Sentencia 1996-00861 de marzo 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 21.607

Rad. 05001-23-25-000-1996-00861-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Darío Ospina Hoyos

Demandado: Municipio de Medellín

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 30 de abril del 2001, proferida por la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió lo siguiente:

“Primero: DECLÁRASE administrativamente responsable al municipio de Medellín (Ant.), de los daños y perjuicios inferidos con ocasión de la ocupación del inmueble de propiedad del señor Darío Ospina Hoyos.

“Segundo: En consecuencia, SE CONDENA al municipio de Medellín (Ant.), al pago de los perjuicios materiales en su modalidad lucro cesante en la suma de sesenta y nueve millones quinientos ochenta y cuatro mil trescientos treinta y un pesos ($69’584.331).

“Tercero: Sin costas.

“Cuarto: El municipio de Medellín (Ant.) dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 120-21 cdno. Ppal.)

I. Antecedentes

1. El 17 de mayo de 1996, el señor Darío Ospina Hoyos, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra el municipio de Medellín, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados con la ocupación temporal del inmueble de su propiedad, ubicado en la diagonal 50 con la prolongación de la carrera 65, frente a la quebrada “La Iguaná”, en jurisdicción del municipio de Medellín, ocurrida entre mayo de 1988 y septiembre de 1994.

En consecuencia, deprecó que se condenara al pago, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a la suma de $ 16’608.988.

2. Como fundamento de sus pretensiones, narró los siguientes hechos:

2.1. El señor Darío Ospina Hoyos, mediante escritura pública 1560 del 18 de abril de 1972 de la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín, adquirió un inmueble con todas sus mejoras y anexidades, situado en la esquina de la diagonal 50 con la prolongación de la carrera 65, frente a la Quebrada “La Iguaná”, en la fracción Robledo de Medellín. La longitud del predio es de 224 metros cuadrados.

2.2. En el año 1988, se desbordó la quebrada La Iguaná, lo que dejó a numerosas familias sin vivienda, y por tanto, las autoridades del municipio reubicaron a los damnificados en el predio del señor Ospina, sin su consentimiento.

2.3. La ocupación consistió en la construcción de varias viviendas, que fueron habilitadas con los servicios básicos, proporcionados por las Empresas Públicas de Medellín.

2.4. La ocupación fue de tal magnitud y duración, que el asentamiento fue denominado como el “Refugio de Otrabanda”.

2.5. El señor Ospina Hoyos reclamó a la autoridades municipales por la ocupación de su inmueble, a lo que la entidad respondió que iba a adquirir el bien, sin embargo, no lo hizo, aduciendo que el predio se encontraba afectado con el proyecto vial de la circunvalar oriental y occidental, como obras complementarias al programa de rehabilitación de la Iguaná, y por tanto, el trámite de compra debía adelantarse ante la secretaría de hacienda. No obstante, con posterioridad la entidad certificó que el inmueble no estaba afectado por el proyecto de ninguna obra pública.

2.6. La ocupación temporal del predio, desde mayo de 1988 hasta septiembre de 1994, privó a su propietario de la explotación económica de que era susceptible, ya que su ubicación le permitía el establecimiento de negocios destinados a talleres de reparación de vehículos, bodegas, parqueadero, etc.

2.7. El 13 de septiembre de 1995, mediante escritura pública 4543 de la Notaría 18 del Círculo de Medellín, el señor Ospina Hoyos vendió el predio de la referencia.

3. La demanda fue admitida, en auto del 7 de junio de 1996, y notificada en debida forma.

En la contestación, el apoderado del Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el actor nunca realizó explotación económica de ninguna clase, y por ello, no tenía una base cierta para reclamar indemnización, en tanto que solo tenía una simple expectativa de ganancia. Sostuvo que en virtud del principio de la función social de la propiedad, el particular debía subordinar su interés privado al interés comunitario. Afirmó, además, que no existió falla del servicio del municipio, por lo que no estaba comprometida su responsabilidad.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de nexo causal y falta de identidad entre el terreno objeto material de la litis, presuntamente ocupado, y el lote que efectivamente ocupó la entidad.

4. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 2 de agosto de 1996, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar.

4.1. El apoderado del actor afirmó que, de conformidad con las pruebas documentales aportadas con la demanda y las allegadas por el municipio, se tenía acreditada la propiedad del señor Darío Ospina Hoyos sobre el inmueble y el hecho de la ocupación temporal, por motivo del desbordamiento de la quebrada La Iguaná. Asimismo, las facturas de servicios públicos aportadas dan cuenta de la instalación provisional de los mismos en la dirección del inmueble del señor Ospina.

A su vez, de los testimonios rendidos en el proceso, quedaba demostrada la ocupación del lote y la construcción de viviendas de madera. Afirmó, que si bien el municipio de Medellín era propietario de un terreno colindante con el del señor Ospina, cuando se presentó el desbordamiento, el ente territorial ocupó ambos como si se tratara de uno solo.

4.2. La apoderada del municipio de Medellín señaló que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, toda vez que de las aerofotografías de 1989, a escala 1.200, se observaba que los techados del predio del Municipio y el del señor Ospina son diferentes, y por tal razón, el ente territorial no ocupó el inmueble. Afirmó que los testimonios presentaban un conocimiento de oídas de los hechos.

Por otro lado, planteó la excepción de caducidad de la acción, como quiera que las fotografías aéreas no registraron ninguna construcción para el año 1994, esto es, el predio se encontraba desocupado el 4 de febrero de 1994, y por tal, razón transcurrieron más de dos años entre la finalización de la ocupación temporal y la presentación de la demanda.

II. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 30 de abril del 2001, la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la responsabilidad del municipio de Medellín, por la ocupación temporal del inmueble de propiedad del señor Ospina Hoyos.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente:

“El caudal probatorio analizado permite establecer que en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, se encuentra demostrado que el señor Darío Ospina Hoyos, para la fecha del desbordamiento de la Quebrada La Iguaná, mes de mayo de 1988, era el propietario del inmueble ubicado en la carera 65 con la calle 55ª, al igual que para la fecha de la presentación del libelo demandatorio, tal como se desprende de la correspondiente escritura pública (fls. a 7) y del folio de matrícula inmobiliaria del círculo de registro de Medellín (Ant.) (fls. 10).

“Se hace necesario precisar que el hecho de que el lote de propiedad del actor estuviera o no comprometido con el trazado de un proyecto vial, siendo comprobado que no lo estaba mediante los oficios 005815 (fls. 44), 2082-2 (fls. 53) y U.E 127 J (fls. 57), es un hecho bien distinto al que se encontrara ocupado desde el año 1988 por las personas que resultaron damnificadas con el desbordamiento de la Quebrada La Iguaná.

“Se infiere de las probanzas relacionadas que el inmueble de propiedad del actor fue ocupado para el año 1988, con viviendas que se adecuaron para las personas damnificadas por el desbordamiento de la quebrada en mención, hecho que se corrobora con los siguientes medios probatorios:

(...) Además, de las anteriores probanzas, obra en el proceso el Oficio 812/97 2082-2, (fls. 90 y 91) en el que el departamento administrativo de planeación metropolitana, con relación al lote ubicado en la calle 55ª con la carrera 65, adyacente al número 65-65/77. B - 1101, indica que: ‘Una vez revisadas las fotografías aéreas que esta Dependencia dispone del sector, correspondiente a los años 1981, 1989 y 1994, se infiere sobre el estado del lote objeto de interés lo siguiente: En 1981, no se observa ninguna construcción. En 1989, se evidencia ocupación, observándose un techo, al parecer en teja metálica. En 1994, se observa el lote desocupado, no se evidencia construcción alguna’.

(...) No puede predicarse válidamente que existe falta de identidad entre el terreno objeto material de la litis que fue invadido por parte del municipio de Medellín y el lote efectivamente ocupado, porque de las probanzas arrimadas al proceso se desprende con meridiana claridad que los lotes son totalmente diferentes, tal como se corrobora con el Oficio BI - 0471, (fls. 39) en el que se hace referencia a que el lote de propiedad del municipio demandado, es contiguo al del actor y posee unos linderos y una ficha catastral diferente. Además, si el inmueble de propiedad del municipio de Medellín, fue ocupado con los damnificados no es asunto objeto de debate, solo se discute lo que concierne con el lote del actor que como quedó demostrado sí fue ocupado.” (fls. 114-17 cdno. Ppal.).

Finalmente, consideró que no se demostró que la ocupación se hubiera realizado con el consentimiento previo del actor, lo que constituyó una desigualdad injustificada en las cargas públicas.

III. Recurso de apelación

1. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el que le fue concedido en proveído del 16 de julio del 2001 y admitido el 8 de febrero del 2002. En la sustentación, indicó que se trataba de dos lotes diferentes, uno que era propiedad del demandante y el otro del municipio. Sostuvo que si el lote del actor fue ocupado, no fue por determinación del municipio de Medellín, sino por las personas que aprovecharon la colindancia con el refugio dispuesto por el ente territorial.

Adicionalmente, sobre la caducidad de la acción, manifestó:

“Otro aspecto por el cual se recurre es, que tal como se mencionó, en el alegato de conclusión, en la fotogeovial 65/1 -140 L26 escala 1:5000 del 4 de febrero de 1994 aparece desocupado el lote. Así, igualmente se corrobora en el Oficio 812/97 calendado el 21 de febrero de 1997, emitido por el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana (hoy Secretaría de Planeación), en donde al referirse a las fotografías aéreas menciona ‘... En 1994, se observa el lote desocupado, no se evidencia construcción alguna.’ En consecuencia, transcurrieron más de 2 años sin la presentación de la demanda pues la demanda fue presentada el 14 de mayo de 1996. Por tanto, caducó la acción.” (fls. 124-5 cdno. Ppal.).

2. Vencido el término para presentar alegatos. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 16 octubre de 2001, proferida por la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Para adoptar la decisión en el asunto sub examine, será necesario reseñar los medios probatorios allegados al proceso, y luego de su análisis, establecer los hechos del caso, a fin de determinar la responsabilidad de la entidad demandada.

1. De los medios de prueba.

Al proceso, para el establecimiento de los hechos relevantes del análisis de responsabilidad, se allegaron los siguientes medios probatorios:

1.1. Copia auténtica de la escritura pública de compraventa 1560 del 18 de abril de 1972, otorgada ante la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín, en la que se transfirió al señor Darío Ospina Hoyos, a título de venta, el dominio y posesión sobre el lote de terreno con el local en él construido, con todas sus mejoras y anexidades, delimitado así:

“Por el Norte, en línea quebrada de dos tramos, en 10.10 metros y 5.83 metros, con la diagonal cincuenta (50); por el sur, en extensión de 30.10 metros, con la prolongación de la carrera sesenta y cinco (65) antigua; y por el Oriente, con el lote número ocho (8) de propiedad de los vendedores ‘Manufacturas y Confecciones Ltda.’, en extensión de 28.10 metros. El lote tiene un área de 224 metros cuadrados, pero la venta se hace como cuerpo cierto.” (fls. 5-7 cdno. 1).

1.2. Copia auténtica del folio de matricula inmobiliaria 001-0034503, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Medellín, que certifica que, mediante escritura 1560 de la Notaría Cuarta, se transfirió el inmueble al señor Ospina Hoyos.

1.3. Oficio 767 del 4 de agosto de 1992, suscrito por el secretario de desarrollo comunitario y dirigido al abogado coordinador del Departamento de Vigilancia de la Administración Judicial de la Personería de Medellín, que informa lo siguiente:

“Con respuesta a lo solicitado por usted en el oficio de la referencia, me permito informarle: En el lote propiedad del señor Rafael Darío Ospina Hoyos ubicado en la diagonal 50 con la prolongación de la carrera 65 frente a la Quebrada La Iguaná se reubicaron temporalmente las familias que resultaron afectadas con el desbordamiento de la citada quebrada como consecuencia de la ola invernal del año 1988, se conoce este sitio como el Refugio de Otrabanda.

“Actualmente esta secretaría a través de la unidad ejecutora termina la construcción de la urbanización Toscana, con 36 viviendas a donde serán trasladadas las familias del Refugio, se espera este traslado aproximadamente en dos (2) meses.

“El lote se encuentra afectado por el proyecto vial de la circunvalar oriental y occidental, obras contempladas como complementarias al programa de rehabilitación de la Iguaná y que deberán ser realizadas por la unidad ejecutora, por tanto los trámites para la adquisición de este inmueble deben iniciarse ante la secretaría de hacienda”. (fl. 2 cdno. Ppal.) (Destaca la Sala)

1.4. Oficio Nº 005815 del 8 de marzo de 1995, del Departamento de Planeación Metropolitana de Medellín, en el que se informó sobre el carácter vial del inmueble de propiedad del señor Ospina Hoyos, así:

“Con relación al asunto y de acuerdo tanto al expediente remitido, como del plano de esta oficina sobre el inventario de proyectos viales correspondiente al municipio de Medellín, le reiteramos que el lote motivo de interés, del cual nos anexó esquema de ubicación, no se encuentra comprometido por el trazado que observa el proyecto vial 10-90-1, que trata sobre el sistema vial y canalización de la quebrada La Iguaná (...) tampoco está comprometido por otros proyectos del sector.” (fl. 44 cdno. 1) (Negrillas de la Sala)

1.5. Los oficios 2082-2 del 31 de agosto de 1993 y el U.E 127 J del 15 de abril del mismo año donde se hace constar que el predio referenciado no se encontraba comprometido por ningún proyecto vial. (fls. 53, 57 cdno. 1), y que se rectificaba la información dada en el oficio del 26 de febrero de aquella anualidad, donde se indicaba que el lote estaba comprometido en un proyecto vial.

1.6. Oficio BI-1012 del 29 de marzo de 1995, suscrito por el jefe de sección de bienes inmuebles de la Secretaría de Hacienda, que le informó al señor Darío Ospina Hoyos, lo siguiente:

“En atención a su solicitud para que el municipio de Medellín adquiera un lote de su propiedad ubicado en la diagonal 50D con la carrera 65, previa (sic) las consultas con planeación metropolitana las cuales fueron resueltas mediante oficio M-005815; le informo que dicho inmueble no se encuentra comprometido en la actualidad por el proyecto vial 10-90-1 (sistema vial y canalización quebrada la Iguaná), ni por otros proyectos del sector” (fl. 43 cdno. 1) (Destaca la Sala).

1.7. Facturas de servicios públicos provisionales de la sección de corte y reconexión de las Empresas Públicas de Medellín, con fecha del 3 de agosto de 1995, pagadas por el señor Darío Ospina Hoyos, correspondientes a los apartamentos 101, 102, 104 y otros, ubicados en la calle 55ª Nº 65-85.

1.8. Oficio 671725 del 10 de febrero de 1997, suscrito por la jefa de sección de corte y reconexión, informó que:

“A las instalaciones Cl. 55A 65 85, Cl. 55A 65 85 apto 101, 102, 104, Cl. 55A 65 87 y Cl. 55A 65 91, de Medellín, les fue autorizado en forma provisional los servicios de acueducto y energía en junio de 1991, cancelando las facturas pendientes en agosto 3 de 1995, con los comprobantes 1938740, 1938741, 1938739, 1938737, 1938738 y 1938742, de los cuales anexamos copias.

“Es de anotar que estas instalaciones actualmente se encuentran demolidas y los servicios retirados definitivamente.” (fl. 80 cdno. 1)”.

1.9. Oficio BI-0471 del 30 de enero de 1997, en el que la Secretaría de Hacienda de Medellín informó al Tribunal Administrativo de Antioquia que el lote contiguo al del señor Darío Ospina Hoyos era propiedad del Municipio de Medellín.

1.10. Oficio 812/97 2082-2, del 24 de febrero de 1997, del Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, que indica:

“Para dar curso a los interrogantes que sobre el punto en referencia hace el Tribunal Administrativo de Antioquia, esta oficina emite el siguiente concepto:

“1. Una vez revisadas las fotografías aéreas que esta dependencia dispone el sector, correspondiente a los años 1981, 1989 y 1994, se infiere sobre el estado del lote objeto de interés lo siguiente:

— En 1981, no se observa ninguna construcción.

— En 1989, se evidencia ocupación, observándose un techo, al parecer en teje metálica.

— En 1994, se observa el lote desocupado, no se evidencia construcción alguna.

“Al respecto es importante que en la inspección realizada en el sitio, efectuada el 7 de febrero del año en curso, se observó una construcción sobre el citado lote, según indagaciones preliminares esta hace parte de la industria Prodiquim Ltda., la cual adquirió el predio en mención.” (fl. 90 cdno. 1).

El oficio reiteró que el predio no estaba comprometido por los proyectos viales que se consideraban para el sector.

1.11. Oficio M- 40253 del 1º de diciembre de 1994, por medio del cual, el Departamento Técnico de Planeación Metropolitana le informó a la secretaría de hacienda que el lote ubicado en la transversal 50D con carrera 65 no cumplía con las condiciones de área, localización y forma para ser destinado como zona útil para el municipio, y por tanto, no se recomendó su adquisición.

1.12. Copia auténtica de la escritura pública de compraventa 4543 del 13 de septiembre de 1995, otorgada ante la Notaría 18 del Círculo de Medellín, en la que el señor Darío Ospina Hoyos le transfirió a Carmen Arias Mejía, el derecho de dominio sobre el predio objeto de la litis.

1.13. Dictamen pericial sobre los perjuicios ocasionados al actor con la ocupación temporal, en el que se determinó el monto del lucro cesante, a partir del canon de arrendamiento para la fecha de los hechos, lo que dio un total de $ 60’448.500.

1.14. El señor Jorge Alberto Restrepo Martínez, ingeniero civil del área de Planeación Metropolitana del Municipio de Medellín, rindió su declaración en los siguientes términos:

“(El testigo solicita autorización para utilizar una fotografía aérea a fin de ilustrar su declaración) y expone: La oficina de planeación metropolitana dependencia del municipio de Medellín. Antes advierte que la fotografía es de noviembre de 1979 se corrige 1989, al referirse a la foto indica que aparentemente se encuentra techado y ocupado y lo identificó, el proyecto tal como lo estudió y diseñó la oficina de planeación no intervino para nada el lote objeto del proceso, el proyecto está identificado con el número o código numérico 1091 del inventario de proyectos viales del municipio de Medellín, el cual trata sobre el sistema vial paralelo al canal de la quebrada la Iguaná, actualmente ejecutado en su totalidad en el sitio, o sea no hay más ampliaciones que se deriven de este proyecto a la fecha. (...) Preguntado: Sírvase manifestar si colindante al lote de propiedad del señor Darío Ospina Hoyos, el cual usted identifica en su versión inicial se encuentra un lote propiedad del Municipio de Medellín. Contesto: Si el cual hizo parte del famoso refugio de Otrabanda. ( Preguntado: Sírvase manifestar si tuvo conocimiento de que el municipio de Medellín a consecuencia del mencionado desbordamiento organizó refugios para los habitantes aledaños en lugares de propiedad del municipio o también de particulares, teniendo en cuenta el conocimiento que usted tiene del sector para efectos de los diseños viales respectivos. Contesto: Si yo conocí que el municipio de Medellín adecuó el lote adyacente al del señor Darío Ospina de propiedad del municipio para adecuar allí un refugio provisional para los damnificados de la creciente de la Iguana y hasta donde tengo conocimiento se hizo sobre lotes del municipio de Medellín, en ese entonces se entró a determinar conjuntamente con la secretaría de hacienda, sección bienes inmuebles determinar que lotes eran de propiedad del municipio en inmediación del barrio, llegándose a identificar el predio donde se ubicó el refugio denominado de Otrabanda, consecuentemente no se involucraban terrenos de particulares, no era el objetivo” ( fls 4-7 cdno. reconstruido)

1.15. Asimismo, la señora Lady Cano Muñoz, quien trabajó con el señor Ospina desde 1993 hasta 1997, declaró:

“(...) Yo era secretaria de él, me di cuenta porque yo trabajaba con él y me hizo sabedora de las cosas de él, una de ellas fue lo de ese lote, en una ocasión me comento que el municipio le tenía invadido un lote en la guana que había sido a mediados del 88, allá llamaban mucho clientes para averiguar por ese lote inclusive los del municipio de Medellín llamaban a la oficina pero nunca hubo acuerdo. Preguntado: Usted conoció el lote y en caso afirmativo en que oportunidad. Contesto: Si lo conocí, yo fui como dos o tres veces con don Darío Ospina íbamos a darle vuelta, a enseñármelo él, no recuerdo la época el lote está ubicado como por la 65, cerca de la quebrada la Iguana. Preguntado: En que estado encontraban ustedes el lote cuando lo visitaban. Contesto: Habían casitas de madera, eran como nueve o diez, algo así. Preguntado: Como eran esas casas. Contesto: Eran pequeñas muy juntas. (...) Preguntado: Se enteró usted hasta cuando estuvo ocupado el lote con esas viviendas, en caso afirmativo porque. Contesto: Don Darío me comunicó más o menos como a mediados de diciembre o noviembre del 94 que desocuparon ese terreno pero no supe más. (fls. 7-9 cdno. reconstruido).

1.16. Finalmente, el señor Mario Alberto Osorio Bedoya afirmó:

“Sí conozco a don Darío porque es el (sic) suegro mío, lo conozco desde hace aproximadamente 23 años, y por tal conozco mucho sus actividades y sus problemas porque salimos mucho juntos, respecto a ese lote de terreno se que desde hace mucho tiempo lo tiene, lo acompañe en varias oportunidades al mismo lote para ver en que estado estaba, y me consta que por allá en el año 88 tal vez el municipio construyó unas casas prefabricadas las cuales vi, eran aproximadamente unas diez casas pequeñas en madera, y me consta también que esas casas fueron desbaratadas nuevamente en el año 94. (...) Preguntado: Esas casas que usted dice que observó en ese lote lo ocupaban todo o parte de él. Contesto: Si ahí no cabía una casita más, ese lote tiene forma como de triangulo. Preguntado: Se enteró usted cual fue el origen de haber ubicado esas casas allí. Contesto: Yo tengo entendido que fue para ubicar unas familias pobres como consecuencia de un problema con la quebrada la Iguana, y después las asentaron en otra parte pero no sé dónde. (...) Preguntado: Usted por las relaciones que tiene con los familiares o con el señor Darío Ospina se enteró de si la ocupación del municipio sobre ese lote fue con consentimiento de don Darío. Contesto: Según él me manifestó en ningún momento se le preguntó y eso fue sin su consentimiento. Preguntado: Hasta cuándo le hizo visitas al lote en cuestión. Contesto: Lo visité en compañía de él en cuatro o cinco oportunidades, la última vez que lo vi fue cuando ya no estaban las casas a finales del 94” (fls. 9-11 cdno. reconstruido).

2. De los hechos probados.

De los anteriores medios probatorios la Sala da por acreditado que el señor Ospina Hoyos, en abril de 1972, adquirió un inmueble situado en la esquina de la diagonal 50 con la prolongación de la carrera 65, frente a la Quebrada “La Iguaná”, en la fracción Robledo de Medellín, con una longitud de 224 metros cuadrados. Igualmente, como consecuencia de la ola invernal de 1988, la quebrada se desbordó, dejando damnificadas a un número indeterminado de familias que habitaban en la zona. El municipio de Medellín reubicó de forma temporal a las familias en el predio del señor Ospina y en uno colindante que era propiedad del ente territorial. En los lotes ocupados se construyeron casas pequeñas de madera, que fueron adecuadas con los servicios básicos de energía y acueducto, provistos por las Empresas Públicas de Medellín. La ocupación temporal empezó en el año 1988 y finalizó en 1994, sin que se tenga certeza de las fechas exactas. Sin embargo, de acuerdo con las facturas de servicios públicos domiciliarios allegadas al expediente y los testimonios recibidos, está demostrado que la ocupación cesó a finales de aquella anualidad.

Por otro lado, el demandado, en el recurso de apelación, alegó que de las pruebas allegadas se deducía que se trataba de dos lotes diferentes, uno de propiedad del Municipio y el otro del señor Ospina Hoyos. Sostuvo que el municipio ordenó la ocupación del predio de su propiedad, y que fueron las personas damnificadas las que aprovecharon el predio privado para asentarse. Sobre este punto la Sala observa que lo manifestado por la entidad no tiene fundamento probatorio, pues no se demostró que las familias damnificadas motu propio hubieren llevado a cabo la invasión del lote objeto de la litis. Aún, si así fuera, el ente territorial no podría exonerar su responsabilidad por el daño antijurídico causado al actor, toda vez que, en ese evento hipotético, estaríamos en presencia de una falla del servicio de la administración, al permitir que el refugio organizado desbordara los límites geográficos dispuestos por esta, y por ende, permitiendo la ocupación de inmuebles de particulares.

En igual sentido, el demandado argumentó que existía caducidad de la acción, por cuanto las aerofotografías y el informe rendido por el departamento de planeación metropolitana afirmaban que para el año 1994 el predio estaba desocupado, por tal motivo, presentada la demanda el 14 de mayo de 1996, transcurrieron más de dos años. La Sala desestimará la excepción de caducidad de la acción. Si bien, no hay certeza sobre la fecha exacta en la que cesó la ocupación, esto es, no se puede determinar el día preciso, lo cierto es que se acreditó que esta terminó a finales del año 1994, y la demanda fue presentada el 17 de mayo de 1996, lo que permite concluir que se presentó dentro del término. Sobre el particular, la Sala tiene por establecido(1) que el término de caducidad se cuenta, generalmente, a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa que sea la causa del perjuicio. Sin embargo, en los asuntos relativos a la ocupación de un inmueble, la jurisprudencia ha reiterado, en varias oportunidades(2), que el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha en que cesó la ocupación temporal del bien, como quiera que la pretensión del afectado es reclamar los perjuicios que se dieron durante ese lapso y estos solo pueden determinarse, cuando aquella haya cesado.

Finalmente, no se acreditó que entre el municipio de Medellín y el actor se hubiera materializado un acuerdo equitativo, que resarciera los perjuicios que la ocupación le ocasionaba a este último, por el contrario, se observa como en un primer momento se le informó que su predio estaba comprometido en un proyecto vial, y luego, se le indicó que era un error y que el lote no representaba ninguna utilidad al ente territorial.

Así las cosas, la ocupación, temporal o permanente, de inmueble de propiedad privada perjudica el derecho de dominio de su propietario. La función social de la propiedad no es una excusa que fundamente la no reparación de perjuicios en estos casos, máxime cuando ni siquiera existe consentimiento de parte del afectado. En efecto, la ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos u otras, está consagrada de forma expresa por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, así:

“ART. 86.—La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación, administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa (...)”.

En conclusión, la ocupación temporal de un inmueble constituye una carga que el administrado no está en la obligación de soportar, y por tanto, tiene derecho a la reparación de los perjuicios que esta le cause. Ahora bien, como quiera que estos casos se estudian bajo la óptica de los regímenes objetivos de responsabilidad, solo es necesario demostrar los supuestos fácticos en los que se dio la ocupación, al margen de cualquier análisis sobre la falla de la administración. Es así como en el asunto sub examine se encuentra probada la ocupación temporal del predio del actor, y por tal razón, se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que el municipio de Medellín es responsable de los perjuicios irrogados al actor.

3. De los perjuicios

3.1. Perjuicios materiales.

El a quo reconoció los perjuicios materiales sufridos por el demandante, consistentes en los rendimientos económicos de los que estuvo privado durante el lapso de la ocupación, esto es, desde el mes de mayo de 1988 hasta diciembre de 1994. En efecto, a folios 78-82 del cuaderno 1 obra el dictamen pericial, que da cuenta de los perjuicios materiales causados, en los siguientes términos:

“En el proceso no hay prueba de que al momento en que ocurrieron los hechos, el propietario del inmueble hubiera obtenido utilidad por la celebración de algún contrato para acreditar los perjuicios, ni tampoco esto puede deducirse de la prueba testimonial recogida en el expediente, por consiguiente, el valor de la utilidad dejada de percibir se determinará con fundamento en lo que en el medio produciría un inmueble de las mismas características. (...) De acuerdo con averiguaciones en la lonja de propiedad raíz, así como en distintas agencias de arrendamientos de la ciudad, el valor promedio para la época en que ocurrieron los hechos, para un inmueble de las mismas características del demandante es de $ 300.000 mensuales (...). Entonces, la utilidad que hubiera obtenido el propietario del inmueble por (sic) desde mayo de 1998 hasta diciembre de 1994 sería de 28’7585.000 (sic). Ahora bien, actualizando la suma anterior de acuerdo con los índices de precios al consumidor del DANE, desde la fecha en que cesó la ocupación hasta el mes de marzo de 1999 tenemos: (...) De suerte que el valor de los perjuicios causados desde el momento en que ocurrieron los hechos hasta que cesó la ocupación es por valor de 28’7582.000 (sic) y la actualización monetaria de ese valor desde ese momento hasta marzo de 1999 nos da un total de 60’448.500” (fls. 79-82 cdno. 1) (Se destaca).

Así pues, se le dará credibilidad al dictamen, toda vez que se practicó en legal forma y, su resultado no fue objetado por las partes. Los perjuicios se tasaron en $ 60’448.550, correspondientes al monto que hubiera producido el inmueble si el actor hubiera tenido la posibilidad de arrendarlo. Esta suma fue actualizada, dando como resultado $ 69’584.331, monto que la parte demandante no apeló y tampoco fue motivo de impugnación del demandado, por ello la Sala simplemente actualizará la condena hecha por el tribunal, de conformidad con la siguiente fórmula:

Índice final

VA = VH Índice Final

Índice Inicial

VA = $ 69’584.331 x 110.62

65.51

VA= $ 117’499.903,75

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia del 30 de abril del 2001, proferida por la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

1. Declárase patrimonialmente responsable al Municipio de Medellín, de los perjuicios sufridos por Darío Ospina Hoyos, con ocasión de la ocupación del inmueble de su propiedad.

2. Condénase al Municipio de Medellín, a pagar, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, irrogados al demandante, Darío Ospina Hoyos, la suma de ciento diecisiete millones cuatrocientos noventa y nueve mil novecientos tres pesos ($ 117’499.903)

3. Sin costas.

4. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) “...Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencia ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible...” Ibídem.

“El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consagra, en el numeral 8, el término de caducidad de la acción de reparación directa. En esa perspectiva, la Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio, razón por la que es a partir de la mencionada fecha que debe surtirse el cómputo del respectivo término legal. Es posible que, en algunas ocasiones, la concreción o conocimiento del daño solo se produzca con posterioridad al tiempo de acaecimiento de los hechos dañosos fundamento de la acción, circunstancias en las que se empezará a contar el término de caducidad a partir del momento en que alguna de aquellas tenga ocurrencia, pues, de lo contrario, se estaría cercenando la posibilidad del acceso a la administración de justicia (C.P., art. 228) y, de otra parte, se colocaría a la persona que padece el detrimento en una situación de incertidumbre en relación con la posibilidad de solicitar la reparación del menoscabo padecido”. Sentencia proferida el tres de agosto de 2006 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 32.537.

(2) Sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de enero de 1994, 2 de noviembre de 2000 y 17 de febrero de 2005, expedientes 8610, 18.086 y 28.360.

Aclaración de voto

Aunque compartí la decisión adoptada en sentencia de 28 de marzo de 2012, me permito aclarar voto en cuanto a 1) la necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de aplicar un criterio objetivo para establecer la responsabilidad); y la 2) en qué consiste el daño antijurídico en los eventos de ocupación de inmueble?; 3) la responsabilidad del Estado por ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos; y 4) debió valorarse con mayor exigencia el dictamen pericial.

Dichas cuestiones surgen de lo considerado por la Sala en la providencia que es objeto de aclaración en los siguientes términos:

“(...) Igualmente, como consecuencia de la ola invernal de 1988, la quebrada se desbordó, dejando damnificadas a un número indeterminado de familias que habitaban en la zona. El municipio de Medellín reubicó de forma temporal a las familias en el predio del señor Ospina y en uno colindante que era propiedad del ente territorial. En los lotes ocupados se construyeron casas pequeñas de madera, que fueron adecuadas con los servicios básicos de energía y acueducto, provistos por las Empresas Públicas de Medellín. La ocupación temporal empezó en el año 1988 y finalizó en 1994, sin que se tenga certeza de las fechas exactas.

(...).

Finalmente, no se acreditó que entre el municipio de Medellín y el actor se hubiera materializado un acuerdo equitativo, que resarciera los perjuicios que la ocupación le ocasionaba a este último, por el contrario, se observa como en un primer momento se le informó que su predio estaba comprometido en un proyecto vial, y luego, se le indicó que era un error y que el lote no representaba ninguna utilidad al ente territorial.

Así las cosas, la ocupación temporal o permanente, de inmueble de propiedad privada perjudica el derecho de dominio de su propietario.

(...).

(...) Ahora bien, como quiera que estos casos se estudian bajo la óptica de los regímenes objetivos de responsabilidad, solo es necesario demostrar los supuestos fácticos en los que se dio la ocupación, al margen de cualquier análisis sobre la falla de la administración. Es así como en el asunto sub examine se encuentra probada la ocupación temporal del predio del actor.

(...).

Así pues, se le dará credibilidad al dictamen, toda vez que se practicó en legal forma y su resultado no fue objetado por las partes”.

1. La necesidad de distinguir entre causalidad e imputación (cuando se trata de aplicar un criterio objetivo para establecer la responsabilidad).

En mi criterio, la Sala al tenor como probado los hechos la ocupación ocurrida lo está haciendo desde una perspectiva fenomenológica y causalista, pero que es incompleta al no procederse a efectuar el juicio de atribución jurídica del daño antijurídico ocasionado como consecuencia de la ocupación del predio del demandante, en las especiales condiciones en las que se suscitaron los hechos.

En su definición básica, la causalidad es entendida como el vínculo, nexo, o ligamen que une la causa a un efecto, “siguiendo el principio que todo tiene una causa y que, en las mismas condiciones, las mismas causas producen los mismos efectos”(1).

La doctrina del derecho de la responsabilidad señala que el:

“... carácter parcial y selectivo de la causalidad jurídica, que es en cierta medida ficticia, impone una relación directa e inmediata(2) de causa a efecto entre el hecho generador de un daño y aquel, que los jueces traducen simplemente por la exigencia de un “nexo directo de causalidad” entre ellos(3), necesario para determinar la obligación de reparar a cargo del autor”.

Luego, la causalidad entraña necesariamente la “apreciación humana”, que la infunde de su carácter subjetivo, exigiéndose a la víctima la carga de probar que el perjuicio causado es consecuencia directa o indirecta de un hecho dañoso. La causalidad no puede satanizarse como propia de la concepción primitiva, o como elemento ajeno al derecho y propio a las ciencias naturales.

El propio Kelsen, al momento de revisar los postulados de Hume, señaló que este “separó el problema de la causalidad en componentes ontológicos y epistemológicos afirmando que en la naturaleza no hay causalidad en el sentido de una conexión necesaria, sino solo una sucesión regular de los hechos”(4). Lo anterior, no quiere decir que este es el único criterio en el que se erige la causalidad, sino que en la búsqueda de una ley general de causalidad, como lo recoge Kelsen, se llega a comprender que cuando “causas similares producen necesariamente efectos similares, es meramente un hábito del pensamiento que, originado en la observación de sucesiones regulares de los hechos, se torna una firme convicción”(5).

De ahí, pues, que el propio Kant no excluye la causalidad, sino que la entiende integrada en un proceso complejo, ya que “la mera observación de la realidad no podía establecer la necesidad de una conexión entre dos hechos, como causa y efecto”(6), constituyéndose la causalidad “en una noción innata, una categoría a priori, una forma inevitable y necesaria de la cognición mediante la cual coordinamos mentalmente el material empírico de la percepción sensoria”(7).

Dicho lo anterior, se entiende que la causalidad sigue siendo elemento que presente en el juicio de imputación sigue revelando al juez la necesaria percepción y aprehensión de la realidad, permitiendo que la imputación se realice fundada en dicha realidad, y no en simples conjeturas, o suposiciones mentales desconectadas de las propias circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Precisamente, el precedente de la Sala define la imputación como:

“... la atribución jurídica del daño, fundada en la prueba del vínculo existente entre el daño antijurídico y la acción u omisión del ente demandado”(8).

Sin duda, la Sala comprende que esa atribución no puede resultar de presupuestos mentales, o de creación ajena a la realidad, sino que es esta y sus especiales circunstancias las que ofrecen el material suficiente para establecer la relación entre el daño antijurídico probado y la acción u omisión del Estado, o de la entidad pública demandada.

Concepto en el que se sostiene la Sala, cuando advierte:

“Recuérdese que para imputar conducta irregular a la administración es presupuesto necesario que se predique de la demandada, una conducta que jurídicamente se derive de la existencia de un deber jurídico que permita evidenciar el comportamiento irregular, por acción o por omisión.

El elemento de la imputabilidad en este punto es un presupuesto de la conducta irregular, de la actividad que desarrolló a quien se demanda, por acción o por omisión, nótese que el artículo 90 de la Carta Política condiciona en forma estricta la responsabilidad patrimonial del Estado al daño antijurídico que le “sea imputable, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Y sobre estos dos puntos, responsabilidad e imputabilidad”(9).

Sin oponerse a la imputación, la irregularidad de la conducta conforme a un deber jurídico, exige evidenciar un elemento causal que permita determinar si se desarrolló dentro de los cauces exigidos, en la relación trabada entre el fundamento objetivo del deber y la acción u omisión concreta que se exige.

Recientemente, el precedente se ratifica expresándose por la Sala que,

“... en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en la cual se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en una posición de riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública”(10).

Luego, la sucesión causal seguirá presente cuando el daño se irroga con la ejecución de la carga pública, que debe ser observada en función de la realidad, de manera que el nexo causal permita concretar dicha imputación, o, por el contrario, se llegue a determinar la existencia de eximente de responsabilidad.

De acuerdo con lo anterior, no se puede plantear que la distinción entre causalidad e imputación se agota en el objeto que le es propio a la primera, estos es, de las ciencias naturales, y el de la segunda el derecho, porque la racionalidad exige que se parta de una sucesión de hechos, respecto de los cuales opera el pensamiento para permitir que aplicando las reglas de cognición y de coordinación, se pueda alcanzar una percepción o convicción sensorial, de la que se infiere el juicio o valoración jurídica del daño (atribución), o del hecho objeto del juicio de responsabilidad.

Así mismo, más que un dualismo entre orden causal y sociedad (como se plantearía en términos de Weber), lo que se ha producido en el tiempo es un proceso de decantación de la relación entre causalidad e imputación, el cual tiene una serie de hitos a destacar: a) la “idea de la necesidad objetiva de la conexión causal”, fruto del espíritu del derecho consuetudiario, y que se corrige planteando que su fundamento está en el “principio de retribución”; b) la tendencia hacia el principio de equivalencia, partiendo de la base que el efecto no debe ser igual a la causa, de tal manera que haría falta establecer un método en el que la proporcionalidad se ofrezca como determinante; c) la delimitación de la arbitrariedad que opera frente al continuum que supone la sucesión de hechos, porque no puede abiertamente descartarse como cadena hipotética sucesos que afectan la determinación del efecto, porque “un análisis realista muestra que cada efecto es no solo el fin de una cadena de causas, sino también el comienzo de una nueva cadena y, a la vez, el punto de intersección de un infinito número de cadenas”(11).

En últimas, lo que se quiere, es separarse del principio de retribución; d) la sucesión temporal causa y efecto, que ha llevado a superar la primitiva concepción de la concatenación de hechos en un orden irreversible, a plantear como alternativa la elección entre posibilidades, donde el progreso del conocimiento, de la ciencia y de la técnica permiten una evolución dinámica de las mismas; e) la probabilidad estadística, que fue la tendencia que vino a propiciar un golpe fundamental en la ley de causalidad, y se abre paso el criterio de la predicibilidad, de manera que se establece como regla la “conexión probable”.

Fruto de ese proceso en la relación causalidad - imputación, está la formulación de las fases de la imputación que Larenz señaló:

“La imputación se produce en tres fases. En la primera se toma en cuenta un comportamiento corporal de la persona como acto... pues responsabilidad presupone... el poder de actuar sobre otro y, por ello, la posibilidad de una conducción de acontecer mediante la voluntad y de un control mediante la conciencia... En la segunda fase se trata de la imputación de la responsabilidad por las consecuencias ulteriores del acto... hasta qué punto se le puede imputar como “autor” la cadena causal puesta en marcha por la acción que con base en numerosos factores que inciden en ella puede producirnos unos efectos completamente distintos de los que el agente había previsto y de los que en otro lugar hubiera podido prever. Los criterios que por lo general se utilizan para llevar a cabo esta imputación “objetiva” son: la general idoneidad de la acción para la producción de un resultado semejante (teoría de la adecuación); el aumento del riesgo de producción de resultados reprobados por el ordenamiento jurídico precisamente por este acto... desde hace mucho tiempo se admite la simple conexión causal, que puede llegar hasta el infinito, no basta para cargarlo todo... La tercera fase de la imputación... es la imputación de la culpabilidad”(12).

Luego, la relación causalidad - imputación, lejos de excluirse permite armonizarlas, incluso en la propia tesis de la imputación objetiva, o en la de la imputación del riesgo, donde el factor causal presta utilidad al momento de determinar si la lesión o daño se causó, o si cabe extraer una eximente que rompe la conexión o relación de causalidad.

De ahí que proceder solo a un estudio de imputación jurídica, puede en ocasiones convertir en inmodificable estructura de la responsabilidad extracontractual, ya que se resta la posibilidad de evaluar la cadena causal, de escrutar las variantes, no de otra manera el artículo 90 de la Carta Política estaría orientado a establecer el daño antijurídico y la imputación, entendida esta última como una atribución normativa del hecho, pero no solo desde la perspectiva del resultado, sino que se orientaría más, como ocurre en el derecho español, hacia la determinación de la lesión del patrimonio, sin importar la conducta, comportamiento, actividad o función desplegada, ni su licitud o ilicitud.

De lo anterior, se desprende la necesidad de advertir a la Sala que no se puede imponer al juez una postura reduccionista, de manera que en virtud de la imputación como elemento determinante, solo estaría llamado a constatar el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo, porque sería posible que la labor probatoria se reconduzca más a un debate mecánico, y sin posibilidades de argumentación jurídica, y donde entraría a ponerse en cuestión el principio de proporcionalidad, rayando en la idea asistencialista o de aseguramiento universal en la que no puede caer una institución como la responsabilidad extracontractual del Estado.

2) ¿En qué consiste el daño antijurídico en los eventos de ocupación de inmueble?

Respecto de la antijuridicidad del daño, como presupuesto para estructurar la responsabilidad extracontractual del Estado, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” (13). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(14), anormal(15) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(16).

Ahora bien, es preciso decir que la noción de daño antijurídico contiene una relevancia constitucional indudable como quiera que se le ha considerado “acorde con los valores y principios que fundamentan la noción de Estado social de derecho, especialmente con la especial salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración, a la que este modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de solidaridad y del de igualdad de todos ante las cargas públicas(17)”.(18).

Y en otra oportunidad el precedente jurisprudencial constitucional sostuvo:

“En relación con el daño antijurídico, si bien el mismo constituye un concepto constitucional parcialmente indeterminado, en cuanto la Carta no lo define en forma expresa, la jurisprudencia y la doctrina, dentro de una interpretación sistemática de las normas constitucionales que lo consagran y apoyan, lo definen como el menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos, sin tener el deber jurídico de soportarlo(19)(20).

El daño antijurídico, como concepto normativo de connotación objetiva, encuentra su configuración revestido de un carácter objetivo, delimitado normativamente y ajeno a juicio subjetivo alguno. En ese sentido, el precedente de la Sala ha precisado:

“El daño, en “su sentido natural y obvio” , es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc...” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”(21).

Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación”.

Este punto lo explica así el profesor García de Enterría: “la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción personal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado: por ejemplo la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un perjuicio injusto”(22)(23).

En materia de ocupación de inmueble dicho daño antijurídico puede expresarse en la supresión, limitación o depreciación económica del ejercicio del derecho de propiedad sobre un predio (urbano o rural), con ocasión de una acción emprendida por la administración pública, como lo ocurrido en el caso concreto en el que se constató una limitación y depreciación económica del valor del predio, que además de vulnerar el derecho constitucional de la propiedad (reconocido en C.P., art. 58), también resultó irrazonable y desproporcionada, y, por lo tanto no soportable jurídicamente.

El sustento del daño antijurídico desde la vulneración del derecho de propiedad, la jurisprudencia constitucional sostiene:

“Frente a la situación radical del despojo estatal, existe un derecho fundamental a que la apropiación de la propiedad (siempre por motivos de utilidad pública) esté acompañada de indemnización previa. Este no es el caso de los tributos, cuya existencia se debe al deber de contribuir al funcionamiento del Estado. En otras palabras, este componente básico de la propiedad privada —no despojo—, reviste carácter fundamental y, por lo mismo, su protección puede lograrse mediante tutela. La existencia de un perjuicio irremediable no puede apreciarse más que en concreto. Tratándose de la protección del componente fundamental del derecho constitucional a la propiedad privada (derivado, además, de las obligaciones de respetar y proteger, conforme la interpretación de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia), la existencia de un perjuicio irremediable depende de la absoluta inutilidad o inexistencia de un medio de defensa idóneo. La Corte destaca este carácter absoluto, pues, dada su importancia para el sistema, la protección de la propiedad está rodeada de suficientes garantías judiciales. Así que, salvo que se demuestre la absoluta incapacidad o falta de idoneidad de los medios de defensa para proteger el derecho, no podrá sostenerse que exista tal perjuicio”(24).

3) La responsabilidad del Estado por ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos.

En mi criterio, la Sala debió tener en cuenta la construcción jurídica que sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“(...) De conformidad con lo dispuesto en el Art. 58 de la Constitución Política, reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 1999, “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.

El derecho de propiedad privada es el prototipo de los derechos patrimoniales y, junto con la libertad de contratación, constituye la expresión más notable de la libertad económica del individuo en el Estado liberal o democrático, que permite a aquel obtener los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades.

El Código Civil lo define como “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (art. 669). [1] Esta definición comprende las facultades de uso (usus), goce o disfrute (fructus) y disposición (abusus), que son sus elementos constitutivos desde el derecho romano.

Bajo la inspiración del autor francés León Duguit, el Acto Legislativo 1 de 1936 introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la función social de la propiedad, la cual fue reiterada y acentuada en la Constitución de 1991, en el contexto del Estado Social de Derecho, que dispone al respecto (art. 58):

“La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

“El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”.

Acerca del alcance de esta disposición, en la citada Sentencia C- 595 de 1999 la Corte Constitucional expresó:

“Es claro que el paso dado por el Constituyente de 1991, aleja aún más al ordenamiento jurídico colombiano, y ahora sí de modo inocultable y considerable, de la noción marcadamente individualista (aunque con innegables atenuantes), contenida en el artículo 669 del Código Civil, particularmente enfatizada por el adverbio arbitrariamente, así se hagan imposibles intentos hermenéuticos para restarle fuerza a esa palabra.

“Acerca de los alcances del Estado social de derecho, en los términos prescritos por nuestra Carta, la Corte ha trazado claras líneas doctrinarias que precisan las consecuencias que de ese hecho han de extraerse. Valga citar algunos apartes relevantes:

“Lo primero que debe ser advertido es que el término “social” ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado” [2] .

“Se trata, como bien lo ha señalado la jurisprudencia, de un concepto creado para dar respuesta a las múltiples demandas sociales que clamaban por la transformación del Estado liberal, en una entidad que se encargara de garantizar patrones mínimos dentro de los que fuera posible vivir dignamente: el salario, la alimentación, la salud y la educación serían asegurados para todos los ciudadanos, bajo la idea de derecho y no simplemente de beneficencia.

“También desde la específica esfera de los derechos, la adopción de la fórmula del Estado social de derecho que sustenta los valores constitucionales democráticos da una respuesta a las necesidades de la colectividad:

“Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrada por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y funcionamiento de la organización política” (subraya fuera del texto) [3]”.

5. No obstante la citada protección constitucional del derecho de propiedad, el mismo artículo 58 de la Constitución, con fundamento en la prevalencia del interés general consagrada en él y en el artículo 1º ibídem, contempla la figura de la expropiación, o sea, la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i) Que existan motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador.

ii) Que exista decisión judicial o administrativa, esta última sujeta a posterior acción contencioso administrativa incluso respecto del precio.

La adopción de dicha decisión presupone que se adelante el procedimiento establecido en la ley, con garantía del derecho fundamental al debido proceso del titular del derecho de propiedad. Dicho procedimiento comprende una etapa previa, lógicamente fallida, de enajenación voluntaria o negociación directa, con base en una oferta por parte de la entidad pública.

iii) Que se pague una indemnización previamente al traspaso del derecho de propiedad a la administración, la cual debe ser justa, de acuerdo con lo previsto en el num. 21.2 del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. [4]

6. Uno de los principios fundamentales del Estado social de derecho es el principio de legalidad o de supremacía del derecho, en virtud del cual la actividad de todas las personas y entidades, incluido el Estado mismo y sus autoridades, están sometidos al ordenamiento jurídico positivo, en primer lugar a la Constitución Política, de suerte que la vulneración de aquel les acarrea responsabilidad de diversos tipos.

Dicho principio está consagrado en el artículo 6º superior, en virtud del cual “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, y en el artículo 121 ibídem, conforme al cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado y sus servidores, el artículo 90 de la Constitución preceptúa que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Esta disposición fue desarrollada por la Ley 678 de 2001 en lo concerniente a la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, a través de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición.

La Corte Constitucional ha señalado que dicha norma superior consagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto contractual como extracontractual, en los siguientes términos:

“3 Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

“Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no solo imperativo —ya que ordena al Estado responder— sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no solo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.

“La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces “la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual” [5]. Por ello ha dicho esa misma corporación que ese artículo 90 “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual” [6]”. [7].

7. La jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa ha desarrollado durante más de un siglo la materia de la responsabilidad patrimonial del Estado, que en el campo extracontractual tiene como base la falla o falta del servicio, el riesgo creado y el daño especial.

El Código Contencioso Administrativo contempla las vías para el reconocimiento de dicha responsabilidad en los artículo 85 (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción sobre controversias contractuales).

De conformidad con lo contemplado en el artículo 86 citado, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998:

“La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

“Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

Esta disposición consagra la vía judicial para reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, en contraposición a los casos en que la causa sea un acto administrativo, en los cuales procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o en que la causa sea un contrato estatal, en los cuales procede la acción sobre controversias contractuales.

Dicha disposición contempla expresamente, como una de las causales de ejercicio de la acción, la ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, que es objeto de la presente demanda.

Por su parte, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, estatuye que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Así mismo, el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, relativo a las deducciones por valorización, y el artículo 220 del mismo código establecen que cuando en las acciones de reparación directa se condenare a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio.

Con base en lo expuesto en los numerales precedentes, se puede establecer que las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad privada sobre toda clase de bienes y, por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el artículo 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos.

No obstante, cuando el Estado ha ocupado de hecho los inmuebles, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución debe responder patrimonialmente e indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño antijurídico causado, es decir, por el daño que no tenía el deber de soportar.

Por tanto, en cuanto el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 136 del mismo código, modificado por el artículo 44 de dicha ley, contemplan la vía para obtener la reparación de los perjuicios causados con la ocupación permanente de los inmuebles, tales disposiciones no son contrarias al artículo 58 de la Constitución, ya que protegen el derecho de propiedad privada, en vez de vulnerarlo, al asegurar a su titular el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente.

Debe observarse que dichas normas no autorizan al Estado para que ocupe de hecho los inmuebles, pretermitiendo los procedimientos legales para la adquisición del derecho de propiedad privada, sino que buscan remediar por el cauce jurídico la situación irregular generada con dicho proceder de las autoridades públicas.

Así mismo, si en tales circunstancias la entidad pública es condenada a pagar la indemnización, es razonable que se ajuste a derecho, así sea a posteriori, la adquisición del vulnerado derecho de propiedad privada por parte de aquella, pues como efecto del pago ulterior y cierto de la condena por parte del Estado no existe jurídicamente ninguna justificación para que el titular de dicho derecho continúe siéndolo. Si así fuera, se configuraría un enriquecimiento sin causa de este último a costa del Estado, pues aunque en virtud de la ocupación aquella adquirió la posesión del inmueble, la misma no tendría el poder jurídico de disposición del bien, a pesar de haberle sido impuesta la obligación de reparar todo el derecho.

Por tanto, el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, y el artículo 220 del mismo código, que contemplan el traspaso del derecho de propiedad privada a la entidad pública ocupante, mediante la sentencia de condena y su inscripción en el registro inmobiliario respectivo, respetan igualmente el artículo 58 de la Constitución.

Por otra parte, por causa de la actuación irregular que representa la ocupación de hecho, el servidor público que la ha llevado a cabo tendrá a su cargo la responsabilidad legal consiguiente, de orden disciplinario, patrimonial por dolo o culpa grave, de conformidad con lo previsto en el citado Art. 90 superior y la Ley 678 de 2001, y penal.

En síntesis, puede afirmarse que las disposiciones examinadas no violan el artículo 58 de la Constitución, por cuanto el mismo consagra una garantía de la propiedad privada y esta se protege no solo frente a actos jurídicos sino también frente a hechos como la ocupación permanente de un inmueble. De otro lado, tales normas se ajustan al artículo 90 ibídem, ya que la ocupación permanente del inmueble ocasiona a su propietario un daño que no está obligado a soportar y que por lo mismo es antijurídico, el cual debe ser reparado patrimonialmente.

8. Finalmente, cabe señalar que este mismo criterio fue planteado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 94 proferida el 16 de octubre de 1986 [8] al declarar la exequibilidad, frente a la Constitución vigente con anterioridad a la Constitución de 1991, entre otras normas, del artículo 220 del Código Contencioso Administrativo, que es una de las disposiciones acusadas en la demanda que se examina, considerando, por una parte, que dicha norma no reproduce el contenido del artículo 269 de la Ley 267 de 1941, sobre organización de la jurisdicción contencioso administrativa, que había sido declarado inexequible por la misma corporación mediante sentencia dictada el 20 de junio de 1955, y que el contenido del primero es muy distinto del de este último, y, por otra parte, que los artículo 86 y 220 del Código Contencioso Administrativo no autorizan a la administración para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble, ni equiparan la ocupación de hecho de la misma y la expropiación. Al respecto expresó:

“No solo de su contexto literal y autonomía normativa como quedó expresado precedentemente, sino también de su contenido, las disposiciones acusadas del Código Contencioso Administrativo adoptado por el Decreto 001 de 1984, son diferentes de las que la Ley 167 de 1941, regulaban el juicio de indemnización por trabajos públicos y que la Corte declaró inconstitucionales.

“En efecto, el artículo 269 de la nombrada ley, única disposición que se declaró inexequible con prescindencia de la jurisdicción encargada de aplicarla y de los trámites del proceso especial allí regulado, no aparece reproducida en ninguna de las acusadas del nuevo Código Contencioso-administrativo y es muy distinta a la contenida en el artículo 220 del Decreto 1 de 1984.

“El título adquisitivo de dominio de la administración sobre el inmueble que es ocupado definitivamente por trabajos públicos y una vez que sea condenada a su pago, es la correspondiente sentencia; y el modo, la tradición que se verifica simbólicamente por el debido registro de esta.

“En cambio, el artículo 269 del abrogado código consideraba como título, el traslaticio de dominio que debía otorgar el dueño que había salido avante en el proceso y a cuya efectiva realización queda supeditada la obligación indemnizatoria impuesta a la administración.

“(...).

“A) Cuando (sic) a la violación del artículo 30 por el 86 del Código Contencioso Administrativo, en su inciso 2º expresión “o permanente”, resulta inaceptable tal quebranto dado que esta norma se limita a estructurar una especial acción contencioso administrativa, la denominada de reparación directa y cumplimiento, encaminada a la reparación del daño que sufre el particular por un hecho administrativo realizado por la administración, cual es el de ocupar temporal o permanentemente un inmueble de tercero, por causa de trabajos públicos.

“En parte alguna de la disposición citada, ni de las con ella relacionadas y que igualmente se acusan, aparece que se autorice a la administración para que ocupe permanentemente la propiedad inmueble y lo haga sin seguir el procedimiento expropiatorio ordenado en el artículo 30 única forma legal de adquirir el dominio sobre inmuebles.

“Tampoco es aceptable considerar que los artículos impugnados equiparan o hacen equivalentes la ocupación de hecho de la propiedad inmueble y la expropiación, ya que la primera figura es una simple actuación fáctica de la administración, generalmente arbitraria y, por lo mismo no apta para despojar al particular de su derecho; en cambio la segunda es un modo de adquirir el dominio que el ordenamiento constitucional otorga al Estado mediante el cumplimiento de ciertos requisitos; en todo caso, implica a diferencia de la ocupación, el ejercicio de un derecho”(25).

De otra parte, esta corporación ha señalado que procede la declaratoria de responsabilidad por esta causa cuando concurren:

“i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no solo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad, sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado.

y ii) la imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado.

El Estado podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba de una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima”(26).

Así mismo, en mi criterio cabe considerar que bajo este título de imputación se protege el principio de igualdad frente a las cargar públicas toda vez que:

“(...) Respecto a la responsabilidad por ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos, la Sala ha considerado que en estos eventos existe un daño antijurídico que sus titulares no están en la obligación jurídica de soportar, lo cual constituye un típico caso de responsabilidad objetiva del Estado. En el sub lite se encuentra plenamente demostrado que la Empresa de Energía de Bogotá construyó la denominada “central o represa hidroeléctrica del Guavio”, en jurisdicción del Municipio de Gachalá, departamento de Cundinamarca, de los años 1980 a 1992, lo cual constituye un hecho notorio. Para la construcción y puesta en funcionamiento de la citada obra pública, la entidad demandada ocupó de manera permanente varios inmuebles, entre los cuales se encontraban los lotes de terreno cuyos titulares son los demandantes y la sucesión de la señora Onefre Muñoz de Jimenez. En el sub - lite, no están llamadas a prosperar las excepciones formuladas por la entidad demandada al sostener que no era posible la identificación de los predios reclamados por los actores, para que hubiese sido posible una negociación con ellos. Por el contrario, se ha probado que los predios que resultaron afectados por la obra pública tenían legítimos titulares o representantes de estos, con los cuales la Empresa de Energía de Bogotá tenía la obligación de conseguir un arreglo justo y equitativo. Sorprende a la Sala la conducta asumida por la administración, quien después de haber intentado una negociación directa con el legítimo propietario, señor Lucino Jimenez Manby (QEPD), y luego con el heredero Hugo Armando Jimenez, no materializó ningún acuerdo y de una manera atrabiliaria les desconoció sus derechos, causándoles un evidente desmedro en el patrimonio económico que los actores no estaban obligados jurídicamente a soportar. De tal manera, que al generarse una situación de desigualdad no justificada en las cargas públicas la Empresa de Energía de Bogotá está llamada a responder administrativamente. En casos como estos, el principio de la buena fe al cual está obligada con mayor rigor la administración pública resultó gravemente vulnerado”(27).

Finalmente, respecto al criterio para establecer la responsabilidad dentro del juicio de imputación aplicable por la responsabilidad del Estado con ocasión de la ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos, el precedente jurisprudencial ha dispuesto que:

“Constituyen especies de responsabilidad objetiva reconocidos jurisprudencialmente el daño especial; riesgo excepcional; indemnizaciones por ocupación en casos de guerra; indemnizaciones por depósito o bodegaje de mercancías oficiales; casos de expropiación; ocupación temporal o permanente de inmuebles de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa”(28).

En cuanto al daño especial, cabe decir que como criterio para establecer la responsabilidad ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada; así las cosas, aquí se prescinde por completo de la noción de actividad riesgosa.

Sobre los elementos que se deben reunir para la configuración del daño especial la doctrina ha sostenido:

“(...) la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vidas social.

(...).

La especialidad es una condición inherente a la responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas: esta no puede en efecto considerarse como realizada sino cuando un ciudadano administrado puede prevalerse de un tratamiento especialmente desfavorable que le haya impuesto sacrificios particulares”(29).

4) Debió valorarse con mayor exigencia el dictamen pericial.

Al respecto, procede señalar que “...de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC., art. 237, num. 2º).

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (art. 237, num. 6º ib.); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que este se complemente o aclare u objetarlo por error grave (art. 238 ejusdem).

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “...aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...”.

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(30).

Así mismo, la Sala encuentra que el dictamen pericial no está debidamente razonado en cuanto a la liquidación del perjuicio material a título de lucro cesante, porque sus fundamentos están sin la firmeza, precisión y claridad que se deben predicar del mismo, veamos:

“...En la memoria de cálculo se establece el valor a la fecha de presentación de este peritaje, sin embargo no es imposible determinar la fecha en la cual se haga efectivo el pago, por cuanto no depende de nuestros análisis, ni somos ordenadores del pago en la oficina que le competa, por consiguiente el cálculo se hace a la fecha de esta experticia

El diccionario jurídico de Temes de Raymon Guillien y Jean Vicente define como

Frutos: Bienes periódica y regularmente producidos por las cosas sin alteración de su sustancia y distingue:

Los frutos civiles, que son los que se obtienen gracias a un contrato cuyo objeto es el capital, como los alquileres y otras rentas en dinero producidos por una cosa

Con esta premisa, por consiguiente el valor deducido por este concepto es el de actualizar los intereses que se hubieran producido desde la fecha mayo 31 de 1996 a la fecha, con el interés legal civil, en los periodos correspondientes con la tabla del Banco de la República, con la fórmula (Ci(r)n. Su actualización, se efectuó teniendo en cuenta el capital que se debía haber pagado, con el cálculo de interese actualizado, a cada período de fluctuación y su actualización por IPC a la fecha (jul. 31/99)...”.

A lo anterior, cabe agregar que el dictamen pericial cuando se trata de establecer el quantum indemnizatorio del lucro cesante debe precisarse que este es una modalidad de daño patrimonial generador de un perjuicio material consistente en la cesación de percibir una ganancia, intereses, productividad o renta esperados con certeza. Entraña toda categoría de beneficio de contenido económico que deja de ingresar al patrimonio de la víctima como consecuencia del hecho dañoso. Se encuentra definido en el artículo 1614 del Código Civil, el cual establece:

“ART. 1614. Daño emergente y lucro cesante. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

De otra parte, el Código Civil define los frutos civiles como,

“ART. 717.—Frutos civiles. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.

Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran.

ART. 718.—Derechos sobre los frutos civiles. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales”.

En ese orden, por tratarse de un inmueble urbano de uso comercial el perjuicio de lucro cesante en el caso de autos se concreta a los frutos civiles, que serían, las rentas mensuales o anules que no provienen de la cosa misma, sino con ocasión de ella, en virtud de una convención como el precio o renta de arrendamiento de inmuebles, intereses de dinero, censos, dividendos de acciones o papeles de bolsa, etc.(31).

Como se observa, el dictamen pericial, en cuanto a la liquidación del perjuicio por concepto de lucro cesante, carece de fundamento probatorio comoquiera que no está demostrado que esa franja de terreno efectivamente produjera frutos civiles, bien sea en la modalidad de cánones de arrendamiento o rentas. Por el contrario, lo que se vislumbra del dictamen en este aspecto es el reconocimiento de un perjuicio eventual que no otorga derecho a indemnización.

En efecto, la jurisprudencia de la sección ha indicado que,

“El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública(32)”.

Para el caso concreto, pues, en los anteriores términos cabía exigirse una mayor valoración del dictamen pericial para poder comprender si se acreditó suficientemente el quantum indemnizatorio que por concepto de lucro cesante se ocasionaron, específicamente por la utilidad dejada de percibir del inmueble por parte del demandante.

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

(1) Deguergue, Maryse. “Causalité et imputabilité”, en Juris-Classeur, 31 janvier 2000. Nº 5, Fasc.830, págs. 2 y 3.

(2) Benoît, Francois P. Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (problèmes de causalité et d’imputabilité), en Juris-Classeur Public, 1957. I, 1351, no 19, pág. 20.

(3) Moreau, Jacques. La responsabilité administrative. Paris, PUF, 1995, pág. 78.

(4) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág.384.

(5) Ob., cit., pág. 384.

(6) Ob., cit., pág. 384.

(7) Ob., cit., pág. 384.

(8) Sentencia de 7 de diciembre de 2005. Exp.14065.

(9) Sentencia de 22 de abril de 2004. Exp. 15088.

(10) Sentencia de 28 de abril de 2010. Exp.17992.

(11) Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza. Madrid, 1948, pág. 390.

(12) Larenz, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. 1ª reimp. Madrid, Civitas, 1990, págs.107-108.

(13) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(14)Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(15) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(16) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-043/2004.

(19) Cfr. La Sentencia C-333 de 1996 y la Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(20) Corte Constitucional Sentencia C-892/2001.

(21) Arturo Alessandri Rodríguez. De la Responsabilidad Civil Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, página 210.

(22) Citado por Juan Carlos Henao, II Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. 1996, página 774.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 21 de octubre de 1999. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicado: 10948-11643.

(24) Corte Constitucional, Sentencia T-1086 de 13 de noviembre de 2003.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-864 de septiembre 7 de 2004.

(26) Sección Tercera, sentencia de agosto de 2005. Exp.15338.

(27) Sección Tercera, Exp. 13531.

(28) Ibidem.

(29) Paillet, Michel. La Responsabilidad Administrativa. [Traducción: Jesús María Carrillo] 1º Edición, 2001, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pág. 219-221.

(30) Sección Tercera, Expediente 37269.

(31) Sentencia de 12 de noviembre de 1954, Aclaración de Voto. M.P. Antonio José Prieto.

(32) En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta Sección, de 2 de junio de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor: Julio César Delgado Ramírez, expediente 8998, o el de 27 de octubre de 1994, C.P. Julio César Uribe Acosta, actor Oswaldo Pomar, expediente 9763.