Sentencia 1996-00942 de junio 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Proceso número: 180012331000199600942-01 (20995)

Actor: Luis Carlos León Castro

Demandado: Nación-Ministerio de Justicia y otros.

Acción: Reparación directa

Asunto: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida en primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones, en proceso de doble instancia.

Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y atendiendo a las previsiones de los artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo. Dispone el artículo de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, como lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que los procesos de reparación directa por hechos de la administración de justicia (error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) se tramitan en primera instancia por los tribunales administrativos, de lo que se sigue que sus sentencias serán de conocimiento de esta corporación en segunda instancia(3).

El Código Contencioso Administrativo, por su parte, señala que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de i) sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales, ii) autos susceptibles de este medio de impugnación, iii) recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda y iv) cuando no se conceda el recurso extraordinario de revisión.

Siendo así, se concluye la competencia de esta corporación tanto para resolver en segunda instancia un asunto al que fue vinculada la Fiscalía General de la Nación como el departamento del Putumayo, porque éste usó y devolvió en mal estado el vehículo que la primera puso a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

2. Asunto que la Sala debe resolver.

El problema jurídico que la demanda formula se contrae a determinar la responsabilidad de la parte demandada por los perjuicios materiales causados al señor Luis Carlos León Castro con ocasión del decomiso de un vehículo de su propiedad. Según su versión, el uso provisional del bien incautado y la paralización de sus actividades comerciales, dan lugar a la reparación del daño.

Para resolver los argumentos de la alzada, la Sala inicialmente se detendrá en los hechos probados y considerara los argumentos de las excepciones de fondo que no demandaron un pronunciamiento previo, con miras a determinar la legitimación en la causa por activa y pasiva y si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad solidaria de las entidades públicas demandadas y respecto de la oportunidad de causación del daño, para así poder definir la inconformidad del actor sobre la liquidación de los perjuicios desde el momento mismo en que se produjo la retención del automotor.

2.1. Hechos probados. El vehículo tenía que entregarse en el estado de su retención.

Sostiene el actor que las entidades accionadas son responsables de los perjuicios causados que le fueron ocasionados por la retención de un vehículo de su propiedad y su entrega en malas condiciones después de “seis años” por el departamento del Putumayo. Las pruebas allegadas a la actuación por el accionante y por la Fiscalía Regional de Bogotá(4) permiten establecer:

2.1.1. Que el 13 de agosto de 1991, aproximadamente a las 10:30, en jurisdicción de Florencia (Caquetá), vía carreteable que conduce a Neiva, en el sitio denominado “La Pizarra”, efectivos de la Policía Nacional —que habían recibido informes de inteligencia— detuvieron el bus de servicio público intermunicipal afiliado a la empresa Coomotor Ltda. de placas XY2325, para efectos de realizar una requisa. En desarrollo de dicho procedimiento, los uniformados encontraron trece kilos de base de cocaína, camuflados en la parte delantera izquierda del vehículo, dando lugar a su decomiso, así como a la captura del conductor Jorge Galindo Guzmán, de su ayudante Raúl Restrepo y de su propietario Luis Carlos León Castro.

Al momento de la entrega del automotor a los parqueaderos de la Sijín, la Compañía Antinarcóticos dejó constancia del estado del vehículo, mediante acta a cuyo tenor i) su propietario es el señor Luis Carlos León Castro, ii) se trata de un bus de servicio público, de placas XY2325, marca internacional, modelo 1972, motor número V 392 E 902178, chasis número H-110041, color rojo, azul, amarillo y blanco, y iii) el vehículo cuenta con dos antenas, una batería, dos parasoles, cinco espejos, dos retrovisores, dos bomper y una bompereta, veinticuatro cocuyos, un limpia brisas, “boseles (sic)”, treinta y siete cojinerías y forros en buen estado, treinta y seis descansabrazos, dos manijas exteriores, dos vidrios de puertas, dos de conversión, dos traseros y dos vidrios parabrisas, dos farolas, dos exploradoras, cuatro direccionales, dos stop, un encendedor de cigarrillos, una consola con televisor pequeño en buen estado pero desprendido, una tapa de aceite de motor, dos tapas de gasolina, cuatro puertas, una tapa de radiador, cuatro parlantes despegados, dos gatos, persianas, cinco reloj eléctricos, nueve llantas y siete rines, llave “shist (sic)”, dos cornetas y un pito, un extinguidor, llave de perno, una licuadora, una cruceta y dos cajas de herramientas.

La Unidad Investigativa de la Sijin anexó al documento copias de las tarjetas de propiedad y de operación expedidas a nombre de Luis Carlos León, al igual que de las pólizas de seguro y el certificado de movilización. Así mismo, en dicha acta se dejó constancia del buen estado del automotor, sin letreros o emblemas (documento aportado en copia auténtica por la parte actora visible a fl. 17, cdno. 1).

2.1.2. Que incautado el vehículo, el 20 de agosto de 1991 se inició la respectiva instrucción, vinculando a su propietario Luis Carlos León Castro, al conductor Jorge Galindo Guzmán y al ayudante Raúl Restrepo Restrepo, contra quienes se profirió medida de aseguramiento privándoseles de su libertad.

2.1.3. Que el 18 de septiembre de 1991, la Policía Judicial de Florencia puso el vehículo a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes y que ésta, mediante Resolución 136 de 23 de diciembre de 1991 resolvió destinarlo, en forma provisional, al servicio del departamento del Putumayo con los deberes de secuestre judicial y la obligación de rendir informe mensual sobre su administración a la entidad. Así mismo, la DNE advirtió que los actos de conservación y funcionamiento del automotor estarían a cargo de la entidad destinataria, quien devolvería el bien en el estado recibido, salvo el deterioro por su uso normal (documento aportado en copia auténtica por el demandante visible a fls. 18-20, cdno. 1).

2.1.4. Que el 18 de julio de 1994 —surtida la investigación de los hechos— la Fiscalía Regional de Bogotá i) profirió resolución de preclusión de investigación a favor de los señores Luis Carlos León Castro y Jorge Galindo Guzmán, por encontrar demostrado que no incurrieron en conductas tipificadas por la ley penal y ii) ordenó la entrega del vehículo decomisado a su propietario, una vez surtida la consulta de la decisión —se destaca—:

(...).

Con la aceptación de responsabilidad en los hechos investigados por parte de Raúl Restrepo Restrepo al confesar fue la persona que introdujo los paquetes contentivos de la sustancia estupefacientes en el sitio donde fue ubicado por los policiales la noche de autos y al día siguiente 14, así como el indicar en la inspección judicial en el referido sitio, constatándose por parte del fiscal regional delegado de acuerdo a dicha versión y sitio, no se requiere de ayuda de otra persona para desplegar dicha actividad, ni de herramientas especiales, dado que se puede introducir por la parte de abajo del automotor al compartimiento natural del bus (no caleta) es decir que hace parte de la estructura del vehículo desde su fabricación…

(...) si León Castro hubiera tenido participación alguna en el transporte de la droga, no hubiese viajado en el referido vehículo, sino que podía perfectamente haber viajado hasta el destino final Neiva en otro carro, incluso de la misma empresa y evitarse así el verse involucrado en un momento determinado en caso de hallarse la droga, tal como sucedió, no exponiéndose a verse privado de la libertad, cosa que también sucedió.

(...).

La prueba, tal como lo indica tanto el Ministerio Público como el defensor de los implicados en sus alegatos, en estos momentos y por la evolución de la prueba nos indica que tanto Luis Carlos León Castro como Jorge Galindo Guzmán no tuvieron participación alguna en los hechos investigados ni como autor, coautor o cómplice, pues aun cuando está plenamente probado que el hecho sí existió, también se ha logrado demostrar que el responsable de ello fue precisamente el ayudante, quien acepta que introdujo la droga en el compartimiento y está también demostrado que para ello no requería ayuda de persona alguna, tal como se indica en la inspección realizada y aceptada por el implicado Restrepo Restrepo.

Como quiera que se ha demostrado suficientemente, que en efecto la conducta de los mencionados León Castro y Galindo Guzmán no es lesiva del ordenamiento penal y que según las pruebas sometidas a valoración dichos sindicados no han cometido el delito que se les enrostra, de consiguiente respecto de los procesados se declarará extinguida la acción penal y por ende precluída la instrucción por la presencia de una causal de cesación de procedimiento (...).

Teniendo en cuenta que el señor Luis Carlos León Castro se encontraba en detención preventiva, la providencia dispuso su libertad provisional, previa diligencia compromisoria mediante caución juratoria (documento aportado por la parte actora y remitido por la Fiscalía Regional de Bogotá visible a fls. 31-47 anexo 3).

El 13 de octubre de 1995, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó en todas sus partes la decisión objeto de consulta (documento aportado por la Fiscalía Regional de Bogotá visible a fls. 54 a 61 anexo 1).

2.1.5. Que por oficio de 3 de noviembre de 1995, la Dirección Regional de Fiscalías comunicó al actor la decisión de entrega del vehículo, informándole que, para tales efectos, se ofició a la DNE (documento aportado por la Fiscalía Regional de Bogotá visible a fls. 103-104 anexo 3).

2.1.6. Que mediante oficio SBI680 de 4 de diciembre de 1995, la Dirección Nacional de Estupefacientes se dirigió al señor Luis Carlos León Castro para poner de presente que la Gobernación del Putumayo y la Secretaria de Tránsito de Florencia Caquetá ya habían sido informadas de su obligación de hacer entrega del vehículo (documento aportado en original por la parte actora visible a fl. 3, cdno. 1).

2.1.7. Que el 13 de febrero de 1996, el Gobernador del Putumayo, el señor Luis Carlos León Castro y el rector del Colegio Ciudad de Mocoa, suscribieron acta de entrega del vehículo “tipo bus marca internacional, modelo 1972, de placas XY2325, de servicio público, motor número V 392 E 902178, chasis número H-110041, color rojo, azul, amarillo y blanco, automotor éste que fue asignado en forma provisional al Departamento”. Al verificar el estado en el que se encontraba el bien, las partes dejaron las siguientes constancias:

(...).

Se trata de un automotor tipo bus, con su carrocería cerrada, marca internacional, modelo de 1972, de placas XY 2325, chasis número H-110041, color rojo, azul, amarillo y blanco, que se encuentra inmovilizado, bloqueado en su tren delantero, sin que se pudiera prender el mismo para constatar su funcionamiento, debido a que carece de partes estructurales y mecánicas que hacen imposible el encendido del motor. Se deja constancia que dicho vehículo tiene unas leyendas a lo largo de su costado que dicen “Departamento del Putumayo”. A continuación entonces se deja constancia de cómo se encuentra el mismo así: tiene 6 llantas con sus rines montados para el servicio en las ruedas del bus, en regular estado de desgaste; tiene las tapas del tanque del combustible; parabrisa delantero derecho se encuentra roto; tiene dañada las plumillas de los parabrisas delanteros; no tiene las cámaras del freno de seguridad, no tiene los direccionales y cocuyos de los costados izquierdo y derecho; falta el control manual del freno de seguridad en el tablero de mandos; está zafada y deteriorada la tala interior del motor; las 37 sillas de los pasajeros se encuentran rotas y deterioradas; no tienen forros las sillas de los pasajeros; carece del segundo vidrio lateral izquierdo; no tiene batería; no tiene caja de herramientas; no tiene gatos; las dos cornetas exteriores se encuentran dañadas, no tiene bafles, no tiene televisor, no tiene antenas para el radio; no tiene encendedor de cigarrillos; no tiene llanta de repuesto; no tiene crucetas; no tiene la licuadora o lámpara exterior; no tiene exploradoras; le falta el purificador de aire exterior; sólo tiene un extintor pequeño deteriorado; carece de bajo; no tiene motor de arranque; no tiene el suicht (sic) de direccionales y cambio de luces; presenta una abolladura en el bomper del frente lado derecho. Igualmente se deja expresa constancia de que el vehículo originalmente tenía motor a gasolina número V-392E902178, pero en la actualidad se observa instalado en el mismo vehículo, en reemplazo de este un motor diesel para combustible de ACPM marca Nissan 200 turbo número 40202 número FD6 058215T y según la plaqueta distinguido también con el número 350 J712385, motor este que fuera cambiado en la ciudad de Pasto dentro de la administración del anterior Gobernador Segundo Salvador Lasso Gómez, sin que aparezca factura alguna para legalizar esa situación ante las oficinas de tránsito. De lo anterior se toman fotografías para ser aportadas al departamento y al interesado reclamante(5). En las anteriores condiciones el señor Luis Carlos León Castro declara recibido el automotor, con la advertencia de que sus derechos patrimoniales deberán ser amparados por la vía judicial correspondiente (documento aportado en original por la parte actora visible a fls. 4-5, cdno. 1).

2.1.8. Que para acreditar los gastos de reparación, la parte actora aportó con la demanda originales de facturas que suman $ 10 382 800,oo (fls. 6-9, cdno. 1).

2.2. Legitimación en la causa por activa.

Se entiende la legitimación activa como la relación sustancial del actor respecto de las pretensiones cuya ausencia conlleva fatalmente a su negación y que en los juicios de responsabilidad no es otra cosa que la ostentación del actor de la condición de acreedor de la prestación de reparación o de restablecimiento.

Para acreditar la legitimación, la parte actora allegó copia de la tarjeta de propiedad del automotor y la certificación original de 18 de julio de 1996 proveniente del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del Caquetá, en la que consta que el bus de servicio público de placas XY2325, modelo 1972, marca internacional, se encuentra matriculado a nombre de Luis Carlos León Castro y afiliado a la empresa de transporte Coomotor Florencia (fls. 15-16, cdno. 1).

En virtud del requerimiento realizado por el a quo, al proceso se allegó la certificación de Coomotor Florencia Ltda., en la que consta que el vehículo de placas XY2325 figuraba a nombre del señor Luis Carlos León, vinculado a dicha empresa (documento aportado en original por el gerente de Coomotor a fl. 52, cdno. 1).

En consecuencia, la parte actora acredita la condición con la cual comparece al proceso.

2.3. Legitimación en la causa por pasiva.

La Sala debe anotar que la legitimación para ser convocado a responder en juicio, precede y no se confunde con los medios defensivos de los que hace uso el demandado para contradecir las pretensiones y enervar las pruebas aducidas en su contra.

Por lo tanto, las “excepciones” propuestas por el Ministerio de Justicia y la Rama Judicial, no resultan fundadas, tal y como fue considerado por el a quo. No obstante, si obligan a que se considere si la decisión, cualquiera fuere el sentido de la misma, tendría que comprender a la Rama Judicial, porque, siendo así, la legitimación por pasiva la comprendería, al igual que al departamento del Putumayo.

Ahora, la Sala encuentra que si bien el demandante adicionó la demanda para que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura, su reforma no introduce hechos nuevos y, como se deduce del contenido del libelo, no eleva ninguna imputación en contra de la Rama Judicial, antes por el contrario, a juicio del actor su actuación estuvo ajustada al ordenamiento jurídico.

Por lo que hace a la Dirección Nacional de Estupefacientes, ésta fue creada por el Decreto 494 de 27 de febrero de 1990 como Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Justicia, sin contar con personería jurídica, con la obligación de hacerse parte, mediante poder otorgado por el Ministro de Justicia, en defensa de los intereses de la Nación, en los procesos que para obtener la indemnización de perjuicios, se intenten por el decomiso de los bienes, sin perjuicio de las atribuciones constitucionales y legales del Ministerio Público (D. 494/90, num. 7º, art. 3º). Así mismo, el numeral 5º de esta norma, expresamente dispone que el Director Nacional de Estupefacientes deberá constituirse parte en los procesos que se inicien en su contra, en nombre de la Nación o vigilar que esta intervenga para la defensa de sus intereses, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los procesos en que se demande la indemnización de perjuicios por la ocupación o el decomiso de bienes de que tratan los decretos legislativos 1856, 2390 de 1989 y 42 de 1990.

Para la fecha de presentación de la demanda(6), el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho había expedido el Decreto 2159 de 31 de diciembre de 1992, “por el cual se fusiona la Dirección Nacional de Estupefacientes con el Fondo Rotatorio de Prevención, Represión y Rehabilitación del Consejo Nacional de Estupefacientes”. Así, en su artículo 2º dispone que la Dirección Nacional de Estupefacientes es una entidad de carácter técnico y se organiza como unidad administrativa especial, adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, patrimonio propio y régimen especial de contratación.

El numeral 7º del artículo 5º ibídem dispone, entre las funciones a cargo de la DNE, la de concurrir a los procesos que para obtener la indemnización de perjuicios por el decomiso de los bienes se instauren en su contra.

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que, si bien la ley dispuso la comparecencia de la Dirección Nacional de Estupefacientes cuando se controvierte la responsabilidad estatal por los bienes decomisados, la realidad probatoria evidencia que dicha vinculación no se dio, por lo que resulta improcedente analizar la participación de dicha dirección en los hechos de que trata la demanda, ni realizar ningún pronunciamiento en su contra, tal y como fue considerado por el a quo.

2.4. Responsabilidad de la entidad demandada.

2.4.1. Por retardo y mal estado en la entrega del vehículo.

Las pruebas aportadas por las partes dentro de las oportunidades legales y las allegadas en debida forma al proceso, permiten establecer que los daños ocasionados al señor Luis Carlos León Castro son constitutivos de falla del servicio, por el retardo en la entrega del automotor a su propietario y porque la administración entregó el bien en absoluto deterioro. Conducta altamente reprochable si se considera que el departamento recibió el vehículo en estado de servicio, hizo uso del mismo a sabiendas de que no le pertenecía y no reparó en sus deberes constitucionales y legales que le imponen no abusar de sus derechos y respetar los ajenos.

El 13 de febrero de 1996, con considerable retraso, el Gobernador del Departamento del Putumayo y el rector del Colegio Ciudad de Mocoa hicieron entrega del bien decomisado y puesto a órdenes del actor por el juez penal de la causa el 13 de octubre del año anterior. Demora atribuible a la DNE y al departamento del Putumayo i) porque la primera conoció de su deber de entregar el 3 de noviembre de 1995 e informó al departamento el 4 de diciembre del mismo año y ii) en razón de que el departamento hizo entrega del bien el 13 de febrero siguiente.

Comparando las actas de decomiso y entrega, elaboradas con el concurso del actor por la Sijin al momento de incautar el vehículo y ponerlo a disposición de la DNE y por el departamento del Putumayo, el daño patrimonial causado al actor resulta evidente.

En el sub lite, las pruebas indican que se presentó una falla del servicio atribuible al departamento del Putumayo, por i) la mora en la entrega del vehículo una vez ordenada por el ente investigador y ii) por el uso descuidado, negligente e indolente del mismo.

Lo anterior porque, como quedó explicado, el departamento del Putumayo, favorecido con la destinación provisional del bien, desconoció el artículo 2º constitucional e infringió los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, a cuyo tenor las autoridades de la República fueron instituidas para garantizar los derechos e intereses de los asociados lo que las obliga a cumplir sus funciones con responsabilidad.

Probada como se encuentra la responsabilidad del ente territorial, las excepciones de fondo carecen de respaldo probatorio y habrán de despacharse desfavorablemente, confirmando la declaratoria que en este sentido realizó el a quo.

2.4.2. El actor tenía que soportar lo dejado de percibir desde el decomiso del vehículo.

De conformidad con la investigación penal que reposa en el expediente, el decomiso del bus de propiedad del actor fue consecuencia de haberse encontrado en su interior varios kilos de sustancias ilícitas.

La actuación desplegada por los miembros de la policía judicial estuvo ajustada a las previsiones del artículo 47 la Ley 30 de 1986, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes, a cuyo tenor:

Los bienes, muebles, equipos y demás objetos donde ilícitamente se almacene, conserve, fabrique, elabore, venda o suministre a cualquier título marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, al igual que los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión de los delitos descritos en este capítulo, lo mismo que los dineros y efectos provenientes de tales actividades, serán decomisados y puestos a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes, el cual, por resolución, podrá destinarlos provisionalmente al servicio oficial o entidades de beneficio común instituidas legalmente, darlos en arriendo o deposito. Quien tuviere un derecho lícito demostrado legalmente sobre el bien, tendrá preferencia para recibirlo en depósito o bajo cualquier otro título no traslaticio del dominio, el Consejo Nacional de Estupefacientes dará aviso inmediato a los interesados para el ejercicio de su derecho. Los beneficios obtenidos se aplicarán a la prevención y represión del tráfico de tales drogas y a la rehabilitación de los farmacodependientes, bajo control y vigilancia del Consejo Nacional de Estupefacientes.

Excepcionalmente podrá ordenarse por el funcionario del conocimiento la devolución de los bienes o el valor de su remate, si fuera el caso, a terceras personas, si se prueba plenamente dentro del proceso que no tuvieran participación alguna ellos, en el destino ilícito dado a esos bienes.

La providencia que ordena la devolución a que se refiere este artículo deberá ser consultada y solo surtirá efecto una vez confirmada por el superior (negrillas fuera de texto).

Por su parte, el artículo 334 de la Ley 50 de enero 13 de 1987 —Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos(7)— autoriza a los miembros de la Policía Judicial, de conformidad con el Estatuto Nacional de Estupefacientes, proceder al decomiso y aprehensión de las sustancias y elementos a que aquél se refiere.

En este orden de ideas, el decomiso es una medida legítima de limitación del derecho de propiedad, que difiere de la acción de extinción del dominio prevista en el artículo 34 constitucional y por ello no requiere de orden judicial. Así lo ha entendido la Corte Constitucional(8).

El decomiso de un bien y la extinción del dominio son figuras jurídicas completamente diferentes. La extinción del dominio "es una institución autónoma de estirpe constitucional de carácter patrimonial", que no tiene la connotación de una sanción penal. El decomiso, por su parte, es una institución típicamente penal en virtud de la cual se priva al actor de un hecho punible de los bienes que se utilizaron para cometer un ilícito o del producto de éste, por lo que no se puede asimilar a la confiscación de que trata el artículo 33 de la Constitución Política(9).

La propiedad tiene una función social, por lo que no se deben utilizar los bienes para la realización de actividades ilícitas, pues de lo contrario, es justificable constitucionalmente que se expidan normas que permitan el decomiso de los mismos.

En el presente caso, la parte actora no hace ningún reproche a la actuación de los miembros de la Policía Nacional que participaron en la incautación del automotor, ni tampoco al procedimiento adelantado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de destinar provisionalmente el bien al departamento del Putumayo.

Si bien el accionante no enjuicia la legalidad de la retención del vehículo, sino que a consecuencia de ella reclama la reparación de los perjuicios que no estaba en el deber de soportar, la Sala observa que dicha reparación se solicita desde el momento en que el automotor fue incautado, lo que da lugar a que la pretensión comprenda todo el tiempo que duró el decomiso hasta la entrega real y efectiva del bien.

En relación con el periodo a indemnizar, materia de la alzada, la Sala considera acertada la posición del a quo en cuanto negó el reconocimiento del lucro cesante desde el decomiso del bien el 13 de agosto de 1991, toda vez que el señor Luis Carlos León Castro tenía que soportar el daño ocasionado desde ese momento, como tuvo que afrontar la investigación penal, pues en el vehículo de su propiedad se encontraron sustancias psicoactivas de prohibido transporte y comercialización.

Es por ello que no puede predicarse la existencia de un daño antijurídico como sustento para alegar responsabilidad por daño especial, por tanto el periodo a indemnización sólo comprenderá el tiempo transcurrido en virtud del retardo en la entrega del vehículo, como a continuación se hará.

2.5. Indemnización por lucro cesante.

2.5.1. Prueba testimonial.

El jefe de rodamiento de Coomotor Florencia Ltda. Jaime Santos Cárdenas afirmó conocer al señor Luis Carlos León Castro, en su condición de socio de la mencionada empresa y propietario del bus referido en el presente asunto.

En relación con el vehículo, el testigo da cuenta de que i) para la fecha del decomiso se encontraba en buen estado de funcionamiento, ii) cubría rutas nacionales, iii) los ingresos mensuales promedio oscilaban entre tres y cuatro millones de pesos, según el comentario de los conductores y iv) luego de la entrega “estaba bastante deteriorado”(fls. 28-31, cdno. 2).

El mecánico Jorge Humberto Artunduaga Quina aseguró que cuando el automotor fue entregado a su propietario éste se encontraba en mal estado, por lo que reparó el motor, la carrocería, los pisos e instaló nueva batería (fls. 36-38, cdno. 2).

De la declaración del señor Humberto de Jesús Gómez Martínez, quien había sido conductor del vehículo y luego Jefe de Transporte de Cootranscaquetá, afirmó que “(..) el carro no andaba, no tenía ejes, no tenía llantas, no tenía arranque, prácticamente había que meterle todo”.

En cuanto a los ingresos que percibía el actor por el servicio del bus, el testigo sostuvo:

Eso tiene un promedio muy variado, hay buenas, regulares y otras malas, pero eso en el promedio de pasajeros es difícil para uno, pues lo planillado si se puede determinar que es aproximadamente los 30, 32 o 33, a veces sale más del cupo entonces no los planillas sino que ya es colilla, cuando está malo planilla 20 o 25 pasajeros en todo la ruta, estoy hablando de la época en que yo fui conductor, en polilla eso es muy variable, más variable todavía, por uno (sic) recoge unos en Morelia a Belén, otros en Belén, ese es el sube y baja que llaman, entonces da un rendimiento diferente, inclusive muchas veces decimos nos sirve más el sube y baje que el pasajero que va en planilla (...) el movimiento de pasajeros, prácticamente lo que fue en el 89, 90 o 91 fue el mismo movimiento.

En relación con el promedio de ingresos percibidos por el bus de propiedad del señor Luis Carlos León Castro, el testigo sostuvo:

Eso puede tener un promedio de tres, tres y media, cuatro millones de pesos brutos, mensuales, pura planilla y lo de la polilla eso produce por ahí uno y medio a dos millones.

Frente al interrogante de “cuánto de ese ingreso bruto, tanto de planilla como de polilla, se invierte para la explotación del automotor”, el declarante contestó que “eso es variable también, va de un 28 a 35 por ciento, porque como eso no es parejo, la rutas no son las mismas”(fls. 32-35, cdno. 2).

Como se observa la prueba testimonial no genera certeza sobre los ingresos que en realidad percibió el actor, como consecuencia del servicio de transporte público que prestaba en diferentes rutas del país. Los testigos no justifican las razones que soportan la productividad del bus, más aun cuando han sido contestes en señalar la variabilidad del flujo de pasajeros y por ende la diferencia en los ingresos reportados.

2.5.2. Prueba pericial.

En relación con los interrogantes formulados por la parte actora, el dictamen pericial da cuenta de que i) el bus tenía una capacidad para transportar 33 personas, ii) las rutas mensuales eran 12, cubiertas en 24 días y con un receso de una semana para mantenimiento, iii) el ingreso mensual, atendiendo el valor de los pasajes para la fecha de los hechos, las rutas y el número de sillas del vehículo, era de $ 4 039 200, iv) no aparecen las planillas de la empresa Coomotor Florencia Ltda., donde estaba afiliado el automotor de propiedad del actor, que demuestre la realidad de los ingresos dejados de percibir y v) el monto total por el tiempo transcurrido entre el 13 de agosto de 1991 y el 13 de febrero de 1996, es la suma de $ 317 607 280 (fls. 13-20, cdno. 2).

Para establecer los ingresos mensuales del bus, en la aclaración de la experticia, los peritos sostienen que “(...) su determinación se funda en la versión testimonial, especialmente en la declaración rendida por el señor Humberto Gómez, en consideración a que en los archivos de la empresa no se encontraron documentos de planillas para la época del experticio y en atención que para entonces dicha información no estaba sistematizada”. En esta oportunidad los peritos realizaron un nuevo cálculo del lucro cesante, arrojando una suma total de $ 669 202 905 (fls. 40-48, cdno. 2).

Es de observar que la experticia carece de soportes válidos, toda vez que establece un lucro cesante tomando un producido por el total de puestos del automotor, sobre la base de que debía tomarse un cupo completo, esto es treinta y tres (33) pasajeros en cada trayecto, como si en todos los recorridos saliera con el cupo completo y por ende sin un conocimiento cierto del número promedio de pasajeros transportados en cada una de las rutas.

Si bien la prueba pericial que reposa en el plenario estima el lucro cesante, la Sala se apartará de tal valoración, toda vez que la experticia adolece de falta de soportes que acrediten los ingresos efectivamente dejados de percibir por el señor Luis Carlos León Castro, necesarios para establecer los movimientos periódicos de la actividad comercial afectada por la retención del bus de servicio público.

En consecuencia, tal y como fue considerado por el a quo, en incidente separado que deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de la notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto en esta sentencia y en los precisos términos previstos en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, deberá establecerse el monto de los ingresos que dejó de percibir el señor Luis Carlos León Castro.

Cabe precisar que la Sala no restringe la mora de la entidad territorial por el término de la distancia, como lo hiciera el a quo, dado que el depositario a título gratuito está obligado a responder hasta por la culpa levísima, lo que obligaba a la entidad territorial a mantener comunicación con su depositante, a efectos de no retardar, por ninguna circunstancia, la entrega del bien.

Es por ello que el lucro cesante deberá ser reconocido por el periodo transcurrido entre la comunicación de la DNE, esto es el 4 de diciembre de 1995, hasta la entrega efectiva del bien a su propietario que ocurrió el 13 de febrero de 1996.

En consecuencia, el incidente de liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, que deberá adelantar el actor en los términos del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, comprenderá el periodo ya mencionado y se sujetará a los siguientes parámetros:

Deberá considerar los ingresos promedio mensuales por la prestación del servicio de transporte entre el 4 de diciembre de 1995 y el 13 de febrero de 1996, conforme a las rutas que cubría el bus cuando fue retenido y las tarifas vigentes en el periodo a liquidar, sin perjuicio de los costos directos e indirectos a que haya lugar.

La liquidación deberá tener en cuenta los movimientos contables previos al decomiso, las declaraciones de renta o cualquier otra prueba que permita concretar el perjuicio causado, con apoyo en el mercado referido a la actividad transportadora terrestre, especialmente de las empresas que para entonces hubieran ejercicio la misma actividad y bajo características similares, de ser ello posible.

En consecuencia, se condenará en abstracto al departamento del Putumayo a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Luis Carlos León Castro, las sumas dejadas de percibir por el periodo transcurrido entre el 4 de diciembre de 1995 cuando el bien tenía que haberse entregado hasta el 13 de febrero de 1996, día en que recibió sumas que deberán concretarse en incidente separado, teniendo en cuenta las bases de liquidación expuestas en la parte motiva de esta sentencia y las previsiones señaladas en la sentencia impugnada.

2.6. Indemnización por daño emergente

El Tribunal condenó al pago de la suma de veinte millones ciento noventa y un mil cuatrocientos cuarenta y cinco pesos mcte ($ 20 191 445), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, soportados con las facturas que en original fueron aportadas con la demanda y que acreditaron los gastos en que incurrió el demandante para reparar el automotor. Estas razones permiten a la Sala actualizar la suma reconocida, así:

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Actualizado el valor reconocido por el a quo, esta Sala condenará al departamento del Putumayo al pago de la suma de treinta y tres millones quinientos veintisiete mil setecientos doce pesos mcte ($ 33 527 712) a favor del señor Luis Carlos León Castro, por concepto de daño emergente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia de 17 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, la cual quedará así:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por los demandados.

2. Declarar administrativamente responsable al departamento del Putumayo, por los perjuicios materiales causados al señor Luis Carlos León Castro, con ocasión de la mora en la entrega de un vehículo de su propiedad y por el uso descuidado, negligente e indolente del mismo.

3. Condenar al departamento del Putumayo a pagar al actor la suma de treinta y tres millones quinientos veintisiete mil setecientos doce pesos mcte ($ 33 527 712), por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente.

4. Condenar al departamento del Putumayo a cancelar al actor los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante, durante el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 1995 y el 13 de febrero de 1996, en la cuantía que se establezca dentro del trámite incidental que para el efecto deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión.

5. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

6. Absolver a los demás demandados.

7. Ordenar que, en firme está decisión, se devuelva al demandante el remanente del depósito para gastos ordinarios del proceso si lo hubiere y se archive el expediente, previas las anotaciones de rigor.

8. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 115 del Código de Procedimiento Civil.

Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

 

(3) Auto de 9 de septiembre de 2008, radicación 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esta providencia la Sala Plena se pronunció en el sentido de señalar que la cuantía no era aplicable para determinar la competencia en ese tipo de procesos de reparación directa por hechos de la administración de justicia (error jurisdiccional, privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) ya que en aplicación de la normativa estatutaria debe observarse un factor orgánico por lo cual son los tribunales administrativos los que resuelven esas demandas en primera instancia.

(4) Oficio 178 de 24 de febrero de 2000 en respuesta al oficio 128 del Tribunal Administrativo del Caquetá.

(5) Con la demanda fueron aportadas las 15 fotografías de que trata el acta de entrega, que evidencian el mal estado del vehículo (fls. 10-14, cdno. 1).

(6) Diciembre 12 de 1996.

(7) Norma derogada por el Decreto 2700 de 30 de noviembre de 1991.

(8) Sentencia C-448/11 (jun. 1º), M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp. D-8319, Comunicado de Prensa 25 de 1 y 2 de junio de 2011.

(9) En la Sentencia C-674/9, la Corte al analizar la constitucionalidad del artículo 77 de la Ley 488 de 1998 (decomiso por la DIAN de mercancías adquiridas sin factura) la Corte tuvo la oportunidad de cambiar y precisar su jurisprudencia en relación con el decomiso y la extinción del dominio, en los siguientes términos:

— El decomiso definitivo de un bien y la extinción del dominio son figuras jurídicas completamente diferentes. En efecto, como se señaló en la Sentencia C-374/9 la extinción del dominio "es una institución autónoma de estirpe constitucional de carácter patrimonial", que no tiene la connotación de una sanción penal y, "…en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición, ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a la moral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada por el artículo 58 de la Carta Política. En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna".

— El comiso es una institución típicamente penal en virtud de la cual se priva al actor de un hecho punible de los bienes que se utilizaron para cometer un ilícito o del producto de Este.

— La extinción del dominio no implicó, según se advirtió en la Sentencia C-374/97, la constitucionalización de institutos legales como "… como el comiso e incautación de bienes, los cuales, sin perjuicio de aquélla, siguen cumpliendo, respecto de todo proceso penal, el objetivo que les es propio, tanto para la investigación correspondiente como en lo relacionado con el vínculo existente entre el ilícito y la destinación a él de cierto bien, o entre el delito y el provecho ilegítimo que de él podría derivarse" De ahí que la Corte en la aludida sentencia señaló que "mientras el decomiso es una medida inmediata, adoptada por la autoridad que la ley indique sin necesidad del agotamiento de proceso, precisamente por cuanto está concebida para servir a los fines del mismo, la extinción del dominio requiere, por expreso mandado constitucional, de sentencia judicial, previo el agotamiento del proceso, con todas las garantías previstas en el artículo 29 de la Carta" .

— El decomiso no requiere necesariamente de una sentencia judicial, e incluso puede ser decretado por una autoridad administrativa, como lo admitió la Corte en la Sentencia C-194/9. Por consiguiente, el decomiso administrativo es diferente de la extinción del dominio y es el resultado de una sanción típicamente administrativa que no requiere, por consiguiente, de la intervención judicial.

En el mismo sentido, la Corte se refirió en la Sentencia C-329-00.

(10) Índice final tomado por el a quo para actualizar el daño emergente.

Todo lo anterior, para concluir que la liquidación de los perjuicios para los familiares inmediatos y cónyuge se hará en los siguientes términos:

— En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 smmlv, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 smmlv, y con la simple presunción del Registro Civil 5 smmlv.

— Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 smmlv si se comprueba la convivencia, 20 smmlv si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 smmlv con la simple presunción del registro civil.

— Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 smmlv siempre que se pruebe la convivencia, 50 smmlv si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 smmlv con la simple presunción del Registro Civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(62) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(63), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no sólo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(64).

Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(65), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(66) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(67), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(68), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(69), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(70). Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquél cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el mora(71)”.

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos(72)”.

De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

O

(1) A la fecha de presentación del recurso 1º de diciembre de 2000 se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1994 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para efecto, estimada en $ 9.610.000. En este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a $ 10.633.340 por concepto de perjuicios morales, comoquiera que a la fecha de presentación de la demanda 27 de julio de 1994, el valor del gramo oro ascendía a $ 10.633,34.

(2) Artículo 1: “La educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el distrito especial de Bogotá y los municipios, serán por cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley. Parágrafo. El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función”.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2011. Exp.: 18.279.

(4) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 24 de agosto de 1994. Exp.: 8183.

(5) Consejo de Estado. Sentencia del 14 de mayo de 1995. Exp.: 10.724.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2011. Exp.: 18.279.

(7) Publicada en el Diario Oficial 40.987 del 12 de agosto de 1993.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Exp.: 16.620: “En conclusión muestra el acervo probatorio que el accidente sufrido el 31 de mayo de 1994 por la menor Nalda Eliceth Ávila Roa en la calle 26 de la ciudad de Bogotá es imputable al Ministerio de Educación, dado que bajo su control estaba el colegio Instituto Nacionalizado San Luís de Garagoa, como quiera que solo en el año de 1995, el Ministerio le entregó al Departamento de Boyacá “el manejo autónomo de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio público educativo en dicha entidad territorial”. Es decir, que no es posible imputar responsabilidad al Departamento de Boyacá por la muerte de la menor Nalda Eliceth Ávila Roa, puesto que tal daño se causó cuando el colegio al que la menor pertenecía era de orden nacional y no departamental y por lo tanto, el Departamento no es el ente llamado a responder por los daños a que se refiere la demanda”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de agosto de 2010. Exp.: 18.627: “mediante comunicación de 2 de junio de 1999 dirigida al Tribunal Administrativo de Casanare, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la educación fue entregada al Departamento de Casanare, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993…Lo anterior permite afirmar que para la época de los hechos, el Colegio Luis María Jiménez de San José del Bubuy del Municipio de Aguauzul estaba a cargo del Departamento de Casanare”.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Exp.: 17.732.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-539 del 23 de septiembre de 1992.

(11) El artículo 1º de la Ley 115 de 1994, General de Educación señala: “La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad. Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público”.

(12) Artículo 2º de la Ley 115 de 1994, General de Educación: “El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación”.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Exp: AC-9486.

(14) Ley 115 de 1994, artículo 4º: “Corresponde al Estado, a la sociedad y a la familia velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo, y es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, garantizar su cubrimiento”.

(15) Ley 115 de 1994: “Artículo 5º. Fines de la educación. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación se desarrollará atendiendo a los siguientes fines:

1. El pleno desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, dentro de un proceso de formación integral, física, psíquica, intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica y demás valores humanos.

2. La formación en el respecto a la vida y a los demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad”.

(16) Corte Constitucional, sentencias T-493 proferida el 12 de agosto de 1992; T-341 proferida el 25 de agosto de 1993.

(17) Ley 115 de 1994: “Artículo 87. Reglamento o manual de convivencia. Los establecimientos educativos tendrán un reglamento o manual de convivencia, en el cual se definan los derechos y obligaciones de los estudiantes. Los padres o tutores y los educados al firmar la matrícula correspondiente en representación de sus hijos, estarán aceptando el mismo”.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T-618 proferida el 29 de octubre de 1998.

(19) El artículo 2º del Decreto 2277 de 1979 señala: “Profesión docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.

Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

(20) Ley 115 de 1994: “Artículo 92. Formación del educando. La educación debe favorecer el pleno desarrollo de la personalidad del educando, dar acceso a la cultura, al logro del conocimiento científico y técnico y a la formación de valores éticos, estéticos, morales, ciudadanos y religiosos, que le faciliten la realización de una actividad útil para el desarrollo socioeconómico del país. (Subrayado declarado exequible Sentencia C-555 de 1994 Corte Constitucional”.

(21) Ley 115 de 1994: “Artículo 104. El educador. El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad”.

(22) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Exp.: 22.838.

(23) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de febrero de 1996. Exp.: 10.395.

(24) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 1997. Exp.: 12.098.

(25) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de julio de 2005. Exp.: .14.998.

(26) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Exp.: 20.144.

(27) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. Exp.: 14.869.

(28) En Argentina, para que opere este tipo de responsabilidad, que se extiende a la seguridad física y moral de los estudiantes e incluye los daños causados por estudiantes a otros, se exige que quien causa el daño sea mayor de diez años y menor de la mayoría de edad legalmente establecida, que la actividad dañosa desplegada configure un acto ilícito, que la conducta nociva se presente dentro del plantel educativo mientras está bajo la vigilancia del director y que el daño lo sufra un tercero, que puede ser otro alumno, un profesor o una persona extraña al establecimiento. Para que opere la exoneración de responsabilidad, la cual en ese país se presume, se debe acreditar que el director estuvo en imposibilidad de impedir el daño, es decir, que adoptó las medidas que estuvieron a su alcance. Argoglia, María Martha. Boragina, Juan Carlos y Meza, Jorge Alfredo. “Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Responsabilidad de los directores de colegio”. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1997, pág. 609. Esto se explica por cuanto el director solo tiene influencia moral sobre un alumno dotado de discernimiento, con capacidad para comprenderlas directivas que se le imparten.

En España, la responsabilidad en esta materia es por regla general de carácter objetivo y directo. Sin embargo, se ha precisado que la prestación del servicio público de educación no implica que la administración se convierta en un asegurador universal de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier daño, razón por la cual se exige que éste último sea consecuencia directa e inmediata del funcionamiento del establecimiento educativo, máxime cuando el servicio que se presta en estos planteles no es de guardería. Se ha señalado igualmente que cobra especial relevancia la participación voluntaria de los alumnos en determinadas actividades, que conlleva a determinar la existencia, o no, del deber de soportar el daño. Se consideran integrados en la organización del servicio, el profesorado, dada su condición de funcionario público, así como otras personas que ejercen funciones del servicio educativo: “Concretamente, en alusión a la responsabilidad patrimonial en materia de educación, ha afirmado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de 7 de diciembre de 2005, que el dato de la integración en la organización administrativa amplía la noción de funcionario más allá de los límites que resultan del concepto formal, considerando como tales a todo tipo de autoridades, empleados o contratados, e incluso, cualquier agente que por un título desempeñe, aunque de modo ocasiona, esas funciones.

Además, los alumnos, mientras el servicio está en funcionamiento, se integran también en la organización administrativa, siendo los daños por ellos ocasionados, imputables a la Administración.

El criterio básico de imputación es el funcionamiento anormal o normal del servicio, es decir, el funcionamiento inadecuado por la actuación u omisión negligente del profesorado o de la propia Administración y el correcto funcionamiento del servicio que, no obstante, es susceptible de generar daños debido a los riesgos que forman parte de la actividad educativa”. Díaz Madrera, Beatriz. “Responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito de la Educación”. Artículo publicado en “Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública. Estudios generales y ámbitos sectoriales”. Tomo II. Valencia, 2009. Págs. 907 a 947.

(29) En cualquier caso, las medidas preventivas como la propuesta deben ser transitorias, pues de otra forma pueden vulnerar el derecho a la dignidad humana. Corte Constitucional. Sentencia T-220 de 2004. C.P. Eduardo Montealegre Lynett: “Las conductas con una potencialidad relativa de incidencia en el ámbito de protección del derecho están excluidas del amparo constitucional. En esta medida, formas al parecer inocentes de intromisión en las esferas privadas son, tratándose de menores, duramente censuradas por el orden jurídico. Esto implica que, por ejemplo, en el contexto escolar, donde las directivas y los profesores fungen como instancia de poder y de autoridad, las medidas correctivas deban estar guiadas pedagógicamente y de manera especial, evitando que las mismas por la forma en que se tomen resulten afectando esferas íntimas del menor”.

(30) Ley 115 de 1994, artículo 6º: “(…).La comunidad educativa está conformada por estudiantes o educandos, educadores, padres de familia o acudientes de los estudiantes, egresados, directivos docentes y administradores escolares. Todos ellos, según su competencia, participarán en el diseño, ejecución y evaluación del Proyecto Educativo Institucional y en la buena marcha del respectivo establecimiento educativo”.

(31) DE CUPIS, Adriano. “El Daño” Editorial Bosch. Barcelona, 1975. Págs. 572 a 577. Ahora, cuando se presentan daños que no están íntima y directamente ligados con el servicio de educación como tal, sino que están relacionados con la seguridad física de los alumnos al interior de los planteles educativos, la responsabilidad no puede enfocarse únicamente en relación con tales establecimientos, sino que también debe realizarse un análisis acerca de las obligaciones de toda la comunidad educativa, especialmente la familia y la sociedad inmediata como lo son los demás alumnos que se rodean y acompañan mutuamente a diario. Puede verse la Ley 115 de 1994, artículo 7º: “A la familia como núcleo fundamental de la sociedad y primer responsable de la educación de los hijos, hasta la mayoría de edad o hasta cuando ocurra cualquier otra clase o forma de emancipación, le corresponde:

a) Matricular a sus hijos en instituciones educativas que respondan a sus expectativas, para que reciban una educación conforme a los fines y objetivos establecidos en la Constitución, la ley y el proyecto educativo institucional;

b) Participar en las asociaciones de padres de familia;

c) Informarse sobre el rendimiento académico y el comportamiento de sus hijos, y sobre la marcha de la institución educativa, y en ambos casos, participar en las acciones de mejoramiento;

d) Buscar y recibir orientación sobre la educación de los hijos;

e) Participar en el Consejo Directivo, asociaciones o comités, para velar por la adecuada prestación del servicio educativo;

f) Contribuir solidariamente con la institución educativa para la formación de sus hijos, y

g) Educar a sus hijos y proporcionarles en el hogar el ambiente adecuado para su desarrollo integral”.

Así mismo, el artículo 8: “La sociedad es responsable de la educación con la familia y el Estado. Colaborará con éste en la vigilancia de la prestación del servicio educativo y en el cumplimiento de su función social”.

(32) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(33) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(34) Obrero de ocupación, de 57 años de edad, quien tiene relación de afinidad en cuarto grado con Carlos Andrés Tobón, por ser el cónyuge de la prima de la madre de Carlos Andrés Tobón.

(35) De ocupación comerciante, de 50 años de edad, vecino de Carlos Andrés Tobón.

(36) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(37) Estudiante del colegio y amigo de Gonzalo Villa, quien estuvo presente al momento de los hechos.

(38) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(39) Alumno de noveno grado del plantel educativo, de 16 años de edad, primo de Carlos Andrés Tobón y hermano de la joven a quien pretendía Gonzalo.

(40) Estudiante de noveno grado del colegio María Auxiliadora, de 14 años de edad, prima de Carlos Andrés Tobón, a quien Gonzalo pretendía.

(41)Alumna del octavo grado del plantel educativo, de 14 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(42) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(43) De 20 años de edad, vecina y amiga de Gonzalo Villa.

(44) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(45) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(46) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(47) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(48) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(49) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(50) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(51) Estudiante de décimo grado del plantel educativo, de 18 años de edad, amiga de la víctima.

(52) Alumna del séptimo grado del plantel educativo, de 13 años de edad, amiga de Carlos Andrés Tobón.

(53) Nota original en la sentencia Citada: Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(54) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(55) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(56) Nota original en la sentencia citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

(57) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(58) Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530. Reiterada en Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 19 de agosto de 2011. Exp: 20.144.

(59) Sentencia del 17 de julio de 1992. C.P. Daniel Suárez Hernández.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(61) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jimenez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33.

(62) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año – LETISSERAND-, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(63) Corte Suprema de Justicia; Sala de casación civil; Sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial T XXI. p. 82.

(64) Cfr. Tamayo Jaramillo , Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II.

(65) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta judicial T. XXXIX. P. 197.

(66) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Anibal Cardoso.

(67) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 12 de marzo de 1937; M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(68) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de junio de 1941; M.P. Hernán Salamanca.

(69) Ver. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 14 de febrero de 1992; Exp. 6477; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 25 de septiembre de 1997; Exp. 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de julio de 2000; Exp. 11842; C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2011; Exp. 13232-15646 C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia del 19 de octubre de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Exp. 29273.

(70) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2001; Exp. 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández.

(71) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Lujan SA”, LL,1992-C-570.

(72) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M.,N.V y otro c/Estado nacional/Policia Federal y otro”, LL,1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.