Sentencia 1996-00895 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. Interna: 05001-23-31-000-1996-00895-01-01 (30791)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Diana María Serna y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó —Sala de Descongestión—.

1. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se tiene lo siguiente:

1.1. Respecto de las lesiones sufridas por las demandantes: Diana María Serna y Dennis Sanmartín Serna, obra la historia clínica, en la que se consignan y describen los actos médicos desplegados y los reconocimientos médicos legales como consecuencia de las lesiones que las demandantes padecieron el 28 de mayo de 1994 al recibir impactos de balas. El documento fue aportado por el Hospital San Vicente de Paul del municipio de Urrao, del cual se destacan los siguientes datos:

“Urrao, junio 8/94

Atendiendo a la solicitud, practico primer reconocimiento médico-legal a la menor: Dennis Elena Sanmartín, de 3 años de edad, las lesiones encontradas fueron producidas por arma de fuego el 28-05-94 los hallazgos son:

1. Herida en 1/3 medio posterior de pierna izquierda compromiso de piel y tejido celular subcutáneo y musculo (sic) 2 cm diámetro.

2. Herida en 1/3 distal muslo izquierdo cara interna compromiso de piel y tejido celular subcutáneo, en el momento con impotencia funcional para la marcha.

Reconocimiento médico-legal a la señora: Diana María Serna Vargas, quien sufrió heridas por arma de fuego el 28-05-94 las lesiones encontradas son:

1. Herida en 1/3 distal brazo derecho 2 cm arriba del décranon compromiso de piel tejido celular subcutáneo y musculo no hay compromiso osteotendinoso.

2. Herida de 1/3, ½ cara interna brazo derecho, compromiso piel tejido celular subcutáneo y músculo sin compromiso osteotendinoso.

En el momento con impotencia funcional dolorosa para la flexión del miembro superior derecho.

Incapacidad provisional: 15 días.

Se requiere un 2º reconocimiento médico-legal para determinar incapacidad definitiva y posibles secuelas. John L Cárdenas Cárdenas. Médico rural. Unisalud Urrao” (fl. 88., cdno. ppal. tribunal).

“Urrao, junio 22/94

En la fecha se evaluó a la menor: Dennys Elena Sanmartín (...)

Al momento del examen hay leve incapacidad funcional.

Se conceptúa una incapacidad provisional de 15 días.

Se requiere nuevo reconocimiento para evaluar radiografías solicitadas y evaluación de dichas lesiones para establecer la incapacidad definitiva. Adriana Gil. Médica rural. Unisalud Urrao” (fl. 89., cdno. ppal. tribunal).

“Urrao, junio 22/94

(...) en la fecha se evaluó a la señora Diana Serna Vargas, de 23 años de edad.

(...)

Al examen físico no se observa incapacidad funcional, se establece una incapacidad provisional de 15 días, se dictaminará si la incapacidad es mayor al evaluar las radiografías solicitadas. Adriana Gil. Médica rural. Unisalud Urrao” (fl. 90., cdno. ppal. tribunal).

“Urrao, junio 30/94

(...)

En la fecha se realizó el segundo reconocimiento médico-legal a la menor: Dennys Elena Santartín (sic), quien presenta:

Herida cicatrizada circular de 2 cm de diámetro, bordes irregulares en 1/3 superior de pierna izquierda cara posterior.

Cicatriz circular de 1 cm de diámetro, regular en cara interna de muslo de miembro inferior izquierdo; tercio inferior.

Cesa la incapacidad, no hay origen a secuelas funcionales ni estéticas. Adriana Gil. Médica Rural. Unisalud Urrao” (fl. 91., cdno. ppal. tribunal).

“Urrao, junio 30/94

(...)

En la fecha se realizó segundo reconocimiento médico-legal a la señora: Diana María Serna Vargas, quien presenta cicatriz de 2 cm de diámetro en tercio distal de brazo derecho, cicatriz de 2 cm de diámetro bordes regulares en tercio medio de antebrazo derecho cara interna.

No hay incapacidad funcional ni estética.

Cesa la incapacidad, no origen a secuelas. Adriana Gil. Médica Rural. Unisalud Urrao” (fl. 92., cdno. ppal. tribunal).

2.2. En lo que concierne a las circunstancias temporales y modales en las que ocurrieron los hechos, obra el informe rendido por el jefe de la SubSijín Urrao, presentado ante la Unidad de Fiscalía Única de esa municipalidad, del que se extraen los siguientes apartes:

“El día 29/05/94 a eso de las 20:00, el suscrito jefe de la SubSijín Urrao en compañía de los Ag. Cano Lopez Luis, Ag. Lerna Osmos Gustavo, nos encontrábamos verificando información acerca de las personas dedicadas a la venta de estupefacientes en el sector de la carrera 26 y la calle 27. Al acercarnos a un establecimiento Público propiedad de la señora conocida con el nombre de (Dolly) Ruby, se encontraban tres individuos a los cuales procedimos a solicitarles una requisa. Uno de ellos de nombre Jorge William Durango Vargas, hizo caso omiso a las requiza (sic) solicitada y comenzó a manifestar que a él no tenían por qué hacerle una requiza (sic).

Mencionado individuo comenzó a alejarse del personal de la Policía como tratando de huir ayudado por su hermana de nombre María Eugenia Durango Vargas. Cuando comenzó a huir sacó de la pretina de la pantaloneta que llevaba puesta un arma y comenzó hacerle disparos a los integrantes de la Policía emprendiendo la fuga. Mencionado individuo al dispararle a los integrantes de la Policía hirió a la señora Diana María Serna Vargas en el brazo derecho y a la menor Denys Elena Sanmartín Serna causándole heridas en la pierna izquierda” (fl. 35., cdno. ppal. tribunal).

2.3 De igual forma y frente al mismo tópico, obran en el proceso varias declaraciones recepcionadas en la Personería Municipal de Urrao y ante la Policía de Antioquia, Sección de Policía Judicial.

A folio 36 del cuaderno principal, obra la declaración de la señora Eunides Benítez Sanmartín, quien se encontraba ubicada cerca al lugar donde ocurrieron los hechos y presenció parcialmente lo acaecido. Sobre el particular señaló:

“(...) Yo estaba con Herica (sic) en la puerta de la calle y los señores de la Policía se pararon en la tienda de Ruby, que queda a mitad de cuadra. Los policías le dijeron a él algo y él salió de la tienda caminando como muy y corriente y los policías le decían oiga oiga y él no les paró bolas cuando yo sentí que el muchacho empezó a disparar a los policías y cuando oí el primer disparo salí corriendo para adentro de mi casa y tire la puerta, y ya yo seguí oyendo disparos y ya”.

Sobre los acontecimientos, y en consonancia con lo manifestado por la testigo que se viene de citar, la señora María Eugenia Durango Vargas, declaró:

“Ese día a las ocho de la noche más o menos yo venía de arriba hacia abajo para mi casa, entonces vi a mi hermano Jorge William Durango que entraba a una tiendecita de puertas moradas o lila, yo lo llamé porque quería llevarlo a la casa ya que él se encontraba embriagado, en ese momento llegaron los agentes del F-2 (sic) de civil y de inmediato le dijeron a los que estaban ahí incluido mi hermano que una requisa y los del F-2 sacaron armas, entonces mi hermano cuando le dijeron que les diera una requisa, se fue saliendo de la tienda, en ese momento lo cojí (sic) por hombro y traté de llevármelo de ahí y los del F-2 seguían llamándolo como obligándolo a que los atendiera y se devolviera para requisarlo, él les decía que tranquilos que ya iba para la casa, y yo les decía que yo lo llevaba a dormir. Los del F-2 seguían hostigando, incistiendo (sic). Yo ya no los estaba mirando a ellos sino que estaba mirando hacia abajo. Tratando de arrastrar a mi hermano Jorge William, en ese momento, escuché que mi hermano les dijo “...que pasa pues...” y escuché un disparo, la reacción mío fue hacerme a un lado de la calle y cuando ya miré hacía ellos le estaban disparando a mi hermano, en ese momento me cruce la calle en medio de la balacera y me entré a una casa vecina enseguida de la tienda y ahí me encerraron y no supe que pasó en esos momentos, después se escucharon unas serie de disparos y al terminar estos salimos yo y otros que habían (sic) en la casa. La calle se hallaba vacía y ya no supe más. Salí hacia la esquina de abajo a ver qué había pasado, supuse que mi hermano se había escapado y habían salido detrás de él. Hasta ahí me correspondió ver los hechos.

(...)

Preguntada. Sírvase decir, ¿por qué sería que en el momento de los hechos su hermano se resistía a conceder una requisa los agentes del F-2? Contestó. Yo creo que era porque portaba un arma, yo no la vi, pero los del F-2 dicen que mi hermano les disparó, no sé si tenía arma o no. Preguntada. Sírvase decir, si se enteró de que en el momento de los hechos hayan resultado personas lesionadas, en caso positivo quién las lesionó. Contestó. Sí, hubo dos lesionados una señora y una hija. La señora se llama Diana y vive a una cuadra de mi casa, no sé quién las lesionaría” (fls. 37 y 38, cdno. ppal. tribunal).

A folio 53 del cuaderno principal, obra la declaración de la señora Ruby Amparo Flórez, quien es la dueña del establecimiento de comercio en el que acaecieron los hechos. Al respecto manifestó ante la Personería Municipal de Urrao:

“(...)

Preguntado. Manifieste al despacho si tiene conocimiento de unos hechos ocurridos el pasado 28 de mayo de 1994 a las 19:45 horas aproximadamente, en el barrio “Patio Bonito” en los cuales salió lesionada la señora Diana María Serna Vargas y su pequeña hija Denis Elena Sanmartín Serna. Contestó. Eran más o menos aproximadamente las 8:00 de la noche, había sido solo cinco minutos que yo había cerrado la tienda, cuando me llamaron unos muchachos que les abriera nuevamente la tienda ya que necesitaban hacer un chance. Yo les abrí, entraron Jhon Jairo Oquendo a. “Poncio”, William Durango y un muchacho de nombre Wilson a. “Lagañas”; empecé a elaborarles los chances, en esos momentos entró un agente de civil, vi que era un agente porque llevaba un arma en la mano; le dijo a los tres muchachos que salieran para afuera (sic) que eso era una requisa, a lo cual uno de los muchachos más directamente Poncio le contestó: que esperara un momento mientras les terminaban de elaborar los chances, el agente les repitió nuevamente lo mismo, rápido que es una requisa, inmediatamente empezaron a salir los muchachos. Primero salió Wilson a. “Lagañas”, luego salió William, salió el agente y por último Poncio. En esos momentos se empezaron a sentir unos disparos, mi reacción inmediata fue cerrar la puerta. En los momentos en que yo cerraba la puerta logró entrarse Wilson, nos quedamos a dentro en espera que pasaran los disparos o tiroteo. Cuando ya no volvimos a sentir más disparos abrimos la puerta y salimos a la calle, ya no vimos ni a los agentes ni a los muchachos, solo estaba la calle llena de gente preguntando y noveleriando (sic) acerca de lo ocurrido, me di cuenta que la señora Diana y la pequeña habían sido heridas, fue al día siguiente a las horas de la mañana”.

A folio 57 del cuaderno principal, obra la declaración del señor Jhon Jairo Oquendo Oquedo, quien se encontraba en el establecimiento comercial en el que ocurrieron los hechos. Al respecto manifestó ante la Personería Municipal de Urrao:

“(...) El día 28 de mayo de 1994, entré yo con mi compañero William Durango, en compañía de (se corrige) a la tienda de la señora Rubí Amparo Flórez. Dentraron (sic) unos señores al parecer agentes de la policía que ni siquiera se identificaron, vestían de civil, y nos dijeron que por favor, que una requisa. Yo me encontraba haciendo un chance entonces yo les dije que me esperaran que me entregaran el chance, luego sacaron los revólveres y nos dijeron que qué queríamos, estos eran tres; y me estrujaron a mí, luego salí a la puerta y me requisaron, entonces cuando el compañero William se asustó y salió corriendo, entonces ellos le dijeron: Ey maricón para dónde vas; entonces comenzaron a disparar los agentes, como ya a mí me habían requisado yo me tuve que ‘volar para el lado contrario de la balacera y yo ahí no me di cuenta de más nada”.

Respecto de los mismos hechos, y guardando coherencia con lo declarado por el anterior testigo, la señora Eunides Benítez Sanmartín, manifestó:

“A esa hora más o menos esta (sic) yo cerca de mi casa y vi a los tres agentes que no se si eran de la Sijín todos tres o eran policías. Estaban de civil, siguieron para la tienda, entonces yo abrí la puerta de mi casa. Los agentes pidieron una requisa y yo vi que salió un muchacho que se llama William, luego oí el primer disparo y me entré, no supe más. Ya cuando salimos al rato no había nadie. Preguntado. Más o menos, ¿cuántos disparos escuchó? Contestó. Por ahí ocho (8) disparos. Preguntado. ¿En qué momento supo usted que habían herido a una señora y a su hijita y si escuchó comentarios de quién había sido el autor de esto? Contestó. Yo me di cuenta fue cuando los muchachos de la SubSijín subieron a tomarme la declaración y me preguntaron que quiénes habían sido los heridos y yo les dije que no sabía quiénes habían sido, ni siquiera sabía que había heridos; hasta el otro día que las vecinas comentaban que había sido Diana. No escuché comentarios de quiénes habían sido los autores del incidente (...)(1)”.

2. Análisis y conclusiones.

Relacionadas las pruebas, es preciso analizar si concurren o no los elementos o requisitos para que se predique la responsabilidad patrimonial de la administración pública, esto es, el daño antijurídico y la imputación(2).

2.1. El daño antijurídico se erige como el primer elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v. gr. la muerte de un civil en enfrentamiento de la fuerza pública con grupos subversivos) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(3).

De allí que, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica o axiológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

Del acervo probatorio se puede concluir que efectivamente la señora Diana María Serna Vargas y la menor Dennis Elena Sanmartín Serna, sufrieron un daño antijurídico(4) con las lesiones padecidas; la primera, en su brazo derecho; y la segunda, en la pierna izquierda; afectaciones que se produjeron por herida de arma de fuego, como consecuencia del enfrentamiento entre miembros de la Policía y particulares, en hechos acaecidos el 28 de mayo de 1994, en Urrao, Antioquia; en ese orden, se encuentra acreditada la existencia del primer elemento de la responsabilidad del Estado, consistente en la lesión a varios derechos e intereses legalmente protegidos de las demandantes, que no estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no les imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con motivo de la perturbación orgánica derivada de las lesiones irrogadas.

En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo o padecerlo.

Ahora bien, verificada la existencia del daño antijurídico, corresponde a la Sala determinar si el mismo es o no imputable a la administración pública, para lo cual es preciso estudiar dos ámbitos o niveles de imputación, esto es, el fáctico o material y el jurídico o normativo.

El primero consiste en la vinculación de esa alteración negativa, cierta, personal, y que no se está en el deber normativo de tolerar, lo que configura el daño antijurídico con el comportamiento activo u omisivo de la administración pública, para lo cual es necesario acudir a sistemas o esquemas de atribución como la teoría de la imputación objetiva que suministra un conjunto de herramientas o elementos de carácter social y, huelga la redundancia, de contenido objetivo en aras de establecer a quién le es atribuible la producción o generación de un daño; bien porque lo produjo de manera directa, o porque encontrándose en la obligación de evitarlo no lo hizo. Ello tiene lugar, ante la necesidad de dotar este tipo de análisis de ingredientes jurídicos; ya sea por motivos de un no actuar de la administración —omisión—, o por una conducta manifiesta y accionaria —acción—, necesidad que marcó el traslado de algunos criterios de la dogmática penal al derecho de daños, lo que significó un cambio cualitativo en este estudio, en el entendimiento de reevaluar el papel de la causalidad como única opción teórica para determinar la atribución de determinadas consecuencias o daños, la cual resultaba insuficiente, dado su contenido naturalístico y encasillador.

Por su parte, la imputación jurídica o de segundo orden, es aquella en la que el operador jurídico analiza el título de imputación aplicable a la controversia puesta en su conocimiento, dirigido a establecer si opera un régimen subjetivo de falla del servicio —por el incumplimiento de un contenido obligacional a cargo del Estado—, o si por el contrario, son aplicables cualquiera de los títulos de responsabilidad objetiva en los cuales resulta irrelevante cualquier valoración de la conducta de la administración, en tanto se parte de un actuar legítimo de la misma —responsabilidad sin falta—, dentro del marco de sus competencias y funciones, por lo tanto, en esta sede lo que se verifica es: la concreción de un riesgo excepcional, o el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

De allí que, verificada la existencia de un daño desde la dimensión jurídica, lo relevante es establecer a quién le es atribuible esa afectación que sufre una determinada persona en sus derechos, bienes o interese legítimos. Es precisamente en ese específico escenario, donde la imputación implica un análisis bipartita consistente en la verificación de que el daño es tanto fáctica (imputatio facti) como jurídicamente imputable (imputatio iure).

La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal —como se dejó claro—, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. En ese orden, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad que conforma la parte pasiva de la relación jurídico procesal. Una vez constatado lo anterior, es permitido abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(5).

En otros términos, la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un análisis retrospectivo cuyo discurrir recae sobre la acción u omisión del sujeto; mientras que la imputación jurídica, supone la realización de un estudio prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico —subjetivo u objetivo— de reparar el perjuicio.

Sobre el particular, la doctrina con especial sindéresis ha señalado:

La relación de imputación es relación de comportamiento. Imputamos un resultado a la voluntad de un autor cuando un hombre medio en el lugar del agente hubiera tenido la posibilidad de dominar mediante su voluntad el transcurso de los acontecimientos. Este juicio de imputación incluye un juicio causal en el sentido de la experiencia vital práctica no un conocimiento causal exacto, y separa de la relación causal sin sentido la relación relevante imputable a la voluntad. La prohibición de realizar ciertos comportamientos hay que formularla, por tanto, de modo general y sin consideración a la imputabilidad subjetiva, es decir, al poder subjetivo del sujeto concreto. La cuestión del hecho y la cuestión de la culpa son diferentes(6) (negrillas adicionales).

De conformidad con lo expuesto, la estructura de la responsabilidad del Estado surge una vez se verifique la existencia del daño antijurídico o injusto, y la imputación de este a la administración pública, luego del estudio de atribución de rigor.

En el caso que nos ocupa, corresponde verificar si las lesiones padecidas por la señora Diana María Serna y su hija Denis Elena Sanmartín Serna, son o no atribuibles a la entidad demandada, para lo cual es necesario definir, ab initio, si existió por su parte un comportamiento positivo o negativo —acción u omisión—, que hubiera generado a la concreción material o fáctica de ese daño.

En esta línea, los derroteros fijados por el utilitarismo —en cabeza de Jeremías Bentham— retomado con posterioridad por el sociólogo Niklas Luhmann, han servido para desarrollar la idea de sistema de la sociedad, lo que posibilita definir una asignación de roles personales o institucionales en cabeza de cada sujeto que interactúa en el ámbito social.

Son precisamente esos roles los que permiten definir la imputación fáctica, puesto que la desatención a esos parámetros de conducta —por acción u omisión— definen la atribución material o fenoménica de la lesión antijurídica(7).

Como se aprecia, es la clarificación de los roles lo que define el alcance de la atribución fáctica, es decir, definir si la acción u omisión de la administración pública constituyó la génesis de la lesión antijurídica o contribuyó a su causación.

En palabras del reconocido profesor Luhmann:

“A través de ello se llega, como podemos deducir también de la etimología de “persona” (máscara, rol, estado legal), a la diferenciación entre persona y rol. Entonces, los roles pueden —una vez diferenciados de la persona individual como puntos de vista propios ya más abstractos— servir para identificar las relaciones de expectativas. Un rol, si bien está diseñado para corresponder a aquello que un hombre individual puede rendir, es concebido frente a la persona individual de forma tanto más especial cuanto más general. Se trata siempre solo de un sector de la conducta del hombre que es esperada como rol por otra parte de una unidad que puede ser percibida por muchos hombres intercambiables: el rol de un paciente, el de un maestro, el de un cantante de ópera, el de una madre, el de un paramédico, etcétera”.

“La evolución solo es posible en el sistema social y en sus subsistemas, es decir, en el cambio de estructuras por variación, selección y reestabilización. Los sistemas de interacción pueden o no contribuir a la evolución social; contribuyen si preparan formaciones de estructuras que muestren su eficacia en el sistema social. Ninguna evolución social sería posible sin este amplio campo de experimentación de las interacciones y sin la insignificancia social del término de la mayor parte de las interacciones. También en este sentido, la sociedad depende de una diferenciación entre sociedad e interacción”(8) (negrillas adicionales).

De modo que, si el Estado se dinamiza en la sociedad y, por consiguiente, adquiere diversas obligaciones institucionales, deviene incuestionable que es la verificación de esos roles lo que determina la imputación fáctica del daño en cada caso concreto.

Entonces, bajo este nuevo paradigma se parte de un concepto objetivo de acción y, por ende, la atribución fáctica de la misma ostenta igual naturaleza (imputación objetiva). Y, además, por tratarse de un sistema de roles, al interior de la sociedad se generan expectativas cuya defraudación corresponde al derecho establecer, con miras a determinar si desde el plano jurídico esa circunstancia ostenta o no relevancia en la generación de un daño derivado de una acción(9).

Ahora bien, existen seis elementos o instrumentos básicos que integran la teoría de la imputación objetiva(10): i) el riesgo permitido(11); ii) el principio de confianza(12); iii) la posición de garante(13); iv) la acción a propio riesgo,(14) v) la prohibición de regreso,(15) y vi) el fin de protección de la norma(16).

Ahora bien, definido lo anterior, la Sala aborda el análisis dirigido a determinar si los daños antijurídicos ocasionados son imputables a la administración pública.

2.2. Sobre la forma como sucedió el hecho, se cuenta con valiosas declaraciones que, si bien, no permiten revelar el autor o autores de las lesiones de Diana María Serna y su hija Denis Elena Sanmartín Serna, sí recopilan detalles de los acontecimientos que resultan esenciales para la decisión que habrá de adoptarse.

Los distintos testimonios rendidos ante la Personería Municipal y la Policía Judicial, guardan especial coherencia en sostener que el 28 de mayo de 1994, en las horas de la noche, mientras la policía llevaba a cabo una operación de requisa, hubo un enfrentamiento en un local comercial, cerca al cual se encontraban madre e hija, quienes fueron impactadas por el cruce de disparos entre los policiales y un particular. Ahora, si bien, las declaraciones en mención no fueron recepcionadas en el presente proceso, en tanto fueron recibidas en proceso ajenos pero vinculantes, serán objeto de análisis en sede de lo contencioso administrativo a la luz del derecho de daños, teniendo en cuenta que sus dichos aportan al proceso de constitución de la certeza, para efectos de determinar si son atribuibles al demandado los daños antijurídicos ocasionados. Asimismo, porque obran como prueba trasladada(17), de acuerdo a la solicitud hecha en la demanda(18), la que de igual forma, fue coadyuvada por la entidad demandada en su escrito de contestación(19); por lo tanto, en virtud del principio de lealtad procesal, que irradia la actividad probatoria, se llevará a cabo su valoración respectiva.

Ahora bien, de igual forma, figura el informe del comando de la estación de Policía base Urrao(20), en el que se reconoce la actuación de la fuerza pública en las operaciones llevadas a cabo en el lugar, tiempo y fecha indicado en la demanda, al sostener que aquel día se encontraban verificando información acerca de las personas dedicadas a la venta de estupefacientes en el sector de la carrera 26 y la calle 27, y que al ingresar en el establecimiento de comercio del sector, fue que ocurrió el incidente con personas que se negaban a la revisión por parte de las autoridades. Incidente que trajo como consecuencia las lesiones de las demandantes.

Pues bien, en la sentencia impugnada, la piedra angular que determinó la negativa de pretensiones fue la ausencia o desconocimiento del autor material del daño, en la medida en que, aun reconociéndose que la operación de policía existió, no se logró esclarecer quiénes o con qué armas, se produjeron las lesiones de la señora Diana Serna y su hija Denys Santamaría Serna, declarándose, en consecuencia, la culpa exclusiva de un tercero.

Efectivamente, en cada caso en que se invoque la existencia de una causa extraña, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, de manera específica al poner a la víctima en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, o por una falla del servicio —esta última, se insiste, ya descartada—.

No se puede, por consiguiente, afirmar, de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña, como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados, es suficiente para que sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la que no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero el resultado puede tener una relación mediata con el servicio que estaban desplegando las autoridades de policía, razón por la cual la entidad no puede desligarse de su responsabilidad, toda vez que también podría serle atribuible jurídicamente.

No significa con ello que en esta situación no opere la causa extraña, en sus diversas modalidades, como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sino que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, en lo que respecta la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, como lo ha aceptado la doctrina, no requieren, para su configuración, que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad. Al respecto, la Sala ha expuesto:

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra “Lecciones de derecho civil” (1960), cuando en su tratado de “Responsabilidad civil” (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

“1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? — La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales” (...)”(21) (negrillas de la Sala).

“Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

“Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

“El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

“En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(22).

Ahora bien, aun cuando la imputación que realiza la parte actora en la demanda tiene que ver con la actuación de los policías, no se puede desconocer que a renglón seguido indicó, que el daño causado era de naturaleza excepcional y que no debía ser soportado por los ciudadanos, de allí que, el régimen idóneo a aplicar sea el del daño especial.

Así pues, aun cuando no se acreditó en el proceso incumplimiento obligacional alguno por parte de los miembros de la policía, quien en ejercicio de sus actuaciones pueden hacer uso de la fuerza de ser necesario, lo cual tuvo lugar en el curso de los acontecimientos del caso sub exámine, es incuestionable el empleo de la teoría del daño especial, por lo tanto, se pasará a verificar, una vez acreditado el daño antijurídico, si la entidad demandada es responsable bajo este título de imputación.

La Sala considera que en el caso objeto de estudio, el Estado debe responder patrimonialmente por las lesiones de Diana María Serna y su hija Denis Elena Sanmartín Serna, ocurridas en el enfrentamiento armado entre miembros de la Policía Nacional y unos particulares; siendo irrelevante en consecuencia, si el daño se ocasionó o no con un arma de dotación oficial, o qué tipo de proyectil generó la lesión o el origen del mismo, puesto que el título de imputación en estos eventos tiene su fundamento en la equidad y en la solidaridad. Surge así, la obligación de reparar los daños que tienen la característica de ser anormales y excepcionales, y que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar en cuanto se les impuso una carga desigual en consideración a los demás asociados.

En el presente caso, se itera, la responsabilidad deviene de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de imputación que pone acento en la lesión entendida en su sentido técnico jurídico sufrida por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(23). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(24).

La Sección Tercera de esta corporación, ha aplicado este título de imputación, en los siguientes términos:

“...el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario El Siglo(25), la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(26) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(27); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(28), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(29), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(30).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(31).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(32), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes(33) (resaltado dentro del texto de la sentencia).

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho.

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca(34).

“(...)

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración”(35).

En el presente caso el título de imputación es el daño especial, el cual se fundamenta en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de esta corporación, bajo la perspectiva de proteger a aquellas personas que han sido víctimas de daños antijurídicos pero sobre los cuales no ha mediado incumplimiento obligacional por parte de la administración. En ese orden, este fundamento de responsabilidad, que ostenta la característica de objetivo, viene a ser la opción teórica idónea para atribuir la responsabilidad sin falta de la administración cuando las víctimas se vean afectadas por acciones legítimas que generan daños excepcionales que no están en la obligación de ser soportados. Por lo tanto, toda vez que está probado el actuar de la administración representada en las autoridades de policía, y que en medio de esa actividad se ocasionaron las lesiones a las demandantes, más allá de revelar el autor de las mismas, se tiene que, en efecto, en virtud de esa operación fueron causados los daños, por lo que el demandado debe entrar a responder por los mismos, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad.

3. Indemnización de perjuicios.

3.1. Lucro cesante.

La Sala decretará a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado, las sumas que Diana María Serna debía percibir durante el periodo comprendido entre la fecha del hecho, esto es, el 28 de mayo de 1994 y el 30 de junio de 1994(36), que corresponde a 32 días.

Como para el reconocimiento del lucro cesante en favor de la lesionada, Diana María Serna, no se aportó prueba del valor del salario que recibía al momento de los hechos, se procederá a liquidarlo con base en el salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $ 616.000(37), valor que será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales, arrojando con ello, la suma de $ 770.000. Y aplicando la fórmula, resulta:

s199600895ecua1
 

S = $ 816.318,99

Ahora bien, en lo que respecta a la menor lesionada —Denis Elena Sanmartín Serna—, comoquiera que para la fecha de los hechos contaba con tres años de edad(38), es de entender sin duda alguna, que no desempeñaba actividad laboral, por lo tanto, se negará el perjuicio por este concepto.

3.2. En lo que respecta a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, toda vez que estos no han sido acreditados en el curso del proceso, se negará el reconocimiento por este concepto. En lo que concierne a los gastos médicos en los que incurrió Diana María Serna como consecuencia de las lesiones padecidas por ella y su hija, no obra prueba idónea de los referidos pagos, los cuales deben constar en los títulos valores correspondientes, los que a su vez deben reunir una serie de requisitos tales como: fecha, vendedor del producto o servicio, y comprador o usuario, lo cual no figura en ningún medio de conocimiento. Y por otro lado, lo que se refiere a los gastos procesales y de representación judicial, tampoco se encuentran probados en el expediente, por lo tanto, por estas razones, se negará su reconocimiento.

3.3. En relación a los perjuicios morales, se advierte que, de acuerdo a la gravedad de la lesión del bien jurídico, y la consecuente aflicción que se presume tuvieron que padecer la señora Diana María Serna y sus hijos: Ángela María Sanmartín(39), Denis Elena Sanmartín Serna(40), Andrés Felipe Sanmartín Serna(41); en atención a lo traumático de los hechos, se reconocerá para cada uno, el monto de 20 smmlv.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la sentencia del 13 de septiembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Y en su lugar se decide:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, por las lesiones físicas producidas con arma de fuego que sufrieron Diana María Serna y Denys Elena Sanmartín Serna en hechos ocurridos el 28 de diciembre de 1994, en el barrio Patio Bonito del municipio de Urrao, Antioquia, conforme se ha descrito en la parte motiva.

2. Como consecuencia, CONDÉNASE a la Nación —Ministerio de Defensa, Policía Nacional—, a pagar a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero.

3.1. Por concepto de perjuicios morales a favor de:

Diana María Serna Vargas (lesionada y madre)20 smlmv
Denis Elena Sanmartín Serna (lesionada)20 smlmv
Ángela María Sanmartín Serna (hija y hermana)20 smlmv
Andrés Felipe Sanmartín Serna (hijo y hermano)20 smlmv

3.2. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de Diana María Serna Vargas, la suma de $ 816.318,99.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin costas

6. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

8. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Folio 55, cuaderno principal del tribunal.

(2) “9. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P., art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico desoportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo.

“10. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’” Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, p. 82.

(4) Garcia-Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, tomo II, página 379, “(...) Un perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y solo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida al perjudicado”.

(5) Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

“No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, solo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(6) Mayer, Hellmuth “Strafrecht, Allgemeiner Teil, Kohlhammer, Sttugart, Köln”, 1953, citado por: García-Ripoll Montijano, Martín “Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables”, Ed. Comares, Granada, 2008, Pág. 7 (cursivas del original) (sic).

(7) “En este sentido —permaneciendo en el ámbito de la omisión— va de suyo que los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la responsabilidad: el médico no está obligado a evitar los daños patrimoniales de su paciente; el automovilista, si bien debe apartar su vehículo cuando este se convierte en un obstáculo, no es garante general de la libre circulación, etc. Por consiguiente, quien se mantiene dentro de los límites de su rol no responde de un curso lesivo, aun en el caso en que pudiese evitarlo perfectamente... Al trasladar esto al campo de la comisión, por lo tanto, es necesario describir determinados límites a los roles, de modo equivalente a las posiciones de garantía, sin cuya superación no debe imputarse un curso lesivo aunque se haya causado de modo perfectamente evitable. A este respecto, enunciaré a continuación cuatro instituciones con una breve fundamentación. Con ello no se pretende afirmar que el ámbito de la imputación objetiva del comportamiento solo pueda ser configurado a través de los conceptos que siguen, sino que solo se intentará ofrecer una de las posibles configuraciones coherentes —eso sí— de este ámbito en su conjunto”. Jakobs, Günter. “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 31 y 32.

(8) Luhmann, Niklas “Sistemas sociales - lineamientos para una teoría general”, Ed. Anthropos - CEJA (Pontificia Universidad Javeriana) - Universidad Iberoamericana, 2ª edición, 1998, Bogotá, pp. 288, 289 y 378.

(9) La Corte Constitucional ha sostenido: “14. El moderno derecho penal de orientación normativista, se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmática naturalista del siglo XIX —predominante hasta la década de 1980 en el siglo XX— edificó la teoría del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia.

“Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano” (negrillas del original - negrillas y subraya sostenidas se adicionan). Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(10) Cf. Gil Botero, Enrique “Responsabilidad extracontractual del Estado”, Ed. Temis, 5ª edición, 2011, pp. 55 y ss.

(11) “(...) no forma parte del rol de cualquier ciudadano que elimine cualquier riesgo de lesión de otro. Existe un riesgo permitido... Y es que la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea la protección máxima de bienes jurídicos, sino que está destinada a hacer posible las interacciones, y la prohibición de cualquier puesta en peligro, de toda índole, imposibilitaría la realización de todo comportamiento social incluyendo, por lo demás, también los comportamientos de salvación. Sin embargo, en determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos...” Jakobs, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, traducción de Manuel Cancio Meliá, Bogotá, 1998, pp. 32 y 33.

(12) “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo específicas circunstancias se extiende a las actuaciones de otros. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse porque los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, más no por el hecho ajeno... Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a su status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que ha sido asignada”. López, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 120 y 121.

(13) La posición de garante ha sido definida, con apoyo en la doctrina de la imputación objetiva, por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en los siguientes términos: “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, Expediente 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.

(14) “Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo solo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido... Bajo el genérico título de “acción a propio riesgo” podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección”. López, Claudia, ob. cit., pp. 141 y 143.

(15) “(...) el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume un vínculo estereotipado-inocuo con otro ser humano no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe prohibición de regreso con el contenido de que un comportamiento inocuo no constituye participación en una organización no permitida... Pueden discutirse los límites de la prohibición de regreso. Sin embargo, debe reconocer el principio, quien quiera seguir garantizando que no se ahogue en la masa de los posibles contactos sociales, la libertad de perseguir los respectivos fines propios. Una sociedad que está necesitada de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas, más aún, que requiere en general de la existencia de condiciones estereotipadas del comportamiento social, no puede renunciar a una prohibición de regreso”. Jakobs, Günter, ob. cit., pp. 36 y 38.

En el plano penal, pero perfectamente aplicable a la teoría general de la responsabilidad, la teoría ha sido planteada así: “La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo [podríamos decir del daño], pero no existe responsabilidad para ese tercero [podríamos decir que no le es imputable el daño] porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido”. López, Claudia, ob. cit., p. 140.

(16) El fin de protección de la norma se refiere al análisis que efectúa de las reglas jurídicas, técnicas, científicas o de cualquier otra índole, relacionadas con el riesgo creado, para establecer si su posible concreción se traduce en uno de carácter jurídicamente desaprobado. En materia de responsabilidad patrimonial se discute la aplicación de este elemento de la imputación objetiva a la hora de configurar el riesgo relevante, toda vez que podría suponer un traslado velado del análisis subjetivo (culpa o falla del servicio) a la atribución fáctica u objetiva. Al respecto se puede consultar: García-Ripoll Montijano, Martín “Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables”, Ed. Comares, Granada, 2008, p. 205.

(17) Folios 34-38 cdno ppal. Y folios 46-70, cuaderno principal. Expediente Personería Municipal de Urrao.

(18) Folios 16 y 17, cuaderno principal.

(19) Folio 27, cuaderno principal.

(20) Folio 35, cuaderno principal del tribunal.

(21) Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, tomo segundo, volumen II, Ed. Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, p. 40.

“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la “imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad”. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de responsabilidad civil”, Ed. Legis, tomo II, p. 61.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, Expediente 17.042, M.P. Enrique Gil Botero.

(23) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.

(24) Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —subrayado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197.

(25) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(29) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe “No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, pp. 249 y 250.

(32) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermenéutica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infra constitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(34) “Porque la equidad no es fuente del derecho, sino medio de determinación del derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado Entrena Klett Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª ed., Navarra, 1990, p. 23.

(35) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 3 de mayo de 2007, Expediente 16.696. C.P. Enrique Gil Botero.

(36) Fecha en la que culmina la incapacidad médica laboral por las lesiones reclamadas, según certificados que obran a folios 88 y 92 del cuaderno principal del tribunal

(37) Para época de los hechos, el salario mínimo estaba en la suma de $ 98,700.00 pesos; al llevar a cabo la actualización del mismo, arroja un valor de $ 420.554,79, siendo este inferior al salario mínimo actual ($ 616.000).

(38) Según certificado expedido por la Notaría Única de Urrao, Denis Elena Sanmartín Serna nació el 30 de agosto de 1991. Folio 4, cuaderno principal del tribunal.

(39) Registro de nacimiento. Folio 3, cuaderno principal.

(40) Registro de nacimiento. Folio 4, cuaderno principal.

(41) Registro de nacimiento. Folio 5, cuaderno principal.