitada por las partes, afirmó:

“Yo venía de la vereda El Pedral el día viernes, no recuerdo la fecha, eso es como a las 6:30 de la mañana y me detuvieron en una casa que estaba al lado del camino, me detuvo el Ejército, me preguntaron por el nombre de unos muchachos, a lo que les respondí que los conocía de cara pero no de nombre, ahora se que uno de ellos se llama JOSÉ TOMÁS, el otro no recuerdo el nombre y me amenazaron de que me iban a matar porque decía que no sabía de nada… no se ni a qué hora me soltaron, me detuvieron como una hora…

“Ellos tenían la cara tapada con unos trapos negros ahí, el uniforme era camisa como verde oscuro del ejército y pantalón de varios colores, como los de uno, era por ahí como diez (10), todos tenían camisetas del ejército, tenían armas grandes, no les vi si tenían munición o morrales…

“PREGUNTADO: Sírvase decir el motivo por el cual usted afirma que es gente del ejército? CONTESTO: Porque el ejército estaba ahoritica (sic) allá PREGUNTADO: Sírvase decir si es normal que el ejército vista pantalón de varios colores y estilos en esa zona? CONTESTO: Sí, ellos han entrado así para allá…” (Mayúsculas en original) (fl. 45, cdno. 2).

Respecto a los testimonios de los señores Ana María Urda de Pacheco, José Manuel Arrieta Díaz y Rafael Enrique Manjarrés Vargas, se tiene que no presenciaron de manera directa la comisión de los hechos, son testigos de oídas(2) que probatoriamente merecen un ponderado análisis y una valoración crítica testimonial rigurosa, y por lo tanto, no se les puede considerar significativos o determinantes en el caso concreto, para de allí deducir algún tipo de responsabilidad, al menos no es posible hacerlo, bajo esa perspectiva probatoria.

De otro lado, el soldado Jhon Jairo Sánchez Ospina, indicó:

“Nosotros salimos el 12 de abril del presente año haiia (sic) Villa Hermosa, el día 15 en la mañana yo vi dos personas que estaban en un camino, uno de ellos tenía un arma larga, yo les grité ‘Alto’ y ellos dispararon y agarraron a correr, yo lesp (sic) pasé la voz a la patrulla de que había enemigo, mas al fondo habían mas personas armadas los culs (sic) apoyaron a los dos que salieron corriendo, con fuego, nosotros reaccionamos de la misma manera, eso duró como 45 minutos o una hora, el comandante de la patrulla mandó hacer un registro del área, encontrándose a los dos bandoleros muertos, uno de ellos tenía una camisa camuflada militar y el otro tenía un buso (sic) verde, el comandante de la patrulla mandó a una parte de la patrulla en persecución de los otros guerrilleros, la parte que salió hacer (sic) la persecución nos devolvimos (sic) porque habíamos perdido las huellas. En el registro de los hechos el sujeto de buso (sic) verde tenía una carabina calibre 22, también se halló un revólver. Al otro día ose (sic) el 16 a eso de la once (sic) de la mañana tuvimos contacto con un grupo de guerrilleros, durando dos horas el enfrentamiento, de ahí el comandante de la patrulla ordenó hacer el registro una vez terminó el contacto, encontramos un fusil FALL y dos equipos de cmpaña (sic) de los guerrilleros, eso es todo…” (Mayúsculas en original) (fl. 26, cdno. 2).

Igualmente, el soldado Harving Rueda Torres, afirmó:

“El día 15 de abril del presente año, siendo mas o menos entre las ocho y las nueve de la mañana, observamos dos sujetos, uno de ellos portaba un arma larga, mi compañero pasó la voz, o sea SÁNCHEZ OSPINA JHON, pasó la voz de qu (sic) había gente armada, luego él gritó ‘Alto’ los sujetos dispararon contra nosotros, enseguida la patrulla reaccionó, ellos corrieron, nosotros los seguimos, mas delante de ellos observamos mas subversivos armados, los cuale (sic) dispararon contra nosotros también, nosotros reaccionamos y disparamos, en el enfrenamiento (sic) cayeron dos bandoleros, la patrulla se d (sic) dividió, una parte se queddo (sic) y la otra parte seguimos adelante tratando de ubicar al resto del grupo que nosh (sic) había disparado, no pudimos ubicarlos, nos devolvimos, llegando hasta donde estaba el resto de la patrulla, nos reorganizamos y volvimos arrancar (sic), al otro día volvimos a tener enfrentamiento y duró mas o menos dos horas y decomisamos mas material…” (fl. 25, cdno. 2).

Asimismo, el Cabo Segundo Gustavo Quintero, manifestó:

“De aquí nos dieron la orden el 12 de abril de salir a una operación, salimos ese día a las once de la noche, la operación era en la vereda el Berrogoso y Villa Hermosa, nosotros salimos y por allá llegamos el 15 de abril, íbamos en un desplazamiento, cuando el puntero hizo alto y nos pasó la voz de que había gente armada adelante, ahí todos nos pusimos en acción, el puntero siguió y les dijo ‘Alto’ y los manes (sic) de una vez reaccionaron fue en fuego (sic) hacia nosotros y luego se siguió la plomacera (sic) y el puntero gritaba que adelante había mas gente armada, el puntero era SÁNCHEZ OSPINA JOHN y RUEDA TORRES HARVING, seguimos dándonos plomo como por ahí una hora, cuando digeron (sic) que habían dos guerrilleros muertos, yo seguí con unos solddos (sic) hcia (sic) adelante donde nos estaban disparando y otros soldados se quedaron ahí con mi Teniente sacándole fotografías y tomándole las huellas a los sujetos que habían quedado ahí muerto (sic), yo como había seguido me devolví para no perder el mando del comandante, hicimos eso y un registro y a un muerto le encontraron una carbina (sic) y en el registro cerca del otro sujeto encontraron un revólver, la patrulla siguió, al otro día, el 16, íbamos subiendo el cerro de los micos cuando un grupo de guerrilleros venía hacia nosotros, nos pillaron y de una vez nos encendieron a plomo, ahí duramos en esa plomacera (sic) como dos horas, nosotros le tuvimos el contacto a ellos, ellos se fueron y después de que pasó la plomacera (sic) mi Teniente mandó hacer un registro, ahí en el registro y se encontró (sic) un fusil, una carabina, y dos equipos de la guerrilla, encontramos sangre en diferentes partes, ahí ya se acabó y ahí terminamos…” (Mayúsculas en original) (fl. 27, cdno. 2).

Y el soldado José Luis Martínez, narró lo siguiente:

“El día 15 de abril del presente año, siendo aproximadamente las ocho o nueve de la mañana, el puntero de la patrulla que era SÁNCHEZ OSPINA JHON nos dio la voz de que hbia (sic) gente armada, procedió a darle la voz de ‘Alto’ estos sujetos al ver que pertenecíamos a las Fuerzas Militares nos respondieron con fuego y siendo así nosotros procedimos a correr detrás de ellos y mas adelante vimos al fondo que había mas gente armada, ellos también nos comenzaron a disparar, al ver esa reacción, nosotros también reaccionmos (sic) disparando contra ellos entre el cruce de fuego cayeron los dos sujetos, los demás arrancaron a correr, una parte de la parulla (sic) salieron detrás del rastro de ellos, nosotros nos quedamos atrás para esperar que no fueran a quitar el material de guerra, los que estaban adelante detrás (sic) de ellos perdieron el rastro, ellos llegaron al resto de la parulla (sic) que se encontraba haciendo el registro, encontramos un revólver cerca de uno de los muertos, el otro muerto tenía la carbina (sic), recogimos el material y arrancamos, el día 16 de abril aproximadamente als (sic) once de la mañana nos enfrentamos con el resto del grupo, recuperamos un fusil FALL, dos equipos, material de intendencia y documentos para la inteligencia militar…” (Mayúsculas en original) (fl. 28, cdno. 2).

Y el soldado Víctor Antonio Velásquez Vásquez, señaló:

“El 15 de abril de este año, siendo aproximadamente entre las ocho y las nueve de la mañana ibmos (sic) en un desplazamiento por la vereda Villa Hermosa, el puntero pasó la voz de que había visto gente armada adelante, él dio la voz de ‘Alto’ pra (sic) verificar la procedencia de las armas y los uniformes que portaban, los cuales respondieron con fuego sobre la patrulla, al efectuar la persecución los hombres corrieron y mas adelante había mas gene (sic), lo cual disparron (sic) contra nosotros, entonces en el intercambio de disparos cayeron dos sujetos, seguidamente iniciamos la persecución del resto del grupo, el cual se internó por la zona montañosa perdiéndole los rastros (sic) y nos devolvimos a donde hbia (sic) quedado el resto de patrulla para (sic) no perder la voz de mando del comandante, se hizo un registro a donde estaban los cadáveres en el cual se encontró un revólver cerca de uno de los bandoleros dados de baja, ya que el otro portaba una carabina, al día siguiente tuvimos contacto nuvmente (sic) en el sitio denominado el Cerro del Mico, el contacto duró aproximadamente dos horas, después de eso el comandante ordenó hacer un registro en un área de unos 500 metros a donde ellos estaban en el cual encontramos un fusil Fall, una carabina, dos equipos y documentos para la inteligencia militar y eso fue todo…” (fl. 30, cdno. 2).

Finalmente, el inspector Carlos Mario Londoño Hoyos, quien realizó la diligencia de levantamiento de los cadáveres de los hermanos Tapia Vergara, declaró:

“PREGUNTADO: Qué cargo ocupaba el día 15 de abril de 1994 y en dónde CONTESTO: Recuerdo que entre febrero a diciembre de 1994, me desempeñé como Inspector Municipal de Policía y Tránsito en el municipio de el Bagre Antioquia PREGUNTADO: Manifiesta si usted practicó el levantamiento de los cadáveres que en vida respondieron a MARCELINO TAPIA y JOSÉ TOMÁS TAPIA VERGARA estando como Inspector Municipal de Policía y Tránsito de el Bagre CONTESTO: Sí lo hice PREGUNTADO; Manifiesta qué destino se dio a una camiseta color verde y una camiseta camuflada militar, que portaban los occisos MARCELINO TAPIA y JOSÉ TOMÁS TAPIA VERGARA CONTESTO: Todos los elementos que se encontraron en la escena así como un rollo de fotografías, todo fue recogido por los militares que sostuvieron el combate y que nos transportaron de la cabecera municipal a la escena de los hechos y luego de la escena nos transportaron a ese comando, ellos se quedaron con los elementos, una camiseta, ellos no dejaron tomar las fotos sino que las tomaron y se negaron a entregarlo PREGUNTADO: A folio 59 del cuaderno original de estas diligencias adelantadas por la muerte de los occisos a la Fiscalía de el municipio de Zaragoza, Antioquia y se informa que se envían sin retenidos y sin elementos, qué tiene que decir al respecto CONTESTO: Así fue, no se envió nada porque todos los elementos, los militares que estaban allá, los cogieron los echaron en bolsa de plástico y los dejaban en custodia en la base militar…” (Mayúsculas en original) (fls. 88 a 91, cdno. 2).

3. Respecto al procedimiento adelantado por los miembros del Ejército Nacional, en la orden de operaciones del 11 de abril de 1994, se indicó:

“DE: COMANDO DE BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS Nº 33

“PARA: COMANDANTES UNIDADES FUNDAMENTALES

“1. SITUACIÓN

“a. Enemigo: Grupos de bandoleros del ELN y las FARC, en capacidad de efectuar emboscadas y/o asalto a personal militar que se moviliza a pie o motorizado con el fin de causar bajas en las propias tropas y/o robar armamento, comunicaciones, material de intendencia de uso privativo de las FFMM y así obtener un golpe de opinión a nivel nacional

“2. MISIÓN:

“El BCG-33 desarrolla a partir del 1020:00-Abr-94 operaciones ofensivas de registro con una compañía en el área de la Jagua, Arenales, Arenosa y con una compañía y grupo localizador en el Verrugoso y Naranjal.

“3. EJECUCIÓN:

“a) Concepto de operación.

“b) La operación consiste en:

“Una infiltración con emboscada así: una compañía Pto (sic) López, Río Tigui Quebrada la Jagua, Quebrada palmitas, Monte frío, para establecer emboscada en Monte frío, un grupo localizador, la vega, Ucura, Nueva Esperanza, Naranjal, el Berrugoso para establecer emboscad (sic) en el Berrugoso.

“c) INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN

“Se debe dar extricta (sic) aplicación de las políticas de Comando del Ejército en especial por el respecto a la dignidad humana, desarrollar al máximo la inteligencia de combate.

“La infiltración debe realizarse exclusivamente en horas de la noche…” (Mayúsculas en original) (fl. 22, cdno. 3).

Igualmente, obra en el expediente el informe rendido por el comandante de la Compañía “Leopardo”, en el que consta lo siguiente:

“De acuerdo a una orden de operaciones, emitida por el Comando del Batallón se obtuvo la información sobre la presencia de bandoleros pertenecientes al IV frente de las autodenominadas FARC, sobre el área general del Berrugos – Villa Hermosa - Villa Grande y sus alrededores.

“Desarrollo de la operación.

“Se inició patrullaje con una infiltración a partir del día 1223:00-ABR-94 (sic) hacia el área mencionada: el día 15-ABR-94 siendo las 08:00 horas se tuvo contacto visual con dos sujetos, vistos en primera instancia por los dos punteros y a su vez por el resto de la patrulla. Mencionados sujetos (sic) portaban prendas privativas de las Fuerzas Armadas y un arma larga, que inicialmente no se pudo determinar su clase.

“Inmediatamente se inició el seguimiento con el fin de comprobar su procedencia, siendo aproximadamente las 09:00 horas los punteros tuvieron a su alcance los dos sujetos, uno de ellos vestía una camisa camuflada tipo nacional en pantaloneta y el otro una camiseta verde oliva y pantaloneta; este último portando una carabina.

“Los punteros informaron de la cercanía de estos sujetos y a su vez les dieron la voz de ‘ALTO’ para verificar la procedencia del arma y de las prendas que vestía uno de ellos; en forma inmediata el bandolero que portaba la carabina disparó sobre la patrulla y emprendió la fuga junto con su compañero, quien se mandó la mano al cinto y salió corriendo. No fue posible detenerlos en este momento por la sorpresa que nos causó su respuesta. Alcanzaron a avanzar unos 80 metros por un camino al fondo de este se alcanzaron a observar tres sujetos mas vistiendo ropas obscuras y portando armas largas quienes también abrieron fuego sobre la patrulla en el momento que se efectuaba la persecución. En este intercambio de disparos cayeron abatidos los dos sujetos perseguidos inicialmente, una fracción de la patrulla siguió la persecución del resto del grupo mientras que los otros efectuaban el registro correspondiente en el sector donde quedaron abatidos, procediéndoles a tomar las respectivas fotos y huellas, encontrándose una carabina y posteriormente dentro de la maleza un revólver.

“La sección que se encontraba persiguiendo el resto del grupo, perdió el rastro y tuvo que regresar para no perder la unidad de mando. Terminado el registro, fotos de los bandoleros dados de baja y toma de huellas procedí a reorganizar la patrulla dando aviso al comando del batallón sobre la localización exacta de los bandoleros con el fin de que la patrulla que estaba de apoyo efectuara la correspondiente seguridad y levantamiento de los cadáveres; se continuó en busca del rastro de los bandoleros que uhian (sic).

“El día 1611:00 ABR.-94 continuamos en el seguimiento del rastro de los bandoleros sobre el área denominada ‘Cerro del Mico’, obteniendo contacto visual con la avanzada de un grupo que se acercaba en dirección a nosotros, rápidamente se les pidió su identificación, a lo que procedieron a responder con fuego nutrido obligándonos a responder de igual forma, el combate se prolongó por espacio de dos horas, sin poder contactar en forma efectiva al grueso del grupo debido a lo difícil del terreno y la espesura del mismo. Una vez se controló la situación se hizo alto al fuego, ordené un registro perimétrico mas o menos en un radio de 500 metros, encontrando huellas de sangre en diferentes direcciones, dos equipos de combate con material de intendencia y documentación importante para la inteligencia militar, un fusil y una carabina, inmediatamente se informó al Comando del Batallón que en ese preciso instante se encontraba sobrevolando el área desplazándose al sitio del primer encuentro con el fin de efectuar los procedimiento de ley y demás requisitos.

“Material decomisado.

“— Fusil FAL Ca. 7,62 mm Nº 39283

“— Carabina Winchester Cal. 22 Nº 724177

“— Revólver 38 Largo Smith & Wasson Nº 46405

“— 20 cartuchos Cal. 7,62 mm

“— 06 cartuchos Cal. 38 Largo

“— 26 cartuchos Cal. 22 Largo

“— 02 equipos de combate con prendas y documentos varios” (Mayúsculas en original) (fls. 6 a 8, cdno. 2).

Y en la diligencia de ratificación y ampliación del mencionado informe, el comandante indicó:

“PREGUNTADO. Exactamente describa el material de intendencia encontrado a los sujetos dados de baja y que se halla en el depósito de intendencia del batallón? CONTESTO. Dos uniformes de policía, con la descripción de la Policía Nacional, dos gorras civiles azules y dos equipos o morrales de lona verde PREGUNTADO: Igualmente, descríbanos el material de guerra encotrado (sic) a estos dos sujetos dados de baja? CONTESTO. A los dos sujetos dados de baja les fue encontrado una carabina calibre 22 maca (sic) WINCHESTER y un revólver SMITH WESSON 38 largo recortado, la carabina llevaba 18 cartuchos, corrijo, llevaba 16 cartuchos y tiene capacidad para 18, y el revólver 38 llevaba consigo 6 cartuchos calibre 38, el fusil FALL con un proveedro (sic) para 20 cartuchos y una carabina calibre 22 fueron encontrados en el contacto del día 16, al día siguiente de las bajas PREGUNTADO. Cómo explica que en los respectivos formatos del acta de levantamiento de cada uno de los cadáveres de los sujetos que en vida respondían al nombre de JOSÉ TOMÁS y MARCELINO TAPIA VERGARA no se halla (sic) incluido en el acápite de observaciones la descripción de las armas que usted ya ha mencionado con anterioridad? CONTESTO. Dentro de las actas de levantamiento no figura la armas (sic) que le fueron encontradas en razón a que éstas fueron recogidas y en el acto llevadas dentro de patrulla (sic) después de haber hech (sic) las diligencias en razón al inminencia (sic) de guerrilla en el área y a que por razones obvias ese material cayera nuevamente en manos de bandoleros o sujetos que se encuentran fuera al margen (sic) de la ley…

“Tan pronto se hicieron las bajas informé en forma radial al Comando del Batallón para que una patrulla me apoyara y continuara las dilienciasd (sic) del caso, pero ésta por razones del tiempo y del terreno y el desconocimiento del área le fue imposible llegar oportunamente, mi patrulla tomó las fotos, sacó las huellas, registró el área, recogió el material incautado y se continuó el avance en razón al eminente presencia (sic) guerrillera…

“PREGUNTADO. Diga si tiene algo mas que agregar, corregir o enmendar a la presente diligencia? CONTESTO. Con el fin de que esta diligencia sea lo mas clara posible anexo cuatro fotos donde en cada una se ven los sujetos dados de baja y como quedaron en el acto. El despacho deja constancia que se recibieron cuatro fotos de parte del exponente tal y como él las reseñara antes, es decir, son fotos a color donde dos de ellas reflejan la imagen de dos cuerpos que yacen en el suelo, uno de ellos con camisa camuflada y el otro vistiendo bermuda a colores y otras dos fotos done (sic) se relieva (sic) en conjunto el material de guerra y de intendencia encontrdos (sic) a los sujetos dados de baja y el que fue encontrado al siguiente día después del contacto relatado por el exponente…” (Mayúsculas en original) (fls. 19 a 21, cdno. 2).

4. En relación con el material decomisado durante el operativo de contraguerrilla, se indicó:

“Con el presente y en forma respetuosa, me permito dejar en calidad de custodia del señor Suboficial Guardaparque del Comando Operativo Nº 9, el siguiente material de intendencia incautado el día 15 de abril del año en curso por tropas del Batallón de Contraguerrillas Nº 33 en la vereda Villa Hermosa, corregimiento Puerto López del municipio de El Bagre.

“1 boina negra civil

“1 gorra negra con una lista dorada y un escudo dorado (civil)

“2 camisas color verde oliva

“4 pantalones color verde oliva

“2 pares de interiores uno verde claro, otro camuflado

“4 bolsas de plástico grueso (una de ellas en lona verde)

“1 cuchara para dulce

“1 toalla que dice Ejército Nacional usada

“2 morrales en lona verde

“1 toldillo negro

“1 carpagil plástico

“1 sábana azul clara con flores amarillas...” (fl. 74, cdno. 2).

Y en la diligencia de inspección judicial que se realizó a los elementos decomisados, el perito señaló que “todos los elementos anteriores se encuentran usados y la mayoría es frecuente que lo usen los subversivos para cargar sus cosas en el monte” (fl. 73, cdno. 2).

5. En cuanto a las armas incautadas en el operativo, en el acta de entrega se señaló:

“TRATA DE LA ENTREGA DE UN MATERIAL DECOMISADO EN CONTACTO ARMADO POR TROPAS DEL BCG-33 CON SUBVERSIVOS DEL IV FRENTE DE LAS FARC EL DÍA 13 DE ABRIL DE 1994 EN LA VDA (sic) VILLA HERMOSA AL C-2 DEL CO-9

“Al efecto se procedió con el siguiente resultado:

“ARMAS LARGAS 03

“Fusil Fal Cal 7,62 mm No. 39283 01

“Carabina Winchester Cal 22 No 724177 01

“Carabina Cal 22 sin marca No 132493 01

“ARMAS CORTAS 01

“Revólver 38 largo recortado Smith Wusson (sic) Nº 46405 01

“MUNICIONES:

“Cartuchos Cal 7.62 mm 20

“Cartuchos Cal 38 largo 06

“Cartuchos Cal 22 26

“Proveedores para fusil FAL 01

“OBSERVACIONES:

“El materia mencionado se entregó junto con otro material decomisado al señor Capitán… en acta de fecha 13 de mayo de 1994…” (Mayúsculas en original) (fl. 20, cdno. 3).

Y en la prueba de balística practicada al armamento decomisado, se indicó que respecto al revólver y a las dos carabinas que fueron examinadas no fue posible determinar con certeza la fecha en que fueron disparados por última vez y además “las tres armas al momento del examen se encontraban completamente aseadas tanto en sus recámaras como en las ánimas de los cañones” (fls. 162 a 166, cdno. 3).

6. El 20 de marzo de 1998, el Juzgado de Primera Instancia de la Décimo Primera Brigada del Ejército Nacional, cesó el procedimiento adelantado por la muerte de los señores Tapia Vergara, con fundamento en que los miembros de la tropa que dispararon, tenían como misión contrarrestar el actuar de los grupos guerrilleros, y ante el ataque de los subversivos, se vieron en la obligación de defenderse (fls. 206 a 212, cdno. 2).

7. Así las cosas, se tiene que está debidamente acreditado que el 15 de abril de 1994, los señores José Tomás y Marcelino Tapia Vergara, fallecieron por traumas múltiples producidos con arma de fuego.

Asimismo, se puede establecer que en esa fecha, el Ejército Nacional realizó un operativo para combatir grupos subversivos en varias zonas del municipio de El Bagre, Antioquia.

En relación con el óbito de los hermanos Tapia Vergara, los soldados que participaron en el operativo señalaron que murieron en el cruce de disparos durante el enfrentamiento con la guerrilla. Indicaron que al divisar a uno de ellos portando un arma larga, dieron la orden de alto, sin embargo, éstos respondieron disparando contra la tropa, lo que los obligó a defenderse del ataque.

Ahora bien, aún cuando los soldados coinciden al afirmar que quienes fueron dados de baja hacían parte de un grupo guerrillero y que fueron ellos los que propiciaron el ataque armado al disparar indiscriminadamente luego de escuchar la orden de alto, se tiene que existen serias y graves inconsistencias que no le permiten a la Sala tener como ciertas sus afirmaciones, luego de someter al tamiz de la crítica racional del testimonio sus dichos.

En efecto, no existe prueba que demuestre que los hermanos Tapia Vergara estaban armados, toda vez que, si bien es cierto se incautó armamento y otros materiales de guerra, esto se hizo no sólo en la fecha en que murieron aquéllos sino también al día siguiente, por lo tanto, no es posible determinar cuál armamento supuestamente les pertenecía a las víctimas.

Adicionalmente, en el acta de levantamiento de los cadáveres no se consignó que los señores Tapia Vergara portaran armas, como quiera que la diligencia no se llevó a cabo en el lugar de los hechos, sino en donde su familia los estaba velando, situación por sí misma sospechosa, en atención a que impidió que las autoridades respectivas verificaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte de los hermanos Tapia Vergara.

Asimismo, del acervo probatorio recaudado, no se acreditó que José Tomas o Marcelino Tapia Vergara hubieran disparado, toda vez que no existe prueba técnica que acredite tal circunstancia, es más, el informe de balística que obra en el proceso respecto de las armas que fueron decomisadas, indica que éstas habían sido aseadas con anterioridad, y esto, aunado a la confusión en relación con el armamento que fue incautado en el combate guerrillero, no permite evidenciar si quienes resultaron muertos portaban armas y menos si éstas fueron disparadas o no.

De otro lado, en cuanto a la supuesta condición de guerrilleros de los hermanos Tapia Vergara, se tiene que los integrantes del operativo contraguerrilla señalaron al respecto, que aquéllos portaban prendas de uso exclusivo de las fuerzas armadas y que el material de guerra confiscado también demostraba que hacían parte de grupos al margen de la ley, no obstante, sus afirmaciones se ven desvirtuadas no sólo con lo consignado en el acta de levantamiento, en donde se indicó que las víctimas vestían pantalones cortos, uno de color “café claro” y el otro de “varios colores” (fls. 36 y 37, cdno. 2) sino también, con las declaraciones de vecinos de las víctimas en las que se afirma que eran campesinos que se dedicaban a actividades agrícolas (fls. 134 a 139, cdno. 1).

Finalmente, en relación con las prendas de vestir que supuestamente pertenecían a los occisos —una camiseta verde y una camisa camuflada militar (fls. 36 y 37, cdno. 2)—, se tiene que no hay prueba contundente que demuestre que los hermanos Tapia Vergara las usaban al momento de su muerte, pues fueron los militares quienes las entregaron al inspector al momento de la diligencia de levantamiento de los cadáveres, y además, ni siquiera existe medio probatorio alguno que evidencie si las prendas estaban cubiertas de sangre o si tenían orificios por los proyectiles.

De lo expuesto, para la Sala es evidente que José Tomás y Marcelino Tapia Vergara murieron en un operativo contraguerrilla adelantado por el Ejército Nacional, en el cual se dio muerte a dos personas sin justificación alguna, sin tener en cuenta que el respeto al derecho a la vida debe ser absoluto e incondicional.

Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado TÓMAS Y VALIENTE: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”(3).

Adicional a lo anterior, no se le hace honor a la justicia y a la verdad, cuando la persona no solo es víctima de la irracionalidad del poder que le arrebata la vida misma, y como si ello fuera poco, cuando lo es todo, se mancilla la honra y la dignidad del cadáver, haciendo pasar a los ciudadanos humildes como delincuentes, haciéndolos así también víctimas de la mentira y de la infamia; nadie y menos las autoridades están llamados a deshonrar la vida y la verdad, y fue eso sin eufemismo alguno lo que ocurrió, así lo trasunta este proceso.

Al respecto, esta corporación, ha señalado:

“Al trato inhumano que algunos miembros de la fuerza pública le suelen dar a las personas que caen en sus manos se agrega un vicio reprochable que es el que se orienta a rendirle culto a LA MENTIRA. El delincuente no resulta ser el agresor, sino la víctima, a la cual se le presenta, en sociedad, post-morten, como el peor delincuente, atentando así contra el patrimonio espiritual que el finado le ha dejado a su familia, a su esposa, a sus hijos. De la MENTIRA ha dicho el escritor JEAN FRANCOIS REVEL, que es la primera de todas las fuerzas que dirigen el mundo. Por ello se impone una tarea educativa que forme a los integrantes de la policía nacional en el culto a la verdad, pues sólo así será posible predicar que sus miembros PIENSAN BIEN Y ACTUAN BIEN.

“Para casos con el temperamento del que se deja estudiado vienen bien las enseñanzas de BALMES: ‘Ciertos hombres tienen el talento de ver mucho en todo; pero les cabe la desgracia de ver todo lo que no hay, nada de lo que hay’ (El Criterio). Quede, pues, en claro que LA MENTIRA no es vía amplia para lograr la exoneración de responsabilidad del Estado, sino semilla fructífera sobre la cual se consolida con más fuerza de convicción la falla del servicio o el daño antijurídico” (Mayúsculas en original)(4).

“Es una lástima, y también una tragedia nacional, que ciertas autoridades no se preocupen por rendirle culto a la verdad sino a la mentira, pues transitando por esta senda el país pierde confianza en sus instituciones. Las verdades a medias también perturban la recta administración de justicia, pues como lo recordaba Balmes, ellas se parecen a “...un espejo mal azogado, o colocado en tal disposición que, si bien nos muestra objetos reales, sin embargo, nos los ofrece demudados, alterando los tamaños y figuras” (El Criterio. Diferentes modos de conocer la verdad)”(5).

Asimismo, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida. En términos funcionalistas, se tiene que el Estado, como estructura en cabeza de la cual se radica el poder político y público y, por consiguiente, el monopolio de la fuerza armada, no sólo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal contenido en los artículos 2º y 218 de la Carta Política.

No se trata de deberes y obligaciones de medios, la perspectiva es diferente, es lo que en la doctrina constitucional contemporánea se denominan obligaciones jurídicas superiores y que: “son aquéllas que acompañan a la propia concepción del sistema jurídico político, constituyendo la expresión de sus postulados máximos, hasta tal punto que el propio ordenamiento equipara su revisión a la de todo el texto constitucional”(6).

En efecto, la relación del Estado frente al ciudadano implica, no sólo necesariamente la existencia de poderes y deberes, que en el derecho anglosajón se denominan “obligaciones funcionales del Estado”, y que son verdaderas obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento acarrea algún tipo de consecuencia o sanción. No podría ser de otra manera, para el caso objeto de juzgamiento, como quiera que el deber del Estado se traducía en su poder, y en la necesidad de proteger los derechos del ciudadano, en este caso, a la vida, realizando así el fin plausible del ordenamiento. Esa es la razón que justifica la existencia de las autoridades, el proteger los bienes jurídicos de los asociados en los términos que los consagra el ordenamiento jurídico en su integridad, por ello la doctrina, con especial sindéresis, ha puntualizado que:

”El deber u obligación de un buen gobierno en su aspecto general no es otra cosa que la resolución de las necesidades y pretensiones individuales, políticas, económicas, sociales y culturales, así como el establecimiento de las obligaciones propias de los individuos a él sometidos, teniendo como punto de apoyo el constituido por el respeto, en la libertad y la igualdad, la dignidad humana como expresión de la comunicación intersubjetiva. Este deber no es sólo de protección sino también de promoción(7) (destaca la Sala)(8).

Adicionalmente, si ello no fuera así, aunque en verdad lo fue, se demostró que en el asunto sub examine, se presentó un exceso en el uso de la fuerza pública(9), como quiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de la circunstancia. En casos similares, esta Corporación ha señalado:

“En relación con los parámetros en el uso de la fuerza estatal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado(10):

“74. El artículo 4.1 de la Convención estipula que “[n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión “arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores,

[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162)”.

“(…).

“Como se desprende de los anteriores planteamientos, el uso de la fuerza y, concretamente, la necesidad de segar una vida humana se establece como un criterio de ultima ratio, es decir, que se trata del último recurso al cual debe acudir la fuerza pública para neutralizar o repeler un delito o agresión. No debe perderse de vista que el artículo 2º de la Carta Política asigna en cabeza de las autoridades públicas la protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive frente a aquellos que pueden ser catalogados como delincuentes”(11).

No significa lo expuesto que, en asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, puesto que, dependiendo del régimen o título jurídico aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las pretensiones de la demanda en esos casos concretos, como quiera que en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política, se necesitará de la acreditación del daño antijurídico y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En consecuencia, la sola demostración del primer elemento no basta para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que éste es condición necesaria más no suficiente de la misma.

Así las cosas, a efectos de establecer si se incurrió en una falla del servicio, por desproporción en el uso de la fuerza pública, resulta imperativo precisar que el uso de la misma debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, y así establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.

En el caso concreto, se insiste, la evidencia pone de manifiesto que los militares le dispararon a los señores Tapia Vergara haciendo un uso desproporcionado e injustificado de la fuerza, lo que configuró una falla del servicio, como quiera que se vulneró su derecho a la vida, que sólo puede ceder en estas situaciones o circunstancias, cuando se demuestre una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de inminencia y urgencia.

Las circunstancias señaladas ponen de presente, sin anfibología alguna, que se le debe imputar a título de falla del servicio a la entidad demandada el daño antijurídico y por lo tanto, debe responder patrimonialmente.

8. Los demandantes Luz Mary Mesa Moreno, Marlis Elena, Yeni Paola y Omaira Mesa Moreno, Marcelino Tapia Torres, Candelaria Vergara Julio, Cándido y Ángel Manuel Tapia Vergara, y Víctor Simón Tapia Gutiérrez, acreditaron ser compañera permanente, hijas de crianza, padres y hermanos de José Tomás Tapia Vergara conforme a los certificados de registro civil de nacimiento allegados con la demanda y los testimonios recibidos en primera instancia (fls. 8, 9, 11 a 18, 44 a 49, 134 a 139, cdno. 1).

Asimismo, los demandantes Flor María Berna Flórez, Maida Rosa e Ibeth María Tapia Berna, Anobis, Dianey Isabel, Yeini y Ober José Berna Flórez, Marcelino Tapia Torres, Candelaria Vergara Julio, Cándido y Ángel Manuel Tapia Vergara, y Víctor Simón Tapia Gutiérrez, acreditaron ser compañera permanente, hijas, hijos de crianza, padres y hermanos de Marcelino Tapia Vergara conforme a los certificados de registro civil de nacimiento allegados con la demanda y los testimonios recibidos en primera instancia (fls. 28, 29, 31 a 49, 134 a 139, cdno. 1).

En relación con las hijas de crianza de quienes resultaron muertos, el señor Rafael Enrique Manjarrés Vargas, señaló:

“PREGUNTADO: Sírvase decirnos dónde y con quién vivía JOSÉ TOMÁS TAPIAS DELGADO (sic)? CONTESTO: Vivía en la vereda El Berrugoso, corregimiento de Puerto López, El Bagre, vivía con LUZ MARY MESA, con tres hijos que no eran de él pero que él los mantenía PREGUNTADO: Díganos dónde y con quién vivía MARCELINO TAPIAS (sic) VERGARA? CONTESTO: Vivía en la misma vereda, en la vereda El Berrugoso, corregimiento de Puerto López, vivía con FLOR MARÍA, y seis hijos, creo que cuatro eran adoptivos que eran de la señora y dos niños eran de él…” (Mayúsculas en original) (fl. 134 vto., cdno. 1).

Igualmente, la señora Adelaida Maturana Rivas, indicó:

“PREGUNTADO: Díganos con quien y en dónde vivían los hermanos TAPIAS (sic) VERGARA? CONTESTO: JPSE (sic) TOMÁS vivía al lado del pueblito al lado de una quebrada de nombre El Berrugoso en una parcela propia, vivía con LUZ MARY MESA MIRANDA (sic) y tenían tres niñas, una de las niñas se llama MARLLY (sic), JENNY PAOLA TAPIAS (sic) y la otra se llama OMAIRA…El que veía por ellos era JOSÉ TOMÁS, ellos tenía (sic) siete años de estar conviviendo juntos…

“PREGUNTADO: Díganos en dónde y con quién vivíavivía (sic) MARCELINO TAPIAS (sic) VERGARA? CONTESTO: Él vivía en la misma parcela, esa finca es de ellos. Él tenía y vivía con su mujer de nombre FLOR MARÍA, en esos días la había mandado a El Bagre que estaba viviendo en una casita que tienen aquí en el pueblo PREGUNTADO: Cuántos hijos tenía MARCELINO y FLORA MARÍA? CONTESTO: Tenía seis niñas de nombre MAIRA (sic), IBIS (sic), ANONI (sic), DIANA (sic), YEIMI (sic) y un NIÑO que se me olvida el nombre en este momento PREGUNTADO: Díganos si todas esas niñas eran hijas biológicas de MARCELINO o si FLOR MARÍA ya tenía alguna cuando se juntó a vivir con él? CONTESTO: La única que no es de sangre de él es la mayor MAIRA (sic) las otras cinco sí eran de sangre de él pero no estaban registradas PREGUNTADO: Díganos quién sostenía económicamente a FLOR MARÍA y a las niñas que usted acaba de mencionar? CONTESTO: Él sostenía a su familia porque era un tipo muy trabajador también…” (Mayúsculas en original) (fl. 136 y 136 vto., cdno. 1).

Finalmente, la señora Ana María Urda de Pacheco, manifestó:

“La mujer de TOMÁS se llamaba LUZ MARY y tenía cuatro hijas, tuvo tres hijos con ella y otra por fuera, no recuerdo los nombre porque ella tiene apodos, son todas mujeres PREGUNTADO: Díganos si JOSÉ TOMÁS alcanzó a registrar a las tres hijas? CONTESTO: No, dejó una o dos sin registrar pero sí las bautizó PREGUNTADO: Díganos si usted conoce a estas tres personas que se le mencionan MARLYS HELENA (sic), YENNY PAOLA (sic) y OMAIRA MESA MORENO? CONTESTO: Sí las conozco, ellas son las hijas de JOSÉ TOMAS PREGUNTADO: Cuántos años conoció usted viviendo a JOSÉ TOMÁS con LUZ MARY MESA MORENO? CONTESTO: Aproximadamente unos catorce años PREGUNTADO: Díganos quién quién (sic) veía por la obligación de LUZ MARY MESA MORENO y SUS HIJAS? CONTESTO: Él, él era el responsable…

“PREGUNTADO: Díganos con quien vivía MARCELINO TAPIAS (sic) VERGARA? Y cuántos hijos tenía y si recuerda como se llaman? CONTESTO: Vivía con FLORA, tenían seis hijos PREGUNTADO: Díganos si usted conoce a las siguientes personas CONTESTO (sic) MAIDA ROSA, IBETH TAPIAS (sic) VERNA, ANOBIS, DIANIS (sic) ISABEL, YEINIS (sic) y OVER (sic) VERNAS FLÓREZ? CONTESTO: Sí los conozco, son los hijos de MARCELINO y FLOR MARÍA…Él alcanzó a vivir con Flor María mas que quince años PREGUNTADO: Auién (sic) sostenía económicamente a FLOR MARÍA y sus HIJOS? CONTESTO Él era el que sostenía a todas, sólo con sus trabajito (sic), él trabajaba sembrando plátano, yuca y de todo…” (Mayúsculas en original) (fls. 138 y 138 vto., cdno. 1).

Así las cosas, se tiene que de los testimonios transcritos, se puede determinar que José Tomás Tapia Vergara, convivía con Luz Mary Mesa Moreno y las hijas de ésta Marlis Elena, Yeni Paola y Omaira Mesa Moreno. Asimismo, se demostró que Marcelino Tapia Vergara, convivía con Flor María Berna Flórez, sus hijas Maida Rosa e Ibeth María Tapia Berna y los hijos de aquélla Anobis, Dianey Isabel, Yeini y Ober José Berna Flórez.

Si bien es cierto que existen ciertas inconsistencias con algunos nombres, de la lectura y análisis de las declaraciones se puede concluir, sin lugar a dudas, que se trata de las mismas personas, acreditándose así la condición de hijo de crianza, estatus que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura(12).

Igualmente, quedó establecido que los actores se vieron afectados con la muerte de los señores José Tomás y Marcelino Tapia Vergara, puesto que los testimonios recibidos por el tribunal se refieren al dolor sufrido por éstos (fls. 134 a 139, cdno. 1) No obstante lo anterior, la Sala puede dar por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de sus compañeros, padres, hijos y hermanos, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(13) que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

Ahora bien, en el libelo demandatorio los padres y hermanos de José Tomás y Marcelino Tapia Vergara solicitaron que se les indemnizara el perjuicio moral sufrido por la muerte de cada hijo y de cada hermano, al respecto, se reitera lo señalado por esta Corporación en anteriores oportunidades(14), en relación con el carácter independiente y autónomo del perjuicio moral, frente a cada lesión o daño antijurídico, pues, para un padre o madre que pierde a dos de sus hijos en un evento en el cual es atribuible el daño antijurídico a la administración pública —como ocurre en el presente caso—, resultaría mejor que el hijo (A) pereciera un día (X), mientras que el hijo (B) sufriera el deceso el día (Y), toda vez que esto le permitiría reclamar daños autónomos derivados de causas independientes, lo que daría lugar a su sumatoria.

Con la anterior situación, extraída de la experiencia, se pone de relieve la debilidad de la teoría que defiende la unicidad del perjuicio moral en casos en que se producen con un solo hecho varias pérdidas (muertes) o lesiones de distintas personas de un mismo núcleo familiar. En efecto, habría que concluir que si el Estado, a través de cualquier fuerza armada, da muerte a dos hermanos el mismo día y en iguales circunstancias —situación que se presenta en el asunto sub examine—, el perjuicio moral de los padres sería uno solo y, por lo tanto, a lo sumo, el juez podría incrementar en un determinado porcentaje el quantum de la indemnización; por el contrario, si el daño no se presentara coetáneamente, es decir, primero falleciera un hermano, para luego darle muerte al segundo, en estos eventos, sí se reconocería el perjuicio moral de manera autónoma, porque el padecimiento de la pérdida de los dos seres queridos no se produjo en el mismo instante.

Se insiste, la momentaneidad del daño no determina la intensidad del perjuicio, en otros términos, el daño uno (1) será un daño autónomo e independiente, en todos los casos, al margen de que se haya producido de forma simultánea con el daño dos (2), este último, el cual, a su vez, también ostenta las condiciones de autonomía e independencia.

Desde el plano lógico–normativo, es importante destacar que cada supuesto jurídico produce una consecuencia jurídica, esto es, cada consecuencia jurídica, es el resultado de una causa fáctica y jurídica específica. En consecuencia, se impone afirmar que la lesión antijurídica a cada bien o interés, amerita que se aplique plenamente la consecuencia establecida por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia para resarcir el mismo.

Como se aprecia, no se trata pues, de una simple consideración de entender el daño moral en el sentido natural, sino como una consecuencia jurídica que obedece a un supuesto, de allí que frente a varias consecuencias jurídicas se predique, consecuencialmente, igual número de supuestos; por ejemplo, al poner fin a varias vidas humanas el correlato lógico lo constituye, sin lugar a dudas, una pluralidad de daños (consecuencias jurídicas) que en modo alguno pueden soportar la conclusión de que la lesión es una sola(15).

De acuerdo con lo expuesto, el daño moral está acreditado, en consecuencia se procederá a reconocer las sumas correspondientes, así:

Luz Mary Mesa Moreno (compañera permanente de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

Marcelino Tapia Torres (padre de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

Candelaria Vergara Julio (madre de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

Marlis Elena Mesa Moreno (hija de crianza de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

Yeni Paola Mesa Moreno (hija de crianza de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

Omaira Mesa Moreno (hija de crianza de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

Cándido Tapia Vergara (hermano de José Tomás Tapia Vergara): 50 smlmv

Ángel Manuel Tapia Vergara (hermano de José Tomás Tapia Vergara): 50 smlmv

Víctor Simón Tapia Gutiérrez (hermano paterno de José Tomás Tapia Vergara): 50 smlmv

Flor María Berna Flórez (compañera permanente de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Marcelino Tapia Torres (padre de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Candelaria Vergara Julio (madre de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Maida Rosa Tapia Berna (hija de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Ibeth María Tapia Berna (hija de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Anobis Berna Flórez (hija de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Dianey Isabel Berna Flórez (hija de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Yeini Berna Flórez (hija de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Ober José Berna Flórez (hijo de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

Cándido Tapia Vergara (hermano de Marcelino Tapia Vergara): 50 smlmv

Ángel Manuel Tapia Vergara (hermano de Marcelino Tapia Vergara): 50 smlmv

Víctor Simón Tapia Gutiérrez (hermano paterno de Marcelino Tapia Vergara): 50 smlmv

9. En cuanto a los perjuicios materiales, los actores solicitaron por concepto de lucro cesante, las sumas que se demostraran en el proceso para las compañeras permanentes de los occisos y para cada uno de sus hijos, para el efecto, señalaron que las víctimas trabajaban como agricultores.

Como quiera que en el proceso no se acreditó el salario base de la liquidación, esto es, la suma percibida a título de contraprestación por la actividad que aquéllos ejercían(16), se procederá a realizar la respectiva liquidación, teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente(17), $535.600, valor adicionado en un 25%, que corresponde a las prestaciones sociales, y a la suma obtenida se le descuenta otro 25% por concepto de gastos personales de la víctima, lo que da un resultado de $ 502.125,00. Así, la renta actualizada se dividirá en atención a que las compañeras permanentes y los hijos serán los beneficiarios.

Indemnización para Luz Mary Mesa Moreno, compañera permanente de José Tomás Tapia Vergara:

La indemnización a que tiene derecho la compañera permanente de la víctima, comprende dos períodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha del hecho hasta la actual, para un total de 206 meses, y el otro, futuro, que corre a partir de la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable de José Tomás Tapia Vergara (39,66), para un total de 468,79 meses, de lo cual resulta:

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 251.062,50 (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 88’660.810

Futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 251.062,50 (1+ 0.004867)468.79 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)468.79

S = $ 46’287.860

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, se obtiene un total de $ 134’948.670, correspondiente al lucro cesante para la señora Luz Mary Mesa Moreno.

La indemnización a que tienen derecho las hijas de la víctima, comprende dos períodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha del hecho hasta la actual, para un total de 206 meses, y el otro, futuro, que corre a partir de la fecha de esta sentencia hasta el día en que cada una de las hijas cumpla los 25 años, pues se supone que hasta ese momento sus padres se harían cargo económicamente de ellas.

Indemnización para la hija de la víctima, Marlis Elena Mesa Moreno(18):

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 83.687,5 (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 29’553.603

Futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 83.687,5 (1+ 0.004867)11 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)11

S = $ 670.808

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, se obtiene un total de $ 30’224.411, correspondiente al lucro cesante para la hija de la víctima, Marlis Elena Mesa Moreno.

Indemnización para la hija de la víctima, Yeni Paola Mesa Moreno(19):

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 83.687,5 (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 29’553.603

Futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 83.687,5 (1+ 0.004867)31 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)31

S = $ 1’802.492

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, se obtiene un total de $ 31’356.095, correspondiente al lucro cesante para la hija de la víctima, Yeni Paola Mesa Moreno.

Indemnización para la hija de la víctima Omaira Mesa Moreno(20):

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 83.687,5 (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 29’553.603

Futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 83.687,5 (1+ 0.004867)58 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)58

S = $ 3’165.532

Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, se obtiene un total de $ 32’719.135, correspondiente al lucro cesante para la hija de la víctima, Omaira Mesa Moreno.

Ahora bien, la indemnización a que tiene derecho la compañera permanente de Marcelino Tapia Vergara comprende dos períodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha del hecho hasta la actual, para un total de 206 meses, y el otro, futuro, que corre a partir de la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable de Marcelino Tapia Vergara (35,39), para un total de 420,46 meses, de lo cual resulta:

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 251.062,50 (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 88’660.810

Futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 251.062,50 (1+ 0.004867)420.46 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)420.46

S = $ 44’886.884

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, se obtiene un total de $ 133’547.694, correspondiente al lucro cesante para la señora Flor María Berna Flórez.

En cuanto a la indemnización a que tienen derecho los hijos de Marcelino Tapia Vergara, se advierte que respecto a una de ellas, Maida Rosa Tapia Berna no se solicitó monto alguno en la demanda, de allí que no se le liquidarán perjuicios materiales.

En relación con los demás, la indemnización comprende dos períodos, uno vencido o consolidado, y el otro, futuro, que corre a partir de la fecha de esta sentencia hasta el día en que cada una de los hijos cumpla los 25 años, pues se supone que hasta ese momento sus padres se harían cargo económicamente de ellos.

Indemnización para la hija de la víctima, Ibeth María Tapia Berna(21):

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 50.212,5 (1+ 0.004867)118.83 - 1

0.004867

S = $ 8’053.251

Indemnización para la hija de la víctima, Anobis Berna Flórez(22):

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 50.212,5 (1+ 0.004867)150 - 1

0.004867

S = $ 11’054.714

Indemnización para la hija de la víctima, Dianey Isabel Berna Flórez(23):

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 50.212,5 (1+ 0.004867)204.10 - 1

0.004867

S = $ 17’474.599

Indemnización para la hija de la víctima, Yeiny Berna Flórez:

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 50.212,5 (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 17’732.162

Futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $50.212,5 (1+ 0.004867)23 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)23

S = $1’090.087

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, se obtiene un total de $ 18’822.249, correspondiente al lucro cesante para la hija de la víctima, Yeiny Berna Flórez.

Indemnización para el hijo de la víctima, Ober José Berna Flórez:

Debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $50.212,5 (1+ 0.004867)206 - 1

0.004867

S = $ 17’732.162

Futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $50.212,5 (1+ 0.004867)57 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)57

S = $2’494.437

Sumados los valores de la indemnización debida y futura, se obtiene un total de $ 20’226.599, correspondiente al lucro cesante para el hijo de la víctima, Ober José Berna Flórez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Revócase la sentencia del 12 de diciembre de 2000, proferida por la Sala Uno de Decisión, Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. Declárase a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, patrimonialmente responsable por la muerte de José Tomás y Marcelino Tapia Vergara.

TERCERO. Condénase a la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a pagar, por concepto de perjuicios morales, a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales a favor de:

— Luz Mary Mesa Moreno (compañera permanente de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

— Marcelino Tapia Torres (padre de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

— Candelaria Vergara Julio (madre de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

— Marlis Elena Mesa Moreno (hija de crianza de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

— Yeni Paola Mesa Moreno (hija de crianza de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

— Omaira Mesa Moreno (hija de crianza de José Tomas Tapia Vergara): 100 smlmv

— Cándido Tapia Vergara (hermano de José Tomás Tapia Vergara): 50 smlmv

— Ángel Manuel Tapia Vergara (hermano de José Tomás Tapia Vergara): 50 smlmv

— Víctor Simón Tapia Gutiérrez (hermano paterno de José Tomás Tapia Vergara): 50 smlmv

— Flor María Berna Flórez (compañera permanente de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Marcelino Tapia Torres (padre de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Candelaria Vergara Julio (madre de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Maida Rosa Tapia Berna (hija de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Ibeth María Tapia Berna (hija de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Anobis Berna Flórez (hija de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Dianey Isabel Berna Flórez (hija de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Yeini Berna Flórez (hija de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Ober José Berna Flórez (hijo de crianza de Marcelino Tapia Vergara): 100 smlmv

— Cándido Tapia Vergara (hermano de Marcelino Tapia Vergara): 50 smlmv

— Ángel Manuel Tapia Vergara (hermano de Marcelino Tapia Vergara): 50 smlmv

— Víctor Simón Tapia Gutiérrez (hermano paterno de Marcelino Tapia Vergara): 50 smlmv

Por concepto de perjuicios materiales a favor de:

— Luz Mary Mesa Moreno la suma de ciento treinta y cuatro millones novecientos cuarenta y ocho mil seiscientos setenta pesos ($ 134’948.670,).

— Marlis Elena Mesa Moreno la suma de treinta millones doscientos veinticuatro mil cuatrocientos once pesos ($ 30’224.411).

— Yeni Paola Mesa Moreno la suma de treinta y un millones trescientos cincuenta y seis mil noventa y cinco pesos ($ 31’356.095).

— Omaira Mesa Moreno la suma de treinta y dos millones setecientos diecinueve mil ciento treinta y cinco pesos ($ 32’719.135).

— Flor María Berna Flórez la suma de ciento treinta y tres millones quinientos cuarenta y siete mil seiscientos noventa y cuatro pesos ($ 133’547.694).

— Ibeth María Tapia Berna la suma de ocho millones cincuenta y tres mil doscientos cincuenta y un pesos ($ 8’053.251).

— Anobis Berna Flórez la suma de once millones cincuenta y cuatro mil setecientos catorce pesos ($ 11’054.714).

— Dianey Isabel Berna Flórez la suma de diecisiete millones cuatrocientos setenta y cuatro mil quinientos noventa y nueve pesos ($ 17’474.599).

— Yeiny Berna Flórez la suma de dieciocho millones ochocientos veintidós mil doscientos cuarenta y nueve pesos ($ 18’822.249).

— Ober José Berna Flórez la suma de veinte millones doscientos veintiséis mil quinientos cincuenta y nueve pesos ($ 20’226.599).

CUARTO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

SÉPTIMO. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Esta prueba fue solicitada por la parte actora en la demanda (fl. 77, cdno. 1), la entidad demandada en la contestación coadyuvó la petición (fl. 96, cdno. 1), y el a quo la decretó (fl. 97, cdno. 1). Adicional a lo anterior, los procesos penales militares se pueden valorar, en atención a que se llevaron a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción, tal como lo ha considerado la Sala en jurisprudencia reiterada.

(2) “...Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras sólo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de LOYSEL sigue siendo verdadera: “”Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” —un tonel de rumores nunca está lleno—. Lo que es de público conocimiento, sólo puede aportar un dato; es así como sólo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia...”. Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, págs. 373 y 374.

(3) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de abril de 1997, expediente 10.138.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 8 de mayo de 1994, expediente 9209.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 28 de mayo de 1992, expediente 6557.

(6) De Asis Roig, Rafael “Deberes y Obligaciones en la Constitución”, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 453.

(7) Vid. Gregorio Peces - Barba “Los deberes fundamentales”, Doxa, Nº 4, Alicante, pág. 338.

(8) De Asis Roig, Rafael. Ob. cit., pág. 276.

(9) “A la luz de la realidad que se deja expuesta, el sentenciador encuentra que el caso sub examine no permite concluir prima facie, que por haberse dado la legítima defensa, la administración no responde. Si ella resultó excesiva, como en puridad lo fue, el centro de imputación jurídica demandado debe llevar su cuota de responsabilidad, y, por lo mismo, indemnizar los perjuicios causados en la proporción que corresponda. La ley colombiana, se enseña, sólo reconoce como legítima la que resulta proporcionada a la agresión. En ningún caso bendice o patrocina los excesos. Por ello el profesor Alfonso Reyes Echandía, en su obra "Derecho Penal, Parte, General. Editorial Temis", enseña:

"La correspondencia entre defensa y agresión debe subsistir tanto en relación con los medios empleados, como respecto de los bienes puestos en juego. Esta proporción, en todo caso, no ha de entenderse en forma abstracta y de manera absoluta; es necesario determinar concretamente cuándo la defensa de un determinado bien o el empleo de cierto instrumento justifican el sacrificio del interés perteneciente al agresor. En todo caso la valoración judicial de esta adecuación ataque-defensa, aunque obviamente se realiza ex post facto, requiere por parte del funcionario que deba calificarla un juicio ex ante, vale decir, un esfuerzo mental que lo sitúe idealmente en el escenario de los hechos, en forma tal que su decisión se ajuste en la medida de lo posible a la situación vivida por los protagonistas" (Ob. cit., pág. 170) (resaltado de Sala).

“Dentro de la misma perspectiva discurre el profesor Juan Fernández Carrasquilla, cuando predica:

"En cuanto a los bienes en conflicto, la proporcionalidad es la misma necesidad de la defensa. El agredido solo está autorizado para causar el menor mal posible en las circunstancias del caso, de ningún modo para el “revanchismo”, y esto quiere decir que ha de dirigir su reacción contra el bien menos importante del agresor dentro de los que es necesario lesionar, conservando la utilidad de la defensa para suprimir el peligro de la agresión. Así, si es suficiente con matar al perro azuzado, no se tolerará la lesión corporal de quien lo incita; si lesionar es suficiente, no se permitirá matar; si basta con asustar o amedrentar, no se toleran lesiones o muerte...” (Derecho Penal Fundamental. Volumen II. Temis, págs. 337 y ss.).

“(…)

“Pero es más: La valoración de la realidad fáctica exige, igualmente, que el juez aprecie las condiciones subjetivas de las personas comprometidas en el conflicto, pues la comunidad demanda que la autoridad policiva esté especialmente educada y preparada para hacerle frente a situaciones con el universo que tiene la que se estudia. Ella no puede acudir a excesos como los que ahora se deploran. Los que infringen la ley deben ser sometidos en la forma más razonable posible, tratando de evitar, hasta el exceso, el uso de las armas. La ley y los reglamentos de la policía señalan, en forma muy precisa, en qué casos puede darse la legítima defensa. Esta es lícita, pero tiene contornos jurídicos muy claros. En esta oportunidad la Corporación reitera la filosofía que ha recogido en muchos fallos en los cuales ha predicado:

La administración, cualquier que sea la forma de actuación y cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar como algo Sagrado e inviolable, la dignidad de la persona humana, que es fundamento del orden político y de la paz social. El Estado puede utilizar, con toda energía, dentro de los límites impuestos por el principio de proporcionalidad, todos los medios de que dispone para impedir que el hombre realice conductas antijurídicas, pero no tiene el poder de segar la vida humana, ni de torturar al hombre. La autoridad no es en su contenido social, una fuerza física. Los integrantes de la fuerza física deben actuar siempre con la especial consideración que demanda la persona humana, pues como lo dijeron Tomas y Valiente, al terminar una conferencia sobre la tortura judicial, en la Universidad de Salamanca, en 1971, no hay nada en la creación más importante que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre” (Resaltado fuera del texto). Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, el 4 de marzo de 1993, expediente 7237.

(10) Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), sentencia Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 26 de mayo de 2010, expediente 18.888, C.P. Enrique Gil Botero.

(12) “En efecto: ‘Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza’.

“Y no empece a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

‘Familia en el sentido estricto

‘La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias ‘(Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

‘(…)

‘d) Los hijos adoptivos…’

“No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

‘Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

‘(…)

‘Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado…

‘Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho’.

“Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquél o por el pater familias.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 18.846.

(13) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. - La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (resaltado de la Sala).

(14) “Para José Reyes Ussa y María Luisa Silva, padres del occiso Reynaldo Ussa Silva y del lesionado (parapléjico) Samuel Ussa Silva, dada la pérdida de un hijo y el estado permanente de invalidez del otro, permiten hacer el reconocimiento equivalente a 1.500 gramos de oro fino para cada uno.

“Esa misma doble aflicción por la muerte de Reynaldo y postración de Samuel, da lugar a que sus hermanos Demócrito, Flor del Carmen, y Aura Rosa Ussa Silva, sean indemnizados en el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino para cada uno.

“Por su parte, Samuel Ussa Silva, afectado por la muerte de su hermano, las lesiones de sus hermanos y su propio estado de paraplejía, se hace merecedor a una indemnización equivalente a 2.000 gramos de oro fino” (resaltado adicional). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 1993, expediente 8325.

En esa misma dirección, se puede consultar la sentencia de 7 de noviembre de 1991, expediente 6295, oportunidad en la que se dijo: “En materia de perjuicios, como se expresó, sí deberán introducirse cambios. En este orden de ideas, se le reconocerá a los padres del occiso, Pedro María Morales y María Carolina Guarumo por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades en gramos oro: 700 para ésta y 1400 para aquél en vista de que este último no sólo sufrió los daños reconocidos por el a quo, por la incapacidad permanente que le produjo la falla de la administración, sino porque resultó moralmente afectado con la muerte de su hijo”.

Igualmente, en sentencia de 19 de abril de 2001, la Sala confirmó una decisión proferida el 26 de febrero de 1996, por el Tribunal Administrativo del Tolima que, frente a la muerte de dos hermanos, condenó al Ejército Nacional a pagar en favor de la madre, a título de perjuicio moral, un valor de 2.000 gramos de oro, y para los hermanos supérstite, un total de 1.000 gramos de oro para cada uno de ellos. Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 11.940.

(15) Al respecto, ver la sentencia del 22 de junio de 2011, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 20.713.

(16) Al respecto obran en el expediente las declaraciones de Rafael Enrique Manjarrés Vargas, Adelaida Maturana Rivas y Ana María Urda de Pacheco (fls. 134 a 139, cdno. 1).

(17) Se utilizará el salario mínimo legal mensual vigente, en atención a que el salario mínimo aplicable al momento de los hechos —15 de abril de 1994, $ 98.700— actualizado a la fecha, es de $ 444.708, suma inferior al salario vigente para el año 2011.

(18) Conforme al registro civil de nacimiento, Marlis Elena Mesa Moreno nació el 31 de mayo de 1987 (fl. 13, cdno. 1).

(19) Conforme al registro civil de nacimiento, Yeni Paola Mesa Moreno nació el 24 de enero de 1989 (fl. 15, cdno. 1).

(20) Conforme al registro civil de nacimiento, Omaira Mesa Moreno nació el 4 de abril de 1991 (fl. 17, cdno. 1).

(21) Conforme al registro civil de nacimiento, Ibeth María Tapia Berna nació el 10 de marzo de 1979 (fl. 34, cdno. 1), por lo tanto, sólo se liquidará este periodo desde la fecha del hecho hasta la fecha en que la demandante cumplió los 25 años de edad.

(22) Conforme al registro civil de nacimiento, Anobis Berna Flórez nació el 15 de octubre de 1981 (fl. 36, cdno. 1), por lo tanto, sólo se liquidará este periodo desde la fecha del hecho hasta la fecha en que la demandante cumplió los 25 años de edad.

(23) Conforme al registro civil de nacimiento, Dianey Isabel Berna Flórez nació el 18 de abril de 1986 (fl. 38, cdno. 1), por lo tanto, sólo se liquidará este periodo desde la fecha del hecho hasta la fecha en que la demandante cumplió los 25 años de edad.