Sentencia 1996-01149 de octubre 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 08001-23-31-000-1996-01149-01(22066)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Luis Eduardo Jiménez Oviedo y otra

Demandados: Municipio de Soledad, Atlántico.

Referencia: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998(1).

2. La demostración del daño.

2.1. La muerte del joven Luis Eduardo Jiménez Romero, ocurrida el 14 de julio de 1995, en el municipio de Soledad, Atlántico, se acreditó con: (i) el certificado del registro civil de su defunción (fl. 3).

2.2. Los señores Luis Eduardo Jiménez y Margoth Romero González demostraron ser los padres del fallecido. Así consta en el certificado del registro civil del nacimiento de éste (fl. 4).

Teniendo por demostrado el parentesco en el primer grado de consanguinidad entre los demandantes y la víctima y aplicando las reglas de la experiencia, se infiere el dolor moral que aquéllos sufrieron por la muerte de éste.

3. La responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto.

3.1. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la muerte del joven Luis Eduardo Jiménez Romero, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas documentales aportadas directamente por las partes, que obran en copia auténtica; las arrimadas al expediente por disposición del a quo y las testimoniales practicadas en el proceso.

Cabe aclarar que la parte demandante trajo unas fotografías mediante las cuales pretendió demostrar las condiciones del manhol donde cayó el joven Luis Eduardo (fl. 14) y la Sociedad Triple A de Barranquilla aportó otras fotografías para demostrar las condiciones del sitio del accidente y la diferencia del manhol donde éste ocurrió, con aquéllos operados por la empresa (fls. 93-99). Pero, esas fotografías no tienen mérito probatorio alguno, porque no existe certeza sobre su origen ni sobre el lugar y la época en la que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas en el proceso y por lo tanto, no pueden cotejarse con los otros medios de prueba que obran en el expediente.

3.2. Considera la Sala que las pruebas que obran en el expediente, aunque pocas, permiten concluir que en el caso concreto la responsabilidad patrimonial por la muerte del joven Luis Eduardo es imputable al municipio de Soledad, Atlántico, porque éste incumplió sus deberes de velar por la seguridad de la vía pública en la cual se produjo el accidente, bien ordenando que se cubriera el manhol o pozo de registro, o bien procediendo a realizar la obra y en todo caso, adoptando las medidas de seguridad necesarias, como la ubicación de barreras, cercas o vallas que impidieran que las personas pudieran sufrir daños al caer a éste, mientras se realizaban las obras necesarias para eliminar todo riesgo.

A esas conclusiones se llega con la verificación de que el joven Luis Eduardo Jiménez Romero falleció al caer a un manhol o pozo de registro descubierto, que se hallaba sobre la vía pública; que si bien no se demostró que el municipio ni la empresa que prestaba el servicio de alcantarillado en ese sector hubieran construido o autorizado la construcción del manhol, lo cierto es que sí tenía o debía tenerse conocimiento de su existencia porque allí se había levantado una urbanización varios años antes del accidente y esa obra hacía parte del alcantarillado del que se servía la misma y que la obra se hallaba sobre la vía pública y no contaba con ninguna medida de seguridad que evitara la ocurrencia de accidentes, ni siquiera se habían instalado señales que previnieran sobre la existencia del peligro. En efecto:

3.2.1. En la declaración que rindió el 21 de mayo de 1999, ante el Tribunal Administrativo de Barranquilla, la señora Iris del Carmen Sarruf Turizo, (fls. 230-232), describió las circunstancias que rodearon la muerte de Luis Eduardo, así:

“El día 14 de julio yo estaba sentada en la puerta de mi casa, cuando de pronto empezó la gente a correr, no había luz, yo pensé que era un ladrón, cuando llegué hasta el sitio donde José se había ido, era un pozo de alcantarilla, esa alcantarilla estaba abierta, ese día no había luz y el día anterior había llovido, por ahí estaban transitando los carros por esa carretera, fue un señor el que avisó que se había ido un muchacho dentro de ese pozo…, en ese momento la mamá iba a averiguar qué era lo que había sucedido, ambas llegamos al sitio indicado…, ella dijo, porque esa bicicleta es la de César, éste se la prestó en el instante, ahí estaba el señor Manuel y estaban más personas, ellos pedían una cabuya y yo salí para mi casa a traer la cabuya, en el momento en que llevé la cabuya, el señor Rafael Urina bajó al pozo a sacar al muchacho y lo recibió el señor Manuel Artiga, para ver si se lograba salvarle y se le dio respiración boca a boca para sacarle el agua y barro que había tragado, puesto que el pozo estaba lleno de agua porque había llovido el día anterior, lo llevamos al Seguro Social del barrio Las Palmas…, el médico que estaba de turno dijo que tenía más de media hora de haber fallecido porque al caer se desnucó y su muerte fue casi instantánea”.

— En la misma fecha declaró el señor Manuel Gregorio Arteaga Llerena (233-235), quien manifestó que vivía también en el barrio Los Ángeles, en la carrera 22 Nº 72B-11, es decir, muy cerca del lugar del hecho, sobre el cual manifestó:

“Yo me encontraba en mi casa ayudando a mi niña menor a hacer unas tareas, mi señora estaba en la puerta, entonces a ella le dijeron que había un accidente, como tengo dos niños varones corrí a ver qué era lo que sucedía y resulta que era el hijo de la señora Margoth que se había ido a la alcantarilla, cuando llegué al lugar encontré a un compañero, al señor Rafael, nos metimos y lo sacamos, se le dio respiración boca a boca, yo lo cogí, le giré los brazos y le oprimí el pecho varias veces y el muchacho lo que botaba era puro fango, en ese momento llegó la señora Margoth y se lo llevaron porque no pudimos hacer más nada, tratamos de darle los primeros auxilios. Eso fue en Villa Estadio Ameca, fue en frente de la ferretería Bayper, esa noche no había luz…Esa es la calle 72”.

3.2.2. Se desconoce quién abrió el pozo de registro en el cual cayó el joven Luis Eduardo; al parecer fueron los urbanizadores del sector. No hay prueba de que ese pozo hubiera sido abierto o autorizado por el municipio demandado ni por la empresa que prestaba en el municipio el servicio de acueducto y alcantarillado.

— El señor José Pianeta Aparicio declaró ante el tribunal de instancia (fls. 237-239), que ocupaba el cargo de subgerente de saneamiento de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo Triple A de Barranquilla; que al escuchar la noticia que se trasmitía por medio radial, en la que se señalaba que la empresa era responsable del daño, llamó al supervisor de la zona, para que verificara la información y éste se percató de que allí se habían adelantado unas instalaciones fraudulentas de una tubería de alcantarillado y que fue en uno de los pozos de registro o manhol donde ocurrió el accidente.

Agregó que las obras de infraestructura eran adelantadas en el municipio con personal directo de la empresa o por contratación externa; que en ambos casos, era obligación de la empresa o del contratista mantener señalizado el sitio de trabajo, aislada la zona de riesgos y disponer la presencia de personal de vigilancia y que, además, siempre había un ingeniero interventor de esas obras. Aclaró que las obras que se habían construido en la urbanización donde se produjo el accidente eran fraudulentas porque no existía estudio de factibilidad del servicio, ni autorización para adelantar las obras.

— En el mismo sentido, el señor Alberto Mario Madero Baca (fls. 241-242), manifestó que en el área de interventoría de la Sociedad Triple A de Barranquilla se recibió información del accidente, a través de la oficina jurídica, y que por esa razón se procedió a revisar la documentación relacionada con el servicio que se presta en el sector y a visitar el sitio y se comprobó que allí no se había desarrollado labor de supervisión técnica o de interventoría, ni se recibieron las redes construidas en esa urbanización informal, para su posterior operación y mantenimiento. El declarante hizo énfasis en que las personas que instalaron las redes de alcantarillado en esa urbanización nunca cumplieron ni solicitaron la factibilidad para el suministro de los servicios de acueducto y alcantarillado, así como para la supervisión técnica.

3.3.3. El manhol se había abierto desde que se construyó la urbanización, varios años antes del accidente, según lo que afirmó la señora Iris del Carmen Sarruf Turizo (fls. 230-232), quien aseguró que para la fecha de la declaración llevaba 7 años viviendo en la carrera 22 Nº 72-25, del barrio Los Ángeles, esto es, a poca distancia del sitio donde ocurrió el accidente; que fue una de las primeras habitantes del barrio; que cuando llegó la mayoría de los manholes estaban destapados y colaboró, junto con los demás vecinos, para cubrirlos y evitar que los niños pudieran caer en ellos y que el manhol donde ocurrió el accidente estaba ubicado en frente de la Ferretería Bayper, del barrio Villa Estadio Ameco.

3.3.4. El pozo donde el joven Luis Eduardo cayó el 14 de julio de 1995 hacía parte del alcantarillado de la urbanización Villa Estadio Ameco, que se conectaba al sistema de alcantarillado de la ciudad y el municipio tenía o debía tener conocimiento de su existencia, porque había expedido las resoluciones 56 de 17 de julio de 1992, “por medio de la cual se aprueba un plan de loteo general a la urbanización Estadio Ameco” y 57 de 18 de julio de 1992, “por medio de la cual se concede permiso para anunciar y desarrollar la actividad de enajenación de lotes con servicios de interés social” (fls. 252-256).

No obra en el expediente prueba de que se hubiera expedido la licencia de construcción de la urbanización; sin embargo, sí se demostró que tres años antes del accidente, el municipio autorizó la enajenación de los lotes, que se ofrecían con servicios públicos, para ser urbanizados y que en efecto la urbanización se levantó de manera legal o fraudulenta, pero ostensible, razón por la cual el municipio no se encontraba relevado de ejercer vigilancia y control sobre esas obras, con el fin de prevenir la ocurrencia de daños y eliminar riesgos, como el que se materializó en el caso concreto.

Del hecho de que el municipio de Soledad no prestara los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a la urbanización Villa Estadio Ameca, según la certificación que en tal sentido expidió el secretario de servicios públicos de la Alcaldía de Soledad, Atlántico (fl. 60), no se sigue que careciera de obligaciones relacionadas con el control de las obras de infraestructura de esos servicios o de cualquiera otra obra de urbanización que se adelantara en el municipio, sin la respectiva licencia. La Ley 9ª de 1989, vigente al momento de los hechos, confería facultades de orden coercitivo a los alcaldes municipales, para evitar que se adelantaran parcelaciones, urbanizaciones o construcciones sin licencia, o en contravención a las normas urbanísticas, como la imposición de multas sucesivas, expedición de órdenes de suspensión y sellamiento de la obra y de la suspensión de servicios públicos, excepto cuando existiera prueba de la habitación permanente de personas en el predio (art. 66).

Los municipios, por mandato constitucional, tienen, entre sus funciones, la de “ordenar el desarrollo de su territorio” (art. 311). Esta función la han debido cumplir mediante el estricto control de las obras urbanísticas, a fin de asegurar que ellas se adelanten de manera ordenada y segura, para garantizar de esta manera la salubridad, seguridad y tranquilidad de sus habitantes(2).

En cumplimiento de esas normas constitucionales y legales, el municipio de Soledad debió prever el peligro que representaba el pozo o manhol descubierto, sobre la vía pública y proceder a ordenar o construir las obras necesarias para eliminar ese riesgo y entre tanto, aislar ese pozo mediante la ubicación de vallas, cercas, etc., así como instalar las señales reglamentarias que advirtieran a los peatones y conductores el peligro que éste representaba, a fin de que éstos pudieran tomar las precauciones conducentes a evitar accidentes como el ocurrido.

3.3.5. Más clara resulta aún la responsabilidad del municipio al advertir que el pozo de registro o mahol se hallaba sobre la intersección de dos vías públicas: la calle 72 y la carrera 22C. En efecto, en el memorando remitido el 14 de julio de 1997, por la dirección de interventorías a la dirección jurídica de la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP certificó (fl. 66):

“…referente a la ubicación del manhol que se encuentra frente a la ferretería Bayper, ubicado en la esquina de la calle 72 con cra. 22C (manzana 3 lote 1), se les informa que éste hace parte de las redes de alcantarillado instaladas por la urbanización pirata ubicada frente a la urbanización Villa Estadio.

“Las redes del alcantarillado de dicha urbanización fueron instaladas y hasta la fecha no se ha hecho la solicitud a la Triple A de la factibilidad de esos trabajos, la dirección de interventoría de la Triple A no intervino durante la construcción del mismo y no se ha recibido la obra quedando claro que las redes no pertenecen a la red pública a cargo de la Triple A”.

Como responsable de la preservación del espacio público, del cual hacen parte las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular (L. 9ª/89 art. 5º), el municipio estaba en el deber de garantizar que el tránsito por las calles se realizara de forma segura. Es decir, que el municipio debía remover de manera inmediata cualquier obstáculo que existiera sobre las vías y señalizar, mientras se ejecutaba la obra, el riesgo que éste representaba, con las señales que permitieran identificarlo oportunamente, o impedir el tránsito por esas vías mientras se adelantaban las obras.

En relación con el deber de señalización, la Sala en sentencia de 4 de octubre de 2007(3), indicó: “La seguridad de la circulación en las vías públicas, no puede estar comprometida u obstaculizada por situaciones anormales, que en eventos como el de autos, constituyen una trampa mortal para los usuarios de las mismas”. Significa lo anterior que además de construir vías adecuadas a los requerimientos del tráfico y mantenerlas en buen estado, la administración tiene el deber primario de ejercer el control, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten los peligros.

El Código Nacional de Tránsito Terrestre vigente para la época de los hechos demandados (D.L. 1344/70), aplicable en todo el territorio nacional establecía que las autoridades competentes para la conservación y mantenimiento de las vías, tenían a cargo instalar y demarcar las señales de tránsito (art. 113). Por lo tanto, si por falta o falla de la administración no se advierte a tiempo de los peligros que existan sobre las vías, el Estado deberá reparar la totalidad de los daños y perjuicios que su falla en la prestación del servicio ocasione.

En síntesis, para establecer la imputación del daño en eventos como el referido en la demanda, ha de tenerse en cuenta que tratándose de la construcción, mantenimiento, o recuperación de vías, la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que puedan sufrir los particulares que transiten por las mismas, se deduce cuando se acredita que tales daños fueron causados como consecuencia del incumplimiento del deber de adoptar las medidas necesarias y eficaces tendientes a prevenir a las personas sobre la existencia de esos riesgos a fin de que éstas puedan adoptar las medidas necesarias para evitarlos. Ahora, si las personas, advertidas del riesgo al que se exponen deciden continuar la marcha por esas vías, asumen los riesgos y, por lo tanto, los daños que se deriven de su decisión quedan bajo su responsabilidad.

4. El daño no es imputable a la víctima.

Dado que la entidad demandada invocó como causal de exoneración el hecho de la víctima, por no llevar lámpara en la bicicleta y desplazarse a distancia superior a un metro de la acera, se remite la Sala a los criterios jurisprudenciales adoptados en relación con los elementos integrantes de esa causal de exoneración.

La Sala ha señalado en qué circunstancias la conducta de la víctima puede exonerar totalmente de responsabilidad a la entidad demandada y en cuáles, por no ser totalmente ajeno a la administración tal comportamiento, dicha conducta implica una reducción en la valoración del daño y ha precisado que es el hecho de la víctima y no su culpa, el que opera como causal de exoneración de responsabilidad:

“Ha considerado la Sala que para que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño y ajena a la administración.

“En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa.

“Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

“Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de la administración.

“Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor, tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración objetiva de la intervención causal tanto de la administración como de la propia víctima resultan suficientes para determinar si la causa del daño lo fue la actuación del ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de la víctima en su producción.

“Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido.

“En pocos términos, cuando se produce un daño, debe establecerse si la actividad de la administración fue causa exclusiva y determinante en su producción, o si esa actividad fue causa eficiente pero concurrió con la actuación de la víctima, o si dicha actividad no fue más que una causa pasiva en la producción de aquél, porque la causa exclusiva y determinante del mismo fue la actuación de la propia víctima”(4).

Considera la Sala que la muerte del joven Luis Eduardo no es imputable a la propia víctima, porque la causa eficiente del daño no fue una actuación suya sino la omisión de la entidad demandada de cubrir el pozo o manhol que hacía parte del sistema de alcantarillado de la urbanización Villa Almeco.

No está demostrada la existencia de norma reglamentaria que obligara a los ciclistas a llevar lámpara; como tampoco está acreditado que la bicicleta que conducía el fallecido no la llevara, ni mucho menos, que dicha lámpara en caso de llevarse hubiera sido suficiente para evitar el accidente, porque hubiera proporcionado la luz suficiente para advertir el peligro.

Tampoco se acreditó en el expediente cuál era la distancia que separa el manhol de la acera y, por lo tanto, no puede afirmarse que al desplazarse por el lugar, el joven Luis Eduardo hubiera desconocido esa regulación.

De lo que sí existe certeza es de que en el momento del hecho, Luis Eduardo se hallaba sobrio. El examen de alcoholemia practicado al occiso el 18 de julio de 1995, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluyó: “Alcohol etílico no detectado…A nivel de alcohol encontrado se correlaciona con embriaguez: Negativa” (fl. 8).

Finalmente, cabe agregar que el hecho de que el joven viviera en el sector aledaño no hace que el daño le sea imputable. En primer término, no hay certeza de que conociera la existencia del manhol y no hay pruebas en el expediente que permitan hacer esa inferencia; pero además, quien transita por una vía pública no tiene por qué asumir los riesgos derivados de omisiones de las autoridades encargadas de mantenerlas en condiciones de brindar seguridad a los peatones y conductores.

4. La indemnización de los perjuicios.

4.1. El perjuicio moral.

En la demanda se solicitó el reconocimiento de indemnización a favor de cada uno de los padres del fallecido en cuantía equivalente en pesos a 5.000 gramos de oro.

La Sala accederá a la condena por el perjuicio moral, pero liquidado de acuerdo con los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor de dicho perjuicio.

Por lo tanto, se liquidará la indemnización a favor de cada uno de los demandantes en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4.2. Los perjuicios materiales.

La parte demandante solicita que se reconozcan perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de los padres del fallecido, por la privación de la ayuda económica que éste habría de brindarles en el futuro.

Ha dicho la Sala, en jurisprudencia que se reitera, que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”(5). Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos, la privación de dicha ayuda tendría un carácter cierto y habría de presumirse que la misma se prolongaría en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reunieran algunas circunstancias como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único, etc.(6).

En el caso concreto se acreditó que al momento del fallecimiento, el joven Luis Eduardo Jiménez Romero tenía 19 años de edad, pero aún se encontraba cursando estudios de enseñanza secundaria. En la certificación expedida por el director del colegio Rey David de Barranquilla consta que éste se encontraba matriculado en esa institución “en el grado 8º, con un magnífico comportamiento” (fl. 6).

En cambio, no se acreditó que el fallecido estuviera desempeñando para el momento de los hechos una actividad lucrativa, ni que brindara ayuda económica a sus padres, como tampoco se demostró que éstos se hallaran en situación de invalidez o abandono, ni que carecieran de recursos para proveerse su propio sustento y por lo tanto, la ayuda económica futura que su hijo pudiera brindarles tiene un carácter incierto. Por tales razones, no se accederá a esa pretensión.

5. La denuncia del pleito.

El municipio de Soledad, Atlántico denunció el pleito a la Electrificadora del Atlántico S.A., a la Sociedad Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. ESP Triple A Barranquilla ESP y al Área Metropolitana de Barranquilla. El tribunal a quo interpretó la denuncia como un llamamiento en garantía; sin embargo, en el caso ninguna de estas figuras resulta procedente, porque:

La denuncia del pleito y el llamamiento en garantía son figuras procesales aplicables en algunos de los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, de conformidad con lo señalado por el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo que establece que en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá en el término de fijación en lista denunciar el pleito, llamar en garantía o presentar demanda de reconvención.

La intervención de terceros en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud de las figuras de la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía, no cuenta con una reglamentación en el Código Contencioso Administrativo, por lo cual deben aplicarse las disposiciones que sobre la materia contiene el Código de Procedimiento Civil en los artículos 54, 55, 56 y 57, por remisión expresa del artículo 267 del primero de los estatutos referidos.

En conformidad con esa normativa, estas figuras procesales exigen que el escrito en el cual se formulen contenga (CPC, art. 54, inc. 2º y art. 55):

(i) El nombre del denunciado o llamado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso.

(ii) La indicación del domicilio del denunciado o llamado, o en su defecto, el de su residencia, o la manifestación de que se ignoran bajo juramento que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

(iii) Los hechos y fundamentos de derecho que se invoquen como sustento de la denuncia o del llamamiento.

(iv) La dirección donde el denunciante o llamante y su apoderado recibirán notificaciones.

(v) El llamante o denunciante deberá aportar prueba siquiera sumaria del derecho legal o convencional que lo faculta para formular la denuncia del pleito o el llamamiento en garantía y la prueba relativa a la existencia y representación del llamado o denunciado, si es necesario.

De lo anterior se deduce que los requisitos y el procedimiento para la formulación y trámite de la denuncia del pleito y del llamamiento en garantía, son los mismos, con la diferencia de que se originan en derechos materiales diferentes.

En efecto, la denuncia del pleito se consagró como el mecanismo procesal con que cuentan demandante y demandado para hacer efectiva la obligación de saneamiento por evicción prescrita en el artículo 1899 del Código Civil que dispone:

“El comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.

Esta citación se hará en el término señalado por las leyes de procedimiento.

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”.

En otras palabras, la denuncia del pleito sólo puede hacerla el demandante o demandado respecto de la persona de la que adquirió, a título oneroso, el derecho real que se discute en la litis, para que ésta sea obligada al saneamiento en caso de evicción(7), dado que el objeto de esta figura es facilitar la intervención del vendedor en calidad de tercero con miras a que “éste concurra a cumplir con sus obligaciones nacidas de la compraventa, apoyando la pretensión o la oposición del denunciante, lo cual lo sitúa también como parte en el proceso y, por tanto, queda sujeto al resultado del mismo”(8).

En conclusión, la denuncia del pleito procede siempre y cuando el demandante o demandado la formule respecto de la persona de la que adquirió, a título oneroso, el derecho real que se discute en la litis, para que ésta sea obligada al saneamiento en caso de evicción, y cuando existe ley sustancial que faculte a cualquiera de las partes a promoverla, es decir, la denuncia del pleito emana de un derecho real(9) materializado en la figura de la evicción en el contrato de compraventa o de la existencia de una ley sustancial que faculte la procedencia de la figura.

De otra parte, la jurisprudencia de la Sala, en aplicación de la normatividad legal (CCA, arts. 78 y 217), ha señalado que las entidades públicas pueden llamar en garantía a los terceros frente a quienes les asista un derecho legal o contractual de exigir el reembolso de las sumas que deba pagar a título de indemnización, y también a sus funcionarios, cuando quiera que éstos hubieren incurrido en acciones dolosas o gravemente culposas que hubieren dado lugar a la condena. Dijo la Sala:

“El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a éste como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquél debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante.

“El objeto del llamamiento en garantía lo es “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento”(10).

“El Código Contencioso Administrativo no regula el tema, por lo que por remisión expresa del inciso 3º de su artículo 146, que señala que en los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil, es necesario acudir a esta normativa para analizar el tema.

“El artículo 57 del Código de Procedimiento Civil al establecer la figura del llamamiento en garantía, permite que quien tenga un derecho legal o contractual, de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, pueda citarlo al proceso, para que en éste se resuelva sobre tal relación.

“Por su parte el artículo 55 ibídem indica los requisitos que debe contener la solicitud de llamamiento en garantía, respecto de los cuales la Sala ya se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia, y que son los siguientes:

‘i) El nombre de la persona llamada en garantía y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso, ii) La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran (bajo la gravedad de juramento), iii) Los hechos en que se basa el llamamiento en garantía y los fundamentos de derecho que se invoquen y iv) La dirección de la oficina o habitación donde el llamante y su apoderado recibirán notificaciones personales.

‘Ha entendido la Sala que al escrito en el cual se fundamenta el llamamiento, se debe acompañar la prueba siquiera sumaria del derecho a formularlo y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias, con el fin de garantizar que el uso de este instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, además de ser adecuado al derecho de defensa del citado’(11).

“Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial.

“Igualmente en las acciones indemnizatorias que se adelantan en contra del Estado por los daños causados por sus agentes, la Ley 678 de 2001, en el artículo 19, prevé la posibilidad de llamar al agente responsable cuando éste actuó con dolo o culpa grave, para lo cual el llamante debe allegar prueba siquiera sumaria de dichas conductas con el fin de que prospere el llamamiento. Además, al no contemplar la Ley 678 de 2001 los requisitos para efectuar el llamamiento de los agentes estatales, salvo lo relacionado con la exigencia de la prueba sumaria de la responsabilidad de la persona llamada en garantía, le son aplicables las disposiciones que en materia de llamamiento consagra el Código de Procedimiento Civil en el artículo 55, es decir, el nombre del llamado o el de su representante, la indicación del domicilio del llamado o, en su defecto, el de su residencia o la manifestación de que se ignoran bajo juramento, la prueba de la calidad de funcionario o ex funcionario del llamado, los hechos y fundamentos de derecho en que se soporta el llamamiento y la dirección donde el llamante o su apoderado recibirán notificaciones.

“Cabe precisar que la exigencia establecida para el llamamiento de funcionario o ex funcionario, de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria de su actuar doloso o gravemente culposo, es lo que le permite al juez establecer la existencia de una relación jurídica que fundamente la vinculación del tercero al proceso como salvaguardia del principio del debido proceso”(12).

Hechas las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la denuncia del pleito formulada por el municipio de Soledad, no está llamada a prosperar dado que no existe un derecho real debatido, ni ley sustancial que la faculte, ni anexó prueba sumaria del derecho que lo habilita para formularla; pero tampoco procede el llamamiento en garantía porque no allegó prueba sumaria del vínculo legal o contractual existente entre las partes que obligue a las entidades señaladas a correr con las contingencias de la sentencia por ser el municipio de Soledad condenado a resarcir los perjuicios solicitados.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia que ahora se reitera, que la solidaridad derivada de la concurrencia de causas en la producción del daño, no legitima a los responsables demandados a llamar en garantía a los demás:

“(…) Con arreglo al artículo 57 del Código de Procedimiento Civil la figura procesal de llamamiento en garantía como su nombre lo indica supone la titularidad en el llamante de un derecho legal o contractual por virtud del cual pueda, quien resulte condenado al pago de suma de dinero, exigir de un tercero, la efectividad de la garantía o el reembolso del pago que tuviere que hacer el demandado, como consecuencia de la sentencia de condena. En otras palabras, el derecho sustancial por virtud del cual se le permite a la parte demandada que se vincule al proceso a un tercero, para que, en caso de sobrevenir sentencia de condena, se haga efectiva la garantía y por lo mismo el tercero asuma sus obligaciones frente al llamante o reembolse el pago a que aquel resultare obligado. Así las cosas, el llamamiento supone la existencia de una relación jurídico sustancial diferente a la que es objeto de las pretensiones contenidas en la demanda aunque entre ambas exista una dependencia necesaria, pues claro resulta que solamente cuando se produzca una sentencia de condena, habrá lugar a estudiar si el llamado debe asumir en virtud de la existencia de la garantía, dichas obligaciones objeto de la condena. Es presupuesto indispensable para poder hacer efectivos los derechos y las obligaciones objeto de la garantía por virtud de la cual se produjo el llamamiento del tercero garante, el que el llamante resulte condenado al pago de la obligación indemnizatoria originada en el daño antijurídico causado”(13).

En síntesis, se revocará la sentencia impugnada y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño es imputable a la entidad pública demandada, porque el daño se produjo como consecuencia de la omisión del municipio de Soledad de velar por la seguridad de los habitantes, disponiendo la ejecución de las obras necesarias para evitar los riesgos que representaba el pozo de registro sin cubierta e instalando las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier daño, mientras ejecutaban dichas obras.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala de Descongestión-Sede Medellín-Sala Uno de Decisión, el 15 de junio de 2001 y en su lugar se DECIDE:

PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable al municipio de Soledad por los daños y perjuicios causados a los demandantes por la muerte del señor Luis Eduardo Jiménez Romero, ocurrida el 14 de julio de 1995, en ese municipio.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al municipio de Soledad a pagarle a cada uno de los señores Luis Eduardo Jiménez y Margoth Romero González, a título de indemnización por el daño moral, cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: NIÉGANSE las demás peticiones de la demanda.

CUARTO: El municipio de Soledad, Atlántico dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.»

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1995 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $9.660.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a $ 114.196.670, solicitados como indemnización por perjuicios materiales, a favor de los demandantes.

(2) Esas normas tuvieron un mejor desarrollo en la Ley 388 de 1997, expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos de que trata es proceso, mediante la cual se modificó la Ley 9ª de 1989, que señaló como uno de sus objetivos: “establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes”.

(3) Sentencia de 4 de octubre de 2007, expediente 16.058, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19.043, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, expediente 5666.

(6) Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, expediente 9546; 8 de septiembre de 1994, expediente 9407; 16 de junio de 1995, expediente 9166, 8 de agosto de 2002, expediente 10.952 y de 20 de febrero de 2003, expediente 14.515.

(7) Hernando Morales Molina, Curso de derecho procesal civil, Bogotá, Ediciones Lerner, 1965.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 29 de junio de 2000, expediente 17.677.

(9) Artículo 665 del Código Civil: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”

(10) MORALES Molina Hernando, Curso de derecho procesal civil. Editorial ABC, undécima edición, pág. 258. Bogotá. 1991.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 12 de agosto de 1999, expediente 15.871; Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 27 de enero de 2005, expediente 27.825; Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 16 de marzo de 2005, expediente 28.670.

(12) Providencia de 19 de julio de 2007, expediente 32.931.

(13) Sentencia de 25 de septiembre de 1997, expediente radicado al Nº 11.514, C.P. Daniel Suárez H.