Sentencia 1996-00897 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-25-000-1996-00897-01 (21.297)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Parroquia Santa Bárbara de Ituango-Antioquia

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil once.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de marzo de 2001, proferida por la Sala 2ª de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. Consideraciones previas.

1.1. Revisado el proceso, se advierte que la sentencia impugnada no se pronunció sobre la objeción que por error grave(1) presentó la entidad demandada contra el dictamen pericial(2), y su adición y aclaración(3), decretados y practicados dentro del proceso, razón por la cual es necesario emprender el análisis previo de dicha objeción, con el fin de determinar si prospera o no.

En consecuencia, se resolverá la objeción formulada, en cumplimiento del mandato contenido en el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Para este efecto es necesario precisar que el auto del 2 de agosto de 1996, mediante el cual el tribunal decretó la práctica de esta prueba sobre los puntos solicitados por el demandante, se concretan en lo siguiente:

“A fin de establecer el valor de los daños y perjuicios ocasionados a la parroquia Santa Bárbara con motivo de la incursión guerrillera del 5 de marzo de 1995 por la destrucción del inmueble donde funcionaba la Caja Agraria del municipio de Ituango y el consultorio odontológico de los profesionales Jaime Arturo Cárdenas Rivera y Fernando Vélez, el valor de los inmuebles en el estado que se encontraban en el momento de la toma, el valor de su reconstrucción, el valor de los perjuicios materiales, indicando tanto los daños materiales como el lucro cesante”.

Resulta necesario y pertinente precisar que para que se configure el “error grave”, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia trascendente por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(4) ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente:

“(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...”(5)pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...” (negrilla fuera de texto).

Con base en estos criterios la Sala analizará las objeciones por error grave presentadas por la entidad demandada, las cuales se sintetizan así(6):

“De acuerdo con el dictamen inicialmente presentado por los peritos, consideramos que el mismo no se encontraba a tono con la realidad material de los hechos y precisamente se procedió a solicitar aclaración y adición del mismo en una forma más técnica. Cumplida la ampliación, a mi sentir de todas maneras no se cumplieron los objetivos buscados, que se circunscriben a la demostración técnica de los hechos, las apreciaciones y valoraciones del dictamen.

El nuevo experticio es lacónico para el querer perseguido por la defensa, pues como se observa en todas las aclaraciones que se solicitaron hay una evasión manifiesta y sus respuestas no reúnen lo básico de un dictamen.

Somos de la opinión de la generalización de la violencia en el municipio de Ituango, (sic) es un factor determinante en la fijación de precios de venta así como la de alquiler de los inmuebles y por ello consideramos que los valores que establecieron los peritos en el experticio exceden en más de un 50% el valor real que pueden tener los mismos.

Como prueba, téngase el mismo dictamen rendido por los peritos y su correspondiente aclaración y las fotografías anexas al expediente y los hechos notorios de violencia que reinan en la citada población”.

Para la Sala estas objeciones no constituyen error grave del peritazgo. Más bien, se trata de una inconformidad manifiesta sobre la forma como se calcularon los perjuicios materiales en favor de la parte demandante, toda vez que considera que los valores exceden en un 50% el monto real de los perjuicios liquidados, y ello con motivo de la violencia generalizada en el municipio de Ituango, dejando de lado, que la finalidad del experticio era calcular “el valor de los inmuebles en el estado que se encontraban en el momento de la toma, el valor de su reconstrucción, el valor de los perjuicios materiales, indicando tanto los daños materiales como el lucro cesante”, pues bajo la forma de objeción discute aspectos de puro derecho, que desde luego no corresponde definir al perito sino al juez.

Además, es claro que los peritos podían cuantificar el daño causado con la incursión guerrillera ocurrida el 5 de marzo de 1995 en el municipio de Ituango. Así mismo, se advierte que las bases tenidas en cuenta para calcular el perjuicio no son irreales. Al contrario, son bastante razonables, de manera que no se está en presencia de inconsistencias ni de datos absurdos, de tal forma que impidan impartir justicia.

En este orden de ideas, la objeción formulada carece de fundamento, y por tanto no está llamada a prosperar.

1.2. En relación con las fotografías y recortes de periódicos que la parte actora allegó con la demanda(7), y que pretenden demostrar la ocurrencia del hecho, se debe insistir en que, no se hará valoración alguna respecto a las fotografías allegadas, pues carecen de mérito probatorio, en principio, dado que solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.

Igual situación se presenta respecto a la valoración de los recortes de prensa o periódicos que fueron allegados como prueba, toda vez que es necesario reiterar que las noticias difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, en principio no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción a dichos documentos, en cuanto se relacionan con la configuración del daño antijurídico y su imputación a la organización pública, en tanto que a partir de los mismos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados(8).

Ocurre lo contrario, con las fotografías aportadas por las peritos avaluadoras(9), como quiera que aquellas dan cuenta de su origen, del lugar y de la época en que fueron tomadas, por lo que se tienen como reconocidas o ratificadas.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. El presbítero Jairo Barrera Correa, quien actúa como demandante, es el representante legal de la parroquia Santa Bárbara de Ituango, conforme al certificado del 24 de febrero de 1996, proferido por el canciller de la Diócesis de Santa Rosa de Osos, en el que se lee(10):

“Que el señor pbro. Jairo Barrera Correa, (...) sacerdote de esta Iglesia particular, ha sido nombrado párroco de Ituango por Decreto 04 del 9 de diciembre de 1994, emanado de la competente autoridad diocesana; y que en tal condición tiene la representación legal de la misma parroquia, para el manejo de cuentas bancarias y otros actos de administración”.

2.2. De acuerdo a la escritura pública 1180 del 11 de febrero de 1964 de la Notaría Cuarta de Medellín, obrante a folios 8 y 9 del cuaderno 1, la parroquia Santa Bárbara de Ituango, adquirió por compraventa la propiedad de la casa de habitación situada en la plaza principal del municipio, en la carrera Bolívar, que se encuentra alinderada, así: “por el frente, que da al occidente, con la plaza principal de dicho municipio; por el oriente y por el norte, con propiedad del señor Jorge Cuervo; y por el sur, con una calle pública que sale a la misma plaza”.

2.3. La misma escritura fue registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos en el folio de matrícula inmobiliaria 013-0000859, obrante a folio 2 del cuaderno 1, por tanto, es propietaria de dicho inmueble.

2.4. La parroquia Santa Bárbara de Ituango arrendó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el primer nivel de dicho inmueble ubicado en la plaza principal de Ituango(11), con un área aproximada de 90 metros cuadrados, conforme lo acredita el contrato de arrendamiento, celebrado el 1º de noviembre de 1994, con una duración de 3 años, y un canon mensual de $ 60.000.

2.5. De igual forma, el 24 de enero de 1994 arrendó el segundo nivel del inmueble, tal como obra en el contrato de arrendamiento para vivienda urbana(12), celebrado entre Darío Palacio Puerta, y Jaime Arturo Cárdenas Rivera y Gustavo Adolfo Rodríguez Calderón, por el término de 1 año, con un canon mensual de $ 75.000, donde quien firma como arrendador hizo constar que el bien inmueble era propiedad de la parroquia Santa Bárbara, el cual fue firmado por el párroco pbro. Lisandro Guerra Arango.

2.6. El mencionado inmueble resultó destruido luego de la incursión guerrillera padecida por el municipio de Ituango el 5 de febrero de 1995, como lo certificó el alcalde de esa localidad, el 24 de marzo siguiente, así(13):

“Que la parroquia “Santa Bárbara” de este municipio, resultó damnificada con ocasión de la incursión guerrillera de que fue objeto esta población el pasado cinco (5) de marzo de los corrientes.

La parroquia perdió totalmente un inmueble de dos plantas, situado en el parque principal, donde funcionaba la Caja de Crédito Agrario y consultorio de los profesionales Jaime Arturo Cárdenas y Fernando Vélez”.

2.7. El 5 de marzo de 1995, fecha de la mencionada incursión guerrillera, en la estación de Policía de Ituango, se encontraban prestando servicio 19 agentes(14), cuyos nombres fueron relacionados por el jefe de la unidad de recursos humanos de la Policía Nacional, Departamento de Policía de Antioquia, el 18 de febrero de 1997.

2.8. Los señores Darío Palacio Puerta(15), Heriberto Ángel Lopera Medina(16), Alicia de Jesús Calle Correa(17), Javier Molina Madrid(18), Alberto de Jesús Calle Gallo(19), María Magnolia Trujillo Velilla(20), Darío de Jesús Barrera Balvin(21), Rubén Darío López Álvarez(22), rindieron testimonio ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ituango, por comisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, donde coincidieron en afirmar que tenían conocimiento de que el inmueble donde funcionaba la Caja de Crédito Agrario en el primer piso, y un consultorio médico en el segundo, era de propiedad de la parroquia Santa Bárbara del municipio, y que después de la toma guerrillera ocurrida el 5 de marzo de 1995, este quedó destruido. De igual forma hicieron afirmaciones respecto de que la amenaza de la incursión guerrillera era de público conocimiento.

2.9. En el dictamen pericial se tasaron los perjuicios materiales sufridos por la parroquia de Ituango, con la destrucción del inmueble de su propiedad, del que se transcribe(23):

“Consideraciones legales previas al dictamen:

Se trata de avaluar los daños y perjuicios ocasionados con la destrucción del edificio de dos plantas, situado en la plaza principal, carrera Bolívar del municipio de Ituango, donde funcionaba la Caja Agraria y un local como centro odontológico y parte en vivienda.

El inmueble tiene un área de 636.25 metros cuadrados.

Localización:

Ciertamente, el inmueble objeto del avalúo está situado en la carrera Bolívar del parque principal del municipio de Ituango.

Dictamen pericial:

Hay que justipreciar o avaluar la propiedad que existía en el edificio de propiedad de la parroquia de Santa Bárbara de Ituango, conformada por dos propiedades así:

Primer piso: Inmueble ubicado en el municipio de Ituango Antioquia, sin número y comprendida dentro de los siguientes linderos: “Por el norte con la calle Berrío; por el sur con propiedad de la parroquia de Ituango; por el oriente con propiedad de la misma parroquia de Ituango (bodega almacén Agropunto); y por el occidente, con la carrera Bolívar”.

Consideramos que para la época de la toma guerrillera, y de acuerdo a las informaciones recibidas, tenía un valor de veinticinco millones de pesos m.l. (sic) $ 25’000.000.

Segundo piso: Una casa de habitación, situada en la carrera Bolívar, sin nomenclatura, cuyos linderos actuales son “Por el norte con la calle Berrío; por el sur con propiedad de la parroquia de Ituango; por el oriente con propiedad de la misma parroquia de Ituango y por el occidente, con la carrera Bolívar”.

Consideramos que para la época de la toma guerrillera, y de acuerdo a las informaciones recibidas, tenía un valor de treinta millones de pesos m.l. (sic) $ 30’000.000.

Total: $ 55’000.000.

Lucro cesante:

Los inmuebles se encontraban arrendados para dicha época, con lo cual se ha dejado de percibir su valor, teniendo en cuenta que en el primer piso se pagaba la suma de sesenta mil pesos m.l. ($ 60.000.) y se incrementaba cada año; y el segundo piso con un valor de setenta y cinco mil pesos m.l. ($ 75.000.), incrementándose cada año.

Para el día de los hechos se recibían ciento sesenta y dos mil pesos m.l. ($ 162.000.), por arrendamientos, lo que producía en diez meses la suma de un millón seiscientos veinte mil pesos m.l. $ 1’620.000.

Para el año de 1996 se debían recibir como canon de arrendamiento la suma de ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos pesos m.l. ($ 194.400.), lo que produciría en 12 meses la suma de dos millones trescientos treinta y dos mil ochocientos pesos $ 2’332.800.

Para el año 1997 se debían recibir como canon de arrendamiento la suma de doscientos treinta y tres mil doscientos ochenta ($ 233.280.), lo que produciría en doce meses la suma de dos millones setecientos noventa y nueve mil trescientos sesenta pesos m.l. $ 2’799.360.

Para el año 1998 se debían recibir como canon de arrendamiento la suma de doscientos setenta y nueve mil novecientos treinta pesos m.l. ($ 279.930.), lo que produciría en 12 meses la suma de tres millones trescientos cincuenta y nueve mil ciento sesenta pesos m.l. $ 3’359.160.

Para el año 1999 se debían recibir como canon de arrendamiento la suma de trescientos treinta y cinco mil novecientos dieciséis pesos m.l. ($ 335.916.), lo que produciría en tres meses la suma de un millón siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos $ 1’007.748.

Total $ 11’119.068

Realizando la suma de todos los daños y perjuicios con el lucro cesante, que se deben pagar con (sic) la destrucción de la propiedad tenemos como gran total la suma de sesenta y seis millones ciento diecinueve mil sesenta y ocho pesos m.l. $ 66’119.068”.

En aclaración y adición del dictamen solicitadas por la parte demandada(24), las peritos avaluadoras, agregaron:

“Inspección del inmueble:

De acuerdo a lo solicitado en el numeral 1º. Nos trasladamos al municipio de Ituango, el 13 de febrero de 1999, lugar de ubicación del inmueble, para lo cual aportamos algunas fotografías que tomamos allí donde se aprecia el estado actual del inmueble y algunas de las divisiones que existían al momento de los hechos, como datos tomamos las medidas del inmueble con una lienza y averiguamos con diferentes personas el estado en que se encontraba el bien al momento de la destrucción, como también quienes lo ocupaban y el valor de los arriendos.

En cuanto al numeral 2º. Sobre las condiciones generales es tanto la afirmación de la demanda como lo que pudimos apreciar con nuestra visita al inmueble, de acuerdo a lo solicitado por la abogada de la parte demandada se puede apreciar en las fotos que acompañamos y donde se aprecian varias partes del edificio y se han construido unas nuevas columnas.

Con respecto al numeral 3º. Se tomaron las medias para constatar si lo que aparece en el certificado era real y así se estableció y corresponde a todo el terreno, pues todo estaba construido.

Con el numeral 4º. Dichos linderos fueron constatados personalmente por nosotras en la inspección que hicimos al inmueble, quedando la propiedad al costado derecho de la Iglesia hacia abajo en la acera del frente en la parte de abajo.

Al numeral 5º. Nuestra experiencia como peritos por varios años y las informaciones recibidas y observación de los contratos de arrendamiento que se habían celebrado en la época antes de la destrucción y de varias personas del lugar.

Con el 6º. Por medio de los contratos de arrendamiento y de acuerdo a lo estipulado en el contrato con un aumento del 20%.

Con respecto al 7º. Consideramos que la buena situación de los inmuebles y su estado en que se encontraban (sic), porque en la actualidad todavía existen arrendatarios en otros lugares (sic) y por lo general la Caja Agraria es estable a no ser lo que sucedió con la toma (sic) y en estos momentos se encuentran ocupando un lugar diagonal a este.

En cuanto a la demanda de alquiler de vivienda no lo sabemos pues no investigamos con respecto a ello, pero al parecer lo que apreciamos todas las viviendas se encontraban ocupadas a la fecha de nuestra visita.

Queda así aclarado y adicionado el dictamen, tal como fue solicitado (...)”.

3. De la apreciación del acervo probatorio se infiere, en primer lugar, que la alegada falla en el servicio por la indiferencia de la policía de Ituango para prepararse y atender con eficiencia la protección de los bienes de la personas naturales o jurídicas, al igual que la tardanza de las autoridades militares para acudir en protección de la población, no se configuró, pues los 19 agentes que se encontraban en la estación de policía, en la medida de sus posibilidades, se enfrentaron al actuar criminal del grupo al margen de la ley.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la imputación del daño antijurídico en cabeza de la Policía Nacional, se tiene que el mismo tuvo su origen en la confrontación armada entre la Fuerza Pública y el grupo subversivo de las Farc, cuando este último decidió atacar con actos de terrorismo la población de Ituango, Antioquia, en hechos que no solo se dirigieron contra la estación de policía, sino que se desarrollaron a lo largo de todo el casco urbano de la población.

En consecuencia, como ya lo ha dispuesto la Sección Tercera de esta corporación(25), un estudio desde la causalidad material llevaría a concluir que el daño es imputable al hecho de un tercero, como quiera que, con el manejo de las teorías de la equivalencia de las condiciones y de la fórmula correctora de la conditio sine qua non, o de la causalidad adecuada, se arribaría a la conclusión de que la lesión antijurídica tuvo su génesis en la acción armada del grupo subversivo lo que habría desencadenado una respuesta legítima por parte del Estado, en aras de garantizar la institucionalidad en la respectiva entidad territorial.

No obstante lo anterior, en el plano de la imputación la circunstancia se torna más compleja, ya que el estudio de la controversia específica supone determinar si desde el plano fáctico y jurídico el daño es o no atribuible a la Policía Nacional.

En relación con la distinción entre causalidad e imputación, la Sala en reciente oportunidad precisó(26):

“Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(27).

“Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(28).

“En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

“En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, como quiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

“En consecuencia, la imputación fáctica contenida en la demanda se dirige a censurar la actitud de la Fuerza Pública, puesto que, según lo formulan los actores fue aquella la que produjo con su acción el daño antijurídico y, al margen de que no hubiera sido así, la omisión en la que se incurrió lo que se hizo fue permitir que se concretara el daño antijurídico. Sobre el particular, y en relación con la figura de la comisión por omisión en materia de la responsabilidad de la administración pública, la doctrina con excelente sindéresis ha precisado:

“Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la administración en posición de garante de la víctima)(29) y la concreción del grado de capacidad evitadota del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoración normativas, para imputar el resultado”(30).

“En ese orden de ideas, el hecho de analizar la un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v.gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto.

“En relación con la posibilidad de emplear la posición de garante, como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(31).

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida(32)(33).

“(...) Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable, desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nada(34). En ese contexto, la posibilidad de atribuir resultados o daños, con base en un criterio normativo-jurídico, no es otra cosa distinta que la reivindicación de la multiplicidad de valores y principios jurídicos sobre los que se basamenta el Estado colombiano, es decir, como un Estado social de derecho, en el cual los asociados no solo se benefician de una gama de derechos y garantías, sino que, de igual manera, se encuentran conminados al cumplimiento de una serie de deberes (v.gr. principio de solidaridad, de dignidad humana, de tolerancia, etc.) sin los cuales la sociedad no podría funcionar(35).

“Y, si los particulares se encuentran vinculados por esos imperativos categóricos —en términos kantianos—, con mayor razón los órganos y funcionarios estatales se hallan sometidos al cumplimiento y salvaguarda de esos principios y valores constitucionales. En consecuencia, tal y como lo ha sostenido el máximo tribunal constitucional, la Fuerza Pública se encuentra en posición de garante frente a la protección de los bienes y derechos de los ciudadanos, sin que ello suponga someter al Estado a lo imposible —puesto que existe el principio de falla relativa del servicio—, pero sí obliga a que se analice en cada caso concreto las posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado”(36) (negrillas adicionales).

Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, toda vez que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); iii) se vulneró el principio de confianza; iv) o se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.

Los anteriores ingredientes normativos tienen como propósito controlar la incertidumbre que genera el empleo de las teorías causales —propias de las ciencias naturales— frente a la asignación de resultados en las ciencias sociales (v.gr. el derecho). Por lo tanto, la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además existe una obligación de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de las cargas públicas.

4. En esa panorámica, aborda la Sala el análisis de imputación con miras a clarificar si en el caso sub examine, el daño es o no imputable fáctica y jurídicamente a la administración pública; lo anterior, como quiera que tratándose de actos terroristas verbigracia el ataque indiscriminado contra una población, la dificultad se centra en definir si este tipo de lesiones antijurídicas son atribuibles en el plano material y jurídico a la organización estatal o, si por el contrario, las mismas provienen del hecho determinante y exclusivo de un tercero, esto es, del grupo terrorista.

Para la Sala, en el asunto sub examine, el daño resulta imputable a la entidad demandada, como pasa a explicarse:

En primer lugar, el daño tuvo origen cuando se desarrollaba una confrontación armada entre el Estado y la guerrilla, lo que significa que se originó en medio de una actividad legítima de la organización pública como lo es la defensa y mantenimiento del orden público. Ahora bien, en el plano fáctico el daño es imputable a la Policía Nacional, por cuanto en el ejercicio legítimo de defensa de la institucionalidad es posible que desde la imputación objetiva, asuma posición de garante frente a las personas y bienes que puedan verse afectadas en la ejecución o desarrollo de la respectiva operación.

En efecto, una de las causales que establece la ley para predicar una posición de garante consiste en tener el control de una fuente de riesgo —sin que este análisis suponga un estudio del título jurídico de riesgo excepcional que en este tipo de escenarios, como se verá más adelante no tiene cabida—. En otras palabras, la ley asigna posición de garante en cabeza de la persona que interviene o administra una fuente de riesgo, el que puede tener la connotación de lícito o ilícito, motivo por el que si se llega a concretar esa elevación del riesgo permitido el daño será imputable o atribuible desde el plano fáctico o material.

En el caso concreto se tiene que la parroquia Santa Bárbara de Ituango sufrió un daño con la destrucción del inmueble de su propiedad por el enfrentamiento armado entre la institucionalidad y la subversión, razón que permite concluir que el Estado asumió posición de garante respecto a los bienes de la demandante, ya que en ejercicio de la actividad lícita de defensa frente a un ataque armado de un grupo terrorista, generó por su parte una elevación del riesgo normalmente permitido, lo que supone la asunción de posición de garante ante los asociados que se ven comprometidos en medio de reacciones militares de esa naturaleza; lo anterior se torna trascendente, en la medida en que no importa que materialmente el daño provenga de un tercero (delincuentes) o de la propia administración, es decir, que la posición de garante comprende tanto la acción como la omisión de eventos de este jaez.

Ahora bien, en el plano de la imputación jurídica el daño es atribuible a la Policía Nacional aunque no fue producto de una falla del servicio, ni menos de la concreción de un riesgo excepcional por el uso y aplicación de elementos e instrumentos peligrosos en cabeza de la administración pública (v.gr. vehículos automotores, armas de dotación oficial, sustancias peligrosas, entre otros).

Aunado a lo anterior, tampoco resulta admisible afirmar que el riesgo fue creado por el Estado al instalar un comando de policía en el municipio de Ituango, pues esa circunstancia por sí misma no es riesgosa, ya que precisamente, instalaciones de esta naturaleza están situadas con la lógica de brindar protección a los ciudadanos y asociados, motivo por el que una postura contraria llevaría a concluir que el Estado crea riesgos constantes en todo el territorio del país por instalar comandos de policía, por transportar altos dignatarios, por construir oleoductos o gaseoductos, por levantar torres de transmisión o distribución eléctrica que pueden ser atacadas por agentes armados al margen de la ley, entre otros.

Ahora bien, en relación con el título jurídico del daño especial, la jurisprudencia reciente de la corporación precisó los siguientes aspectos que se transcriben in extenso(37):

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(38), ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que solo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(39).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(40).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(41), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(42).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario El Siglo(43), la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(44) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(45); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(46), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(47), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(48).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(49).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(50), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró:

“la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes(51) (resaltado dentro del texto de la sentencia).

“(...) Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado(52) —negrilla fuera de texto—.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(53). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no solo por su calidad de social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(54).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(55).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“(...) En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“(...) Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio.

“No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño.

“Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa —en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado(56)—”(negrillas de la Sala).

Los anteriores lineamientos fueron reiterados por la Sala en el fallo del 16 de julio de 2008, en el que sobre el particular se sostuvo:

“(...) De conformidad con lo antes expuesto, partiendo del supuesto de la imputación de una conducta a la autoridad pública, a título de falla en la prestación del servicio, será esta quien deba asumir la correlativa obligación de reparar el daño causado originado o deviniente de dicha conducta; es decir, para que la responsabilidad se estructure, el hecho debe ser imputable, a título de acción u omisión, a la persona respecto de la cual se pretende deducir la obligación de reparar el daño causado, circunstancia que en el presente caso no se encuentra acreditada respecto de la entidad demandada.

“En el régimen de riesgo excepcional, en tratándose de la creación de una situación especial o excepcionalmente peligrosa o riesgosa en virtud de una actividad desplegada por la autoridad pública, la situación de riesgo creada es atribuible a esta última, y es por ello que está obligada a responder cuando tal situación de riesgo se concreta en la causación del perjuicio.

“En el evento de un hecho como el que se analiza, no puede en rigurosa lógica afirmarse que es la autoridad pública la que ha creado unas condiciones o una situación particularmente peligrosa o riesgosa, pues queda claro que fueron guerrilleros de las Farc quienes iniciaron el ataque contra los miembros del Ejército Nacional que se encontraban patrullando la zona, en desarrollo de un operativo militar consistente en dar con el paradero y capturar a los subversivos que hacían presencia en la región, cumpliendo a cabalidad con los deberes que al Estado le imponen la Constitución Política y las leyes.

“En un régimen de daño especial, esto es cuando la conducta desarrollada por la autoridad pública es lícita, regular, ajustada al ordenamiento jurídico, pero que sin embargo ha causado un daño en cumplimiento de sus deberes, subyace la obligación del Estado de reparar los perjuicios causados, bajo el entendido de que se ha presentado un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas, en cuanto una o varias personas en particular han sufrido un detrimento en aras del interés común o colectivo, que es lo que determina el inspirar de la autoridad pública en este evento. En un riguroso desarrollo lógico jurídico y habida consideración del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas, la ruptura de dicho principio impone su restablecimiento por la vía de la reparación del detrimento ocasionado, permitiendo así que el interés general prime sobre el interés particular, sin que en últimas este resulte jurídicamente desprotegido.

“Esta corporación ha estimado que puede resultar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado cuando este, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco jurídico, produce un daño a un administrado, el cual, dado su especialidad y anormalidad, excede el sacrificio que los demás miembros de la colectividad deben soportar, en razón de la naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado. La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio de las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas(57).

“En lo que concierne a la fundamentación de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, resulta menester señalar que el actual régimen constitucional establece la obligación jurídica a cargo de las autoridades públicas de responder por los daños antijurídicos, originados en la acción u omisión de aquellas, siempre y cuando estos les resulten imputables. Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor resulte contraria a derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo, en la medida que entraña el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”(58) (se destaca).

Como se aprecia, el daño especial constituye un título jurídico de imputación que sirve para atribuir la responsabilidad en cabeza de la administración pública cuando el perjuicio irrogado tiene su origen en una actividad lícita del Estado, sin que tenga que provenir directamente de la concreción de la actividad pública, es decir, es posible que en el plano material (ser) el daño haya sido producido por un tercero (v.gr. delincuentes o terroristas), pero en la dimensión de la imputación (deber ser) sea atribuido en cabeza de la administración pública, en tanto fue producido dentro de la prestación o ejecución de una actividad regular por parte del Estado que rompió las cargas públicas.

No quiere significar lo anterior, en modo alguno, que en los eventos de atentados terroristas o de daños producto de la lucha contra la delincuencia no operen las causales eximentes de responsabilidad, solo que en estos supuestos habrá que analizar con especial sindéresis las circunstancias de tiempo, modo y lugar como quiera que será posible que el daño devenga imputable tanto fáctica como jurídicamente en cabeza de la organización pública, como se indicó en los párrafos anteriores.

Por lo tanto, si bien, la destrucción del inmueble de propiedad de la parroquia de Santa Bárbara de Ituango no hubiese acontecido si el ataque guerrillero no se hubiera perpetrado, lo cierto es que el mencionado análisis causal resulta insuficiente en el plano de la imputación, ya que el daño y los perjuicios irrogados a los demandantes son el producto de una concreción de la actividad compleja que supone la actividad legítima de repeler la violencia que impera en nuestro país, razón por la que los daños que se originan en este tipo de enfrentamientos o ataques rompen el principio de las cargas públicas de quienes lo padecen, puesto que el ordenamiento jurídico no consagra el deber de soportar la afectación a derechos, bienes o intereses legítimos que ese tipo de confrontaciones lleva aparejado.

Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada en virtud a que consulta los recientes lineamientos adoptados por la Sala, en relación a la imputación de daños antijurídicos inflingidos a civiles ajenos al conflicto en aquellas circunstancias en que estos tienen su origen en una confrontación bélica entre la fuerza pública y grupos armados al margen de la ley.

5. En la sentencia del 15 de marzo de 2001, el a quo para el reconocimiento del daño emergente en favor del demandante, tuvo en cuenta el avalúo realizado al inmueble por las peritos y concluyó que el valor del primer piso era de $ 25’000.000 y el del segundo de $ 30’000.000, para un total de $ 55’000.000.

Respecto del lucro cesante, consideró que en primer lugar, del inmueble arrendado a la Caja Agraria, se debía tener en cuenta que el contrato celebrado el 1º de enero de 1995, tenía una vigencia de 3 años, por lo que se liquidó hasta el 1º de enero de 1998, con un canon de arrendamiento mensual de $ 60.000, sin tener en cuenta los incrementos que no fueron acreditados con la prueba idónea.

Por tal razón, el canon durante 33 meses, arrojó un valor de $ 1’980.000.

Es segundo lugar, para el segundo nivel del inmueble, integrado por una casa de habitación y un consultorio arrendado a los señores Jaime Arturo Cárdenas Rivera y Gustavo Adolfo Rodríguez Calderón, advirtió que el contrato de arrendamiento celebrado el 24 de enero de 1994, tenía una vigencia de un año, es decir, hasta la misma fecha de 1995. Sin embargo, toda vez que la incursión guerrillera ocurrió el 5 de marzo de 1995 y de conformidad con los testimonios obrantes en el proceso, aquel se encontraba ocupado en aquella fecha, infirió que el mismo se había prorrogado en iguales condiciones y por el mismo término inicial, con un canon de arrendamiento mensual de $ 75.000, por lo que se liquidó hasta el 24 de enero de 1996.

Así las cosas, el canon durante 10 meses, arroja un valor de $ 750.000.

Se tiene, entonces, que reconoció por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente $ 57’730.000 y, por lucro cesante 2’730.000, para un total de $ 57’730.000, que actualizada a la fecha de la sentencia, correspondió a $ 130’238.880.

Para actualizar esa cifra a la fecha de esta sentencia, se aplicará la siguiente fórmula:

 

Vp = Vh Índice final

--------Índice inicial

Vp: Valor presente de la suma a actualizar

Vh: Valor a actualizar ($ 130’238.880)

Índice final: Índice de la fecha de la sentencia, en este caso se tomó el de mayo de 2011 (107,55)

Índice inicial: Índice de la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, marzo de 2001 (64,77)

Así: Vp= 130’238.880 107,55

--------------------------------64,77

Vp= 216’260.483,9

6. En atención a que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia proferida el 15 de marzo de 2001, por la Sala 2ª de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

1. Niégase la objeción que por error grave propuso la entidad demandada contra el dictamen pericial, su adición y aclaración, rendidos por las peritos avaluadoras, doctoras Margarita Duarte Baltazar y Gloria Lucía Castro.

2. Declárase a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, responsable de los daños y perjuicios materiales causados a la parroquia de Santa Bárbara de Ituango, por la destrucción de un inmueble de su propiedad, localizado en la carrera Bolívar del área urbana de dicho municipio, cuando fue objeto de una incursión guerrillera del grupo subversivo perteneciente a las FARC, el 5 de marzo de 1995.

3. Condénase así mismo a la Nación, —Ministerio De Defensa, Policía Nacional— a pagarle a la parroquia de Santa Bárbara de Ituango (Antioquia), por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante la suma total de doscientos dieciséis millones doscientos sesenta mil cuatrocientos ochenta y tres pesos ($ 216’260.483).

4. Dése cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin costas.

7. En firme este fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Folios 110 y 111 del cuaderno 1.

(2) Folios 94 a 97 del cuaderno 1.

(3) Folios 105 a 107 del cuaderno 1.

(4) Corte Suprema de Justicia, auto del 8 de septiembre de 1993, Expediente 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(5) Gaceta Judicial, T LII, pág. 306.

(6) Folio 110 y 111 de cuaderno 1.

(7) Obrantes de folio 13 a 25 del cuaderno 1.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia proferida el 17 de junio de 2004, Expediente 15.450 y sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 15.498.

(9) Folio 107 del cuaderno 1.

(10) Folio 7 del cuaderno 1.

(11) Folios 3 a 5 del cuaderno 1.

(12) Folio 6 del cuaderno 1.

(13) Folio 12 del cuaderno 1.

(14) Folio 50 del cuaderno 1.

(15) Folios 55 y 56 del cuaderno 1.

(16) Folios 57 y 58 del cuaderno 1.

(17) Folios 59 y 60 del cuaderno 1.

(18) Folios 60 y 61 del cuaderno 1.

(19) Folios 61 y 63 del cuaderno 1.

(20) Folios 63 y 64 del cuaderno 1.

(21) Folios 64 y 65 del cuaderno 1.

(22) Folios 65 a 67 del cuaderno 1.

(23) Folios 94 a 98 del cuaderno 1.

(24) Folios 105 y 106 del cuaderno 1.

(25) Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Expediente 17.802. C.P. Enrique Gil Botero.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, Expediente 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(28) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002, Expediente 14215.

(29) “En la determinación de cuándo existe posición de garante o no del sujeto responsable no tiene ninguna incidencia que la responsabilidad se configure como objetiva o basada en la culpa. Aquella determinación constituye una cuestión previa: solo cuando se haya verificado que el sujeto estaba obligado a evitar el resultado entrará en juego la circunstancia de que la responsabilidad sea objetiva o no”.

(30) Puigpelat, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria”, Ed. Civitas, pág. 243 y 244.

(31) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico.” Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho penal - parte general”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho penal - parte general “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567.

(33) Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586, de 20 de febrero de 2008, Expediente 16996, de 1º de octubre de 2008, Expediente 27268.

De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes:

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”.

(34) “Ex nigilo nili fit”. De la nada, nada.

(35) “Estas posiciones de garantía están acordes constitucionalmente con el principio de solidaridad, el cual, principalmente viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal... Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional: “La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones.” Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, más no exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una ley que los desarrolle.” Oviedo Pinto, María Leonor “La posición de garante”, Ed. Ediciones ciencia y derecho, Bogotá, pág. 138.

(36) “En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico penal, se vinculan un suceso en el mundo y un destinatario de imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de mérito, como en lo malo, en la imputación a título de reproche.” Jakobs, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 23.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, Expediente 16696, M.P. Enrique Gil Botero.

(38) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(39) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(40) En este sentido esta corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal.”Extractos de jurisprudencia, tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, págs. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, pág. 13.

(41) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Nº de Radicación 16205, de agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto

(42) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4493, C P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, Nº de Radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(43) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(44) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P . Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(47) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, págs. 249 y 250.

(50) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y Sentencia C-038 de 2006.

(51) Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. (e): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(53) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(55) Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(56) Razón que, precisamente, justifica la existencia de un régimen de responsabilidad especial que juzgue adecuadamente los perjuicios que se presenten en estos casos.

(57) Sentencia de 3 de mayo de 2007, Expediente 16696.

(58) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de julio de 2008, Expediente 15821, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.