Sentencia 1996-00871 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E)

Exp.: 050012331000199600871 01

Rad. Int.: 30.458

Actor: Jaime León Henao Saldarriaga y otros

Demandado: Hospital La Merced – Municipio de Ciudad Bolívar

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1. competencia de la Sala; 2. hechos probados, 3. valoración probatoria, y 4. condena en costas.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($21’428.571)(1), supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1996 tuviera esa vocación, esto es, $13’460.000. Lo anterior, comoquiera que para la fecha de interposición del recurso de apelación (dic. 13/2004) —momento que determina la norma de competencia aplicable— no había entrado a regir la Ley 954 de 2005.

2. Hechos probados.

Del material probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos:

2.1. Concepto médico No. 98.163.DNC, elaborado por Javier Martínez Medina M.D., médico legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Noroccidente, Sección de Patología Forense, adiado el 13 de mayo de 1998, en el que se puntualizó:

“Motivo de la peritación

“… Para que se dictamine si de acuerdo a la historia clínica hay algún nexo de causalidad entre la muerte de la señora Luz Marina Henao y el tratamiento recibido, y si además fue adecuado dicho tratamiento…

“NOTA: paciente que recibió herida en tercio proximal cara anteroexterna de musmo derecho de 7cms, suturada.

“La trombosis venosa es una de las afecciones más frecuentes del sistema vascular. Su principal importancia reside en las complicaciones derivadas directamente del problema; el tromboembolismo pulmonar. Se sabe que el 90% del tromboembolismo pulmonar proviene de coágulos en las venas de la extremidad inferior.

Causas de la trombosis (de la vena femoral derecha, fue la lesión que produjo una injuria sobre la pared de la vena femoral derecha sin solución de continuidad). El daño al endotelio vascular como en el caso que nos ocupa. Además pueden producir trombosis en las venas la hipercoagulabilidad y la estásis del fluido sanguíneo.

“El trauma local favorece la aparición de trombos como en este caso en el cual ocurrió una flebitis traumática. Luego de su formación de trombos puede tomar estas vías: propagarse, lisarse, adherirse y canalizarse.

“Lo importante para el diagnóstico es la sospecha clínica; ya que muchos de los pacientes pueden encontrarse asintomáticos y sin signos evidentes de alteración del retorno venoso.  

“Todo médico debe mantener en mente el diagnóstico y en especial el paciente con factor de riesgo como en este caso. El dolor se presenta en un 50 a 60% de los casos; o en otros casos es leve o ausente; edema en la extremidad afectada aparece en el 70% de los pacientes comprometidos. Fiebre leve a moderada se presenta en algunos casos. La extremidad afectada puede o no presentar cianosis y un ligero aumento de la temperatura.

“El diagnóstico se corrobora con uno de los siguientes exámenes: Pletismografía, doppler, duplex a color y gamagrafía con fibrinogeno.

“El tratamiento: en una forma ideal debe cumplir con los siguientes objetivos (prevenir el tromboembolismo pulmonar).

“La heparina es la droga utilizada de rutina, evita la progresión del fenómeno trombótico y previene el tromboembolismo pulmonar; otras drogas utilizadas son los cumadínicos, además se dan trombolíticos tipo estreptoquinasa. Los cumadínicos se dan por seis a diez semanas. Si hay tromboembolismo pulmonar deben administrarse por seis meses. La mejor manera de enfrentar el problema de la trombosis venosa es prevenirla. La aspirina y la dihidroergotamina han sido señaladas como efectivas en la prevención. El seguimiento de estudios muestra que el 90% recanalizan el trombo.

“En ninguna parte de la historia clínica de lo enviado se hace el diagnóstico de la trombosis de la vena femoral derecha. Si no se hace el diagnóstico, no se hace el tratamiento indicado.

“La herida recibida en el muslo derecho lesionó la vena femoral derecha, lo cual llevó a una trombosis de la misma y de ahí se originó el tromboembolismo pulmonar que causó la muerte. 

“(…)” (fls. 148 a 150 cdno. ppal. (mayúsculas y subrayado del original).

2.2. Como consecuencia de la objeción por error grave presentada por la entidad demandada, el a quo —con apoyo en lo dispuesto en el artículo 243 del CPC— solicitó la colaboración de la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia, con el objetivo de que se rindiera un informen técnico que determinara la validez de las conclusiones vertidas en la primera experticia. El documento presentado por la institución universitaria oficial se encuentra suscrito por Francisco Gómez Perineau M.D., médico especialista en cirugía cardiovascular, profesor titular de ese centro educativo, del cual se destaca lo siguiente:

“(…) 1. Se trata de una mujer de 22 años quien el día 20 de noviembre de 1994 ingresó al Hospital La Merced de Ciudad Bolívar por haber recibido herida por arma cortopunzante en la región antero-externa del 1/3 superior del muslo derecho. Se menciona que el examen clínico practicado al ingreso no demostró déficit neurológico ni vascular en la extremidad comprometida.

“Dos antecedentes son mencionados: un estado de alicoramiento al ingreso y una amenorrea no cuantificada que hace sospechar la existencia de embarazo.

“2. La herida fue lavada y suturada por planos según consta en el reporte de enfemería de la paciente se deja hospitalizada en observación (sic).

“3. Al día siguiente, 21 de noviembre, ante la ausencia de signos y síntomas generales o locales, la paciente es dada de alta.

“4. Cinco días después, (el 26 de noviembre), se practica el levantamiento de su cadáver y se informa que murió en el Hospital La Merced a las 7:30 horas, según consta en el formato de acta de levantamiento.

“5. A las 9:30 a.m. del mismo día se practicó la necropsia del cadáver que concluye que la muerte se produjo por tromboembolismo pulmonar debido a trombosis de la vena femoral derecha.

“6. Los datos aportados por la historia clínica que me fue suministrada y por el resto del expediente adolecen de insuficiencias, imprecisiones y contradicciones que impiden razonablemente responder con precisión al motivo de la peritación, a saber: “si de acuerdo con la historia clínica hay algún nexo de causalidad entre la muerte y el tratamiento recibido y si además fue adecuado dicho tratamiento.”

“Veamos en primer lugar las contradicciones:

“6.1. Se afirma en el concepto médico emanado del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses CM.98.163.DNC de mayo 13 de 1998 que: “la herida recibida en el muslo derecho lesionó la vena femoral derecha, lo cual llevó a una trombosis de la misma y de ahí se originó el tromboembolismo pulmonar que causó la muerte.”

“Esta afirmación contradice lo expresado en la necropsia: “II. Sistema muscular: presenta hematoma en todos los músculos correspondientes al tercio proximal del muslo derecho. Este hematoma es una pequeña cantidad no compromete estructuras vasculares, sin embargo rodea el paquete vascular femoral”. Y más adelante: “VI. Aparato circulatorio: las estructuras vasculares en muslo derecho no presentan lesiones traumáticas. La vena femoral superficial derecha no presenta heridas. Se encuentra un trombo extenso en dicha vena.”

“6.2. En carta dirigida por la Coordinadora Médica del Hospital La Merced al señor Fiscal Delegado 102 (mayo 24/95 #05982) se afirma: “esta lesión (herida con arma cortopunzante) produjo una injuria sobre la pared de la vena femoral derecha sin solución de continuidad, llevando una endarteritis (sic) traumática… que llevó a un trombo organizado que fue objeto de colonización bacteriana.

“6.3. Esta afirmación contradice los apartes ya señalados de la necropsia y la afirmación del mismo documento que dice: “presenta herida traumática causada por arma corto punzante de siete centímetros, suturada en planos superficiales y profundos, sin signos de infección.”, pero, además, lo señalado en la autopsia microscópica BF 94.545 del Instituto de Medicina Legal y realizada el 9 de febrero que señala: “trombo organizado (en la vena femoral) que se adhiere a la pared, con formación de mallas de fibrina. Infiltrado inflamatorio de mononucleares en la pared del vaso.”

“6.4. En efecto, si se trata de un trombo séptico, uno esperaría encontrar signos directos de colonización bacteriana en la pared del vaso o en el mismo coágulo, como sería la presencia misma de bacterias o, signos indirectos, como un infiltrado de leucocitos polimorfonucleares.

“En lo recibido no hay información insuficiente (sic) acerca, en particular, de las condiciones de la paciente en el período trascurrido entre su salida del hospital y su fallecimiento, información que ayudaría a aclarar si existe el nexo surgido entre un tratamiento eventualmente insuficiente o mal conducido y el fallecimiento de la paciente. Por ejemplo, un reposo absoluto y prolongado durante varios días, en una paciente en embarazo o que toma anticonceptivos, puede determinar por sí mismo un riesgo de leve a moderado de desarrollar una trombosis venosa profunda espontánea. Por otra parte es insuficiente el estudio patológico del útero. Se afirma que “el útero es de tamaño normal, sin signos de patología o trauma”. Sin embargo hubiera sido importante determinar con toda precisión, si la amenorrea reportada correspondía o no a un estado de gravidez, así fuera incipiente, puesto que esta situación es, en sí misma, otro factor para trombosis venosa profunda espontánea.

“7. Con la información disponible, sus contradicciones e insuficiencias, resulta irresponsable de mi parte afirmar o negar que hubo o no una relación de causalidad entre la lesión, y la trombosis venosa inicial. Sin embargo, en mi opinión, es muy poco probable que la lesión traumática haya desencadenado, por sí sola, todo el cuadro clínico que terminó fatalmente en esta paciente y, por otra parte, considero que, consecuentemente, no hubo errores terapéuticos o de diagnóstico insuficiente que hubieran contribuido a este desenlace. Sustento estas afirmaciones en lo siguiente:

“7.1. A la luz de una muy vasta experiencia que ha adquirido el servicio de cirugía del Hospital San Vicente de Paúl de Medellín en el manejo de todo tipo de traumatismos, incluidos los vasculares, se sabe que el comportamiento de las trombosis venosas postraumáticas es bastante diferente del que se presenta con las trombosis llamadas espontáneas. En efecto, las primeras, aunque muy frecuentes, rara vez se acompañan de secuelas de consideración tales como los embolismos pulmonares o las lesiones llamadas postrombóticas de los miembros afectados (edema, ulceraciones, etc.). Cabe anotar que este comentario es válido incluso para las heridas realmente infligidas a las venas, es decir aquellas lesiones que han exigido una reparación quirúrgica directa.

“7.2. Por otra parte, cuando ocurre una trombosis venosa como consecuencia de la reparación quirúrgica de la vena herida (trombosis que se presenta, en general, en más del 50% de los casos en la primera semana después de la reparación), ésta suele limitarse al área de manipulación quirúrgica y sólo por excepción (menos del 1%) de los casos se extiende a otros territorios que, finalmente, pudieran explicar la ocurrencia de un embolismo pulmonar de la magnitud padecida por la paciente objeto de peritazgo.

“7.3. En razón de este comportamiento particular de las trombosis venosas postraumáticas y al hecho de que, con frecuencia en estos pacientes existen otras lesiones asociadas que pueden sangrar fácilmente, (tórax, abdomen, cráneo, otros miembros, fracturas, etc.), no se recomienda administrar sistemáticamente, anticoagulantes de ningún tipo a estos pacientes.

“7.4. Para el caso específico que nos ocupa, no existía, al momento de atención inicial, ninguna razón para que el médico tratante hubiera pensado en que iba a ocurrir una trombosis venosa masiva y menos, un tromboembolismo pulmonar. Por consiguiente, no se justificaba, tampoco, haber ordenado exámenes diagnósticos (dúplex venoso, pletismofrafía, flebografía, etc.). No es la conducta propuesta por la lex artis. No es esto lo que científica y universalmente aceptado.

“7.5. ¿Por qué, entonces, ocurrió en este desafortunado caso, esta cadena de eventos que llevaron a la muerte de la paciente? No es claro.

“7.5.1. En primer lugar, aunque puede admitirse una relación entre la trombosis de la vena femoral superficial y una lesión traumática que no la compromete directamente, que no existe manipulación (por ejemplo, suturas), es evidente que se trata de un caso extremadamente raro.

“7.5.2. Aun así, no existía una indicación, se insiste en ello, ni para detectar esa eventual trombosis, ni para iniciar terapia con anticoagulantes.

“7.5.3. Existe entonces una alta probabilidad de que esta paciente tuviera uno o varios factores de riesgo asociados para el desarrollo de una trombosis venosa profunda.

“7.5.4. El embarazo, el uso prolongado e indiscriminado de anticonceptivos orales o la presencia (indetectable en esta situación urgente) de alguno de los llamados síndromes de hipercoagulabilidad (alteraciones genéticas de la coagulación sanguínea) que confieren un alto riesgo de formación espontánea de trombos venosos y embolismos pulmonares, pudieran explicar esta rara sucesión de eventos en esta paciente.

“8. No puedo afirmar, a la luz de la información disponible, que no hubo nexo de causalidad entre la lesión y la trombosis inicial de la vena que, finalmente, produjo la causa de la muerte, pero me parece una situación absolutamente excepcional.

“9. Puedo suponer, con alto índice de sospecha, que en esta paciente debió existir un factor de riesgo asociado para trombosis venosa no detectable en situación de atención urgente.

“10. Puedo afirmar que no hubo, en mi opinión, omisiones ni errores en el tratamiento que den cuenta, por sí mismos, de lo sucedido con esta paciente.” (fls. 200 a 203 cdno. ppal. negrillas del original).

2.3. Copia íntegra y auténtica de la historia clínica de la paciente Luz Marina Henao Cortés, documento en el que se lee:

“(…) Paciente quien en estado de ebriedad recibió herida x ACP de 2 cm en 1/3 proximal cara antero externa de muslo derecho. Al ingreso no hay déficit neurovascular en dicho miembro. PA: 100/60 P: 84’ rítmico.

“Refiere intenso dolor a nivel del MID.

“Se comenta con cirujano (Dr. Medina) quien sugiere suturar x planos y dejar en observación.

“La paciente tiene amenorrea y probablemente esté en embarazo.

“(…)” (fls. 47 a 117 cdno. ppal.)

2.4. Testimonio rendido, ante el juez comisionado por el a quo, por la señora María Lucelly Cortés Zapata del cual es importante trascribir los siguientes apartados:

“(…) Yo fui y la llevé allá al hospital; yo me encontré con ella en la plaza, yo estaba en la plaza cuando me avisaron y ahí mismo fui donde ella estaba sentada ahí en la plaza, ahí en las mesitas del Alaska; yo cogí un carro en el Marne o La Cacharrería única y la acompañé al hospital, llegamos por urgencias y allá siempre la demoraron mucho para atenderla porque haría mucho herido por atender, al mucho rato la atendieron, yo no le sé decir porque yo no me fijé en la hora, no le sé decir tampoco a qué horas llegamos al hospital porque yo iba muy asustada y no sé decirle qué horas eran, ya estaba de noche cuando bajamos pero no sé qué horas eran… A ella la atendió un doctor, no le sé el nombre, yo entré con ella a urgencias, pero no presencié la curación. Yo vi que ella estaba herida, era como una puñalada, por acá en esta parte (señala la testigo el muslo de la extremidad inferior derecha). Después de que la atendieron ya nosotros preguntamos si nos la iban a dejar traer y ya el doctor dijo que no, que había que dejarle en observación, entonces la dejaron hospitalizada, entonces nosotros vinimos, ya el lunes bajamos y le dieron de alta; nosotros bajamos como a las once de la mañana y ya le habían dado salida cuando nosotros bajamos y nosotros no la trajimos… PREGUNTADA: bajo juramento diga si después de que Luz Marina salió del hospital ud. tuvo comunicación con ella y en caso afirmativo explíquele al juzgado el estado de ésta? CONTESTÓ: si porque yo vivo cerquita de ella, yo iba todo el día varias veces porque yo vivo cerquita de ella. Los primeros días, digamos que el martes estuvo más o menos, el miércoles también no mejor mejor (sic), pero sí se le vio la mejoría, y el jueves también estuvo mejorcita y el viernes en el día también, pero ya el viernes por la noche se sintió mal porque le dolía mucho el pie entonces mi hermana le dio unas pastillas de las que le había mandado el médico a Luz Marina para el dolor y le puso unos pañitos de agua tibia a ver si se le quitaba el dolor pero no le sirvió; como el sábado tenía la primera revisión en el hospital, pero no nos dio tiempo de bajarla a la primera revisión porque se nos agravó y mientras la organizábamos y todo para llevarla se nos agravó y mientras subía el carro y todo entonces se nos murió ahí en la casa… Ella se mantenía acostada y cuando estaba muy cansada la sentábamos y cuando iba a ir al baño la ayudábamos a ir. Nosotros no la dejamos hacer nada…” (fls. 164 a 167 cdno. ppal. – mayúsculas del original).

2.5. Declaración de Gloria Cecilia Jaramillo Quintero M.D., médica que realizó la necropsia al cadáver de Luz Marina Henao Cortés, quien interrogada por el juez comisionado por el a quo, entre otros aspectos manifestó:

“(…) La causa de la muerte de ella fue básicamente un tromboembolismo pulmonar que se debió a una trombosis de la vena femoral profunda debido a una herida que se le propinó a ella en el muslo derecho ocho días antes… PREGUNTADA: conoció ud. la historia clínica y a raíz de qué? CONTESTÓ: yo conocí la historia clínica porque cuando uno va a hacer una necropsia le entregan a uno la historia clínica para poder determinar cuál fue la causa de la muerte. PREGUNTADA: de acuerdo a lo que ud. conoció, cómo calificaría la herida recibida por la paciente? CONTESTÓ: fue una herida leve. O sea, una herida que comprometió la piel y el músculo pero según dictamen incluso del cirujano no hubo compromiso vascular. En ningún momento hubo, por ejemplo, un shock hipovolémico, según la historia clínica. Y el sangrado que tuvo fue un sangrado normal para la herida que tenía. Recuerdo ella tenía 90/60 de presión según la historia de la atención en urgencias y estaba completamente consciente, lo cual no habla de una persona en shock… A ella se le dejó en observación toda la noche, precisamente para poder hacer un diagnóstico de si hubo lesión vascular, fue evaluada por el cirujano al día siguiente, no se encontró sangrado activo, se encontraron buenos pulsos y la paciente estaba asintomática, no había edema, por lo cual se descartó una herida vascular… PREGUNTADA: una persona puede sufrir un tromboembolismo pulmonar de acuerdo a factores subjetivos de riesgo? CONTESTÓ: hay muchos factores que predisponen a una persona a sufrir un tromboembolismo como por ejemplo las fracturas de miembros inferiores, la obesidad, los anticonceptivos orales, el reposo prolongado en cama, el posparto o el embarazo. Y de hecho esta paciente por una parte era obesa y por otra parte aparentemente estuvo guardando más reposo de lo que se le indicó, se le indicaron movimientos en las extremidades. Por lo que yo pude preguntar a uno de los familiares al momento de la necropsia me dijeron que ella había permanecido en absoluto reposo… PREGUNTADA: era posible de acuerdo a la ciencia médica prever que la paciente iba a trombosar (sic) o qué pudo hacer el hospital para evitar dicho riesgo? CONTESTÓ: era imposible saber que iba a trombosar (sic). En el caso particular de ella no había indicación para usar medidas profilácticas como la eparina que es una droga que se utiliza para evitar la trombosis. Esta droga solamente se utiliza en pacientes hospitalizados que se encuentran en reposo absoluto en cama durante mucho tiempo y en algunos pacientes ambulatoriamente pero casos muy específicos posteriores a la cirugía por ejemplo. En el caso de ella no estaba indicado porque no era una herida que atravesara el paquete vascular inguinal y fuera de eso no se le ordenó reposo absoluto en cama. PREGUNTADA: cómo califica ud., de acuerdo a la historia clínica, todo el tratamiento que recibió la paciente? CONTESTÓ: todo el tratamiento era el indicado, fue un tratamiento de una herida de tejidos blandos, sin compromiso vascular, en la necropsia en ningún momento se vio herida de ningún vaso… PREGUNTADA: pudo haber tenido incidencia en la muerte de la paciente una mala sutura de la herida? CONTESTÓ: no. La sutura de la herida nata tiene que ver con la trombosis, uno sutura la piel y el trombo se produce a nivel interno, es imposible que haya alguna relación…” (fls. 176 a 178 cdno. ppal. - mayúsculas del original).

3. Valoración probatoria. 

A efectos de que opere la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, la obligación de reparar integralmente un daño, es necesario que se acrediten los dos elementos para su configuración: i) el daño antijurídico y ii) la imputación.

En efecto, en la sentencia C-333 de 1996, la Corte Constitucional —en relación con los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado— puntualizó(2):

“El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública.

El daño antijurídico y la responsabilidad patrimonial del Estado.

“5. El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permite determinar los elementos centrales de este concepto.

“Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la Constitución española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes términos:

‘Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

“Nótese que el sistema español consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnización no es una pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino que es un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber daño antijurídico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio real o supuesta. Así, la doctrina española ha entendido este régimen de responsabilidad en los siguientes términos:

‘Quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la Administración o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresión “funcionamiento anormal de los servicios públicos”, sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la referencia explícita que el legislador hace a los casos de “funcionamiento normal” (o “funcionamiento de los servicios públicos”, simplemente, en el artículo 106.1 de la Constitución).

‘(...).

‘Al construir la institución de la responsabilidad de la Administración al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción de ver en la responsabilidad patrimonial la sanción de una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo adecuado de reparación que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial’.(3)

“6. La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. Así, la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente señaló lo siguiente sobre este tema:

‘En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a la categoría constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden jurídico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables: y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios.

‘La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

‘La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.

‘Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo (subrayas no originales)(4)’.

“7. Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva"(5).

“8. Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (C.P. art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.

“9. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art. 1º) y de igualdad (C.P. art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P. art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P. art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P. art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo.

“10. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti’"(6).” (negrillas y cursivas del original).

De modo que, con la Constitución Política de 1991 se estableció un único régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, estructurado sobre la noción de daño antijurídico, circunstancia por la que toda actuación administrativa —trátese de actos administrativos, hechos, omisiones, contratos, operaciones administrativas, etc.— que sea susceptible de afectar derechos o intereses legítimos respecto de los que se imponga su resarcimiento debe pasar por el tamiz del artículo 90 superior y, en consecuencia, por la noción de daño antijurídico.

En esa perspectiva, toda la responsabilidad —precontractual, contractual, derivada de la ilegalidad de actos administrativos y por actuaciones extracontractuales— se encuentra estructurada y sustentada sobre el artículo 90 de la Carta Política.

Por consiguiente, es imprescindible el análisis de ese precepto superior para identificar los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado. Ahora bien, al abordar el estudio de los ingredientes de la responsabilidad, esta Sección ha sostenido que son dos: i) el daño antijurídico y ii) la imputación(7).

El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado. Por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura o hipótesis—, sin que sea relevante que sea actual (determinado), puesto que puede ser futuro (determinable), iii) que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, es decir, que no ampare situaciones ilícitas, y iv) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio (iure proprium) o uno que le deviene por la vía hereditaria (iure hereditarium).

La antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho o interés contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo. De otro lado, es importante precisar que aquél no se relaciona con la legitimidad del interés jurídico que se reclama. En otros términos, no constituyen elementos del daño la anormalidad, ni la acreditación de una situación legítima o moralmente aceptada; cosa distinta será la determinación de si la afectación proviene de una actividad o recae sobre un bien ilícito, caso en el que no habrá daño antijurídico derivado de la ilegalidad o ilicitud de la conducta de la víctima.

Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(8).

En el caso sub examine, se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, ya que de la lectura de la historia clínica, las actas de levantamiento y de necropsia se tiene por acreditado el deceso de la señora Luz Marina Henao Cortés, a causa de un tromboembolismo pulmonar, esto es, un cuadro médico que consiste en una obstrucción de una arteria en los pulmones ya sea por grasa, aire, un coágulo sanguíneo o células tumorales.

Las principales causas de esa patología son las siguientes:

“Un émbolo pulmonar casi siempre es causado por un coágulo sanguíneo en una vena. El coágulo de sangre más común es uno en una vena profunda del muslo o en la pelvis (área de la cadera). Este tipo de coágulo se denomina trombosis venosa profunda (TVP). El coágulo se desprende y viaja hasta los pulmones.

“Las causas menos comunes abarcan burbujas de aire, gotitas de grasa, líquido amniótico o grupos de parásitos o células tumorales.

“Usted es más propenso a desarrollar esta afección si usted o su familia tienen antecedentes de coágulos sanguíneos o ciertos trastornos de la coagulación. Un émbolo pulmonar puede ocurrir:

“— Después del parto.

“— Después de un ataque cardíaco, cirugía de corazón o accidente cerebrovascular.

“— Después de graves lesiones, quemaduras o fracturas de las caderas o el fémur.

“— Después de una cirugía, más comúnmente del hueso, la articulación o del cerebro.

“— Durante o después de un viaje largo en avión o auto.

“— Si tiene cáncer.

“— Si toma píldoras anticonceptivas o terapia de estrógenos.

“— Reposo prolongado en cama o permanecer en una posición durante mucho tiempo.”(9) (subrayado del original).

Definida la existencia del daño antijurídico, corresponde establecer, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, si se encuentra o no configurado el segundo elemento de la responsabilidad, esto es, la imputación(10).

En consecuencia, la Sala aborda el estudio concreto de imputación, para determinar si el daño antijurídico padecido, es imputable a la entidad demandada.

Toda vez que en la sentencia de primera instancia no se resolvió la objeción del dictamen médico realizado el Instituto de Medicina Legal, es preciso señalar que, tal y como se ha sostenido de manera reiterada por la jurisprudencia(11), el fallador de segunda instancia cuenta con competencia para decidir esa oposición, según lo precisado en el numeral 6 del artículo 238 del CPC —norma aplicable a la materia por ser la vigente al momento de la práctica de la prueba—.

Definido lo anterior, la Sala declarará probada la objeción por error grave en el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por las razones que se desarrollan a continuación:

i) La pericia constituye un medio de prueba o convicción que tiene como finalidad la designación de una persona experta en una materia científica, técnica o artística, con el objetivo de que emita un concepto o dictamen —que no es vinculante para el juez— pero que tiene como finalidad ilustrarlo en los temas que requieren de esos conocimientos especializados.

ii) La experticia es una prueba técnica de naturaleza personal que tratándose de los procesos contencioso administrativos debe ser presentada por escrito, de manera clara, precisa y detallada, con indicación de los fundamentos en que se basan las conclusiones arrojadas.

iii) Si bien, el juez no cuenta con conocimientos técnicos y especializados, lo cierto es que el operador judicial tiene el deber y la posibilidad de utilizar la sana crítica y la ponderación como elementos determinantes para la valoración de las pruebas técnico – científicas que se allegan al proceso(12).

iv) En relación con la naturaleza jurídica del dictamen pericial y el incidente de objeción por error grave, la Corte Constitucional ha sostenido:

“El dictamen de peritos consiste en una declaración de carácter técnico, científico o artístico, sobre hechos que interesan al proceso, rendida por personas que por sus conocimientos y su experiencia son considerados expertos en la materia respectiva.

“El Código de Procedimiento Civil regula el decreto y práctica de este medio de prueba y dispone en su art. 233 que “la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”.

“El art. 238 ibídem establece que el dictamen pericial puede ser objetado por error grave.

“Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción.

“Para tal efecto, el juez que practica el dictamen debe llevar a cabo su apreciación, con base en el decreto y práctica, y la consiguiente apreciación, de otras pruebas, como es lógico y lo prevé la citada disposición al señalar que “en el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas (...)”.

“Dicho debate excluye, por razones de economía procesal, uno nuevo al respecto en el proceso ulterior, al cual se aporte el dictamen, y se refleja necesariamente en el sentido de la decisión que pueda adoptar el juez correspondiente, respecto de las pretensiones y excepciones de las partes.

“En esta situación, aunque es cierto que por parte del juez de conocimiento del proceso no se cumple el principio de la inmediación en cuanto a la práctica del dictamen pericial y en particular en cuanto a su apreciación en relación con la objeción formulada, se trata de una excepción justificada por la necesidad práctica de recibir pruebas por fuera de los procesos judiciales y por la necesidad jurídica de garantizar con ellas los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, como se anotó.

“La aceptación del planteamiento del demandante conduciría a una situación alternativa:

“i) que el legislador niegue el decreto y la práctica del dictamen pericial anticipado, lo cual es abiertamente contrario a los mencionados derechos, y

“ii) que el legislador contemple el decreto y la práctica de dicha prueba únicamente sin citación y audiencia de la parte contraria, caso en el cual obviamente no existiría la posibilidad de formulación de objeciones y, por tanto, no habría necesidad de determinar si la prueba es válida o no.

“De adoptarse esta medida, el dictamen constituiría prueba sumaria, en vez de plena, y privaría a los interesados de la obtención de una prueba segura y formalmente completa, sin lugar a incertidumbre y sin posibilidad de discusión en el proceso posterior, en relación con sus pretensiones o sus excepciones. Ello limitaría injustificadamente los citados derechos y vulneraría además el principio de la economía procesal, ya que en la práctica el dictamen recibido sin contradicción es de poca utilidad en el proceso y exigiría la recepción de uno nuevo en él, con lo cual la situación resultaría aproximada a la generada por la negación de la prueba.”(13)

“(…).

“9. La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave.

“Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen pericial cumple una doble función. De un lado “… llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión.” Por otro lado, el dictamen también opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “… constataciones objetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado.”(14)

“(…) 10.2. El mismo artículo 238 CPC señala que, además de la complementación u aclaración, también existe la posibilidad que las partes aleguen la objeción del dictamen por error grave. En este caso se está ante un procedimiento sometido a mayores estándares que el de la adición u aclaración, pues debe formularse por escrito de la parte objetante, del cual se corre traslado a las demás sujetos procesales para que se pronuncien sobre la objeción. Además, la objeción cuenta con un periodo probatorio particular, en el que se practican tanto las pruebas solicitadas por la parte objetante, como las que el juez estime pertinentes. En este aspecto, la ley procesal llega incluso a permitir que las partes sean asesoradas por expertos, quienes presentarán informes que conformarán sus alegaciones respectivas. La objeción implica, del mismo modo, que los peritos presenten un nuevo dictamen el cual, como es natural, no puede ser objetado. Luego de culminada esa etapa probatoria y presentados los alegatos del caso, la objeción se resolverá bien en sentencia, cuando el dictamen se haya practicado en el marco de un proceso principal, o bien en el auto que decide el trámite incidental dentro del cual se hubiere solicitado la prueba pericial.

“La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre este tópico cómo “…(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (...) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje, (...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (...)”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto sept. 8/93, exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.).

Como se observa, aunque la adición y complementación del dictamen, y su objeción por error grave, difieren en razón de la entidad de los defectos alegados contra el dictamen, comparten la consecuencia jurídica de obligar a que se presente una nueva experticia. En el primer caso, se trata de una extensión del trabajo de los peritos, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, por lo que toma la forma de modificación al dictamen primigenio. En el segundo evento, el nuevo dictamen pericial tiene el valor de prueba dirimente para acreditar la pertinencia de la objeción planteada por los interesados.”(15)

v) Como se aprecia, el error grave de la experticia consiste en una indebida representación del objeto o entidad del cual se forma la idea o el concepto; tiene como característica la de ir en contra de la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado(16).

La objeción por error grave tiene como objetivo poner al descubierto que el peritazgo o experticia tiene bases erradas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos, ya que cuando el dictamen padece este tipo de imprecisiones tiene la capacidad de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven(17).

El yerro grave de un dictamen pericial ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“De conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes en ejercicio del derecho de contradicción del dictamen pericial, podrán objetarlo por error grave, dentro de la oportunidad legal, precisando, singularizando e individualizando con exactitud, el yerro, su gravedad e incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración en defecto de su ostensibilidad.

“El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.

“Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)’ (Sala de negocios generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, CPC), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993. Expediente 3446).

“En sentido análogo, los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‘puro derecho’ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto ‘la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo’ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión”(18).

vi) En el caso concreto, a diferencia de lo sostenido por los recurrentes, se encuentra acreditado el error grave contenido en la experticia rendida por el médico legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, comoquiera que, tal y como se precisó en el nuevo dictamen practicado por el médico y profesor de la Universidad de Antioquia, en el primero se advierten varias contradicciones insalvables.

En efecto, la primera relacionada con la causa de la muerte, puesto que en el dictamen objetado se afirma sin ambages que la herida recibida en el muslo derecho lesionó la vena femoral derecha, lo cual llevó a una trombosis de la misma y de ahí se originó el tromboembolismo pulmonar que causó la muerte, cuando lo cierto es que en la necropsia se revisaron las estructuras vasculares y se determinó que no se presentaron lesiones traumáticas y, concretamente, que la vena femoral no presentaba lesiones ni heridas.

La segunda antinomia se presenta porque según el análisis microscópico practicado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se trató de un trombo organizado en el vena femoral que se encontraba adherido a la pared de la misma; por consiguiente, si se hubiera tratado de un coágulo generado por la lesión producto del impacto recibido por el arma corto punzante, se hubieran encontrado o hallado indicios de presencia bacteriana o leucocitos polimorfonucleares, aspectos médicos que se echan de menos en el caso concreto.

Por último, en la peritación de Medicina Legal no se tuvieron en cuenta factores de riesgos inherentes o ínsitos de la paciente, tales como: su obesidad, la probabilidad de que se encontrara en estado de embarazo o gravidez, lo cual se infiere de la amenorrea reportada por la propia paciente, así como la completa quietud que adoptó durante el posoperatorio.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión apelada porque no se estableció la imputación fáctica entre el daño y el comportamiento del hospital demandado; a contrario sensu, de las pruebas recaudadas se tiene que no se logró establecer o definir que el óbito de la paciente haya sido producto de un descuido o negligencia del servicio médico al momento de suturar los tejidos lesionados con la herida producto de una puñalada. Lo anterior, comoquiera que no se acreditó que existiera una lesión vascular o un proceso bacteriano propio de una contusión, por el contrario sí están demostrados varios factores de riesgo inherentes a la paciente como el sobrepeso, la probabilidad de un embarazo y la prolongada quietud o inercia luego de la cirugía.

Por lo tanto, no existe en el proceso ninguna prueba –directa o indirecta– que permita controvertir las conclusiones vertidas en la segunda experticia. En este punto la Sala recuerda que la medicina no es una ciencia exacta, así como tampoco infalible, razón por la cual existen muchos resultados desafortunados que resultan inexplicables o cuya etiología se desconoce. Era preciso, se itera, que la parte demandante agotara todos los recursos procesales y probatorios para acreditar no sólo el daño antijurídico sino la imputación fáctica y jurídica; lo anterior, toda vez que al margen de las discusiones que se hayan presentado al interior de esta corporación sobre el contenido y alcance del régimen subjetivo aplicable a los escenarios de responsabilidad médico —hospitalaria, resulta incontrastable que la imputación fáctica –mal llamada en ocasiones nexo causal– constituye un aspecto cuya acreditación y prueba ha estado siempre en cabeza de quien reclama la declaratoria de responsabilidad.

En esa línea de pensamiento, como se puntualizó la Sala confirmará la decisión de primera instancia de negar las súplicas de la demanda, por ausencia de imputación fáctica y jurídica que permitiera atribuir el daño al Hospital La Merced ESE.

4. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR PROBADA la objeción por error grave de la experticia rendida por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 13 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Caldas y Chocó

3. Sin costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Suma que corresponde a la deprecada a título de morales, individualmente considerado para cada uno de los demandantes.

2 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

3 Eduardo García de Enterria, Thomás Ramón Fernandez. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1993, Tomo II, págs. 371 y 372.

4 Agusto Ramírez Ocampo. "Ponencia para segundo debate de la nueva Constitución Política de Colombia" en Gaceta Constitucional 112, 3 de julio de 1991, págs. 7 y 8.

5 Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993.

6 Consejo de Estado. Ibíd.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 1994, exp. 6912, M.P. Juan de Dios Montes.

8 Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

9 http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000132.htm Página web consultada el 13 de enero de 2015.

10 “Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.
“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.
“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política…” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2007, exp. 30871.

12 “El juez no debe ser veinte o treinta veces científico, además de jurista, pero sí debe tener unos conocimientos basilares sobre el tema técnico o científico sobre el cual deba resolver. Esos conocimientos le permitirán entender el dictamen pericial sobre el asunto y además aprovechar lo aportado por los peritos para ir en pos de otros hechos, con base en la inducción, como en los ejemplos que hemos dejado pasmados con anterioridad.
“El juez sobre un tema científico o técnico puede utilizar doctrina sobre la materia, precisamente para hacer inducciones, como se expuso anteriormente.
“Al no existir tarifa legal para valorar la prueba pericial, mayor es el compromiso del juez para adquirir, sobre la materia sobre la cual verse el dictamen técnico o científico, unos conocimientos basilares, que le permitirán entenderlo, explicarlo en términos comunes (en lo que sea necesario).
“(…)” Parra Quijano, Jairo “Aporte de la jurisprudencia del Consejo de Estado al tema de la prueba pericial”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Jornadas de Derecho Administrativo, pág. 641.

13 Corte Constitucional, sentencia C-830 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.

14 Silva Melero, Valentín. La prueba procesal. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1963. pp. 275-276. Citado por Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá, 2002. p. 279. A partir de la citación de diversos autores, Devis llega a la conclusión que “… [p]ara nosotros, (…) es indudable que la peritación cumple esa doble función, o, mejor dicho, su función tiene indispensable un doble aspecto: verificar hechos que requieren conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la cultura común del juez y de las gentes, sus causas y sus efectos, y suministrar reglas técnicas o científicas de la experiencia especializada de los peritos, para formar la convicción del juez sobre tales hechos y para ilustrarlo a fin de que los entienda mejor y pueda apreciarlos correctamente.”

15 Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

16 Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del profesional, 17ª edición, pág. 598.

17 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, auto de 8 de septiembre de 1993, CCXXV, p. 455.

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01.