Sentencia 1996-00968 de marzo 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1996-00968-01 (29.423)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Rubén Darío Marulanda Valencia y otros

Demandado: Empresas Públicas de Medellín

Asunto: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó —Sala de Descongestión, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada—, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1996 tuviera esa vocación(1).

2. Previo a abordar el fondo del asunto, deben hacerse las siguientes precisiones:

2.1. Sobre las fotografías aportadas con la demanda (fl. 7), que según se afirma, corresponden al lugar donde acaeció el accidente donde resultó lesionado el señor Rubén Darío Marulanda Valencia, no serán valoradas, pues en principio carecen de mérito probatorio, puesto que solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso(2). En efecto, se ha dicho sobre el particular:

“Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17, cdno. 1 y 177-185, cdno. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, solo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso”(3).

2.2. En relación con las pruebas contenidas en el expediente del proceso de responsabilidad civil extracontractual que cursó en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín y en el que fungieron como partes, el señor Rubén Darío Marulanda Valencia —demandante— y la Empresa Antioqueña de Energía — demandada—, se advierte que de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil(4), solo pueden valorarse las pruebas documentales allí practicadas, en razón a que estuvieron a disposición de las accionadas y por ende se surtió el principio de contradicción, más no ocurre lo mismo frente a los testimonios, comoquiera que no fueron ratificados en el proceso adelantado ante esta jurisdicción y además la parte demandada tampoco se adhirió a las mismas(5).

El mismo razonamiento cabe frente a la denuncia formulada por el señor Nelson Zuluaga Martínez, ante la Inspección Departamental de Policía de Llanogrande (Ant.)(6), toda vez que respecto a la misma se aplican las mismas reglas de la prueba testimonial y en ese orden tampoco fue sometida a contradicción.

2.3. De la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial. En el proceso se decretó la práctica de un dictamen pericial, con el fin de determinar la pérdida de la capacidad laboral que sufrió el señor Rubén Darío Marulanda Valencia. El experiticio fue rendido por los médicos Lázaro Luis López Campanioni y Ana María Ortiz, quienes se basaron principalmente en el reconocimiento 009 RL 94-653, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 184-188, cdno. ppal.), en el que se concluyó que el “número de secuelas que actualmente padece el examinado [Rubén Darío Marulanda Valencia] conlleva a un deterioro significativo de la actividad laboral o social y representa una merma importante del nivel previo de actividad; en el particular de tipo crónica porque su limitación es permanente” (fl. 188, cdno. ppal.). A solicitud de la parte demandante (fl. 225, cdno. ppal.), el dictamen fue ampliado, señalando que el señor Marulanda Valencia, sufrió una merma de la capacidad laboral del 90.40% (fls. 227-231, cdno. ppal.).

Empresas Públicas de Medellín (EPM) y las llamadas en garantía, La Previsora S.A. y Suramericana de Seguros, objetaron tanto el dictamen como la ampliación (fls. 222 y ss., cdno. ppal.), bajo el argumento de que el único ente competente para calificar la pérdida de la capacidad laboral, es la junta regional de calificación de invalidez (fls. 222-224).

Al respecto prescribe el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil:

“ART. 241.—Apreciación del dictamen.<Artículo derogado por el literal c) del artículo626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enerode 2014, en los términos del numeral 6º del artículo627> Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

“Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

Es evidente que este medio de prueba no es pleno y no obliga al operador judicial, por lo tanto, debe apreciarlo en su conjunto y fijar su mérito probatorio, valiéndose de las reglas que conforman la sana crítica y el principio de la valoración integral de la prueba(7). Lo anterior, comoquiera que resultaría absurdo que el juez se viese obligado por un dictamen dudoso, contrario a la lógica, a las reglas generales de la experiencia, o a los otros medios de prueba obrantes en el proceso(8).

De otro lado, la doctrina ha sostenido como necesario que el dictamen pericial, para ser apreciado por el juez reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos, que esté debidamente fundamentado, de manera que si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el experticio carecerá de eficacia probatoria y lo mismo ocurrirá si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Es por ello que, es necesario que las conclusiones sean claras, firmes y consecuentes, pues si el juzgador considera que estas contrarían las normas generales de la experiencia, o hechos notorios, o una presunción de derecho, o la cosa juzgada, o las reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no tiene respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen, o que bien, están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, lo rechazará(9).

La objeción por error grave es la fórmula de contradicción contemplada para el dictamen pericial, la cual prospera demostrando la existencia del error grave, esto es, de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Es necesario evidenciar que el concepto del perito se contrapone a la verdad, o lo que es lo mismo, que se dé una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el experto.

Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave”, en el dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 Código de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(10) ha precisado, respecto de la objeción por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones, lo siguiente:

“(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...”(11) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…” (resaltados no son del texto).

Con base en estos criterios la Sala concluye que le asiste la razón a las demandantes al objetar el experticio, ya que conforme al artículo 3º del Decreto 2463 de 2001, los entes competentes para calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral con ocasión de un accidente o enfermedad, son las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las entidades promotoras de salud (EPS) y las administradoras de riesgos profesionales (ARP). En ese orden de ideas, se tiene que el dictamen pericial practicado no era la prueba idónea para dictaminar la merma de la capacidad laboral sufrida por el demandante, por lo que prospera la objeción por error grave y en vista de que el dictamen se basó principalmente en el reconocimiento médico que hizo el Instituto Nacional de Medicina Legal, la Sala se basará en el mismo para valorar lo concerniente al daño.

3. Conforme a las pruebas que fueron practicadas y recaudadas durante el proceso, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. Del daño. Está plenamente demostrado que a raíz del accidente que sufrió el 2 de junio de 1994, el señor Rubén Darío Marulanda, perdió su miembro inferior derecho y además sufrió una perturbación funcional de la excreción fecal de carácter permanente, tal como se concluye de los siguientes elementos de convicción:

3.1.1. Certificado expedido el 31 de enero de 1995 por el Subdirector de Atención a las Personas del Hospital Regional San Juan de Dios de Rionegro, Jorge Humberto Rodríguez Ortiz (fl. 190, cdno. ppal.), según el cual, el señor Rubén Darío Marulanda Valencia ingreso al Hospital el 2 de junio de 1994, con el siguiente diagnóstico:

“Paciente politraumatizado el cual presente (sic) gran avulsión de pelvis derecha, muslo y pierna, lesión vascular” (fl. 190, cdno. ppal.)

Además, se señaló que fue sometido a las siguientes intervenciones: hemipelvictomía derecha, ligadura vasos femorales y colostomía en asa del sigmoides.

3.2.2. Reconocimiento 009 RL. 94.653 del 23 de noviembre de 1994, se hizo referencia a las secuelas sufridas por el demandante a raíz del accidente:

“(...) Actualmente: llega evaluado con marcha ayudado por muletas, presenta colostomía en fosa ilíaca izquierda, activa y conectada a bolsa plástica. En muñón de hemipelvectomía derecho hay abundantes zonzas (sic) que cubren boca de colon sigmoides (distal) con material mucoso. En línea media abdominal se observa cicatriz hiperpigmentada e hipertrófica de 17 cm desde hipogastrio hasta zona supraumbilical. Lesiones por contusión. Incapacidad médico legal definitiva de ciento cincuenta (150) días. Desde ya podemos decir que como secuelas quedan: 1) Perturbación funcional del órgano de la marcha de carácter permanente. 2) Pérdida anatómica de miembro inferior derecho de carácter permanente. 3) Deformidad física que afecta los contornos del cuerpo de carácter permanente. 4) Perturbación funcional del órgano de la excreción fecal de carácter permanente” (fl. 189, cdno. ppal.)

3.2. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el siniestro, obran los siguientes testimonios, que sea dicho de una vez, no constituyen prueba directa del hecho, en razón a que ninguno de los declarantes presenció el accidente, lo que los convierte en testigos de oídas. Sin embargo, serán valorados, toda vez que al ser vecinos del sector, su versión resulta valiosa para ilustrar a la Sala sobre las características del lugar y de la vía donde se registró el suceso.

3.2.1. La señora Rosa Inés Sánchez de Vergara, quien según manifestó estaba ubicada a media cuadra del sitio donde sobrevino el accidente, manifestó:

“Preguntado: usted que sabe acerca de un accidente que sufrió Rubén Darío Marulanda, en caso de que sepa algo al respecto haga un relato sobre los hechos? (sic) Respondió: como yo cuido un niño, yo no me di cuenta bien, sino que yo al rato de que ocurrió el accidente, me di cuenta y salí, pero ya habían recogido a Rubén Darío, porque el accidente ocurrió cerquita de donde yo vivo. Cuando yo salí a caloriar al niño que cuido, vi que pasaba la gente para un lado y otro y me dijeron que Rosita vea lo que pasó, entonces me dijeron que había ocurrido un accidente y que el muchacho venía en unamoto (sic) y que la moto traía en la parrilla una bicicleta para hacer ejercicio y que seguramente, pues comentó la gente, que como traía la bicicleta entonces se le iba a caer, o quien sabe y él voltió (sic) a ver, y al voltiar (sic) a ver fue que seguramente que en ese se metió para allá para el ladito de la orilla y como eso estaba tan enyerbado se metió para allá y allá había un alambre, dizque un viento que colocan ahí en esos palos de la luz y como estaba tapado con la yerba, entonces, seguro él no lo vio y luego fue un señor, después a decir que si le hacía el favor de guardarle la moto y la bicicleta y yo les dije que sí que con mucho gusto y ahí la dejaron” (fls. 136 y 136 vto.)

La testigo describió el lugar del accidente en los siguientes términos:

“Es una carretera y una recta y así en la recta hay unamedia (sic) curvita, pero antes de llegar a la media curvita estaba el palo de la luz y con el alambre y como eso estaba tapado con hierba y con bambú, pero la moto se metió”.

También mencionó que en el mismo sector habían ocurrido 3 accidentes y sobre la causas de los mismos, señaló:

“La primera vez fue un carro que mató a un niño, la segunda vez, fue que se atravesó el niño, y la tercera vez, o fue la misma segunda vez que el carro se atravesó por el borde para no pisarlo y solamente le partió un diente, y la otra vez iba un carro muy volado y el carro se metió por el bambú y no es pasó mayor cosa, [a]penas se rasparon y el carro también medio se rayó pero no fue más” (fl. 137, cdno. ppal.)

3.2.2. El señor Héctor Hernando Gómez Suárez, quien también vivía a pocos metros del lugar del siniestro, manifestó:

“El accidente sucedió aproximadamente a unos 10 o 20 metros de la finca en donde yo vivía en Llanogrande, personalmente no me tocóver (sic) el accidente pero sí conozco el sitio donde se enredó Rubén cuando viajaba en la moto, ya lo demás lo que me han contado, lo que pasó y veo como quedó a partir de ese momento la pierna” (fl. 150 vto.)

En cuanto al estado en el que se encontraba la vía, afirmó: “Yo lo que me acuerdo que no era visible la platina en toda la verma” (fl. 150 vto.), por otro lado, señaló desconocer si antes del accidente sufrido por el señor Marulanda Valencia, se habían presentado otros a causa de la ubicación del viento de energía (fl. 151 vto.)

3.2.3. Adriana María Ríos Arroyave, manifestó:

“Yo no presencié directamente el accidente, yo vivo cerca del sitio donde se produjo y sé que el lugar donde ocurrió el accidente tenía un viento salido a la carretera y estaba tapado con bambú. Preguntada: al decir Ud. que estaba por fuera, se refiere a la berma o a la carretera? Contestó: la berma, o sea estaba salido de la berma hacia la carretera, cogía parte de la carretera, pero estaba tapado por un bambú (...) Después del accidente yo estuve allá, se recogió a Rubén con la pierna casi amputada (...) yo no puedo agragar (sic) nada más, sé que estaba tapado el viento, yo constaté en el momento que estvue (sic) allí cuando el accidente que el viento estaba tapado con un bambú” (fls. 248 frente y vto.).

Sobre las características de la vía, dijo que “no había llovido y había buena visibilidad, hay (sic) una especia de medio curva, pero no es mucha, la berma no es amplia, la vía es pavimentada, distinto al aire, no había ningún obstáculo más” (fl. 248 vto.)

3.2.4. La señora Blanca Liliana Uribe Sánchez, quien le prestó los primeros auxilios al señor Rubén Darío, señaló:

“(...) eso fue a las 10 de la mañana, yo sentí como un ruido muy grande, yo salía a la carretera y miere (sic) como hacia la parte de arriba, yo vi a alguien tirado en el suelo y en ese momento yo le presté los primeros auxilios, porque en ese momento yo trabajaba en la Defensa Civil como socorrista, yo vi que en ese momento que Rubén Darío había perdido la pierna, en ese momento yo no vi conque (sic) se había chocado, vi que se aporrió (sic) como con un poste o con ese alambre, con ese se dio, enesemomento (sic), por ahí tras minutos dándole los primeros auxilios, ningpun (sic) carro quizo (sic) parar y entonces yo empecé a gritar y una camioneta roojoa (sic) ya lo subimos en el carro (...) yo estaba en la sala, la casa queda como a cien metros de donde ocurrió el accidente, yo sentí el impacto, yo no sentí que hubiera pasado carro” (fls. 250 frente y vto., cdno. ppal.)

En relación a las condiciones de la vía, dijo:

“Yo tengo entendido que esa partecita ahí es una semicurva, no tiene peralte, es casi una recta, más que todo como subiendo. No estaba lloviendo, no había llovido, él venía solo” (fl. 250, cdno. ppal.).

Y sobre la visibilidad del viento de energía, aseveró:

“Toda la vida ha existido allí ese bambú, esa mata de bambú cubría el alambre a esos alambre o poste antes del accidente no se le hacía mantenimiento” (fl. 250 vto., cdno. ppal.).

3.2.5. En el proceso también declararon los señores Nelson Zuluaga Martínez, hermano de la demandante y Ana Rosa Martínez de Zuluaga, hermano y madre de la demandante Marisol Zuluaga Martínez, respectivamente; así como el señor José Iván Orozco Marulanda, primo de la víctima directa. Sin embargo, la Sala se abstendrá de valorar sus declaraciones, ya que de un lado, no son vecinos del sector donde acaeció el siniestro, por lo que no son idóneos ni útiles para tratar de dilucidar las circunstancias en las que ocurrió el hecho; y del otro, en atención a la estrecha relación de parentesco que los une con los accionantes, se pueden ver afectadas su credibilidad e imparcialidad.

3.3. Sobre las características de la red en la que se encontraba el poste de energía, se destacan los siguientes elementos del acervo probatorio:

3.3.1. Escrito del 11 de julio de 1998, suscrito por el ingeniero del departamento técnico de redes y líneas, Carlos Alberto González V., en el que se informó:

“1. La red de distribución de 44 KV referida (circuito R16-43) se encuentra en ese punto por fuera de la calzada y está construida de acuerdo con el código eléctrico americano (NESC); preservando las distancias mínimas de seguridad a edificaciones y de cruce de vehículos, anexamos tablas 232-1 y 234-1.

“2. La construcción de dicha red se efectuó dentro de las zonas definidas para la construcción de redes de servicios públicos y considerada como espacio público.

“3. La construcción de dicho circuito se efectuó en el año de 1980 y no ha sufrido variaciones en el punto especificado aunque sí se han efectuado ampliaciones del ancho de la vía.

“4. La función del circuito R16-43 es la de llevar energía a 44 KV entre las subestaciones de Rionegro y la subestación del bombeo de la represa La Fe” (fl. 96, cdno. ppal.).

3.3.2. Documento sin fecha, rubricado por el Subgerente operativo de la Empresa Antioqueña de Energía (EADE), según el cual el circuito R16-05 de 13.2 KV fue construido desde hace más de 25 años, se encuentra ubicado entre el Seminario y Rionegro y presta servicio al municipio de El Retiro y sus alrededores. Además señaló que “ante el deterioro de la postería en madera de la empresa y al EEPP construir el circuito 16-43, más o menos por los años 1976 o 1977, en postería de concreto de 12 a 14 metros, se compartió la postería en algunos tramos” (fl. 103, cdno. ppal.)

3.3.3. Dentro del proceso se decretó la práctica un dictamen pericial, con el fin de determinar si el viento y el poste en cuestión eran necesarios para la prestación del servicio de energía eléctrica y si estos elementos cumplían con las reglas técnicas en cuanto a su colocación y ubicación. El experticio fue rendido el 14 de abril de 2000 —casi 6 años después de la ocurrencia del hecho—, por los ingenieros electricistas Javier de Jesús Espinosa Eusse y Luis Jairo Restrepo López, quienes luego de trasladarse al lugar donde acaeció el siniestro y concluyeron:

“En el terreno se pudo constatar que en el sitio de los hechos, existe un poste de concreto de 12 metros, el cual está soportando dos circuitos: uno en la parte superior a 44 kilovoltios y otro en la parte inferior a 13.2 kilovoltios. El poste no tiene viento y está situado fuera de la calzada como se puede observar en el plano que se adjunta (fl. 164). El riel que protege el poste, se encuentra inclinado con indicios de haber sido golpeado”.

En cuanto al interrogante referido a si el poste y el viento farol cumplían con las especificaciones técnicas, señalaron:

“3. El poste y el riel están colocados fuera de la calzada, localizándose en la franja de terreno adyacente a la vía, que normalmente se aprovecha como zona de servidumbre para localización de servicios públicos. Es de anotar que a pesar de la vía haber sido ensanchada, aún se conservan las distancias al borde de la vía, que se muestran en el plano adjunto (fl. 164)” (fl. 161).

(...).

“2. La ubicación del poste y el riel es la indicada en el plano adjunto y están situados dentro de la zona normalmente utilizada para la localización de redes de servicios públicos” (fl. 162).

(...).

“5. Tanto el poste como el riel, tienen las franjas de color amarillo y negro exigidas por las normas de seguridad. El viento que fue retirado, tenía la camisa de protección adecuada para facilitar su visibilidad” (fl. 163).

En cuanto a la necesidad del poste de energía y el viento para la prestación del servicio, expresaron:

“1. El poste sí es necesario para la prestación del servicio de energía eléctrica, ya que es el soporte de las líneas por las cuales se efectúa la conducción de la misma. El viento es utilizado para darle estabilidad mecánica al poste cuando las redes que soporta forman un ángulo horizontal diferente de 180º.

(...).

“1. La función del viento farol es la de dar estabilidad mecánica al poste cuando las redes que soporta, forman un ángulo horizontal diferente de 180% y el riel de ferrocarril tiene como función proteger tanto el viento como el poste, de los posibles golpes ocasionados por vehículos” (fl. 162).

En memorial presentado el 11 de julio de 2000 (fls. 174 y 175, cdno. ppal.), la parte demandante, solicitó ampliación del dictamen en los siguientes aspectos:

— Si el viento farol que fue retirado y el riel que resultaban o no necesarios para dar estabilidad al poste.

— En qué se afectó el poste y la prestación del servicio de energía como consecuencia del retiro del viento farol.

— Si era posible que desde un inicio se colocara el viento farol en una posición contraria o diferente a la inicial.

— Si el viento farol, el poste y el riel son de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín.

— Si junto al poste y antes junto al viento farol y al riel, se encontraba ubicado un arbusto de bambú.

Los peritos ampliaron el dictamen en los siguientes términos.

“1. Para el caso concreto el viento farol sí es necesario para darle estabilidad mecánica al poste. El riel contribuye a la estabilidad del poste de un modo indirecto ya que su función es protegerlo de posibles impactos ocasionados por vehículos.

“2. Como consecuencia del retiro del viento farol, el servicio de energía no se afectó pero el poste sufrió una leve inclinación lateral obligándolo a trabajar en unas condiciones de esfuerzos indiferentes a las normales lo cual era precisamente lo que se pretendía evitar con el viento.

“3. Desde el punto de vista técnico, el viento no podía localizarse en otra posición diferente a la que tenía originalmente, pues si se localizara en otro sitio, en lugar de estabilizar el poste contribuiría a su estabilización.

“4. El poste es de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín, pues fue instalado para soportar el circuito de 44 Kv. Relacionado con el viento farol y el riel, las Empresas Públicas dicen que fueron instalados por EADE para el circuito de 12,2 Kv que esta empresa instaló posteriormente, según consta en el folio 25 del expediente.

“5. Sí, junto al poste y antes junto al viento y al riel, se encontraba ubicado un arbusto de bambú como se puede observar en las fotos, folio 7 del expediente”.

4. Conforme al análisis del acervo probatorio, está demostrado que el 2 de junio de 1994, el señor Rubén Darío Marulanda Valencia, sufrió una serie de lesiones de gravedad, al estrellarse contra un viento farol de energía, mientras se movilizaba en su motocicleta en la vía que del corregimiento de la Fe lleva al municipio de Rionegro. Sin embargo, como puede apreciarse, se desconocen con exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que sobrevino el siniestro, pues al respecto no obra informe de tránsito, ni hubo testigos presenciales del hecho y la persona que tuvo conocimiento más inmediato de este fue la señora Blanca Liliana Uribe Sánchez, quien le prestó los primeros auxilios al demandante y pudo constatar que este impactó contra el viento que se ubicaba al lado del poste de energía.

Lo anterior impide atribuir el daño a Empresas Públicas de Medellín, puesto que el viento de energía, que según los demandantes fue la causa de las lesiones que sufrió el señor Marulanda Valencia, no se encontraba en medio de la carretera u obstaculizando el tránsito de vehículos por la misma y además con fundamento en los elementos de convicción que obran en el proceso, no es posible determinar a ciencia cierta cuál fue el motivo por el cual la víctima se vio obligada a orillarse en la carretera ni en qué condiciones lo hizo. En ese orden de ideas, no es posible siquiera construir un curso causal hipotético —como lo pretenden los recurrentes— en el cual suponiendo que el viento no hubiera estado en el lugar, Rubén Darío Marulanda no se habría lesionado, pues se itera, se desconocen las circunstancias en las que se movilizaba, en otros términos, nada indica concluir que de no haberse encontrado el viento en el lugar, de todos modos el demandante se habría lesionado por la caída o al colisionar con otro objeto.

Por demás, la Sala ya se pronunció en un caso similar al que hoy ocupa su atención. En esa oportunidad, también se trataba de un motociclista que mientras se movilizaba por una vía que al parecer no estaba correctamente iluminada, por razones desconocidas, debió orillarse y colisionó con una valla que estaba fuera de la carretera. Al respecto se señaló:

“Del análisis del acervo probatorio se advierte que de las declaraciones transcritas, ninguna persona presenció el accidente, de allí que, no es posible determinar las circunstancias que generaron la caída del motociclista.

“No obstante lo anterior, lo que sí es posible establecer, toda vez que los testigos arribaron al lugar momentos después de ocurrido el hecho, es que el impacto de la motocicleta fue contra una valla o aviso que se encontraba al lado de la vía.

“En efecto, los testigos y el inspector de tránsito indican que el objeto contra el cual colisionó el lesionado no estaba en la carretera sino al lado, fuera de ella, circunstancia que permite a la Sala inferir que el conductor se salió de la vía, sin embargo, las razones por las cuales terminó estrellándose contra una valla que no se encontraba en su trayecto, son desconocidas.

“Si bien, es cierto que uno de los declarantes señala que probablemente al tomar la curva el motociclista se topó con una piedra que hizo que se saliera del pavimento y terminara golpeándose contra el aviso, esta afirmación no tiene sustento probatorio en el proceso, se trata de una suposición para justificar que el lesionado se hubiera salido de la carretera.

“En este orden, no es posible concluir de los testimonios que el pavimento estuviera en malas condiciones o que existieran escombros que ocasionaron la pérdida de estabilidad del conductor y su salida de la vía, en lo único que coinciden los declarantes es que no existía iluminación en el sector, circunstancia que por sí sola no permite imputarle responsabilidad a las entidades demandadas.

“Ahora bien, aunque el material probatorio es indicativo de que el servicio de alumbrado público era deficiente en el lugar donde se presentó el accidente de tránsito, es necesario poner de presente, como quedó establecido, que el conductor se estrelló contra un objeto que no se encontraba en la vía, lo que permite inferir que se salió de la carretera, sin ser posible establecer las razones que lo llevaron a ello.

“Es preciso insistir en que la sola demostración de la falta de iluminación del sector no implica que la caída del motociclista se produjo por esta circunstancia, más aún, cuando el impacto sucedió por fuera de la vía.

“De todo lo anterior, se tiene que del acervo probatorio no es posible establecer las circunstancias que generaron la caída del motociclista y tampoco la causa directa del accidente, puesto que no existen pruebas de material extraño sobre la vía —por ejemplo: arena, escombros, etc.— que ocasionara la aparatosa caída del motociclista”(12).

Nótese que en ambos casos se trataba de un motociclista que se vio obligado a salirse de la vía, por razones que no fue posible establecer en el proceso; no hubo testigos presenciales del hecho; el objeto contra el cual impactaron se encontraba fuera de la vía; y finalmente, en ambos se alega que el objeto no estaba visible, bien fuera por la falta de iluminación —en el fallo que se trae a colación— o porque estaba cubierto por los arbustos.

Por otro lado, no son de recibo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, según los cuales debe aplicarse el título objetivo de imputación de riesgo excepcional o riesgo creado, toda vez que el viento de energía era usado por la demandada para explotar la actividad de conducción de energía, de donde concluye que automáticamente ese elemento representaba un riesgo para los ciudadanos, por las razones que se explican a continuación:

Teniendo en cuenta que de acuerdo con el dictamen pericial y los testimonios, el viento farol estaba instalado fuera de la carretera, no puede considerarse que su presencia por sí sola representaba un peligro grave y anormal. Si bien, según lo han expuesto en reiteradas oportunidades la doctrina y la jurisprudencia, la conducción de energía eléctrica comporta un riesgo y en consecuencia, los daños que se deriven de ella generan responsabilidad patrimonial a título objetivo, no puede perderse de vista que ello ha sucedido en el marco de los accidentes causados con redes de conducción de energía eléctrica, material que indudablemente constituye per se una amenaza inminente, en tanto el solo contacto humano con la red transmisora, puede ocasionar una descarga con nefastas consecuencias para su integridad física o incluso su vida.

Por lo tanto, no puede afirmarse como lo hacen los apelantes, que todo daño generado con cualquier elemento ligado de manera directa o indirecta a la actividad de la energía eléctrica, genera automáticamente responsabilidad objetiva. Recuérdese que este sector está conformado por varias fases, tales como la generación, transformación, interconexión y transmisión, siendo esta última la que constituye un mayor riesgo, pues como ya se mencionó, el material que transportan las redes, es decir, la energía, tiene la capacidad de generar un accidente por el mero hecho de existir, lo que no ocurre con otros elementos como los postes o los vientos.

En relación con la teoría del riesgo creado, la doctrina ha precisado:

“Esta concepción fue esbozada originariamente por Saleilles y definida con mayor precisión por Josserand; tuvo su origen en un intento más pragmático que dogmático de dar solución al problema de los daños producidos con motivo de accidentes industriales —en los que la culpa se mostraba insuficiente— y representó un valiosísimo esfuerzo del hombre de derecho para el logro de una solución justa, segura y equitativa.

“La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera: quien se sirve de cosas que por su naturaleza a modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan. La teoría que analizamos pone especial atención en el hecho de que alguien “cree un riesgo”, “lo conozca o lo domine”, quien realiza esta actividad debe cargar con los resultados dañosos que ella genere a terceros, sin prestar atención a la existencia o no de una culpa del responsable (negrillas de la Sala).

“El legislador tiene en cuenta, de este modo, actividades que son lícitas (y en la mayoría de los casos socialmente valiosas y convenientes) pero que por distintos factores pueden convertirse en fuente generadora de daños para terceros. Ellas crean un riesgo potencial que, cuando se traduce de manera efectiva en un detrimento, determinan la obligación de indemnizar el perjuicio causado.

“Se admite que el hecho de servirse de cosas [o animales] que son peligrosas por su naturaleza o modo de empleo debe fundar en equidad, la responsabilidad de su propietario o del guardián, lo cual representa una gran mejora para la víctima que ya no tiene que buscar la existencia de una culpa ni, mucho menos, probarla.

“Esta teoría escandalizó a los juristas clásicos, que consideran a la culpa “como las columnas de Hércules” de la responsabilidad civil, según la feliz expresión de Cupis, rechazando sistemáticamente todo intento posible de fundarla sobre la base de elementos objetivos. Se procuró, a cualquier precio, combatir las nuevas ideas, no solo en el plano estrictamente jurídico, sino también en el iusfilosófico y económico.

“Las críticas fueron numerosas, aunque en la mayoría de los casos infundadas. Sin embargo, obligaron a replantear el problema y elaborar nuevos criterios de caracterización que, en nuestra opinión, no logran superar a esta concepción originaria”(13).

De acuerdo con lo anterior, la doctrina del riesgo creado tiene aplicación cuando se causan daños con objetos que por su naturaleza o modo de empleo, generan un peligro o amenaza para terceros ajenos a su uso, supuesto en el que no puede enmarcarse el caso sub judice, en tanto como ya se explicó, ni el poste, ni el viento de energía suponían per se un riesgo anormal o potencial para la sociedad, diferente a lo que ocurre con las redes de energía eléctrica, por las razones ya explicadas, de lo contrario, cualquier elemento que exista en el mundo físico, podría ser considerado una fuente de riesgo y por ende de responsabilidad.

En conclusión, en razón a los motivos expuestos, se modificará la sentencia impugnada, en el sentido de declarar próspera la excepción por error grave formulado contra el dictamen médico pericial y se confirmará en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase la sentencia del 11 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Caldas y Chocó - Sala de Descongestión, la cual quedará así:

Prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial rendido por los galenos Lázaro Luis López Campanioni y Ana María Ortiz.

Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $ 50.000.000, suma que excedía para el año en que fue presentada —mayo 31/96— la establecida en el numeral 10 del artículo 132 del Decreto 201 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988.

(2) Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003, y 13811 de 25 de julio de 2002.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente radicado al número 19001-23-31-000-1999-02088-01 (28459).

(4) ART. 185.—Prueba trasladada. Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en los términos del numeral 6º del artículo 627. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

(5) Sobre la posibilidad de valorar las pruebas testimoniales trasladadas de otros procesos, cuando la parte contra la cual se aducen se hubiere adherido a las mismas o se hubiere basado en ellas para estructurar su defensa, pueden consultarse entre otras, las sentencias proferidas dentro de los procesos 30.424 (C.P. Enrique Gil Botero), 27.123 (C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz), 25.878 (C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

(6) Remitida por el municipio de Rionegro (Ant.), mediante escrito del 14 de julio de 1998 (fls. 100 y 101).

(7) Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(8) Al respecto, la doctrina ha señalado: “... Esa sujeción servil haría del juez un autómata, lo privaría de su función de fallador y convertiría a los peritos en los jueces de la causa, lo cual es inaceptable... el juez jamás está ligado por conclusiones de los peritos y debe apreciarlas a la luz del conjunto de elementos probatorios, y como advierte Louis Mallard, el dictamen ayuda al juez, sin ligarlo...”. “Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria...”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba, Medellín, Editorial Dike, 1ª edición, tomo II, 1977, Pág. 339, 348, 351 y 352.

“... El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y solo deberá aceptarla si lo convence plenamente”. Erich Döhrign, La prueba su práctica y apreciación, Buenos aires, ediciones Jurídicas Europa América, 1972, Pág. 248.

(9) En este sentido. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de junio de 2008. Radicación 25000-23-31-000-1994-00177-01 (15911), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Corte Suprema de Justicia, auto de 8 de septiembre de 1993, Expediente 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

(11) Gaceta Judicial, t. LII, pág.306.

(12) Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Número interno 23.821. C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Pizarro, Ramón Daniel, ob. cit., pág. 37 y 38.