Sentencia 1996-01478 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001233100019960147801 (31363)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Julia Rosa Arias de Monsalve y otros

Demandado: Municipio de Frontino

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., doce de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2003, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocación(2).

2. Previo a abordar el fondo del asunto, precisarse lo siguiente:

En el proceso también obran 9 fotografías que fueron adjuntadas con el dictamen pericial practicado en primera instancia y que corresponden al inmueble de propiedad de la señora Cecilia Jiménez Zuluaga. Si bien, es cierto, esta corporación ha sostenido como regla general que el material fotográfico no es susceptible de ser valorado, toda vez que no es posible determinar con precisión el lugar ni la fecha en que fue registrado,(3) esta regla no tiene aplicación en el caso sub judice, puesto que al hacer parte del experticio, se entiende que las fotografías fueron captadas el día en que el mismo se practicó, y en efecto corresponden al predio de la señora Julia Rosa Arias.

El mismo razonamiento cabe frente a las fotografías aportadas con la demanda (fls. 5, 6 y 7), que según se afirma en ella, corresponden a la casa de habitación de la demandante, antes y después de la construcción del muro de contención, comoquiera que las mismas fueron reconocidas en diligencia de testimonio por Ramiro Alberto Aponte Vergara, quien fungió como interventor del contrato suscrito entre Construcciones El Cóndor S.A. y el municipio de Frontino, por Jorge de Jesús Mira Vásquez, quien como se verá más adelante fue el encargado de construir el muro; y por Rafael Alfonso Noreña Peláez, quien coordinó la ejecución de las obras de pavimentación de la vía Chorodó - Frontino, por lo que se infiere que todos ellos estaban en capacidad de reconocer el material fotográfico que se les puso de presente, y en ese orden de ideas, no cabe duda que el mismo corresponde al inmueble de la accionante y es útil para apreciar las condiciones en que se encontraba antes de la construcción del muro y después de la misma.

3. Conforme a las pruebas que fueron practicadas y recaudadas en el proceso, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. Según se desprende de la escritura pública 216, otorgada el 15 de mayo de 1961 ante la Notaría Única del Círculo de Frontino (fls. 2 y 3) y registrada el 2 de julio de 1961 en el folio de matrícula inmobiliaria respectivo (fl. 4), la señora Julia Rosa Arias de Monsalve adquirió a título de compraventa, el predio identificado con el número de matrícula 011-0006147, ubicado en la carrera White de ese municipio, y que constaba de una casa de tapias y tejas de barro y un solar que según se consignó en el instrumento público, tenía 21 varas de frente.

3.2. De acuerdo con el dictamen pericial practicado en el proceso por los señores Eduardo de J. Moreno y Mario Alonso Vargas, frente al inmueble descrito se construyó un muro de contención en concreto vaciado, obra que se describió en los siguientes términos:

“Un muro de contención en concreto de 16,50 metros, con una altura de la acera de la casa a nivel de la carrera White de 1,85 mts., un espesor de 30 cms., unas escaleras en concreto y hierro, para acceso de la carrera White a la acera de la casa con un ancho de 63 cms de espesor y una altura de 1,85 mts. Quedando la gotera de la casa a una distancia del muro de 30 cms. a ras y a una altura de 1.45 mts”. (fl. 282, cdno. 1)

A raíz de lo anterior, la casa de habitación sufrió las siguientes afectaciones:

“Obstrucción total del paisaje, facilita que se oculten personas dedicadas al consumo de drogas, a satisfacer sus instintos sexuales, y sus necesidades fisiológicas.

“Pérdida de iluminación natural, deterioro del frente de la vivienda por la salpicadura del agua lluvia y los vehículos que transitan por la vía en época de invierno, pérdida de usufructo de la vivienda por el clima de stres (sic) y zozobra que en ella se vive, y por último pérdida total del interés comercial” (fl. 282, cdno. 1, negrillas de la Sala)

Igualmente, en las fotografías aportadas con el dictamen, especialmente las visibles a folios 278, 279 y 280, puede apreciarse con claridad cómo el muro que está ubicado al frente de la casa de habitación de la demandante, obstaculiza la visibilidad del paisaje, e impide la entrada de luz natural.

Del mismo modo, de las declaraciones de algunos vecinos del sector donde reside la demandante, también puede inferirse el daño sufrido por ella. Así por ejemplo, la señora Irene Posada García, quien vive al frente de la casa afectada, de manera elocuente, manifestó al respecto:

“[...] eso es como el basurero, como es un muro alto que construyó el municipio, la gente se sienta ahí en tiempos de juego, más que todo, entonces toda la basura la tiran allá. También se perjudicó con la construcción del muro, porque se hacen ahí a tirar vicio, por el mismo muro se encaraman al techo de la casa y se van hacia a dentro (sic). Primero uno salía a la puerta y veía la gente que pasaba, ahorita sale uno y lo que ve es el muro. Anteriormente tenía un antejardín muy bonito y ahora no hay nada, cemento, la mera cera [...] Esa casa vive vuelta un desastre, uno la lava ese frente y vuelve y se ensucia porque hay unos huecos en el pavimento y pasan los carros y tiran todo ese mugrero a la casa, la gotera cae sobre el muro y todo eso perjudica la casita”. (fls. 265 vto. y 266 vto.)

En el mismo sentido declararon los señores Elena Pardo y Florencio Cruz Gómez, quienes también expresaron que la casa perdió toda visibilidad y además la construcción del muro dio lugar a que otras personas pudieran acceder a ella a través del techo, arrojar basuras e incluso realizar sus necesidades fisiológicas.

3.3. Ahora bien, alega el municipio de Frontino que no se logró demostrar que el muro en cuestión fue construido por él y en consecuencia, no está llamado a resarcir los perjuicios sufridos por la señora Arias de Monsalve, por las afectaciones que sufrió su vivienda. Sin embargo, la Sala advierte al igual que el a quo, que de las pruebas documentales y testimoniales que obran en el proceso, se concluye sin hesitación alguna, que la obra sí fue ejecutada por el ente territorial, como se verá a continuación:

3.3.1. El 26 de julio de 1994, se celebró entre el municipio de Frontino y la sociedad Construcciones El Cóndor S.A., un contrato de obra que tenía por objeto la ejecución de “todas las obras necesarias para ampliación, rectificación y pavimentación de la vía Chorodó - Frontino”. (fl. 23, cdno. 1)

3.3.2. Obra a folios 71 y siguientes, el informe YE-01-4658, en el que la firma Suelos y Pavimentos Ltda., realizó un estudio de suelos sobre el tramo de la vía que se iba a intervenir y se especificaron sus límites, así:

“La vía objeto del presente estudio tiene una longitud total aproximada de 10.1 kilómetros, con ‘ceros’ en el empalme con la ‘Carretera al Mar’ en Chorodó y terminando en el límite urbano de la cabecera municipal en la estación de Sercicio (sic) Terpel” (fl. 74, cdno. 1, negrillas de la Sala).

Igualmente, en el pliego de condiciones del contrato, específicamente en la sección 2, se indicó:

“2.1. Localización.

“La obra objeto de esta licitación, está localizada, en el occidente medio del departamento de Antioquia, comprendida entre el sector de Chorodó km 138, carretera al Mar y el municipio de Frontino.

“2.2. Descripción de la obra.

“Los trabajos a realizar, consistirán principalmente en la ampliación y pavimentación de 10.5 km de vía contenidos en colocación de subbase (sic), base, carpeta asfáltica y obras de protección y drenaje”. (fl. 155, cdno. 1)

3.2.3. A folios 167 y ss., obra la bitácora del contrato celebrado entre Construcciones El Cóndor S.A. y el municipio de Frontino, en la que no se hizo referencia alguna a la construcción de un muro de contención frente a la casa de habitación de la señora Julia Rosa Arias.

3.2.4. En el curso de la primera instancia se recibieron los siguientes testimonios, que aportan valiosa información acerca el tramo de la vía sobre el cual recaía el contrato celebrado entre el municipio de Frontino y Construcciones El Cóndor S.A., el diseño de la obra y a cargo de quien estuvo la construcción del muro de contención, de todos ellos se concluye que pese a que en efecto, Construcciones El Cóndor S.A., realizó unos trabajos de pavimentación en la vía Chorondó - Frontino, no fue ella quien construyó el muro de contención frente a la casa de la señora Julia Rosa Arias, sino el municipio. Véase:

— El señor Ramiro Alberto Aponte Vergara, ingeniero civil que se desempeñó como interventor del contrato suscrito entre Construcciones El Cóndor S.A. y el municipio de Frontino, al preguntársele quién había sido el encargado de construir el muro frente en cuestión, manifestó:

“El mpio. de Frontino por intermedio del ingeniero OO.PP de ese entonces, Jorge Ignacio Montoya, adelantó la construcción de este con el señor Jorge Mira y el interventor fue el mismo ingeniero del municipio [...] Preguntado. ¿Cuando Construcciones el Cóndor hizo la ampliación de la vía y la pavimentación, encontró ese muro construido? Contestó. Sí, ya ese muro estaba ahí construido [...] La longitud aproximada que la firma Construcciones El Cóndor construyó para mpio. De Frontino era de diez (10) kilómetros cien (100) metros e iba desde las partidas con la vía al mar hasta la bomba de gasolina Terpel [...] El muro no está dentro de la longitud antes citada. La bomba de gasolina queda antes de la casa de la Sra. Julia por la que se me ha preguntado” (fls. 249-250, cdno. 1, negrillas de la Sala)

De igual manera, el señor Aponte Vergara señaló que el encargado de realizar los diseños de la obra no fue Construcciones El Cóndor S.A., pues esa labor fue contratada por el municipio de Frontino con un tercero.

— De neurálgica importancia resulta la declaración del señor Jorge de Jesús Mira Vásquez, quien fungió como subcontratista de Construcciones El Cóndor S.A., para realizar las obras de protección y drenaje en el contrato celebrado entre esa firma y el municipio de Frontino; y además construyó el muro de contención frente a la casa de la señora Arias de Monsalve, obra que según afirmó, realizó por cuenta del municipio:

“[...] La carrera White no la reconozco. Yo hice unas obras pero no puedo decir si fue en esa carrera White. Hice obras en las afueras del coliseo y al frente del coliseo, diagonal, pero, por cuenta del municipio, por un contrato menor que me adjudicó el mpio. de Frontino. Preguntado. Diga si el muro de contención que aparece en las 5, 6 y 7, le es familiar. Es decir, si lo reconoce? (sic) Y en dónde queda ubicado y si le tocó a Ud. hacer alguna obra de drenaje en ese sitio. (El declarante observa las fotos que obran en el expediente, fls. 5, 6 y 7) y contestó: sí lo reconozco. Obra de drenaje ahí sí se hizo, mejoramiento de cuneta. La obra existía pero la mejoramos. Ese muro queda ubicado diagonal al Coliseo de Deportes [...] ese muro lo hice yo. Es que yo hice el muro y el mejoramiento de la cuneta. Lo hice en un contrato directo con el municipio de Frontino. Es que yo trabajé con Construcciones el Cóndor en la obra hasta la bomba de gasolina, desde el puente en Chorodó hasta la bomba de gasolina [...] Primero fue Chorodó - La Bomba. Luego estando allá me dio el municipio el contrato para el muro, el ingeniero Jorge Montoya, siendo él el encargado de planeación municipal [...] Preguntado por la apoderada de Construcciones el Cóndor S.A.: dentro de ese contrato que Ud. celebró con el municipio, ¿quién le suministraba las especificaciones de cómo debía hacer el muro y dónde debía estar ubicado? Contestó. El ingeniero Jorge Montoya, que era el jefe de planeación mpal.” (fls. 252 y 253, cdno. 1, negrillas de la Sala).

Más adelante, hizo la diferencia entre el objeto del contrato celebrado con la firma Construcciones El Cóndor y el del objeto de aquel suscrito con el municipio de Frontino:

“Con Construcciones el Cóndor trabajé desde el kilómetro cero sobre el río Negro o sea el sitio Chorodó hasta la primera bomba de gasolina de esta vía, que queda en la entrada al casco urbano. El contrato del muro que hice con el municipio de Frontino, queda a unos quinientos (500) metros más adelante [...] Construcciones el Cóndor me ordenó la suspensión de los trabajos de obras de drenaje, hasta la bomba que es propiedad de Mauricio Elejalde. Ya de ahí en adelante elaboré trabajos pero por cuenta del municipio de Frontino” (fls. 253 y 254, cdno. 1, negrillas de la Sala).

— El señor Rafael Alfonso Noreña Peláez, ingeniero civil que trabaja al servicio de Construcciones El Cóndor S.A. y quien fungió como coordinador del contrato suscrito entre esa compañía y el municipio de Frontino, coincidió con los anteriores declarantes, al señalar que el muro de contención fue construido por ese ente territorial, como parte de las obras complementarias que eran necesarias antes de iniciar la pavimentación de la vía y también mencionó que el contratista del municipio en ese caso en particular, fue el señor Jorge Mira (fls. 255-257, cdno. 1).

Del mismo modo, los señores Irene Posada García (fl. 265), Elena Pardo (fl. 266) y Florencio Cruz Gómez (fl. 269), vecinos del sector donde vive la señora Julia Rosa Arias, manifestaron al unísono que el muro fue construido por el municipio de Frontino.

4. Conforme a los medios de convicción relacionados, está demostrado el daño, consistente en el deterioro que sufrió el predio de propiedad de la señora Julia Rosa Arias de Monsalve, toda vez que a raíz de la construcción del muro de contención frente a su casa, no solo se ha visto obstruida la visibilidad del panorama, sino que además impide la llegada de luz natural y la nueva estructura propicia que los transeúntes arrojen basuras al techo y el frente de su casa, hagan necesidades fisiológicas, incluso tengan relaciones sexuales o se suban al techo, generando inseguridad y con ello un notable deterioro en su calidad de vida.

En relación a la imputación, está acreditado que en el año 1994, el municipio de Frontino suscribió un contrato de obra pública con la firma Construcciones El Cóndor S.A., para la repavimentación de la vía Chorodó - Frontino, sin embargo, el objeto del mismo solo abarcaba 10.1 kilómetros de la vía y llegaba hasta la entrada del casco urbano del municipio, concretamente en la bomba de gasolina de Terpel, según se deduce del estudio de suelos realizado por la sociedad Suelos y Pavimentos Ltda., el pliego de condiciones y los testimonios de los ingenieros Ramiro Alberto Aponte Vergara, Rafael Alfonso Noreña y Jorge de Jesús Mira Vásquez, siendo este último quien construyó el muro, por cuenta del municipio, por lo que más que suficiente resulta su testimonio y en ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda que fue el municipio de Frontino y no Construcciones El Cóndor S.A., quien construyó el muro frente a la vivienda de la demandante, pues ese hecho se encuentra plenamente demostrado con las pruebas documentales y testimoniales que obran el proceso.

De las declaraciones citadas, se infiere que con el fin de pavimentar y ampliar la vía al mar, el municipio suscribió dos contratos: uno con Construcciones El Cóndor, que abarcaba el tramo de la vía hasta la estación de servicios de Terpel y otro con el señor Jorge Mira, para realizar varias obras de drenaje que eran necesarias para que la firma diera inicio a los trabajos de rehabilitación de la calzada, entre las que estaba incluida la realización del muro tantas veces mencionado frente a la casa de la accionante y que según lo señalado por él en su declaración, se encontraba 500 metros más delante de la estación de gasolina. Incluso, nótese como el señor Mira manifestó en su declaración que quien le dio todas las especificaciones sobre la forma como debía construirse el muro y el lugar donde debía ubicarse, fue el ingeniero Jorge Montoya, quien para la fecha fungía como jefe de planeación municipal de Frontino, por lo que es claro que esa obra en particular se ejecutó por cuenta del ente territorial y no de la firma llamada en garantía.

Agréguese a lo anterior, que según lo aseveró el interventor del contrato suscrito entre Construcciones El Cóndor S.A. y el municipio, Ramiro Alberto Aponte Vergara, el muro ya estaba construido cuando se iniciaron los trabajos de pavimentación de la vía; y que en la bitácora de ese mismo contrato, no aparece ninguna referencia alusiva a la construcción del muro.

En consecuencia, como corolario de lo expuesto, al ser el municipio de Frontino quien construyó el muro, se sigue como consecuencia ineluctable que los daños causados por la afectación del inmueble de la señora Arias de Monsalve, le son imputables únicamente él, a título de daño especial, pues si bien, el ente demandado actuó legítimamente, buscando mejorar la vía en procura del interés general, la accionante no estaba en el deber de soportar la carga excesiva que se le impuso con la ejecución de la obra, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia en ese aspecto.

5. De los perjuicios.

En la sentencia de primera instancia, se reconoció el equivalente a 100 smlmv por concepto de perjuicios morales a favor de la demandante, aspecto que también fue objeto de apelación por parte del ente demandado, pues considera que no se demostraron los citados perjuicios, por lo que deben ser negados o en su defecto, debe disminuirse el monto de la condena.

Ahora bien, de los testimonios recepcionados en el proceso, puede inferirse que en efecto, la señora Julia Rosa Arias de Monsalve, se ha visto afectada emocionalmente desde que se construyó el muro de contención frente a su casa de habitación, toda vez que perdió en gran medida su calidad de vida, por las circunstancias mencionadas y además, también se colige de las declaraciones, que la casa representaba un proyecto de vida para la demandante. Así se infiere del testimonio de la señora Irene Posada García al que ya se hizo referencia en párrafos precedentes y quien manifestó que desde que la adquirió, —en el año 1961, según se anotó en la escritura pública y el folio de matrícula inmobiliaria—, la accionante realizó mejoras permanentes en el inmueble para habitarlo con su familia (fls 265 vto. y 266) y una vez inició la construcción del muro, mostró signos de nerviosismo:

“Yo creo que ella en ningún momento se sintió contenta, porque le taparon la visibilidad de la casa, ella vivía era como toda enferma, como nerviosa, dicen que es por eso” (fl. 266).

Del mismo modo, la señora Elena Pardo, manifestó que la demandante “sí se encuentra muy aburrida con ese muro porque la casa le quedó muy encerrada, como en un hoyo” (fl. 267) y el señor Florencio Cruz Gómez, también hizo alusión a las múltiples mejoras que la demandante realizó en la casa y además, manifestó:

“Preguntado. ¿La señora Julia Rosa Arias, se mostró satisfecha, contenta o triste por la construcción de ese muro? Contestó. Ella desde que le echaron ese muro quedó muy aburrida y triste por quedar encerrados del todo [...] Hasta ellos mismos se aburrieron con esa frialdad que mantienen ahí, ellos se mantienen por ahí en Medellín o se van para otro lado aburridos con esa frialdad” (fl. 270, cdno. 1).

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que la accionante se vio afectada emocionalmente, luego de la construcción del muro, pues como ya se mencionó, ello alteró de manera negativa su calidad y su proyecto de vida, al punto que como lo dijo el señor Cruz Gómez, tanto ella como su esposo prefieren viajar constantemente a otros sitios para no permanecer en su casa, lo que sin duda tiene un impacto emocional, advirtiendo que ese ha sido su hogar desde 1961, cuando adquirió el inmueble y se trata del lugar donde una persona permanece gran parte de su tiempo.

En atención a lo anterior, se confirmará la indemnización reconocida por perjuicios morales, advirtiendo que los mismos no se derivan propiamente de la pérdida material del bien, en tanto el mismo sigue existiendo, sino por la afectación emocional que sufrió la demandante por la notoria disminución de su calidad de vida, debido a las condiciones actuales en las que se encuentra su casa de habitación, por los siguientes factores que son consecuencia directa de la construcción del muro: i) las inmisiones constantes que sufre a diario por parte de los habitantes del sector y los transeúntes y ii) la pérdida del paisaje que disfrutaba antes de la ejecución de la obra, aspectos ambos que inciden directamente en su estado anímico y que se desarrollarán a continuación de manera separada.

i) De las inmisiones en el predio de la demandante.

El término inmisiones ha sido definido en sentido amplio como “toda injerencia, invasión o interferencia en la esfera jurídica ajena por medio de la realización de actividades molestas, insalubres y nocivas, o a través de la propagación de actos perturbadores de cualquier género, que repercuten negativamente en el conjunto de derechos de los particulares afectados por esos actos o actividades, con una cierta reiteración y por encima del nivel de tolerancia generalmente aceptado en términos de lo que viene a ser una relación normal de vecindad(4)”.

Si bien, el vocablo ha sido usado de manera recurrente para referirse a las intromisiones que el propietario de un predio realiza en otro,(5) es decir, para tratar las relaciones entre vecinos, de la definición traída a colación se infiere que puede considerarse inmisión toda molestia o perturbación que sufre una persona en su propiedad de manera reiterada y constante y que sobrepasa los parámetros tolerables de la vida en comunidad e inciden en el goce y ejercicio de otros derechos. Los actos molestos pueden consistir en la emisión de olores y ruidos que superan los máximos permitidos y tolerables, arrojar objetos al inmueble ajeno o incluso en la construcción de estructuras que obstaculizan la visibilidad del paisaje o impiden la llegada de luz natural al predio afectado(6). En todo caso, conductas como las señaladas y otras afines, no solo obstaculizan el pleno ejercicio del derecho real de dominio, sino que además pueden afectar el estado anímico de quien las padece.

Ahora bien, por ser la inmisión una intromisión o injerencia que rebasa los mínimos tolerables, es claro que constituye per se una limitación al ejercicio de la propiedad que sin lugar a dudas repercute en el patrimonio de su titular, en tanto puede traer como consecuencia la disminución del valor locativo del bien, al igual que la pérdida de su valor venal. Sin embargo, cabe preguntarse si además de ello pueden ser fuente de perjuicios morales y de ser así, en qué consistirían los mismos. Para la Sala la respuesta a este interrogante debe ser afirmativa, toda vez que las inmisiones, al afectar directamente el domicilio de quien las padece, pueden tener consecuencias nefastas para su entorno y el libre desarrollo de sus actividades cotidianas, como ocurre en el caso sub judice, pues como ya se vio, está plenamente acreditado que desde la construcción del muro la señora Julia Rosa Arias ha debido soportar el hecho de que transeúntes y vecinos del sector, no solo arrojen basuras a su casa, sino que además, hagan sus necesidades fisiológicas allí mismo, tengan relaciones sexuales, la posibilidad de subirse al techo y así entrar a la vivienda, además de que debe soportar constantemente el ruido de los vehículos que circulan por la vía a la misma altura del tejado y al pasar, arrojan agua y polvo, circunstancias todas que sin lugar a dudas comportan una disminución de la calidad de vida de la accionante.

Sobre el tema, ha discurrido la doctrina foránea, haciendo alusión a varios pronunciamientos proferidos en el seno de la jurisprudencia y poniendo en evidencia que situaciones como la descrita, aunque no siempre comportan una afectación para la salud física de quien las sufre, sí generan una modificación en su estado anímico, por la sensación de zozobra, estrés, ansiedad y angustia que producen. Así por ejemplo, el profesor Nelson Cossari, en su obra Daños por molestias intolerables entre vecinos, sostiene:

“Bien se ha dicho que en el daño moral pueden encontrarse dos componentes, uno estrictamente inherente al daño sufrido— como el fastidio por el ruido intolerable — y otro derivado de la imposibilidad de sacar utilidad del derecho lesionado, como el sufrimiento por la falta de reposo. En general los fallos han reconocido el daño moral sosteniendo, por ejemplo, que la producción de ruidos intolerables y polvillo en suspensión constituye una molestia con aptitud suficiente para provocar en la víctima un padecimiento espiritual, una mortificación de ánimo y pérdida de tranquilidad, factores reparables desde la óptica del daño moral, y que, en cuanto tal, no requieren de la prueba directa de su existencia, bastando para su configuración la demostración del hecho antijurídico.

“Así mismo se ha resuelto que ‘las molestias generales por la percepción de inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituye un daño moral extra patrimonial indemnizable. Es que, aunque de manera inmediata no representen un daño a la salud física o psíquica de quienes las padecen, sino un peligro potencial para ella, su percepción origina estrés, dificultades para el reposo, la memorización, la concentración y la comunicación verbal, limitaciones en la capacidad de reacción y en el rendimiento de trabajo físico e intelectual, así como sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego e irritación que en su injusto padecimiento constituyen su verdadero daño moral’ (negrillas de la Sala).

[...]

“Es evidente que el resarcimiento integral de los daños debe necesariamente comprender el daño moral. Muchas veces no existen daños pecuniarios concretos, pero las perturbaciones causadas por las incesantes molestias originan sin duda una mortificación en el ánimo y la serenidad, es decir, una verdadera tortura moral que debe ser reparada”(7) (negrillas de la Sala).

No está de más precisar que pese a que la cita traída a colación se refiere principalmente las inmisiones derivadas de contaminación auditiva, el perjuicio moral también puede ser originado por las inmisiones provenientes de otras situaciones como contaminación visual, olores desagradables, el vertimiento de basuras en el predio ajeno y otras como las que sufre la demandante.

Igualmente, también se ha hecho referencia en la doctrina, a la pérdida de la calidad de vida que suponen las inmisiones, circunstancia que también puede generar una afectación en el estado de ánimo y emocional del ser humano, llegándose incluso a reconocer en algunos fallos un derecho a la “serenidad doméstica” que merece ser indemnizado:

“Así han dispuesto [haciendo referencia los fallos emanados de la jurisprudencia argentina e italiana] que debe reconocerse el daño existencial en el caso en el cual, a causa de la superación de los límites de tolerabilidad, se verifica en concreto una lesión a la serenidad personal del individuo, o sea, una alteración del bienestar psicofísico, del normal ritmo de vida que se refleja en la tranquilidad personal del sujeto dañado, incidiendo sobre sus normales actividades cotidianas y provocando un estado de malestar psíquico difuso, que aunque no desemboca en una verdadera enfermedad provoca ansia, irritación, dificultad para hacer frente a las normales ocupaciones y depresión” (negrillas de la Sala)(8).

En nuestra jurisprudencia constitucional también se ha hecho alusión en reiterados fallos, a la tranquilidad como derecho personalísimo y como bien pasible de protección por el ordenamiento jurídico, por estar estrechamente ligado a la dignidad humana, tesis que ha sostenido la Corte Constitucional al resolver casos con circunstancias similares a la del sub lite, en los que el ciudadano se ve afectado en el normal devenir de sus actividades en el interior de su domicilio por las molestias provenientes de factores de contaminación visual y auditiva. Quizá el aporte más valioso que se vislumbra en esta línea, tiene que ver con el reconocimiento de la influencia del entorno sobre el nivel emocional del ser humano, como lo expuso el tribunal constitucional en Sentencia T-028 de 1994, en la que además sostuvo que nadie puede ver perturbada la estabilidad de su diario vivir, ni siquiera con fundamento en el bien común:

“[...] Por otra parte la tranquilidad individual es un derecho personalísimo, derivado por necesidad del derecho a la vida digna. Si bien es cierto que la tranquilidad tiene una dimensión subjetiva, indeterminable, y por lo tanto imposible de ser objeto jurídico, también es cierto que existen elementos objetivos para garantizar ese bienestar íntimo de la persona, dada la influencia del entorno sobre el nivel emocional propio. A nadie se le puede perturbar la estabilidad de su vivencia sin justo título fundado en el bien común [...] (negrillas de la Sala)

“Es evidente que el ser humano tiende a la tranquilidad en su vida. Se trata de una tendencia inherente al ser personal, y por ello constituye un bien jurídicamente protegido como fundamental, ya que la dignidad humana conlleva la natural inviolabilidad del sosiego necesario para vivir adecuadamente, y es así cómo la tranquilidad es uno de los derechos inherentes a la persona humana a que se refiere el artículo 94 superior” (negrillas de la Sala).

Así mismo, en Sentencia T-226 de 1995, la Corte se habló también del derecho al sosiego, estrechamente ligado al derecho a la tranquilidad y a la vida digna:

“[...] la vida digna exige un mínimo de bienes internos, y dicho en otros términos, toda persona tiene derecho a vivir en condiciones de paz y tranquilidad. [...] La tranquilidad individual es un derecho personalísimo derivado de la vida digna, es una tendencia inherente al ser personal y un bien jurídicamente protegible que comprende el derecho al sosiego, que se funda en un deber constitucional, con lo cual se mira el interés general [...] Es evidente que el ser humano tiene derecho a la tranquilidad y como tal este derecho constituye un bien jurídico protegible por el Estado y la sociedad; es así como la tranquilidad es uno de los deberes previstos en el artículo 95, numeral 6º superior” (negrillas de la Sala).

Posteriormente, en la Sentencia T-459 de 1998 señaló expresamente que la tranquilidad está inmersa en la categoría de los derechos fundamentales:

“Ahora bien, uno de los derechos que deben ser garantizados por el Estado, y que ha ido cobrando importancia dentro de la doctrina constitucional, es el derecho a la tranquilidad, inherente a la persona humana, que le permite al individuo desarrollar una vida digna y sosegada. El derecho a la tranquilidad, lo ha dicho esta Sala, asume el carácter de fundamental por su estrecha relación con la dignidad humana que, necesariamente, conlleva a la paz individual la cual es necesaria para vivir adecuadamente” (negrillas de la Sala)

Se destaca del anterior pronunciamiento, la connotación que se le da a la tranquilidad, como la posibilidad que tiene el individuo de realizar sus actividades cotidianas en un “ambiente sano y exento de cualquier molestia que tienda a vulnerar la paz y el sosiego”, posibilidad de la que fue privada la accionante como consecuencia de la construcción del muro.

Con fundamento en lo anterior, no cabe duda que las inmisiones, lejos de reducirse a meras bagatelas o a querellas entre vecinos, constituyen perturbaciones o intromisiones en el domicilio de un individuo, que inciden directamente en su calidad de vida, toda vez que atentan contra su derecho a la tranquilidad y generan estados de zozobra, sentimientos de inseguridad y ansiedad que tienen la capacidad de repercutir en el ánimo de quien las sufre y en su esfera espiritual y emocional, pues el entorno es clave para el normal desarrollo de las actividades cotidianas, máxime cuando las intromisiones se repiten con frecuencia, al punto que impiden disfrutar de la estancia en el propio domicilio, lugar en el que el hombre espera encontrar algo de paz y sosiego. En este orden de ideas, el padecimiento de inmisiones constantes en la casa de habitación o vivienda, es una fuente de perjuicios morales que debe ser resarcida en aras de garantizar una reparación integral.

ii) De la pérdida de la visibilidad del paisaje

Está demostrado además que el muro construido frente a la casa de habitación de la señora Arias de Monsalve destruyó el jardín que estaba ubicado al frente y le obstaculiza la visibilidad del paisaje que antes disfrutaba, circunstancia que también tiene la capacidad de afectar y desmejorar ostensiblemente su entorno, pues como se señala en el dictamen pericial, el muro está ubicado a menos de un metro del frente de la casa —63 centímetros exactamente—. En ese orden de ideas, se tiene que la imposibilidad de gozar del paisaje también se deriva en una afectación del bienestar emocional de la demandante, pues el paisaje, ha dejado de ser un bien con connotaciones exclusivamente colectivas, al punto que se ha reconocido su relevancia para la dimensión emocional y espiritual del ser humano, adquiriendo la categoría de derecho subjetivo.

La importancia del paisaje fue plasmada inicialmente en cuerpos normativos que resaltaban únicamente su dimensión natural, cultural y arquitectónica, procurando la conservación de aquellos lugares que revestían una singular relevancia en esos ámbitos o que revestían una belleza excepcional(9). Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico pueden encontrarse rastros de la importancia que se le ha dado al paisaje como factor de bienestar espiritual del ser humano, en el Decreto 2811 de 1974 —Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente—, que en su artículo 302 prescribe que “La comunidad tiene derecho a disfrutar de paisajes urbanos y rurales que contribuyan a su bienestar físico y espiritual”, para lo cual impone una serie de obligaciones a cargo de la administración(10) y establece además en el artículo 304 que “en la realización de las obras, las personas o entidades urbanizadoras, públicas y privadas procurarán mantener la armonía con la estructura general del paisaje”. A su vez, vale la pena destacar el Decreto 1715 de 1978, que se ocupó de regular lo concerniente a la preservación del paisaje en las carreteras nacionales(11) y se refirió a la alteración “perjudicial o antiestética” del mismo(12).

Sin embargo, quizá el documento que da mayores luces en torno a la relevancia del paisaje como bien jurídico pasible de protección y que influye notablemente en el bienestar físico y espiritual del hombre, es el Convenio Europeo del Paisaje, que aunque aplicable únicamente a los Estados de ese continente, nos da una idea de la trascendencia que tiene este elemento para la cotidianidad del individuo. Así por ejemplo, se destaca como en el preámbulo además de dársele valor al paisaje como elemento natural y cultural, se le asigna un valor adicional por su contribución en el mejoramiento de la calidad de vida:

“Reconociendo que el paisaje es un elemento importante de la calidad de vida de las poblaciones en todas partes: en los medios urbanos y rurales, en las zonas degradadas y de gran calidad, en los espacios de reconocida belleza excepcional y en los más cotidianos (negrillas de la Sala)

[...]

“Convencidos de que el paisaje es un elemento clave del bienestar individual y social y de que su protección, gestión y ordenación implican derechos y responsabilidades para todos” (negrillas de la Sala)

A su vez, en el convenio se definió el paisaje como “cualquier parte del territorio tal como la percibe la población, cuyo carácter sea el resultado de la acción y la interacción de factores naturales y/o humanos”, trascendiendo la connotación meramente natural y cultural que se le otorgaba antes.

De acuerdo con lo anterior, es indudable que el paisaje es un elemento que afecta de manera positiva o negativa la dimensión psíquica y emocional del ser humano, en la medida que todo individuo establece una relación estética con su entorno, de la que no siempre es consciente, pero que ausente o nociva, afecta directamente su calidad de vida y su bienestar y por ende, genera perjuicios morales, pues no es lo mismo estar rodeado de un entorno agradable y que genera placer no solo a la vista sino también al espíritu, que estar inmerso en un entorno cerrado, carente de luz natural y que elimina cualquier posibilidad de disfrutar del panorama, como le sucede a la demandante, que antes de la construcción del muro podía disfrutar de un amplio jardín y ahora encuentra todos los días un muro ubicado a menos de un metro de la fachada de su casa.

Como corolario de lo expuesto, se tiene que, como ya se mencionó, el daño moral en este caso se deriva no de la pérdida material del inmueble, sino de la pérdida de la calidad de vida y del bienestar que disfrutaba la demandante antes de la construcción del muro, pues de un lado ahora tiene que soportar constantes y molestas inmisiones en su predio que perturban su tranquilidad y seguridad y del otro, perdió por completo la posibilidad de disfrutar de un panorama agradable.

Cabe aclarar que el perjuicio moral es una alteración del estado anímico que experimenta una persona bien sea bajo la forma de sufrimiento, aflicción, angustia o incluso ansiedad ante determinada situación. Es por ello que, a pesar de que por regla general se ha accedido a su resarcimiento ante la pérdida de seres queridos, lesiones, minusvalías o incluso pérdida de bienes materiales e incumplimientos contractuales en algunos casos,(13) no son estos los únicos eventos que dan lugar a su indemnización, pues se itera, el perjuicio moral se deriva de una modificación negativa del ánimo de la persona, la cual puede provenir de diversas circunstancias, entre ellas la que sufre la señora Arias de Monsalve. Así, el perjuicio moral ha pasado de ser un concepto restringido al pretium doloris, entendido como “dolor, sufrimiento, padecimiento psíquico o físico injustamente ocasionado”,(14) para alcanzar una dimensión más amplia y omnicomprensiva, que abarca no solo los sentimientos de dolor como tal, sino también de ansiedad, angustia y turbación.

Una definición de esta raigambre sobre el perjuicio moral, puede encontrarse en la obra del tratadista argentino Ramón Daniel Pizarro:

“El daño moral importa, pues, una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial”(15) (negrillas de la Sala).

De la anterior definición se resalta el perjuicio moral como “modificación disvaliosa del espíritu”, sin que se restrinja el origen de la modificación a determinadas situaciones, de donde se infiere que cualquier hecho que signifique una perturbación al ámbito emocional del ser humano, tiene la capacidad de generar perjuicios morales, aclarando que no puede ser cualquier alteración del ánimo, pues es claro que todas las situaciones de algún u otro modo pueden turbar el estado anímico de una persona y menguar su espíritu, sino aquellas que afecten su vida cotidiana o que entrañen una disminución notoria del bienestar emocional. Esta extensión del daño moral viene aparejada con el concepto de dignidad humana, principio que constituye en nuestros días la piedra angular del derecho de daños(16).

Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a esta tendencia y ha aceptado que es posible indemnizar todo perjuicio moral. V. gr. al referirse a la pérdida de bienes materiales, sostuvo:

“...la Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquellos sean demostrados en el proceso...”(17).

Así mismo, la doctrina ha señalado que el deterioro o destrucción de una vivienda puede causar perjuicios morales, cuando se produce “una alteración grave del ritmo normal” de sus residentes, como sucede ante la presencia de olores fétidos, humedades, entre otros,(18) de manera que el perjuicio se deriva de la limitación de una de las dimensiones del derecho real de dominio: el de goce.

Como corolario de lo expuesto, no cabe duda de que en el caso sub judice, en el que la demandante no solo perdió el paisaje que antes disfrutaba, sino que además todos los días debe someterse a la zozobra que implica la posibilidad de que alguien extraño puede penetrar su domicilio, los transeúntes hagan sus necesidades fisiológicas en el frente de la misma o incluso tengan relaciones sexuales allí, significando una pérdida de su tranquilidad y sosiego, por una situación que según se infiere de los testimonios, es constante y prolongada, ha sufrido un perjuicio moral que debe ser resarcido.

Bajo esta lógica, contrario a lo sostenido por el recurrente, los perjuicios morales sí se encuentran plenamente acreditados y teniendo en cuenta la magnitud de la afectación y su vocación de permanencia y el contenido del perjuicio, que como ya se vio, altera drásticamente la calidad de vida de la demandante, para este caso en particular, habría lugar incluso a exceder el baremo máximo establecido por la jurisprudencia de esta corporación, sin embargo, advirtiendo que en la demanda solo se pidió el monto de 100 smlmv(19) se mantendrá incólume la condena impuesta.

En relación a los perjuicios materiales, se tiene que en la sentencia de primer grado se reconoció la suma de $ 30.000.000, con fundamento en el dictamen pericial practicado en el proceso. Dado que este aspecto de la providencia no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, se confirmará la condena y únicamente se actualizará, con base en la siguiente fórmula:

S199601478ECUA1
 

Donde:

Ra: renta actualizada

Rh: renta a fecha de la liquidación

Índice inicial (junio de 2003 - fecha de la sentencia de primera instancia):

Índice final (abril de 2014)

Entonces:

S199601478ECUA2
 

En consecuencia, la suma actualizada a reconocer a favor de la señora Julia Rosa Arias de Monsalve, asciende a cuarenta y seis millones quinientos nueve mil seiscientos ochenta y seis pesos ($ 46.509.686).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 6 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto dispuso:

“CONDENAR al municipio de Frontino a pagar a la señora Julia Rosa Arias de Monsalve, la suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), por concepto de daños morales”.

MODIFÍCASE el numeral tercera de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:

“3. CONDENAR al municipio de Frontino a pagar a la señora Julia Rosa Arias Monsalve, la suma de cuarenta y seis millones quinientos nueve mil seiscientos ochenta y seis pesos ($ 46.509.686)”.

3. DÉSE cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

5. En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $ 20.000.000, suma que excedía para el año en que fue presentada —feb. 25 de /97— la establecida en el numeral 10 del artículo 132 del Decreto 1 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988.

(3) Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003, 13811 de 25 de julio de 2002 y 28.459 del 5 de diciembre de 2006.

(4) Vacas García-Alos, El derecho de las inmisiones y la protección contra la contaminación acústica, citado por Cossari, N. (2006). Daños por molestias intolerables entre vecinos. Buenos Aires, Hammurabi, p. 32.

(5) V. gr. la inmisión también ha sido definida como una injerencia “que resulta de la actividad desplegada en el ejercicio de derechos emergentes de ser titular de un inmueble o poseedor y que se concreta en la propagación o introducción natural de sustancias materiales o elementos con fuerzas incorporales en otros inmuebles vecinos, interfiriéndose en el goce pacífico y útil del mismo a su propietario o poseedor”. (Ordoqui, G. (2010). Abuso de derecho. Bogotá, Grupo editorial Ibáñez. P. 143.

(6) La doctrina cataloga las inmisiones en i) inmediatas, es decir, aquellas cuyos efectos comienzan en la propiedad del vecino; ii) mediatas, que comienzan en el propio fundo, pero extienden sus efectos al otro; iii) directas, cuando suponen una ocupación o penetración estable en el fundo ajeno; iv) indirectas, cuando se originan en el predio propio y se propagan al ajeno, como es el caso de los ruidos y olores molestos; v) negativas, en aquellos eventos en los que alguien utiliza su propiedad de tal modo que priva a otra de ciertas ventajas que antes tenía; y finalmente, vi) ideales, que consisten en la exposición de cosas desagradables o que resulten insoportables a la vista. (Cossari, N. (2006. Daños por molestias intolerables entre vecinos. Buenos Aires, Hammurabi, p. 31).

(7) Cossari, N. (2006. Daños por molestias intolerables entre vecinos. Buenos Aires, Hammurabi, pp. 195-196.

(8) Ibídem, p. 197.

(9) Muestra de ello son el Convenio para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América, así como el Convenio para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural.

(10) Estas obligaciones están contenidas en el artículo 303 del Decreto 2811 de 1974, que señala:

ART. 303.—Para la preservación del paisaje corresponde a la administración:

a. Determinar las zonas o lugares en los cuales se prohibirá la construcción de obras;

b. Prohibir la tala o la siembra o la alteración de la configuración de lugares de paisaje que merezca protección;

c. Fijar límites de altura o determinar estilos para preservar la uniformidad estética o histórica, y

f. Tomar las demás medidas que correspondan por ley o reglamento.

(11) ART. 2º—Con el fin de garantizar a los usuarios de carreteras nacionales el disfrute del paisaje, se considera necesario proteger una zona a lado y lado de las mismas, cuya anchura será determinada por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte de acuerdo con el artículo 2º del Decreto­Ley 154 de 1976.

(12) ART. 5º—Al tenor de lo establecido por el artículo 8º, letra j del Decreto­Ley 2811 de 1974, la alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales es un factor que deteriora el ambiente; por consiguiente, quien produzca tales efectos incurrirá en las sanciones previstas en el artículo 18 de la Ley 23 de 1973.

(13) Díez Picasso, P. (1999). Derecho de daños. Madrid, Civitas, p. 101.

(14) Ibídem, p. 326.

(15) Pizarro, R. (2004). Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. Buenos Aires, Hammurabi, p. 43.

(16) Ibídem, p. 87

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, Expediente AG-2002-00226. C.P. Ricardo Hoyos.

(18) Pizarro, R. (2004). Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. Buenos Aires, Hammurabi, p. 596.

(19) En las pretensiones se solicitó el equivalente de 1000 gramos de oro a título de perjuicios morales.