Sentencia 1996-0825/15183 de junio 17 de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183)

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Elmer Francisco Vanegas Palmezano y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: apelación sentencia indemnizatoria

Bogotá, D. C, diecisiete de junio de dos mil cuatro.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el día 30 de abril de 1998 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por medio de la cual se negaron todas las súplicas de la demanda y se condenó en costas a los demandantes (fls. 209 a 217).

II. Antecedentes procesales:

A. Demanda:

La presentaron mediante apoderado judicial, el día 22 de octubre de 1996, los señores Elmer Francisco Vanegas Palmezano, Marelbis Frias Rojas, Teófilo Segundo Vanegas Cotes, Francis Rafael Vanegas Palmezano, Ingrid de Jesús Vanegas Palmezano, Darmis Manuel Vanegas Palmezano, Isora Coromoto Vanegas Palmezano, Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López y Jacqueline Josefa Vanegas Pérez, la menor Faynes Sulay Vanegas Frías representada por su madre Marelbis Frías Rojas, los menores Indira Gandhy Vanegas Palmezano, Teófilo Segundo Vanegas Palmezano y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano representadas por su padre Teófilo Segundo Vanegas Cotes (fls. 1 a 9 c. ppal).

1. Pretensiones:

“PRIMERA. Que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional son responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a mis poderdantes como consecuencia de la retención arbitraria e ilegal, sindicación injusta de un múltiple homicidio, moral y publicación de los hechos anteriores por los medios periodísticos (hablados y escritos) de difusión y circulación, respectivamente, nacional e internacional, del señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano, violación al debido proceso los cuales le ocasionaron lesión a su inocencia, el buen nombre, la honra, y a la dignidad de su persona y de su familia, que fueron ocasionados por el Teniente Coronel Miguel Ángel Vargas Campos, durante los días once (11) al quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Es procedente (sic) las pretensiones por ser el accionante Elmer Francisco Vanegas Palmezano, la víctima; la menor Afines Sulay Vanegas Frías, su hija; la señora Marelbis Frías Rojas su concubina o compañera permanente; el señor Teófilo Segundo Vanegas Cotes, su padre y los demás accionantes sus hermanos.

SEGUNDA. Como consecuencia, se condene a la Nación - Ministerio de defensa Nacional - Policía Nacional a reconocer y pagar las cuantías por los daños así:

A. A los señores Elmer Francisco Vanegas Palmezano, Marelbis Frias Rojas, Teófilo Segundo Vanegas Cotes, Francis Rafael Vanegas Palmezano, Ingrid de Jesús Vanegas Palmezano, Darmis Manuel Vanegas Palmezano, Isora Coromoto Vanegas Palmezano, Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López y Jacqueline Josefa Vanegas Pérez, y a los menores Faynes Sulay Vanegas Frías, Indira Gandhy Vanegas Palmazano, Teófilo Segundo Vanegas Palmezano y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano, daños y perjuicios patrimoniales por concepto de daño emergente y lucro cesante, más intereses compensatorios de lo que sumen, desde la fecha en que se produjo el daño hasta la fijación de la indemnización, en la cuantía que se demuestre en el curso del proceso y subsidiariamente en la cuantía que resulte de la liquidación y posterior a la sentencia genérica; obviamente, los daños y perjuicios patrimoniales se actualizarán, teniendo en cuenta la devaluación monetaria.

B. Los perjuicios materiales los tasó aproximadamente en la suma de trece millones cincuenta mil pesos ($13’050.000) teniendo en cuenta que cuando el señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano fue detenido, sindicado de homicidio, maltratado moralmente y publicados los hechos antes descritos, devengaba un salario promedio diario de treinta mil pesos ($30.000) y como quiera que duró un (1) día retenido, dejó de percibir la suma de treinta mil pesos ($30.000) ya que como es apenas lógico no lo laboró por estar detenido. Además, como consecuencia de lo anterior, fue destituido de su trabajo, puesto que en el momento en que se produjeron los hechos, se encontraba vinculado laboralmente con el depósito Los Guajiros - Distribuidor de productos Postobón y hasta la presentación de la demanda no había podido conseguir nuevamente trabajo, en virtud de que aún sufre las consecuencias de tan infame imputación y difusión periodística; habiendo transcurrido aproximadamente seis (6) meses sin empleo los cuales multiplicados por los treinta y seis mil pesos ($36.000) diarios ($1’080.000) mensuales, nos proporciona un total aproximado de seis millones cuatrocientos ochenta pesos ($6.480.000); se le hace la deducción por treinta y seis mil pesos ($36.000) teniendo en cuenta el incremento del salario al año siquiente (20%) determina la indemnización debida, la cual considero que no es inferior a seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000) y la indemnización futura la considero en la suma de otros seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000); ya que es incierto el tiempo en que lograra conseguir vinculación laboral por las secuelas que le produjo estos hechos; concluyó que cuando las dos indemnizaciones (debida y futura) nos proporciona un total aproximado de trece millones de pesos $13’000.000.

A la cantidad anterior ($13’000.000) hay que agregar los perjuicios materiales consistentes en gastos de taxi, cuyo valor asciende a la suma de cincuenta mil pesos ($50.000); no se aporta factura en razón a que estos servicios no la proporcionan; para un valor aproximado de trece millones cincuenta mil pesos ($13.050.000).

C. También a pagar a cada uno de mis poderdantes lo que valgan dos mil ($2.000) gramos oro en la fecha del fallo, como compensación del daño moral y subsidiariamente se entregaran a cada uno de ellos dos mil gramos de oro ($2.000) como satisfacción del daño moral.

D. Además a cada uno de ellos, o sea a mis poderdantes, se les reconocieron intereses no inferiores al legalmente establecido aumentados con el incremento promedio, en el mismo periodo, halla (sic) tenido el índice del consumidor sobre las sumas que resulten a su favor, desde la fecha en la que el fallo deba cumplirse y hasta cuando el pago se efectúe.

TERCERA. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A”. (fls. 1 a 3).

2. Hechos.

1) La vida del señor Elmer Francisco Vanegas Palmerazo transcurrió normal el día 11 de diciembre de 1995 desde las ocho de la mañana, cuando asistió a su trabajo como era costumbre y desarrolló su actividad laboral en el depósito los Guajiros - Distribuidora de Productos Postobón hasta las seis de la tarde.

2) Pero ese mismo lunes 11 de diciembre, y encontrándose en la casa de habitación de la señora Digna Rosa Meza Andrade ubicada en la calle 27 con carrera 25 del Barrio las Tunas en la ciudad de Riohacha, en el novenario del hijo de la señora que había fallecido, llegaron varios agentes de la Sijín (F-2), miembros de la Policía Nacional adscrito al Comando del Departamento de Policía de La Guajira que venían en 3 carros dos camionetas y un automóvil, y no portaban ninguna identificación, hicieron varios disparos al aire y apuntaron a los que estaban presentes con arma de dotación oficial y lo sacaron del lugar junto con otras personas, ya en la calle lo pusieron contra la pared del frente de la casa, los requisaron, en ese momento llegó una patrulla de la Policía y procedieron a embarcarlo en uno de los carros y se lo llevaron para el Comando de la Policía ubicado entre las calles 14 C y 15 con carrera 7 de esta ciudad, trayecto en el que no le dieron respuesta alguna sobre lo que estaba sucediendo.

3) “Cuando llegaron a los predios del Comando de Policía Nacional, inmediatamente llevaron al señor Elmer Francisco Palmerazo, a un calabozo y lo encerraron solo (...)’; siendo aproximadamente las 12 de la noche se acercó el Intendente Adalberto de Moya Bernal quien le informó que ellos habían ingresado al velorio porque familiares del taxista fallecido habían sido los autores de la masacre que había ocurrido un día antes y que a ellos le habían dicho que los asesinos los habían llevado al lugar del crimen en un carro, que dicho carro era el de él, del señor Elmer Francisco Vanegas Palmerazo; que entre las seis y las ocho de la mañana del día siguiente 12 de diciembre, procedieron a desfilar por el calabozo policías que al momento de verlo decían ‘te las has cagado, te has embarrado’ y lo insultaron constantemente de palabra (…)’.

4) A las ocho aproximadamente, lo llevaron a las oficinas de la Sijín (F-2), donde el fotógrafo de esa Unidad, Sorel Acosta, lo mandó a sentar para fotografiarlo con las placas “(…) a lo cual como es apenas lógico y natural el señor Elmer Francisco Vanegas Palmerazo se opuso, respondiéndole el fotógrafo (...) que él cumplía órdenes del coronel y del fiscal; quienes nos mandaban a fotografiar con las placas y a reseñar, y en igual forma tenía que buscar si teníamos antecedentes (...)’, pese a lo anterior siempre fue fotografiado con las placas y reseñado. ‘(...) No está demás recordar que cuando él fue llevado a las instalaciones de la Sijín (F-2) para tales fines, allí se encontraba el señor Tulio Iguarán, a quien acababan de hacerle lo mismo, siendo esa persona, testigo de que le aconteció al señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano (...).

5) En el preciso momento en que lo estaban fotografiando llegó su padre Teófilo Segundo Vanegas Cotes quien presenció tales acontecimientos, lo que le produjo un sentimiento depresivo y se puso a llorar, acto seguido se le bajó la tensión, teniendo que ser posteriormente llevado al médico; el señor Teófilo Segundo fue trabajador de la Policía Nacional en su condición de mecánico automotriz y se retiró de la entidad en su condición de pensionado, lo que motivo que la depresión fuera mayor al ver que en la entidad en la que prestó sus servicios durante muchos años, con responsabilidad, cumplimiento y honradez, mancillara, ultrajara la inocencia, el buen nombre y la dignidad de su hijo y de su familia.

6) Frente a los reclamos que le hizo al fotógrafo, éste le había señalado que en el evento de salir libre sin problemas podría reclamar las fotos y las reseñas a través de abogado.

7) Efectuada la reseña, el señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano, fue introducido nuevamente en el calabozo y de allí fue sacado una hora después y dejado a disposición de la Fiscalía de reacción inmediata encargados de la investigación doctores Alcides Pimienta y Fredy Peralta, quienes hicieron un estudio minucioso y detallado de la situación jurídica de éste y concluyeron que no existía mérito alguno para ser escuchado en indagatoria “(...) y en consecuencia sólo se realizó una versión libre, la cual una vez terminada, fue dejado en libertad inmediata e incondicional. La libertad fue recobrada de día siendo las 12:30 del día 12 de diciembre de 1995 (...)”.

8) “A pesar de haberle definido la Fiscalía de Reacción Inmediata la situación jurídica al señor Elmer F. Vanegas Palmezano el día 12 de diciembre de 1995 en los términos ya citados (...) el Teniente Coronel Miguel Angel Vargas Campo, no conforme con la detención arbitraria e ilegal del señor Elmer (...) de su irresponsable sindicación en el atroz hecho delictuoso y sin medir las consecuencias del resultado moral, laboral, familiar y social, le traería con su actitud caprichosa, procedió a emitir el comunicado titulado ‘capturada banda de homicidas de la familia Jiménez Andrade’ fechado diciembre 15 de 1995, en el cual aparece sindicado nuevamente el señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano de haber participado en el quíntuple homicidio (véase numeral 3 del comunicado citado).

9) “(...) No obstante que el nombre del señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano aparece un poco distorsionado en el comunicado, pues aparece ‘Hermes Vanegas Palmezano’ en vez de ‘Elmer Vanegas Palmezano’, no cabe la menor duda y es inequívoco precisar que corresponde a la misma persona, pues tanto los apellidos ‘Vanegas Palmezano’ como su número de cédula de ciudadanía 84’.033.963 y expedida en Riohacha; al igual que la sindicación: fue la persona que facilitó el vehículo donde se movilizaron los autores materiales del hecho’. Y las mismas personas con quienes la relacionan; así lo determinan.

10) El mencionado comunicado fue enviado a la prensa hablada y escrita de amplia difusión y circulación, respectivamente, de carácter nacional e internacional. ‘(...) Fue así como Radio noticias Caracol, a través de Radio Almirante, en su primera emisión de ese órgano informativo del día quince (15) de diciembre de 1995, dio lectura a dicho boletín; en igual forma lo hizo Solo Noticias, órgano informativo que se trasmite a través de Radio Delfín. En idéntica circunstancia fue publicado por el periódico el Tiempo, de Santa fe de Bogotá en su sección la Nación quien tituló ‘capturado sospechoso de masacre’ y en ibídem manera lo publicó en el periódico Guajira Gráfica en su edición número 216 quien tituló Capturada Banda de Presuntos Homicidas de la Familia Jiménez Andrade’.

11) Como consecuencia de todo lo anterior fue desvinculado de su trabajo y fue lesionado en su inocencia, buen nombre y dignidad, pues él y todos los que integran su familia son personas sanas, de gran solvencia moral, conducta intachable, trabajador, cumplidor de su deber etc.

12) El 30 de enero de 1996 mediante oficio dirigido al teniente Coronel Miguel Ángel Vargas Campos solicitó rectificación de la noticia emitida en el comunicado, pero esta nunca se produjo, confirmando de esta manera su intención dolosa, o sea causarle daño a un joven que con su trabajo, no hacía sino prestarle un servicio a la comunidad y presentó denuncia ante la Procuraduría Provincial, Departamental y ante la Defensoría del Pueblo.

13) ‘No sobra advertir que la Policía Nacional a través de su oficio fechado diciembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y cinco desmintió la existencia de reseña o antecedentes del señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano, lo cual es totalmente falso; pues la reseña se hizo y en los archivos de la Sijín (F-2) reposan’.

14) El teniente Coronel Miguel Ángel Vargas Campos y los agentes bajo su mando quienes ocasionaron los hechos pertenecían el Departamento de La Guajira con sede en la ciudad de Riohacha (Guajira) para esa época.

15) “El hecho ocurrió por falla o falta del servicio o aún más explícito, por falta o falla de la administración y veamos porque:

A. El señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano fue retenido ilegalmente, ya que no había cometido ningún delito, tampoco fue cogido in fraganti en la comisión de un ilícito y tampoco mediaba orden de captura alguna y sin embargo los miembros de la Policía Nacional procedieron a retenerlo por simple capricho.

B. La sindicación fue injusta, en razón a que nunca ha existido ni existe el mínimo indicio contra el señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano, sobre los hechos que los integrantes de la Policía Nacional le endilgaron.

C. También fue reseñado por parte de agentes de la Policía Nacional, sin que existiera orden judicial alguna, pues todo sindicado es reseñado, previa orden de autoridad competente (fiscalía o juzgado); en este caso debió ser un Fiscal quien autoriza la reseña y para que esta sea ordenada y se practique, al sindicado por lo menos se le debe de haber resuelto su situación jurídica (previa diligencia de indagatoria) de manera desfavorable, o sea habérsele decretado detención preventiva o auto de detención, lo cual nunca ocurrió, puesto que ni siquiera fue escuchado en indagatoria, simplemente en versión libre y espontánea. Además la reseña fue anterior a la puesta del señor Vanegas a disposición de autoridad competente.

D. El Teniente Coronel Miguel Ángel Vargas Campos mediante comunicado fechado 15 de diciembre de 1995 volvió a reafirmar la sindicación del señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano, en el mismo hecho criminoso, no obstante que la Fiscalía le había definido su situación jurídica; dicho comunicado fue ampliamente difundido por los medios periodísticos hablados y escritos a nivel nacional e internacional.

E. Hasta la fecha no ha sido rectificada esa información pese a haberse solicitado por escrito el 30 de enero de 1996 al Teniente Coronel Vargas Campos.

16) El señor Vanegas Palmezano se desempeñaba como repartidor de gaseosas y de productos Postobón siendo su patrón Depósito de los Guajiros, representado por Jaime Cardona y devengaba un salario diario de treinta mil pesos y un salario mensual de $900.000, observando una excelente conducta y su éxito en el trabajo se debía al buen desempeño de sus funciones.

17) Los demandantes se han visto afectados también económicamente, ya que todos dependían y/o dependen económicamente de él, y debido a estos hechos, le ha sido imposible seguir haciéndolo, pues fue despedido del trabajo por los mismos hechos y hasta la presentación de la demanda, se encuentra cesante, hay que resaltar que el señor Vanegas Palmezano no obstante tener obligaciones con su compañera y sus hijos, también ayuda a su padre que es jubilado de la Policía Nacional porque sus ingresos son ínfimos, también le ayuda a sus hermanos menores.

18) Naturalmente los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, se encuentran inescindiblemente ligados causalmente con la falla alegada (fls. 2 a 13).

B. Trámite procesal:

1. El Tribunal admitió la demanda e 7 de noviembre de 1996, auto en el cual ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y al representante legal de la entidad demandada (fls. 70 y 71).

2. Al contestar la demanda la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) se atuvo a lo que de ellos resulte probado en el proceso; se opuso a las pretensiones de la demanda y como razones de defensa expuso que para ese momento existían dudas sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, debido a lo cual consideró prematuro señalar las razones de orden jurídico y probatorio que sustenten su defensa (fls. 72 a 74).

3. Luego, se decretó la práctica de pruebas el día 14 de abril de 1997 y vencido el término probatorio se citó a las partes a audiencia de conciliación para el día 25 de noviembre siguiente, la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada; en consecuencia el 16 de diciembre se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; no presentaron alegatos de conclusión la parte actora y el Agente del Ministerio Público (fls. 82 a 84, 199 a 204 y 205). La Nación manifestó que no le asiste responsabilidad, porque los miembros de la Policía lo hicieron bajo el imperio de la ley, como se aprecia en el informe suscrito por el Jefe de la Sijín Degua de fecha 12 de diciembre de 1995 en el cual se deja a disposición de la Fiscalía el señor Helmer Francisco Vanegas Palmezano el cual fue retenido a términos del informe como resultado de las labores de inteligencia adelantadas por esa Jefatura que lo comprometen con la masacre investigada por el juez penal del Circuito de Riohacha al prestar su camioneta Ford-150, color azul claro (fls. 206 y 207).

C. Sentencia apelada.

Con el fin de dar respuesta al problema jurídico planteado por el actor, se refirió a las preceptivas constitucionales y legales referentes al derecho a la libertad personal como un derecho fundamental de protección inmediata y su salvaguardia a través de la creación de un régimen de estricta reserva judicial y de inviolabilidad del domicilio, de las excepciones previstas en los artículos 28 y 32 de la Carta Política y dedujo de ellas que en algunos casos las autoridades militares o de policía están facultadas excepcionalmente para privar de la libertad a las personas con el único fin de verificar en forma transitoria los hechos que dieron lugar a la aprehensión o la identidad y si es del caso poner la persona a disposición de la autoridad competente, sin desconocer el plazo máximo de 36 horas.

Se refirió al caso en particular y señaló que resulta forzoso concluir que los miembros de la Sijín en ejercicio de sus funciones de Policía Judicial “(...) luego de adelantar labores de inteligencia pertinentes dentro de la investigación de los autores o partícipes del quíntuple homicidio ocurrido el día 10 de diciembre de 1995, procedieron a privar de la libertad sin previa orden judicial al señor Vanegas Palmezano y otros, pero dejándolo a disposición de la autoridad competente dentro del término supralegal de 36 horas siguientes a su detención, siendo que además, la Unidad de Fiscalía correspondiente obró en forma diligente al resolverle su situación jurídica, dejándolo en libertad incondicional en forma inmediata (...)”; que de lo anotado se advierte que la institución policial actuó con respeto y observancia del marco constitucional y legal y sin menoscabo del derecho a la libertad, siendo la privación a ese derecho una carga que todos los asociados están compelidos a soportar en beneficio del interés general y de la convivencia pacífica.

Y finalmente aludió a la solicitud de rectificación no atendida por el Comandante de Policía e indicó que tal hecho sólo tipifica la violación al derecho fundamental de petición objeto de la acción de tutela y que de acuerdo con las pruebas no existe reseña ni antecedentes en los archivos judiciales de la Sijín del señor Vanegas Palmezano (fls. 209 a 217).

D. Recurso de apelación:

Inconforme con la decisión, la parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a sus pretensiones; argumentó, en primer lugar, que el artículo 28 de la Carta Política faculta a las autoridades para que las personas retenidas sean puestas a disposición de las autoridades competentes dentro de las 36 horas, pero en situaciones en las que existe orden de captura o la persona fue aprehendida en flagrancia y concluyó, por lo tanto, que en este caso las autoridades militares no estaban facultadas en los términos aludidos en el fallo.

Expresó que tampoco comparte las conclusiones emitidas en cuanto al boletín informativo, porque para que la autoridad no incurra en responsabilidad cuando hace públicos los resultados de las investigaciones y la identidad de los funcionarios aprehendidos, la actuación debe haber sido adelantada de acuerdo al procedimiento legalmente establecido “(...) y peor aún, si tenemos en cuenta que el informe y publicación fue con fecha posterior a la (...) que se le resolvió la situación jurídica al señor Vanegas Palmezano (...)”. Llamó la atención sobre el hecho de que la rectificación de información no se hubiera atendido por el Comandante de Policía, manifestando que con ello se confirma la lesión causada a su inocencia, honra, buen nombre y dignidad personal y familiar.

Finalmente citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de petición, como derecho fundamental vinculado necesariamente al logro de los fines estatales, su garantía sólo a través del pronunciamiento de fondo por la correspondiente autoridad administrativa y la inaplicabilidad del silencio administrativo (fls. 219 a 221).

E. Trámite en segunda instancia:

El recurso se admitió el día 28 de julio de 1998 y luego, el 25 de agosto siguiente se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; la parte actora guardó silencio (fls. 226, 228, 231 a 242).

1. El procurador delegado ante el Consejo de Estado estimó que del acervo probatorio se desprenden los distintos elementos que configuran la responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Constitución Nacional, dado que no sólo se demostró la captura ilegal de Elmer Vanegas,con violación de los artículo 28 y 32 de la Constitución Nacional, sino que además y después de haber sido liberado por no estar comprometido con el asunto “(...) se le sometió al escarnio público, permitiendo que los medios de comunicación lo anunciarán como partícipe en la comisión de un delito atroz (...)”.

Se refirió a las declaraciones de los señores Delgadina María Pinto de Camacho, Betty Elena Carrillo Carrillo, Alexander Frias Rojas, al oficio Nº 1121 del 12 de diciembre de 1995 y finalmente a la información remitida por el Juez Penal del Circuito de Riohacha y dedujo la ilegalidad de la captura, al no mediar orden judicial y no haber sido sorprendido en flagrancia, citando al efectos los artículos 28 y 32 de la Carta Política. Advirtió el mismo vicio en la expedición del comunicado por parte del Comandante de la Policía de La Guajira, el cual a su modo de ver agravó la situación del ilegalmente capturado, a pesar de que para esa fecha estaba totalmente desvinculado de la investigación penal.

Con fundamento en lo expuesto consideró que se causaron perjuicios morales atribuibles al demandado y a favor de los demandantes con excepción de Orlin de Jesús Vanegas López, Francis Rafael Vanegas Palmezano, Ingrid de Jesús Vanegas y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano quienes fue registrados civilmente después de haber ocurrido el hecho por el que aquí se demanda y de Marelbis Frías Rojas quien demandó como compañera de Elmer Francisco pero no demostró que efectivamente tal relación existiera; no se pronunció sobre los daños materiales solicitados (fls. 233 a 242).

2. LA NACIÓN estimó que el fallo denegatorio de las pretensiones de los demandantes debe ser confirmado porque actuó legítimamente; citó sentencia del Consejo de Estado de fecha 2 de octubre de 1996 (Exp. 10923) cuyo aparte que trascribió señala que sólo hay lugar a declarar la responsabilidad por privación de la libertad cuando es injusta o es fruto de decisiones contrarias a derecho; y por último llamó la atención sobre la presunta terminación del contrato de trabajo derivada presuntamente de la divulgación de la noticia, al considerar que en caso de que tal hecho fuera cierto sería generador de responsabilidad pero únicamente respecto de la Empresa - Patrona por despedir el trabajador por una simple información publicada en prensa (fls. 231 a 233).

Como no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el día 30 de abril de 1998, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Como la apelación recayó sobre fallo denegatorio de pretensiones, la competencia de esta Corporación no está limitada y por tanto puede tocar todos los aspectos de la controversia jurídica propuesta.

A. Valor probatorio de la prueba documental aportada:

La comunidad de pruebas en este juicio está conformada básicamente por documentos; unos son privados y otros son públicos. En relación con los documento privados, se observa que ninguno de ellos fue reconocido por quien lo suscribió. Sin embargo, pueden valorarse porque fueron allegados, al proceso, en vigencia del decreto ley 2.651 del 25 de noviembre de 1991, que empezó a regir el 10 de enero de 1992 y fue prorrogado mediante las leyes 192 de 1995(1), 287 de 1996(2), 377 de 1997(3) hasta convertirse en legislación permanente con la expedición de la Ley 446 de 1998(4). Tal decreto indica lo siguiente respecto a los documentos declarativos emanados de terceros y a los presentados al juicio por las partes:

• Frente a los documentos declarativos emanados de terceros que pueden ser estimados por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera expresa (art. 22 num. 2) y

• Frente a los documentos presentados por las partes que se reputan auténticos sin necesidad de autenticación ni presentación personal cuando fueren incorporados a un expediente judicial independientemente que tuvieren como destino servir o no de prueba (art. 25).

Por tanto como la parte interesada en su contradicción no solicitó expresamente su ratificación ni los tachó de falsos en la oportunidad legal (art. 289 C. P. C) son apreciables.

B. Problema jurídico e imputaciones:

Las imputaciones de la demanda fueron hechas a título de falla; se le endilgó a la Nación responsabilidad administrativa por las siguientes conductas de acción:

• La retención ilegal e injusta del señor Elmer Vanegas Palmezano, sin que mediara orden de captura o el más mínimo indicio de su participación en la masare de la familia Jiménez Andrade.

• La reseña de la misma persona por agentes de la Policía Nacional sin que mediara orden judicial, “(...) pues todo ciudadano es reseñado, previa orden de autoridad competente (Fiscalía o Juzgado)”.

• La expedición de comunicado de fecha 15 de diciembre de 1995 reafirmando la participación de Elmer Vanegas en la masacre y su difusión a través de varios medios de comunicación pese a que para esa fecha ya se había definido su situación jurídica por parte de la Fiscalía, en el sentido de descartar cualquier vinculación con esos hechos.

Con el fin de resolver ese cuestionamiento se acudirá, en primer lugar, al ordenamiento jurídico que prevé los derechos que se dicen lesionados con la actividad de la Administración (libertad, honra y buen nombre) y que reglamenta la actuación del Estado frente a sus administrados; y en segundo término, al acervo probatorio.

C. Marco legal y jurisprudencial:

Libertad de movimiento, captura y detención dentro del estado social de derecho:

La Constitución Política de 1991 contempló dentro de los derechos fundamentales del individuo objeto de garantía permanente del Estado, el derecho de libertad:

“ARTÍCULO 28. Libertad de movimiento. Corpus Hábeas. Inviolabilidad del domicilio. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles” (negrilla fuera del texto original).

Previó como regla general que nadie podría ser limitado en su libertad sino con fundamento en mandamiento escrito de autoridad judicial competente, pero estableció dos excepciones la primera contenida en el segundo inciso de esta norma, y referente a la detención preventiva, no mayor a 36 horas, término dentro del cual debía ser puesta la persona a disposición del Juez competente para que adoptara la correspondiente decisión, y la segunda, prevista en el artículo 32 ibídem, para cuando el delincuente fuere sorprendido en flagrancia, caso en el cual “(...) podrá ser aprehendido y llevado por el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiara en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador” (art. 32).

El derecho a la libertad fue recogido también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968 en la cual se expresó que “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta..”. y en la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972 que prescribió: “1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Particularmente, la detención en flagrancia, como excepción de rango constitucional contenida en el artículo 32 Constitucional, dentro del marco de la tutela especial de la libertad de domicilio, admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y sólo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia.

El Consejo de Estado resalta que la jurisprudencia penal(5) ha entendido que la flagrancia se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a las cuales mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito. En todo caso, se destaca que esta facultad excepcional de allanar un domicilio sin mediar orden judicial, en hipótesis de flagrancia está reservada a las autoridades policiales, de manera que los particulares o incluso otra clase de autoridades no pueden irrumpir en domicilio ajeno aún en la situación reseñada. Así se deduce de la interpretación restrictiva de la norma transcrita, con base en el indubio pro libertate(6), esto es, que “en caso de duda prevalece la libertad individual sobre la obligación comunitaria”, y que es justamente la que el operador jurídico debe privilegiar en la medida en que se está en presencia de excepción a un derecho garantizado constitucionalmente(7).

Con esa perspectiva, el Gobierno Nacional en su condición de legislador extraordinario expidió el Decreto-Ley 1.355 de 1970, por el cual se dictaron normas sobre Policía; en el artículo 78, dispuso: “La Policía y los demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (Subrayado por fuera del texto original). Y en otro artículo destacó: ARTÍCULO 79. El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia(8). A su vez, el artículo 81 ibídem(9) estatuyó lo subsiguiente al regular el allanamiento para aprehensión de un delincuente sorprendido en flagrancia:

ARTÍCULO 81. Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 111. Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley penal y al ser perseguida por la Policía se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo.

Si se acoge a domicilio ajeno la Policía podrá penetrar en él, haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este se opone, podrá ser capturado y conducido ante la autoridad competente para que se le inicie la investigación penal a que haya lugar”. (Subrayado por fuera del texto original).

Posteriormente otras normas materiales de ley, el Decreto-Ley 2.700 de 1991 y la Ley 81 de 1993, “Por medio de los cuales se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”, prescribieron:

ARTÍCULO 343. Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro.

La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificación.

ARTÍCULO 344. Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho.

Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los allanamientos(10). (Subrayado por fuera del texto original).

De otra parte y en armonía con las normas constitucionales arriba citadas, el Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos (Decreto 2700 de 1991 y la Ley 81 de 1993) reguló la captura y la detención preventiva como medida de aseguramiento, pero no se pronunció sobre la detención preventiva como medida administrativa contenida en el segundo inciso del artículo 28 de la Carta Política, como excepción al principio general de que no puede haber limitación de la libertad personal sino en virtud de mandamiento judicial escrito que la autorice, como pasa a indicarse:

Dicho estatuto Procesal se refirió a la captura facultativa en los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de dos años o en los casos previstos en el artículo 397, evento en el cual el Fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria (art. 375).

Indicó que la orden de captura escrita debía contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura y que la persona capturada mediante orden escrita debía ser puesta “(...) inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión (...)”, que en caso de que debiera ser recluido en la cárcel del lugar, el funcionario judicial a cuyas órdenes se encontrara le correspondía la legalización de su situación dentro de un plazo máximo de 36 horas a través de la expedición de la orden de encarcelación (arts. 378, 379 y 380).

Contempló de otro lado la captura en flagrancia para quien es sorprendido en “(...) el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él (...) o cuando es perseguida por autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura (...)” (art. 370) caso en el cual cualquier autoridad o persona puede efectuar la captura, sin que medie orden escrita, y conducir al capturado en el acto o a más tardar en el término de la distancia “(...) ante el Fiscal o el funcionario competente para iniciar la investigación, a quien deberá rendir informe sobre las causas de la captura (...)” (art. 371).

Así como la captura del que es públicamente requerido, señalando que cualquier ciudadano podrá aprehender a la persona cuya captura ha sido públicamente requerida por la autoridad competente (art. 372).

Al lado de la captura, reguló la detención preventiva como medida de aseguramiento por virtud de la cual la ley permite la limitación del derecho a la libertad de la persona sindicada, “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad”, que garantiza “el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”(11) e impide “al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”(12).

Entonces, el régimen constitucional de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, como lo ha sostenido la Corte Constitucional es de reserva legal y monopolio judicial, lo cual quiere decir que para que las autoridades puedan reducir a una persona a prisión o arresto o registrar su domicilio, deben cumplir con 3 requisitos “(...) a) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) El respeto a las formalidades legales; y c) La existencia de un motivo previamente definido en la ley (...)”.

Ese mismo régimen contempló a su vez dos excepciones, la detención en flagrancia y la detención preventiva derivada de la aprehensión material, en las cuales puede haber privación temporal de la libertad, sin orden judicial previa que la autorice; a ellas se refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-024 de 1994(13), en los siguientes términos:

“(...) De un lado, el inciso segundo del artículo 28 trascrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la ‘persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley’. Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (C.P., art 93). En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6).

De otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial: la flagrancia. En efecto, en tal evento la Constitución autoriza su aprehensión por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida también por una autoridad administrativa, a fin de que sea puesta a disposición de autoridad judicial (...)” (negrillas y subrayas fuera del texto original) .

En la misma sentencia, la Corte advirtiendo que dichas excepciones debían ser interpretadas de manera restrictiva so pena de que se convirtieran en la regla general, se pronunció en forma particular sobre ellas con el fin de fijar sus alcances constitucionales. Enseguida sólo se hará alusión a la detención preventiva, por ser el punto concreto de interés para el caso; dijo:

• Que debido a que la Carta Política de 1991 había consagrado como regla general la reserva judicial en materia de privación de la libertad, era necesario que la Corte señalará los criterios que determinarán “(...) los alcances de la detención preventiva consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (art. 218).

• Que había que distinguir entre la detención preventiva administrativa, medida administrativa con estrictas limitaciones de carácter temporal que se autoriza tomar en razón de la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal, de dos fenómenos, de la detención preventiva o prisión provisional decretada por funcionario judicial como medida de aseguramiento dentro de un proceso judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición y de la detención preventiva prevista en el artículo 28 de la anterior Carta Política de 1886, la cual permitía la retención por parte del Gobierno hasta por diez días, por orden administrativa a personas contra las que hubiere indicios de que atentaban contra la paz pública.

• Que esta última facultad - de detención preventiva - existe en la mayoría de constituciones democráticas de postguerra, por considerarse como “(...) un instrumento necesario para que las autoridades policiales pudieran cumplir con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden público, condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas (...) siempre y cuando exista control judicial sobre la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensión material de la persona”.

• Que la detención preventiva detenta las siguientes características constitucionales, derivadas de su naturaleza excepcional y del régimen constitucional de la policía en un Estado social de derecho:

1. Tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados “(...) esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por “motivos fundados”? (...)”. Advirtió que la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos como de la Comisión y la Corte Europea de los Derechos Humanos(14), se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluyó del proceso la evidencia proveniente de un arresto que se basó en la creencia subjetiva del oficial de policía de que tenía bases para actuar, cuando en realidad esas bases objetivamente no existían. Para la Corte Suprema de los Estados Unidos el arresto había sido entonces arbitrario. Igualmente, la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de 1990 de Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido, estableció que un arresto basado en una sospecha de buena fe de que alguien era terrorista había sido arbitrario, y había violado el artículo 5-1 de la Convención Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las explicaciones dadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que la administración había actuado con base en razones objetivas plausibles.

2. Debe ser necesaria, “esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo (...)”.

“Un ejemplo de la jurisprudencia estadounidense permite ilustrar los alcances del motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso Estados Unidos vs Sokolow (1989), la Corte Suprema consideró justificada la detención de una persona en un aeropuerto, mientras que los perros entrenados para detectar droga olían su equipaje, por cuanto las autoridades tuvieron en consideración además los siguientes hechos: el acusado había pagado su tiquete en efectivo; había viajado con un nombre que no correspondía al número de teléfono que había dado; se había negado a registrar su equipaje; y, había permanecido sólo 48 horas en una ciudad conocida como de tránsito de droga (Miami) a pesar de que el tiempo de vuelo a esa ciudad demoraba varias horas. Ese conjunto de hechos configuraba entonces una razón objetiva para la detención y en sentido estricto no existía flagrancia. Además, la autoridad administrativa debía actuar inmediatamente por lo cual la aprehensión estaba justificada”.

3. Debe tener como único objeto verificar en forma breve los hechos relacionados con los motivos de la aprehensión “(...) y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación (...)”.

4. No puede exceder el límite máximo de las 36 horas, antes de cuyo vencimiento la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. “(...) Pero también se estaría cometiendo una retención arbitraria sancionada penal y disciplinariamente si ésta se prolonga más allá de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte, que esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retención y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales a la persona aprehendida (...)”.

5. La aprehensión debe ser proporcionada “(...) debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona. Así, analizando un fenómeno similar, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró en el caso Welsh vs Wis (1984) desproporcionado un allanamiento sin orden judicial efectuado por la Policía a fin de controlar el nivel de alcoholemia de una persona, cuando no había ocurrido ningún delito. Por consiguiente, hay límites dentro de los cuales la aprehensión respeta el principio de proporcionalidad, pero si se desbordan tales límites estaríamos frente a una detención arbitraria (...)”.

6. Es aplicable plenamente el hábeas corpus como una garantía del control de la aprehensión. “(...) Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus (...)”.

7. No puede traducirse en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. “(...) Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos (...)”.

8. No puede utilizarse para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. “(...) Reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial (...) La única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la autorización judicial”.

9. “La persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser “tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (art. 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, C.P. art. 5º) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (C.P. art. 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (C.P. art. 33).

10. “Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar.

Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia (...)”(15).

Derechos a la honra y al buen nombre:

La honra está consagrada dentro de los derechos fundamentales del individuo; al respecto la Constitución dispone que “(...) se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección” (art. 21).

La Sala acudirá a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, medio auxiliar en la Administración de Justicia, en la cual se han definido y fijados los alcances de esos dos derechos constitucionales fundamentales; se advierte que la sentencia que se citará aunque es posterior a la ocurrencia del hecho demandado, puede tenerse en cuenta debido a que la Corte fija su criterio sobre los derechos al buen nombre y a la honra. Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 82 numeral 2 y 225 de la ley 599 de 2000 (Código Penal) en los cuales se consagró como causal de extinción de la acción penal, la retractación(16), definió los derechos al buen nombre y a la honra. Indicó sobre el primero que es un derecho de la personalidad, entendido como el concepto que tienen los demás de una persona en particular y que se consolida como derecho “(...) frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas (...)”; que se constituye en uno de los más valiosos bienes del patrimonio moral y social “(...) y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad y que el derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo (...)”.

En relación con el derecho a la honra señaló que pese a ser asimilable al anterior tiene sus propias connotaciones consistentes éstas en la “(...) estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan (...)” es un derecho fundamental conformado tanto por “(...) la estimación que cada individuo hace de sí mismo, como, desde una perspectiva externa, el reconocimiento que los demás hacen de la dignidad de cada persona, y expresó que para que pueda tenerse como afectado el derecho a la honra, esos dos factores debe apreciarse de manera conjunta (...)”.

Se pronunció también en sede de tutela para indicar que se atenta contra el derecho al buen nombre cuando sin fundamento se propagan entre el público, en forma directa o personal o a través de los medios de comunicación, informaciones falsas o erróneas o “(...) especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen (...)”(17). En esas oportunidades se refirió a la lesión o a la amenaza de lesión a los derechos constitucionales a la honra y al buen nombre de una persona, cuando quien emite un comunicado o información, la involucra en la comisión de hechos delictivos sin exhibir prueba o sin fundarse en sentencia condenatoria(18).

Conocido el panorama constitucional y legal sobre el ideal de conducta del Estado en las materias indicadas, pasará la Sala a examinar las pruebas.

D. Hechos probados:

1. El día 11 de diciembre de 1995, el Jefe de la Sijín Degua solicitó al Fiscal de Reacción Inmediata la emisión de una orden de allanamiento y registro del bien inmueble ubicado en la calle 27 entre carreras 7 y 8, casa de barro sin nomenclatura, aclarándole que esa solicitud obedecía a las labores de inteligencia adelantadas por el personal de esa unidad que “(...) indican que en dicho inmueble se encuentran refugiados los autores materiales y partícipes de la masacre perpetrada el día 101295 en el barrio Comunitario de esta ciudad, donde perdieron la vida cinco (5) personas (...)” (Documento público en fotocopia auténtica; folios 112 y 116).

2. Ese mismo día, el Fiscal de la unidad de Fiscalía de Reacción Inmediata profirió la orden de allanamiento y registro de dicho inmueble donde “(...) se encuentran refugiados los autores materiales y partícipes de la masacre perpetrada en día 101295 en el Barrio Comunitario (...)”, señalando que deberá adelantarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes; en ella se comisionó para su adelantamiento al Comandante Marco Tulio Avendaño Lara, Jefe Sijín Degua (Documento público en fotocopia auténtica; folios 112 y 118).

3. Con fundamento en esa orden de allanamiento, integrantes de la Sijín Degua del Departamento de Policía de La Guajira, SI Herín Zuluaga Mendoza, SI Adalberto Derona Bernal, AG. Miltón Luna Dueñas, AG Fredy Castro Molinares, AG Carlos Martinez Muñoz y AG Eduardo Márquez Magallanes, allanaron ese mismo día la casa de habitación de propiedad de la señora Digna Rosa Mesa Andrade ubicada en la calle 27 entre carreras 7 y 8, en la que se estaba velando a su hijo; ingresaron haciendo disparos y amenazando con armas a las personas que se encontraban en ese lugar, sin aducir orden judicial y reteniendo al señor Elmer Vanegas Palmezano.

El Jefe de la Sijín, al informar sobre la detención de dicho ciudadano, a la Defensoría del Pueblo, señaló que ella había tenido lugar “(...) ante la urgencia de los hechos que se adelantaban por la comisión del punible atroz perpetrado el día 101295 y como resultado de las informaciones de inteligencia obtenidas, que indicaban que el particular Hermes Vanegas Palmezano, entre otros como posible comprometido en el hecho, se procedió a la retención buscando garantizar con ello su comparecencia al proceso (...)” (Documento público en fotocopia auténtica; fls. 63 y 64).

Destaca la Sala sobre este extremo fáctico, la denuncia formulada por la señora Digna Rosa Mesa Andrade ante el C. T. I, el oficio Nº 004 del 29 de diciembre de 1995 dirigido por el Jefe de la Sijín Decua a la Defensoría del Pueblo y las declaraciones rendidas por los señores Delgadita María Pinto de Camacho, Betty Elena Carrera Carrillo y Alexander Frías Rojas el día 30 de mayo de 1997 ante el Tribunal Administrativo de La Guajira:

En denuncia formulada por la señora Digna Rosa Mesa Andrade el 11 de diciembre de 1995 a las 9:25 pm, ante el Cuerpo Técnico de Investigación Judicial del C. T. I., contra funcionarios de la Sijín Decua por abuso de autoridad y otros, relató que ese día aproximadamente a las 8:30 PM se presentaron unos agentes de la Sijín quienes empezaron a hacer disparos al aire e ingresaron arbitrariamente, llegaron amenazando con las armas a las personas que se encontraban presentes en el velorio de su hijo quien fue muerto violentamente el 8 de diciembre anterior; ingresaron a las habitaciones y empezaron a registrar todo lo que se encontraba, dejando todo revuelto, y se fueron; que como resultado de esa arbitrariedad a su hija Sirley Quiñónez le han dado unas convulsiones muy fuertes y a su sobrina Tanya Mesa a raíz del susto le han dado dolores de parto y la han tenido que llevar al Hospital. Interrogada por si al momento de ingresar se identificaron como funcionarios de algún organismo de seguridad o presentaron alguna orden judicial para ingresar al inmueble, señaló que se identificaron como miembros pertenecientes a la Fiscalía, pero no presentaron orden judicial, ni señalaron que era lo que andaban buscando; que posteriormente cuando fueron al cuartel de Policía los vieron salir armados, y el guardia del cuartel les había dicho que eran miembros de la Sijín y que andaban haciendo allanamientos en diferentes sectores de la ciudad (Denuncia penal en fotocopia auténtica; fls. 57 y 57 vuelto).

En declaraciones rendidas el día 30 de mayo de 1997 ante el Tribunal Administrativo de La Guajira, los señores Delgadita María Pinto de Camacho, Betty Elena Carrera Carrillo y Alexander Frías Rojas, manifestaron haber presenciado los hechos, los cuales relataron así:

• Delgadita María Pinto de Camacho dijo haber estado presente el día de la retención, en el que se escucharon disparos, había un muchacho que preguntaba por un tal Aníbal, pero no se sabía quien era, “(...) en esos momentos llegó la luz y montaron a Vanegas en uno de los carros (...)”; que al otro día se había enterado por la radio que Vanegas estaba sindicado como autor de una masacre de una familia en un barrio de la ciudad; finalmente señaló que en el tiempo que lo conoció nunca estuvo metido en líos o en problemas con alguna persona (fls. 175 y 176).

• Betty Elena Carrera Carrillo señaló, que ese día, se había puesto de acuerdo con Elmer Vanegas para ir al velorio juntos porque él tenía carro; manifestó que “(...) en esos momentos en que llegamos al velorio en la casa de una vecina, llegaron varios carros con varios hombres no se identificaron y sólo dijeron que se quedaran quietos, no pensé que eran de la ley, porque vestían de civil y llegaron haciendo tiros, fue cuando todo el mundo corrió y se llevaron al vecino al señor Elmer, lo montaron a un carro iba él y el otro muchacho (...)”; que cuando fueron a la Policía se dieron cuenta que era la ley la que se lo había llevado. Agregó que él era una persona muy servicial y que se sorprendieron mucho cuando se lo llevaron porque él no tenía problemas con nadie (fl. 177).

• Alexander Frías Rojas señaló que Elmer Venegas es el marido de una hermana suya y que tiene ocho años de conocerlo; presenció el hecho de su detención pues se encontraba en el velorio, cuando llegaron varias personas armadas y con brazaletes del F-2 y sacaron a su cuñado y a otro muchacho y se los llevaron para el F-2 y posteriormente para la Policía y los metieron a la cárcel; después de esto se enteró que era por una masacre de unas personas por el comunitario, “(...) después lo soltaron porque él no tenía que ver con la muerte de esas personas (...)” (fls. 177 y 178).

En Oficio 004 del 29 de diciembre de 1995 el Jefe de la Sijín Degua informó a profesional especializado de la Defensoría del Pueblo en respuesta a solicitud formulada por este organismo de control, sobre la retención efectuada en las horas de la noche del día 11 de diciembre de 1995 del particular “Hermes Francisco Vanegas Palmezano identificado con la C.C. Nº 84’033.963 de Riohacha por los integrantes del Grupo la Sijín (SI. Zuluaga Mendoza Herín, SI demora Bernal Adalberto, AG. Luna Dueñas Milton, AG. Castro Molinares Fredy, AG. Martínez Muñoz Carlos y Ag. Márquez Magallanes Eduardo). Y señaló que la retención se originó en lo siguiente:

“(...) ante la urgencia de los hechos que se adelantaban por la comisión del punible atroz perpetrado el día 101295 y como resultado de las informaciones de inteligencia obtenidas, que indicaban que el particular Hermes Vanegas Palmezano, entre otros como posible comprometido en el hecho, se procedió a la retención buscando garantizar con ello su comparecencia al proceso, informándole al Fiscal de turno en forma oportuna, quien procedió en presencia de un defensor de oficio a recibir versión libre y espontánea a dos de los retenidos, manifestándole al personal de policía judicial que los otros deberían ser puestos a su disposición para una posterior y justa decisión, como así se cumplió, siendo remitido al día siguiente a la Fiscalía de Reacción Inmediata (...)” (Documento público en fotocopia auténtica; folios 63 y 64).

4. El día 12 de diciembre de 1995 el Jefe de la Sijín Degua, mediante Oficio 1121, dejó a disposición de la Unidad de Fiscalía de Reacción Inmediata de Riohacha, al señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano identificado con la c.c. Nº 84’033.963, retenido con ocasión de las labores de inteligencia adelantadas por dicha Jefatura dirigidas a lograr el pleno reconocimiento, identidad e individualización de los autores materiales o partícipes de la muerte de cinco miembros de la familia Andrade Jiménez; informó que de acuerdo con las labores de inteligencia se determinó que al particular Manuel María Meza Carranza se le sindicaba de ser el autor intelectual de la muerte de la familia Jiménez Andrade, que éste solicitó prestadas las armas de fuego al particular Tulio Calixto Iguarán Cuadrado quien fue retenido el 11 de diciembre de 1995,

“(...) a quien se le incautó un proveedor para pistola Pietro Baretta calibre 9 mm con quince cartuchos 9 mm, el cual inmediatamente nos informó que el autor intelectual de la masacre fue el sujeto Manuel María Meza Carranza (A) Name, quien había contratado a los sujetos Juan Carlos Sierra Meza o Levette Meza y Aníbal de Jesús Socarras Meza (...) para que cometiera el hecho. De igual manera nos indicó el lugar exacto donde se podrían encontrar las personas relacionadas anteriormente, dirigiéndonos a la a la residencia ubicada en el Barrio Las Tunas, donde se realizaba el novenario del extinto John Carlos Meza, en ese sitio se retuvieron a los particulares Manuel María Meza Carranza y Hermes Vanegas Palmezano identificado con c.c. Nº 848.033.963 de Riohacha, ya que las informaciones indican que éste último está comprometido en la masacre sucedida el día 10-12-95 en el Barrio Comunitario Municipio de Riohacha, al prestar el vehículo camioneta marca Ford - 150, color azul claro, de carrocerías de estacas, en donde se movilizaron los homicidas luego de cometer el hecho delictivo (...)” (Documento público en fotocopia auténtica; fls. 112, 114 y 115).

5. Ese mismo día y después de rendir declaración ante la Unidad de Fiscalía de Reacción Inmediata, Elmer Francisco Vanegas Palmezano fue dejado en libertad; también se acreditó que dicho ciudadano no fue vinculado como sindicado a la investigación penal adelantada con motivo de la masacre de la familia Jiménez Andrade, no se le libró orden de captura en ese proceso y que sólo fue escuchado en declaración jurada en condición de testigo. Sobre el particular reposan:

• el Oficio 004 del 29 de diciembre de 1995 dirigido por el Jefe de la Sijín Degua a funcionario de la Defensoría del Pueblo, comunicándole que se retuvo al señor Elmer Vanegas Palmezano buscando garantizar su comparecencia al proceso y que se informó al Fiscal de turno en forma oportuna “(...) quien procedió en presencia de un defensor de oficio a recibir versión libre y espontánea a dos de los retenidos (...)” (fls. 63 y 64) y

• el informe rendido por el Juez Penal del Circuito de Riohacha donde cursa la investigación penal adelantada por el quíntuple homicidio de integrantes de la familia Jiménez Andrade, en el que precisa que en dicho proceso no se ordenó la captura del señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano, quien fue vinculado “(...) en circunstancias de ‘testigo’, es decir se le escuchó en declaración jurada el día 12 de diciembre de 1995 y se le dejó en libertad el mismo día” y que el Jefe de la Sijín Degua por informe de 12 de diciembre de 1995, había puesto a Elmer Vanegas a disposición de la Fiscalía y había informado que tal ciudadano había sido retenido como resultado de las labores de inteligencia adelantadas por esa Jefatura que indicaban que estaba comprometido en la masacre sucedida el 10-12-95 en el Barrio Comunitario Municipio de Riohacha, al prestar el vehículo camioneta Ford F-150 en donde se movilizaron los homicidas luego de cometer el hecho delictivo.

6. En los registros y kárdex delincuenciales que lleva la Sijín Degua no aparece reseñado el señor Elmer Vanegas Palmezano, quien carece en esos registros de antecedente penal. Al respecto reposan los oficios Nos. 560 y 004 del 29 de diciembre de 1995: en el primero de los oficios el Jefe de Archivo Kárdex Sijín Degua informa al Jefe de la Sijín Degua que revisados alfabéticamente los archivos y kárdex delincuenciales llevados en esas unidad, se pudo constatar que el particular Hermes Vanegas Palmezano, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 84’033.463 de Riohacha no registra antecedentes penales “(...) lo anterior de acuerdo con lo previsto en los artículos 15 y 248 de la Constitución Nacional (...)” (Documento público en fotocopia auténtica; fol 65); Y, en el segundo oficio el Jefe de la Sijín Degua informa a la Defensoría del Pueblo que Elmer Vanegas no presenta reseña o antecedente alguno (Documento público en fotocopia auténtica; fls. 63 y 64).

7. El día 15 de diciembre de 1995, 3 días después de que se dejara en libertad al señor Elmer Vanegas Palmezano por no tener relación con los hechos investigados, el Comandante de Policía de La Guajira emitió el siguiente comunicado:

“Capturada banda de homicidas de la familia Jiménez Andrade.

El Comando del Departamento de Policía Guajira, se permite informar a la ciudadanía en general que como resultado de las investigaciones adelantadas para esclarecer el homicidio de cinco integrantes de la familia Jiménez Andrade en hechos ocurridos en las horas de la madrugada del pasado domingo diez (10) de los cursantes en el barrio comunitario de Riohacha, se estableció por informaciones de inteligencia que los móviles fueron originados en una venganza personal, identificándose los presuntos autores intelectuales como materiales y después de realizados varios allanamientos, logramos la captura de las siguientes personas:

1. Manuel María Meza Carranza C.C. 84’029.083 de Riohacha, Alias “Name”, autor intelectual. Además registra antecedentes penales por los delitos de homicidio y hurto calificado. 2. Juan Carlos Levette Meza o Juan Carlos Sierra Mesa, indocumentado, alias Juanca autor material del hecho, además registra antecedentes por hurto. 3. Hermes Vanegas Palmezano C.C. 84’033.963 de Riohacha, quien facilitó el vehículo donde se movilizaron los autores materiales del hecho (...) La Policía Nacional continúa adelantando las labores pertinentes para dar con la captura de otro presunto participante en dicho delito que continúa huyendo, el cual se (sic) ya se encuentra identificado” (Negrillas fuera del texto original; documento público en fotocopia auténtica; fl. 58).

8. Ese mismo día Radio Noticias Caracol de La Guajira y “Solo Noticias” dio lectura al boletín de prensa de la Policía Nacional en el que se señalaba al señor “Hermes Vanegas Palmezano identificado con la c.c. Nº 84.033.963 de Riohacha como la persona que facilitó el vehículo donde se movilizaron los autores materiales del hecho en el cual se atentó contra cinco miembros de la familia Jiménez Andrade del barrio Comunitario, según certificaciones emitidas los días 15 y 16 de enero de 1996 por el Director Ejecutivo de Radio Noticias Caracol de La Guajira y por el Director de “solo noticias”, respectivamente ((Documentos privados autenticados ante Notario por su autor; fl. 59 y 60).

9. El 16 de diciembre de 1995 el Periódico el Tiempo publicó la noticia sobre la aprehensión del señor Elmer Vanegas Palmezano; El artículo viene titulado ‘capturan sospechosos de masacre’ y en él se informa que cinco hombres fueron capturados por la Policía de La Guajira, sindicados de ser los autores del crimen de cinco personas de una misma familia,

“(...) Además se estableció que el móvil del múltiple crimen fue una venganza personal, pero no se precisó dirigida contra qué miembro de la familia. El Comando de la Policía identificó a los retenidos como Manuel María Meza Carranza (alías ‘Name’) Juan Carlos Levette Mesa o Juan Carlos Sierra Meza (o alias ‘Juanca’) Hermes Vanegas Palmezano, Julio Iguarán Cuadrado y Eugenio Gutiérrez Cuadrado todos residentes en Riohacha.

De acuerdo con las autoridades ‘Name’ quien tiene antecedentes penales por homicidio y hurto calificado, sería el autor intelectual del crimen de las cinco personas. Mientras que ‘Juanca’ es señalado como el autor material y aparece en los registros policivos por hurto. Vanegas Palmezano fue, de acuerdo con la investigación, quien facilitó el vehículo donde se movilizaron los criminales (...) la Policía informó que se está tras la pista de un sexto hombre que participó en el crimen, el cual se encuentra huyendo, pero que ya está plenamente identificado. La masacre se registró el Domingo en el barrio comunitario, cuando tres hombres dieron muerte a Carlota Andrade Ospino, de 48 años, y sus cuatro hijos Diana María Jiménez Andrade, 27, secretaria del Marcado de Riohacha; Claudia Patricia Jiménez Andrade, secretaria de la Empresa la Veloz; y un joven de 17, y una jovencita de 15” (Periódico el Tiempo edición del sábado 16 de diciembre de 1995 en original; fl. 61).

10. El 30 de enero de 1996 el señor Elmer Vanegas Palmezano solicitó al Comandante del Departamento de Policía de La Guajira la rectificación de la información suministrada el 15 de diciembre de 1995 en la que fue vinculado injustamente a la tragedia sufrida por la familia Jiménez Andrade, afectando sus derechos a la honra y el buen nombre. Señaló que entendía

“(...) que si bien existe la libertad de información, esta ha de ser manejada con veracidad e imparcialidad para no incurrir en daños morales a las personas honestas como ha sucedido en mi caso. El tal virtud, reitero la rectificación invocada con soporte constitucional, por los mismos medios de comunicación e información entre ellos el Tempo, Guajira Gráfica y emisoras locales (...)” (Documento privado en fotocopia auténtica con constancia de recibido por la Policía Nacional el 30 de enero de 1996; fl. 66).

E. Análisis de la conducta imputada como falla:

La Sala encuentra reunidos los supuestos para que se configure este primer elemento de la responsabilidad, toda vez que se demostró en el proceso que la entidad pública demandada, Nación Colombiana, incurrió en dos de las conductas de irregularidad enunciadas por el actor, atinentes a:

• la retención ilegal por falta de supuestos objetivos, del señor Elmer Vanegas Palmezano y

• la difusión injustificada de información hacia la colectividad que involucraba a dicho señor en la comisión de hechos delictivos, cuando para esa fecha, de difusión, ya se había despejado cualquier duda sobre su presunta participación.

La restante conducta, consistente en haber sido reseñado por agentes de la Policía Nacional sin que mediara orden judicial, carece de respaldo probatorio, debido a que, por el contrario, los hechos probados indican la ausencia de reseña o de registro penal del señor Venegas en los archivos y kárdex delincuenciales que lleva la Sijín Degua.

Ahora en cuanto a si se reunieron en este caso los supuestos para la aplicación de la detención preventiva, encuentra la Sala que tampoco se solventaron y que por ende no podía acudirse a ella so pena de incurrir en detención ilegal de dicho particular. Al respecto es necesario evocar primero las características constitucionales deducidas por la Corte Constitucional, del carácter excepcional de la medida de detención preventiva y del régimen constitucional de policía, consistentes en que la medida debe basarse en razones objetivas, ser necesaria, tener como único objeto la verificación en forma breve de los hechos relacionados con los motivos de la aprehensión, no exceder el límite máximo de 36 horas, ser proporcionada, no traducirse en la violación al principio de igualdad de los ciudadanos, aplicarse respetando la dignidad inherente al ser humano y ser objeto de regulación legal, para concluir que en este caso algunas de esas características no se cumplieron, tornándola por tanto en una medida por fuera del orden constitucional que la contempla.

En el evento analizado no se satisficieron los supuestos jurídicos ínsitos a la medida de detención preventiva, consistentes en que ella debe basarse en razones objetivas, ser necesaria y aplicarse con el debido respeto a la dignidad humana.

Nótese que la medida de detención, según el informe que rindió el Jefe de la Sijín Decua al Fiscal de la Unidad de Reacción inmediata y que se repite en los diferentes documentos que fueron remitidos a las distintas autoridades, no se fundamentó en situación objetivas fundadas; las que se adujeron para adoptar tal conducta se describieron así:

Se tuvo conocimiento que al particular Manuel María Mesa Carranza se le sindicaba de ser el autor intelectual de la muerte de dicha familia en venganza por la muerte de su sobrino y que que éste solicitó prestadas las armas de fuego al particular Tulio Calixto Iguarán Cuadrado quien fue retenido el 11 de diciembre de 1995, quien inmediatamente les había informado que el autor intelectual de la masacre había sido el sujeto Manuel María Meza Carranza (A) Name y este a su vez había contratado a los sujetos Juan Carlos Sierra Meza o Levette Meza y Aníbal de Jesús Socarras Meza para que cometiera el hecho, que esas personas se podrían encontrar en la residencia ubicada en el Barrio Las Tunas “(...) donde se realizaba el novenario del extinto John Carlos Meza, en ese sitio se retuvieron a los particulares Manuel María Meza Carranza y Hermes Vanegas Palmezano identificado con c.c. Nº 848.033.963 de Riohacha, ya que las informaciones indican que éste último está comprometido en la masacre sucedida el día 10-12-95 en el Barrio Comunitario Municipio de Riohacha, al prestar el vehículo camioneta marca Ford - 150, color azul claro, de carrocerías de estacas, en donde se movilizaron los homicidas luego de cometer el hecho delictivo (...)”.

Puede extractarse de lo anterior que no pueden calificarse como fundados los motivos señalados como soporte de la detención, ya que ellos no refieren, como lo sostiene la Corte, a un conjunto articulado de hechos que permita inferir de manera objetiva que la persona que iba a ser aprehendida era probablemente autora de la infracción analizada o partícipe de ella; por el contrario se trata de señalamientos efectuados por personas que vinculadas inicialmente a los hechos, hacen contra terceros al parecer con el propósito de exculparse. El carácter infundado de la medida quedó además establecido cuando el Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata de Riohacha escuchó en declaración al señor Elmer Vanegas e inmediatamente lo dejó en libertad.

De otro lado se desvirtuó en el proceso, que se tratara de una medida necesaria en la que era tal el apremio que no podía exigirse orden judicial, que si la autoridad tuviera que esperarla para actuar, ésta resultaría ineficaz, teniendo en cuenta que así como la autoridad policial pudo solicitar y obtener la correspondiente emisión de la orden de allanamiento del inmueble en el que se encontraban los presuntos sindicados del hecho investigado, de igual forma hubiera podido solicitar la emisión de la orden de captura contra dichas personas, cuyas labores de inteligencia señalaban como presuntos partícipes del homicidio múltiple.

Por último cabe señalar que la captura del ciudadano Elmer Vanegas Palmezano estuvo precedida de todo un despliegue en el que hubo disparos e intimidación y en el que no se informó al detenido de las razones de la detención, como tampoco los derechos constitucionales y legales que le asistían. Los testigos presenciales (Delgadita María Pinto de Camacho, Betty Elena Carrera Carillo y Alexander Frías Rojas) señalaron al efecto que llegaron unos señores haciendo disparos, que no se identificaron, que después del operativo se enteraron que Elmer Vanegas había sido detenido por su presunta participación en una masacre perpetrada en el barrio comunitario.

Con fundamento en lo expuesto se concluye que el señor Elmer Vanegas Palmezano fue detenido ilegalmente, sin orden de autoridad judicial competente, toda vez que no se reunieron los supuestos para la aplicación de detención en flagrancia o de la detención preventiva administrativa, que permitieran obviar esta orden.

El segundo hecho constitutivo de falla en el servicio de policía, afirmado definidamente en la demanda, está dado por la emisión de comunicado dirigido a la ciudadanía en general y antecedido por la frase “capturada banda de homicidas de la familia Jiménez Andrade” señalando como presunto colaborador de esa masacre al señor Elmer Vanegas por haber sido la persona que facilitó el vehículo donde se movilizaban los autores materiales del hecho”, y la trasmisión y publicación de ese boletín policivo en medios radiales y prensa escrita, respectivamente, cuando para esa fecha había sido aclarada su situación de ausencia de nexo con la referida masacre.

Observa la Sala que el demandado obró en forma negligente al emitir un comunicado involucrando en la presunta comisión de un homicidio múltiple, a un particular, sin existir fundamento para ello, ya que como se vio en el capítulo de hechos probados (oficios Nos. 1121 del 12 de diciembre de 1995 y JPC/862 del 12 de agosto de 1997) el particular nunca estuvo vinculado al proceso penal adelantado en relación con esos hechos en el cual se determinó la ausencia de mérito siquiera para recibirlo en indagatoria, debido a que se le recibió declaración en calidad de testigo y se le liberó en forma inmediata, al día siguiente a haber sido capturado.

Por tanto, le correspondía a la autoridad policiva y previo a la difusión de información que lesionaba gravemente el buen nombre y honra de ese particular, verificar los resultados arrojados tanto por la investigación penal iniciada con ocasión de la masacre perpetrada días antes, como por las diligencias adelantadas por el Fiscal de Reacción Inmediata a quien se le había puesto a disposición el capturado. Posteriormente y pese a que el particular ofendido solicitó rectificación de la información trasmitida, tal solicitud no fue atendida, como se desprende de la comunicación dirigida por Elmer Vanegas al Comandante del Departamento de Policía de La Guajira, en la cual consta que fue recibida en la Policía Nacional el 30 de enero de 1996 y la negación indefinida del actor de no haber recibido respuesta, sumado al silencio del demandado sobre este punto (fl. 66).

F. Daño, nexo de causalidad e indemnizaciones:

La demanda relacionó dos clases de daños, moral y material

1. Daño moral y nexo de causalidad: Se alegó la vulneración del patrimonio moral de Elmer Vanegas y de su familia conformada por su hija Sulay Vanegas Frías, su compañera permanente Marelbis Frías Rojas, su padre el señor Teófilo Segundo Vanegas Cotes, y sus hermanos Francis Rafael Vanegas Palmezano, Ingrid de Jesús Vanegas Palmezano, Darmis Manuel Vanegas Palmezano, Isora Coromoto Vanegas Palmezano Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López, Jacqueline Josefa Vanegas Pérez, los menores Indira Gandhy Vanegas Palmezano, Teófilo Segundo Vanegas Palmezano y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano.

Probatoriamente la calidad alegada por los demandantes fue demostrada con los registros civiles de nacimiento expedidos para acreditar parentesco (de padre, hija y hermanos de la víctima directa) con excepción de la invocada por la señora Marelbis Frias Rojas, de compañera permanente del lesionado como pasa a verse:

• En el registro civil de nacimiento de Faynes Sulay Vanegas Frías (hija) aparece como padre y denunciante Elmer Francisco Vanegas Palmezano (Documento público en fotocopia auténtica; fl. 53).

• En el registro civil de nacimiento de Elmer Francisco Vanegas Palmezano se indica como padre y denunciante el señor Teófilo Vanegas Cotes -padre- (Documento público en fotocopia auténtica; fl. 41).

• En los registros civiles de nacimiento de Francis Rafael, Ingrid de Jesús, Darmis Manuel, Isora Coromoto, Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López, Jacqueline Josefa Vanegas Pérez, los menores Indira Gandhy Vanegas Palmezano, Teófilo Segundo y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano, aparece como padre y denunciante el señor Teófilo Vanegas Cotes, estableciéndose de esta forma la calidad de hermanos de la víctima directa; por vía paterna y materna: Francis Rafael, Ingrid de Jesús, Darmis Manuel, Isora Coromoto, Yilda Odena Vanegas Palmezano y solo por vía paterna: Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López, Yaqueline Josefa Vanegas Pérez e Indira Gandhy Vanegas Palmezano (Documentos públicos en fotocopia auténtica; fls. 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 53).

Señala el Ministerio Público en su alegato de conclusión, presentado en segunda instancia, que la relación parental aducida por los demandantes Orlín de Jesús Vanegas López, Francis Rafael Vanegas Palmezano, Ingrid de Jesús Vanegas y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano no fue probada en el proceso, porque sus registros civiles de nacimiento fueron asentados después de haber ocurrido el hecho por el que se demanda. Al respecto observa la Sala que si bien efectivamente este último hecho es cierto, como puede verse en los registros civiles incorporados al expediente (fls. 48, 42, 43 y 52) el legislador no sancionó ese asentamiento tardío, con su ineficacia. El ordenamiento jurídico dispone sobre el registro del estado civil, en forma generalizada, que todo registro civil se presume legal, salvo cuando se demuestre su ilegalidad, mediante los mecanismos legales previstos para el efecto. Además aunque los registros civiles mencionados se asentaron después de treinta días de ocurrido el hecho registrado, como lo prescriben los artículos 48 y 50 del Decreto-Ley 1.260 de 1970, lo único que ello ocasionó fue la indeterminación del estado civil durante el tiempo en que careció de registro. Sobre tal situación la jurisprudencia contencioso administrativa se ha pronunciado en reiteradas oportunidades para concluir que dicho asentamiento de registro civil sí sirve de prueba. Así lo ha dicho la Sala en diversas oportunidades, entre otras, en la sentencia proferida el día 2 de mayo de 2000(19):

“Sobre la crítica del demandado, la Sala destaca, como en otras oportunidades, que la legislación no sanciona con la ineficacia el asentamiento tardío del registro civil. En efecto el Decreto-Ley 1.260 de 1970 dispone:

‘Artículo 106. Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y a la capacidad de las personas, sujetos a registro hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro’ (D. 1260 de 1970).

Desde otro punto de vista, si bien el asentamiento del registro civil mencionado fue tardío, lo único que la demora ocasionó fue la indeterminación de su estado civil durante el tiempo en que careció de registro. No otra interpretación puede caber sobre el artículo 107 del Decreto-Ley 1.260 de 1970 que prevé que “Por regla general ningún hecho, acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las personas, y sujeto a registro, surtirá efecto respecto de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripción” Al respecto el Profesor Arturo Valencia Zea, al comentar ese artículo, en su obra de Derecho Civil dice:

‘Por la misma época en que se redactaba el nuevo estatuto del registro civil, o sea el Decreto-Ley 1.260 de 1970, se elaboraba el decreto 1250 de 1970 como estatuto del registro de instrumentos públicos. Este estatuto dice en su artículo 44 ‘Por regla general ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de aquel.

Fácilmente se cae en la cuenta de que los redactores del estatuto del registro de estado civil de las personas quisieron darle a la inscripción el mismo y los mismos efectos que es necesario dar a la transmisión de la propiedad inmueble o a sus gravámenes (hipoteca, usufructo, etc.). Pero sucede que al estado civil no se le puede dar el mismo tratamiento que se le da al régimen jurídico de un inmueble, especialmente en cuanto a los efectos de la inscripción. Cuando el registrador de instrumentos públicos registra una escritura de compraventa de un inmueble, se verifica a partir de ese momento la tradición del inmueble; pero cuando el funcionario del registro civil inscribe un nacimiento, en manera alguna puede afirmarse que el inscrito solo nace a partir de la inscripción.

Los estados civiles o sus alteraciones que se llevan al registro civil se dividen en dos clases (en lo relativo a precisar los efectos): unos tienen naturaleza simplemente declarativa; otros tienen efecto constitutivo.

Cuando la inscripción es de índole declarativa, los efectos del respectivo estado civil se producen desde la constitución del hecho que engendra ese estado, como sucede con los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, sentencias judiciales que declaran la paternidad extramatrimonial. En semejante caso la inscripción en el registro es preponderantemente un medio de prueba, pero los efectos se han producido desde época anterior, o sea desde cuando se realizó el hecho generador del respectivo estado civil.

Cuando la inscripción tiene carácter constitutivo, sus efectos se producen desde su ingreso en el registro civil, como sucede principalmente con las sentencias judiciales que tienen carácter atributivo: adopciones, interdicciones judiciales, nulidad del matrimonio, separación de cuerpos, separaciones de bienes, declaraciones de ausencia, etc.

De donde se deduce que el art. 107 ha debido redactarse teniendo en cuenta estas dos clases de efectos; y mejor hubiera sido guardar silencio sobre el particular a fin de que la doctrina y la jurisprudencia con la debida lógica, resolvieran en cada caso la cuestión’”.

En consecuencia, las pruebas relacionadas antes son idóneas para probar la condición de hermanos de Orlín de Jesús Vanegas López, Francis Rafael Vanegas Palmezano, Ingrid de Jesús Vanegas y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano, respecto de la víctima directa.

En relación con la demandante Marelbis Frías Rojas las pruebas practicadas no demuestran su condición ni de compañera permanente de Elmer Vanegas ni de damnificada. Advierte la Sala que para probar tal situación, de convivencia y unión permanente con el señor Elmer Vanegas Palmezano, se allegaron dos declaraciones extrajuicio rendidas el 25 de enero de 1996 sin fines judiciales, practicadas ante el Notario Primero de Riohacha por los señores Nolvis Rosado F. y Edilsa J. Córdova, sobre la unión o libre o concubinato sostenida por Elmer Vanegas y la señora Marelbis Frías Rojas desde hace más de ocho años y la hija común Faynes Sulay Vanegas Frías de 6 años de edad (Declaraciones extrajuicio; fls. 54 a 56).

Sobre la prueba testimonial recibida extraproceso sin citación y asistencia de la parte contra la cual se aduce, se advierte que ella carece por completo de eficacia probatoria, cuando no ha sido ratificada en el proceso en el cual se pretende hacer valer, por el mismo testigo y previo el juramento de ley, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, salvo que esté destinada a servir de prueba sumaria en los casos en los que la ley autoriza la aducción de este medio probatorio, como sucede comúnmente en los procesos civiles como por ejemplo el de deslinde y amojonamiento y el de disolución, nulidad y liquidación de sociedades (arts. 461, 628 C. P. C).

Por consiguiente como esas declaraciones fueron tomadas extraproceso, sin la audiencia de la Nación, no fueron objeto de ratificación en este juicio, y además la ley no la permite en esta clase de procesos, es claro que no puede valorarse. Sumado a lo anterior se observa que de ninguno de los testimonios recibidos en el proceso en torno al tema del núcleo familiar del lesionado, puede inferirse la existencia de una relación de convivencia permanente entre aquellos demandantes, para la época en la que sucedieron los hechos. Sólo dos declaraciones se refieren tangencialmente a este hecho, pero lo hacen en forma vaga e imprecisa y sin precisión en el tiempo; ellas son las declaraciones rendidas por los señores Ilsa María Sánchez y Pedro Antonio Taybel Pérez el 20 de junio de 1997 ante el Tribunal Administrativo de La Guajira; en la primera: la testigo refiriéndose a las relaciones de dependencia económica entre las víctimas directas e indirectas, advirtió que Elmer Vanegas no ayudaba a todos las personas que vivían con su padre, porque se trataba de una familia bastante numerosa y porque el se había ido a vivir aparte con su mujer y tenía una hija, pero no señaló a quien se refería, tampoco indicó la fecha aproximada en la que se inició la convivencia de hecho, si esta era o no permanente etc.; en la segunda declaración la testigo trata de identificar a los demandantes y señala que Teófilo es el padre de Elmer, Ingrid, Indira, Isora y Teófilo son hermanos y Marelbys su señora y que los demás son parientes no recuerda si son hermanos o son primos, afirmación de la cual tampoco puede deducirse la convivencia de hecho sostenida por Elmer Vanegas y Marelbis Frías Rojas, ni el carácter estable y permanente y su circunscripción a la época en la que sucedieron los hechos demandados (fls. 179, 180, 181 y 182).

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es indemnizable el daño moral en el caso particular, con excepción del reclamado por la señora Marelbis Frías Rojas quien no demostró su condición de damnificada, porque de los hechos probados plenamente, de detención injusta y de emisión de comunicado y su trasmisión a través de medios de comunicación de amplia difusión sindicando al señor Elmer Vanegas como colaborador en una masacre y de la relación de parentesco aducida por los restantes demandantes, se deduce la afectación moral de estos.

Y es que en este caso el daño moral se constituye en el efecto natural y ordinario de la ofensa causada consistente en la limitación arbitraria e injusta del derecho a la libertad, sin orden de captura y la deshonra y desmejora sustancial de la imagen del señor Elmer Vanegas Palmezano como la de su familia como consecuencia del señalamiento directo y público de que fue objeto como copartícipe de una masacre o genocidio a través de comunicado emitido por el Comandante del Departamento de Policía de La Guajira el 15 de diciembre de 1995 y su lectura en varios medios periodísticos de la localidad -Radio Noticias Caracol de La Guajira y “Solo Noticias”, así como su publicación en prensa escrita de circulación nacional - El Tiempo -, como puede verse en el capítulo de hechos probados. 

Tanto el sufrimiento o dolor moral padecidos por la detención arbitraria, como por las imputaciones deshonrosas, son daños que los demandantes no estaban en la obligación de soportar, lo cual se deduce del señalamiento injusto de que fue objeto el señor Elmer Vanegas como partícipe del quíntuple homicidio, quien ni siquiera fue vinculado al proceso penal adelantado por ese delito, solo le fue recibida su declaración por parte del Fiscal de reacción Inmediata de la ciudad de Riohacha y dada su inocencia fue puesto inmediatamente en libertad, causándose de esta forma un daño antijurídico. 

A propósito de ese tipo de daños causados por la detención injusta y la emisión y propagación de comunicados con afectación del honor personal, la Sala se ha referido a ellos para reconocerlos y ordenar su resarcimiento, entre otras en sentencias de fechas 30 de marzo de 1990 y 27 de julio de 2000.

“(...) como lo demuestran los testimonios, y como lo corrobora la lógica misma, cada uno de los miembros del grupo familiar sufrió una afrenta en su patrimonio moral. El padre, por verse injustificadamente detenido, y por haber debido soportar unos hechos para él bochornosos, no sólo por la imagen que fue proyectada a su familia, sino por aquella que fue proyectada a las personas que se encontraban en el lugar de los hechos. La Madre y los hijos, por haber tenido que soportar la merma de su patrimonio moral, dentro del cual obviamente también se encuentra la reputación familiar. Se ha demostrado por demás, que a ellos la falla del servicio les causó congoja, pesadumbre, al encontrarse ante una situación a todas luces angustiante. Pero, si bien se da por establecido el perjuicio moral para todos los componentes del grupo familiar, estima la Sala que su tasación no puede hacerse en forma similar para todos ellos, puesto que, como lo ha afirmado la jurisprudencia nacional, ‘si se admite, como es necesario admitir las diferencias de grados, es natural que la reparación de los daños busque una equivalencia más o menos aproximada para que la justicia no pierda su naturaleza de dar a cada uno lo que es suyo’ (Corte Suprema de Justicia, Sala de negocios generales, 13 de diciembre de 1943, G. J., Tomo LVI, Nº 20001 - 2005, p. 668)”(20).

“(...) Respecto del perjuicio moral, de la experiencia humana se presume judicialmente -presunción de hombre - que la víctima, así como los demás demandantes (madre, hijas y hermanos) sufrieron dolor moral.

• la víctima directa porque padeció antijurídicamente la pérdida de su libertad que le limitó el derecho constitucional de locomoción y le lesionó el buen nombre, al publicarse la noticia de haber sido aprehendida por estar vinculada al narcotráfico; y

• las víctimas indirectas (...) porque al ser sus parientes en la primera célula de la familia, de contera padecieron antijurídamente aflicción los hechos falentes de la Nación”(21).

Ahora la Sala procederá a CUANTIFICAR la indemnización por el perjuicio moral, teniendo en cuenta que se determinaron en este proceso los extremos de los cuales la jurisprudencia tiene por establecido el daño moral y con éste el derecho a indemnizar el perjuicio causado; se hará entonces referencia a la jurisprudencia actual sobre base económica para calcular el perjuicio moral, contenida en la sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2001; en este fallo, después de hacerse referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo referencia a varios puntos:

• La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, “por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”;

• La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;

• La denominación de las obligaciones en oro “es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”;

• La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la ley 446 de 1998;

• El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.

• Las razones nuevas de orden jurídico, “apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión”.

Después de analizar esos puntos el mencionado fallo concluyó:

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda (...)”(22).

Partiendo entonces de la nueva tesis judicial, de la petición de la demanda atinente al reconocimiento de 2.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, y de los hechos probados en el proceso, los cuales dan cuenta del término que duró la privación de la libertad (1 día) de la gravedad de los hechos en los que fue incriminado el señor Elmer Vanegas Palmezano (quíntuple homicidio) de los términos en los que fue emitido el comunicado titulado “Capturada banda de homicidas de la familia Jiménez Andrade”, de la forma de padecimiento del daño (directa o en forma refleja) y por último de la clase de vínculo parental existente entre víctima directa e indirectas, la Sala les reconocerá el derecho a ser indemnizados en las siguientes cantidades de gramos de oro convertidos en salarios mínimos legales mensuales:

Para la víctima directa, señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano el equivalente en salarios mínimos legales de 100 gramos oro; para la hija Faynes Sulay Vanegas Frías el equivalente en salarios mínimos legales de 50 gramos oro; para el padre Teófilo Vanegas Cotes 50 gramos oro y para cada uno de sus hermanos - Francis Rafael, Ingrid de Jesús, Darmis Manuel, Isora Coromoto, Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López, Jacqueline Josefa Vanegas Pérez, Indira Gandhy Vanegas Palmezano, Teófilo Segundo y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano -, el equivalente en salarios mínimos legales de 25 gramos oro.

La conversión de los gramos en salarios mínimos legales es la siguiente: 

1 gramo (17 de junio de 2004) = $33.828,55

100 gramos de oro = $3’382.855,oo (9.44 salarios)

50 gramos de oro = $1’691.427,05 (4.72 salarios)

25 gramos de oro = $845.713,75 (2.36 salarios)

Esos valores de pesos en salarios mínimos legales mensuales son los siguientes: Debe partirse que el salario mínimo legal mensual de 2004, es decir por $358.000. En consecuencia la indemnización para la víctima directa, Elmer Vanegas Palmezano será por $3’382.855,oo; para Afines Sulay Vanegas Frías (hija) y Teófilo Segundo Vanegas Cotes (padre) $1’691.427,05 para cada uno; y para Francis Rafael, Ingrid de Jesús, Darmis Manuel, Isora Coromoto, Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López, Jacqueline Josefa Vanegas Pérez, Indira Gandhy Vanegas Palmezano, Teófilo Segundo y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano (hermanos) por $845.713,75, para cada uno de ellos.

2. Daño material y el nexo de causalidad:

La víctima directa, Elmer Francisco Vanegas Palmezano, adujo haber sufrido daño material en sus dos modalidades: daño emergente por la pérdida de un día de salario como consecuencia de haber estado retenido, que estimó en $30.000 con los correspondientes incrementos y los gastos en que incurrió en el pago de $50.000.oo por concepto de transporte en taxi, después de que fue liberado; y lucro cesante por la pérdida del empleo y la consecuente desaparición de sus ingresos, que dedicaba para sí y el sostenimiento de las víctimas indirectas, causado por la infame imputación y difusión periodística.

Al respecto observa la Sala en relación con los daños de pérdida del día de salario y de transporte, que no se demostraron esos hechos; es preciso destacar que el demandante no adujo prueba sobre el descuento que hiciera su empleador de su salario, de un día no laborado a consecuencia de su detención.

Ahora en lo que atañe con el lucro cesante debido a que fue desvinculado y no encontró trabajo durante los seis meses siguientes a la detención, el actor allegó una certificación de la empresa donde laboró, en la que consta que su desvinculación se produjo como consecuencia del boletín policial que lo involucraba en los hechos de marras. Para la Sala si bien quedó demostrado que el actor sufrió ese menoscabo por lucro cesante, encuentra que éste no tiene nexo jurídico con las fallas en que incurrió la Nación colombiana de retención ilegal y difusión injustificada de información, por lo siguiente:

Para que surja el deber de indemnizar con fundamento en el régimen de responsabilidad patrimonial previsto en el artículo 90 constitucional, bajo el título de falla, no es suficiente que el demandante haya sufrido un daño cierto, determinado o determinable y antijurídico y que contra quien se dirige la imputación haya incurrido en alguna conducta de irregularidad constitutiva de falla de aquellas alegadas por el actor, porque es necesario además que se demuestre que el daño se produjo como consecuencia de la falla de la Administración, nexo causal que para efectos de esta declaratoria no debe ser visto desde el punto de vista de la causalidad física perteneciente al mundo de los fenómenos naturales, sino desde el punto de vista jurídico, entendido como el estudio de la eficiencia de la conducta estatal en la causación de un daño desde el deber ser que prevé la norma para el Estado en relación con el administrado.

Se advierte en este caso la existencia de un daño material consistente en la pérdida del empleo de que fue objeto el señor Elmer Vanegas el 15 de diciembre de 1995, cuando fue desvinculado de la Empresa Depósito de Los Guajiros según documento privado reconocido ante Notario en su firma y contenido por su autor, consistente en la certificación expedida por el administrador de dicho depósito el 8 de febrero de 1996, en los siguientes términos:

“Que el señor Elmer Vanegas Palmezano identificado con la cédula de Ciudadanía Nº 84’033.963 de Riohacha, fue desvinculado de esta Empresa Depósito de los Guajiros el 15 de diciembre de 1995 el cual se desempeñaba como repartidor de gaseosas y de los productos Postobón. Devengaba un salario de $30.000,oo diarios aproximadamente. Por el motivo de una información radial de un boletín policial que lo involucraban como la persona que había facilitado el vehículo en que se movilizaron los autores de una masacre, asesinando a cinco (5) integrantes de una misma familia de apellidos Jiménez Andrade en el barrio comunitario de esta ciudad (...)” Documento privado en original reconocido ante notario por su autor; fl. 67).

Ahora pese a que el actor con fundamento en esa certificación, emitida por quien era su patrono en esa época, señala que la desvinculación a su trabajo de repartidor de los productos Postobón tuvo su causa jurídica en la trasmisión del boletín policial que lo involucraba como copartícipe en hechos delictivos, la Sala observa que ese daño no está vinculado causal y jurídicamente a las conductas de la Nación, porque el ordenamiento jurídico no autoriza a que el patrono remueva a su trabajador por causa de la retención irregular, de hecho injustificado por parte de una autoridad administrativa. Distinto sería cuando el trabajador padece una detención preventiva por orden de autoridad judicial, pues de conformidad con la legislación laboral el contrato de trabajo puede suspenderse por “detención preventiva del trabajador” (art. 51) y precisa que “durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos..”. (art. 53); y que el contrato de trabajo puede terminarse por justa causa (art. 62) por la “La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto ... o por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato” (num. 7º)(23). En esos dos casos de todas maneras habría que estudiar, para esa época, si se daban los supuestos previstos en el artículo 414 del C. P. Penal, vigente, según el cual “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

En este caso particular el empleador terminó el contrato de trabajo por fuera de las causales establecidas en la legislación laboral para dar por finalizado el contrato con justa causa, evento en el cual ese daño, si lo hay, es imputable al patrono (arts. 61 a 66 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto: El contrato celebrado entre el señor Elmer Francisco Vanegas Palmezano y” Depósito los Guajiros”, persona de derecho privado, es un contrato de trabajo regido por el Código Sustantivo del Trabajo, como se desprende de los artículos 3 y 22 que señalan que el contrato individual de trabajo “(...) es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (...)”.

Si bien el actor no demostró la modalidad bajo la cual se celebró el contrato (verbal, a término fijo o de duración indefinida), lo cierto es que cualquiera hubiera sido ella sólo podía darse por terminado por el patrono con fundamento en las causas legales previstas en el Código sustantivo del Trabajo (art 62, subrog. D.-L. 2.351 1965 art. 7º), y en ninguna de ellas se contempla la de emisión de comunicados o boletines oficiales que informan la presunta participación del trabajador en hechos delictuosos o su difusión a través de medios de amplia circulación.

“ARTÍCULO 62. Subrogado. D.L. 2351/65, art. 7. Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

a) Por parte del patrono:

1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.

2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto, o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.

9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.

14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

En los casos de los numerales 9º a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días (...)

PAR. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos (...)”.

Por lo tanto el daño sufrido por el actor, de terminación del contrato de trabajo, por parte de su patrono privado, no le es imputable jurídicamente a la Nación Colombiana porque la ley no determina como causa legal de terminación de ese contrato de trabajo, la emisión de comunicados o boletines oficiales que informan la presunta participación del trabajador en hechos delictuosos o su difusión a través de medios de amplia circulación; de manera que el daño material, por lucro cesante, imputado por el actor a la Nación al tener su causa jurídica en el hecho del tercero no es indemnizable por ésta. Por lo expuesto habrá de revocarse la sentencia apelada denegatoria de pretensiones, por las razones que se dejaron anotadas.

G. Costas:

Como para el momento en que se dicta este fallo, la condena en costas está condicionada a la conducta temeraria de alguna de las partes (art. 55 de la L. 446 de 1998) y ello no se probó, se revocarán las impuestas a la parte actora en la primera instancia y no hay lugar a imponerlas en segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 30 de abril de 1998; en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación por los perjuicios morales causados a Elmer Francisco Vanegas Palmezano, Sulay Vanegas Frías, Teófilo Segundo Vanegas Cotes, Francis Rafael Vanegas Palmezano, Ingrid de Jesús Vanegas Palmezano, Darmis Manuel Vanegas Palmezano, Isora Coromoto Vanegas Palmezano Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López, Jacqueline Josefa Vanegas Perez, Indira Gandhy Vanegas Palmezano, Teófilo Segundo Vanegas Palmezano y Ayessa de los Ángeles Vanegas Palmezano, con la retención ilegal del señor Elmer Vanegas Palmezano y la difusión injustificada de información hacia la colectividad que involucraba a dicho señor en la comisión de hechos delictivos.

2. CONDÉNASE, como consecuencia de lo anterior, a la Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) a indemnizar el perjuicio moral:

A. La suma de $3’382.855,oo para Elmer Francisco Vanegas Palmezano.

B. La suma de $1’691.427,05 para cada una de las siguientes personas: Teófilo Vanegas Cotes y Faynes Sulay Vanegas Frías:

C. La suma de $845.713,75 para cada una de las siguientes personas: Rancis Rafael Vanegas Palmezano; Ingrid de Jesús Vanegas Palmezano, Darmis Manuel Vanegas Palmezano, Isora Coromoto Vanegas Palmezano, Yilda Odena Vanegas Palmezano, Samis Antonio Vanegas Guerra, Orlín de Jesús Vanegas López, Jacqueline Josefa Vanegas Pérez, Indira Gandhy Vanegas Palmezano, Teófilo Segundo Vanegas Palmezano, Ayessa de los Ángeles Vanegas.

3. Las sumas liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

4. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

5. Sin condena en costas en la segunda instancia.

6. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C. P. C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a los demandantes serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez, aclaración de voto—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) Diario Oficial Nº 41910 del 29 de junio de 1995.

(2) Diario Oficial Nº 42825 del 8 de julio de 1996.

(3) Diario Oficial Nº 43080 del 9 de julio de 1997.

(4) Diario Oficial Nº 43335 del 8 de julio de 1998.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 1 de diciembre de 1987 sobre los requisitos: "actualidad" (cronológico) e "identificación" o por lo menos "individualización" del agente.

(6) Doehring, Karl, Estado Social, Estado de Derecho y orden democrático, en VVAA El Estado Social, CEPC, Madrid, 1986,. Pág.134

(7) En el mismo sentido Corte Constitucional Sentencia C 024 de 1994 y Sentencia C 657 de 1996.

(8) Declarados exequibles, Corte Constitucional, Sentencia C 024 de 1994.

(9) Fue modificado por el artículo 111 del decreto ley 522 de 1971.

(10) Declarados exequibles por la Corte Constitucional según Sentencia C 657 de 1996.

(11) Cfol. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-301 de 1993. Actor: Pedro Pablo Camargo.

(12) Sentencia No. C-395 de 8 de septiembre de 1994. Actor: Mario Nicolás Cadavid y otro.

(13) Sentencia del 27 de enero de 1994. Expediente No. D-350. Actor: Alirio Uribe Muñoz.

(14) Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las siguientes decisiones de la Comisión Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el fallo Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990.

(15) C-024 del 26 de enero de 1994. Expediente No. D-350. Actor: Alirio Uribe Muñoz.

(16) Sentencia C-489/02. Expediente No. D-3838. Actor: Guillermo Pardo Piñeros.

(17) Sentencia T-44.257/94. Actor: Hernando Ramírez Vanegas.

(18) Ibídem.

(19) Actor: José Octavio Prado y otros. Referencia: 13.247. Ver también los siguientes fallos proferidos: *) 2 de marzo de 2000 (Expediente N° 11.94, Demandante: Epifania Riascos y otros. *) de 15 de junio de 2000. Expediente No 12.423. Demandante: Ligia Felizzola Ahumada y otros. *) De 8 de noviembre de 2001 ( 13.007, Actor: Orlando Miguel Bermúdez Torres y otros) *) de 22 de noviembre de 2001 (13.113 Actor: Ninfa Estella Castaño y otros).

(20) Expediente No. 3.510. Sección Tercera. Actor: Luis Alberto Cifuentes.

(21) Expediente No. 12.641. Sección Tercera. Actor: Dyomar López de Alzate y Otros.

(22) Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes Acumulados 13.232 y 15.646. Actores: Belén González y otros - William Alberto González y otra.

(23) Sección Tercera del Consejo de Estado. Fallo de 2 de mayo de 2002. Referencia: 13.449.Actor: Ari Alberto Espinosa Sandoval y otros. Demandado: Nación

Aclaracion de voto

Aunque comparto la decisión de la Sala, creo que era del caso estudiar si los demandantes, o algunos de ellos, pudieron ser víctimas de un daño a la vida de relación, pues, según se afirma a folios 31 del fallo, “(la) Nación Colombiana, incurrió en dos conductas de irregularidad enunciadas por el actor, atinentes a la retención ilegal del señor Elmer Vargas Palmezano y la difusión injustificada de información hacia la colectividad que involucraba a dicho señor en la comisión de hechos delictivos, cuando para esa fecha, de difusión, ya se había despejado cualquier duda sobre su presunta participación”. (Negrillas del texto original).

Concretamente, “Radio Noticias Caracol” y “Solo Noticias”, programas noticiosos de La Guajira y el diario “El Tiempo”, difundieron el boletín de prensa de la Policía Nacional en el que se sindicaba al señor Vanegas Palmezano y otros de ser los autores del homicidio de cinco integrantes de una misma familia (fls. 30 del fallo).

Es por lo anterior que el fallo entiende, como vulnerados con la actuación oficial, los derechos a la honra y al buen nombre de los demandantes (fls 23 y 24).

En tales condiciones, resultaba procedente analizar la existencia de un daño a la vida de relación, además del daño moral, pues, como lo ha reiterado la Sala, la lesión al derecho a la honra es fuente principalísima de la producción de este tipo de daño. En un caso similar, hizo la Sala, al respecto, las siguientes observaciones:

“... resulta evidente que el demandante sufrió tanto daño moral como daño a la vida de relación. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas con anterioridad y se refieren, especialmente, a la preocupación, el temor y la angustia que le produjo el hecho de ser acusado públicamente de haber participado, como autor intelectual, en la comisión de un delito tan grave como lo fue la masacre de Caloto, ocurrida el 16 de diciembre de 1991...

Pero la misma publicación generó, para el demandante, una grave afectación extrapatrimonial en su vida exterior. Varios de los testigos se refieren, por una parte, al hecho de que su primer hijo acababa de nacer, cuando se produjeron las publicaciones citadas, y a la necesidad en que se vio Márquez Henao de separarse de él y de su esposa, mientras se aclaraba la situación, dado que temía por su vida. Algunos se refieren, inclusive, a llamadas amenazantes recibidas en su casa. Lo anterior implicó, sin duda, una alteración importante de su vida de relación y concretamente de sus relaciones familiares y sociales, que se vieron suspendidas por un período determinado.

Adicionalmente, mencionan algunos testigos la afectación sufrida por el demandante en su derecho a la honra, afectación que también puede inferirse, en este caso, con fundamento en el contenido y el grado de difusión de las publicaciones efectuadas, teniendo en cuenta que aquél, conforme se encuentra establecido en el proceso, había sido siempre considerado por sus allegados y conocidos como una persona íntegra, correcta y trabajadora, incapaz de cometer un acto tan atroz como el que se el imputaba. Como se ha advertido, es innegable la gran influencia que ejercen los medios de comunicación, y especialmente, la televisión, en la opinión pública, que puede fácilmente modificar sus convicciones, con fundamento en la difusión de una información.

(...)”(1)..

Esta conclusión resulta obvia si se recuerda que, según lo ha repetido la Sala, refiriéndose al daño a la vida de relación:

“... aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas...”(2). (Se subraya).

En el caso concreto, nada se oponía a que, al menos, se abordara el estudio de la existencia del mencionado daño teniendo en cuenta que la demanda se formuló, entre otras razones, por “…la publicación de los hechos anteriores por los medios periodísticos (hablados y escritos) de difusión y circulación, respectivamente, nacional e internacional… los cuales le ocasionaron lesión a su inocencia, el buen nombre, la honra y dignidad de su persona y de su familia…”, y que, en los hechos constitutivos de la causa petendi, se invocó, inmediatamente después de aludir a las mentadas publicaciones, la circunstancia de que “como consecuencia de todo lo anterior fue desvinculado de su trabajo y fue lesionado en su inocencia, buen nombre y dignidad, pues él y todos los que integran su familia son personas sanas, de gran solvencia moral, conducta intachable, trabajador, cumplidor de su deber, etc.”.(Hecho 11 de la demanda).

Si a lo anterior se agrega que cada uno de los demandantes solicitó, como satisfacción por el daño moral, una suma equivalente a dos mil gramos de oro, se puede concluir con facilidad que una adecuada interpretación de la demanda permitía es estudio del tipo de daño a que me vengo refiriendo, como lo ha hecho en otras oportunidades la Sala.

Finalmente, también el recurso de apelación se refirió al tema, no sólo porque la parte demandante pidió la revocatoria del fallo de primera instancia para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, sino, además, porque se refirió, concretamente, a las publicaciones propiciadas por la policía, a la negativa a rectificar de la misma entidad y a la lesión a su inocencia, honra, buen nombre, y dignidad personal y familiar, según lo registra el fallo a folios 8 y 9.

Dejo, en estos términos, consignada mi discrepancia respetuosa, tal y como lo expresé en la sesión correspondiente de la Sala.

Atentamente,

Alier E. Hernández Enríquez 

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 11.413, actor: Gilberto Márquez Henao.

(2) Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, actor: José Manuel Gutiérrez Sepúlveda y otros.