Sentencia 1996-01507 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 050012331000199601507 01

Radicación interna: 32.599

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz (E)

Actor: Nicolás Antonio Ocampo Ocampo

Demandado: Instituto de Seguros Sociales, “ISS”.

Proceso: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala; 2) hechos probados, 3) valoración probatoria, y 4) condena en costas.

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($ 24´616.008,51)(1), supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1996 tuviera esa vocación, esto es, $ 13´460.000. Lo anterior, comoquiera que para la fecha de interposición del recurso de apelación (abr. 15/2005) —momento que determina la norma de competencia aplicable— no había entrado a regir la Ley 954 de 2005.

2. Hechos probados.

Del material probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos:

2.1. Original del acta del comité ad hoc 073/96, integrado por los doctores Clara Calle Velásquez (fisiatra), Eduardo Valdés Preston (médico general urgencias), Antonio Losada Serrano (internista), Elías Ordóñez Sierra (ortopedista), Alberto Franco Cuartas (ortopedista), Néstor Rubén Castro González (médico del departamento de mercadeo y calidad), en la que se consignó:

“METODOLOGÍA

“Con base en el Acuerdo 554 de agosto de 1992, se seleccionaron al azar los miembros integrantes del comité. Se les hizo énfasis sobre el objetivo del mismo, la idoneidad en los conceptos a emitir, así como la prudencia en el manejo de la información que de la discusión se obtuvo.

“(…) RESUMEN DE HISTORIA CLÍNICA

“Paciente: Nicolás Ocampo Ocampo

“Nº de afiliación: 971597452

“Primera consulta: 9 de junio de 1993

“Paciente de 32 años, sexo masculino quien consultó por cuadro de lumbalgia de 8 meses de evolución, asociado a los cambios de posición de sentado de pies, localizado en el lado izquierdo, irradiado a M.I. Izq. Además relata dolor en rodilla izquierda, sensación de inestabilidad para la marcha, antecedente de giro de un año antes.

“Ex. Físico:

“PA 120/80 No escoliosis, no espasmo, no déficit neurológico, no hallazgos lumbares. Rodilla izquierda dolor suparotuliano a la flexo extensión.

“IDx. Lumbalgia mecánica. Plica sinoval. Meniscopatía.

“(…) DISCUSIÓN

“Se plantea que la necrosis bilateral de caderas es una patología que cursa por varios estadios y diferentes clasificaciones, el primero de ellos es subclínico, o sea que no es sospechable con el examen físico.

“Es sabido que semiológicamente cuando hay dolor en la rodilla, se debe evaluar la cadera, pero que no todo dolor de rodillas implica patología de caderas, así como tampoco es protocolaria la solicitud de exámenes de apoyo diagnóstico para descartar patología de caderas a todo paciente que presenta dolor en las rodillas, más aún en el presente caso en el cual el paciente no tenía antecedentes personales traumáticos ni familiares que hicieran sospechar riesgo para la necrosis avascular y a quien se le diagnosticó y se le realizó cirugía de rodilla en la cual se diagnosticó sinovitis crónica.

“Además, durante la evaluación de las rodillas necesariamente también se evalúan indirectamente las caderas y en ningún momento el paciente relató dolor localizado en ellas ni se encontró limitación en los movimientos de la cadera al flexionar y movilizar las rodillas para examinarlas.

“Se considera que la patología cursó en la fase subclínica por una gran parte del tiempo, que el paciente no aquejó dolor en las caderas, ni espontáneo ni al examen físico, que no era un paciente con antecedentes para clasificarlo de riesgo y a quien se le comprobó una patología de rodilla. Todo lo anterior hacía improbable sospechar el diagnóstico y por lo tanto solicitar las ayudas paraclínicas que lo corroboraran.

“Con relación a la evolución de la necrosis avascular idiopática, poco es lo que se logra beneficiar a un paciente si el diagnóstico se realiza un año antes, la evolución generalmente es hacia prótesis de cadera. En nuestro medio, los resultados no son aún satisfactorios para esta patología y las cirugías paliativas no están garantizadas.

“Es de anotar que la historia clínica fue entregada al paciente, situación común en nuestra institución, lo cual es un riesgo para la mutilación de ésta.

“CONCLUSIONES

“Desfavorable para la estructura, porque el original de la historia clínica fue entregada al paciente quien aportó copia para la realización de este comité, y porque las evaluaciones indirectas de las caderas del paciente, al explorar las rodillas, no están claramente consignadas en la historia clínica.

“Favorable al proceso, ya que la atención realizada por los profesionales se ajustó a los lineamientos conocidos y a los hallazgos clínicos.

“Favorable a los profesionales, ya que el cuadro clínico cursó en la fase subclínica y siendo un paciente sin riesgo conocido para la patología, era prácticamente imposible sospechar este diagnóstico.

“RECOMENDACIONES

“Normalizar el manejo de la historia clínica, darlo a conocer a todo el personal del Seguro Social y hacer cumplir la disposición establecida.

“Recordar a los profesionales de la medicina que deben consignar todos los hallazgos, tanto pertinentes positivos como negativos relacionados con la patología.

“Establecer protocolos de manejo para los casos de dolor en la rodilla, con el fin de que sean de estricto cumplimiento para todos los casos y permitan minimizar el riesgo de que se repitan hechos como el presente.

“(…)”

2.2. Experticia rendida por los médicos Lázaro Luis López Campanioni (cirujano) y Agusto Arias Hurtado (médico de salud ocupacional), en el que precisaron:

“(…) DESCRIPCIÓN DE LA PERSONA

“Nicolás Ocampo Ocampo de 42 años de edad…

“RESUMEN DE LOS HECHOS

“El Sr. Ocampo comenzó a consultar al Instituto de los Seguros Sociales cuando tenía 35 años, esto lo hizo en reiteradas ocasiones desde junio de 1993 por presentar dolor y limitación funcional en ambas rodillas empezando por la derecha, estos hallazgos se hicieron pensar en meniscopatía y/o artropatía de rodilla para lo cual recibió varios tratamientos y procedimientos diagnósticos que no mejoraron ni aclararon dicha patología. Fue finalmente evaluado y manejado por medicina física y rehabilitación, donde según nota del 19 de diciembre de 1994 solicitan Rx de caderas por encontrar una limitación importante a la abducción (giro externo de la extremidad) en ambas articulaciones coxofemorales (cadera) y cuyas imágenes son concluyentes de una NECROSIS AVASCULAR BILATERAL DE CADERA, pero más importante en la articulación izquierda, para lo cual se programa tratamiento quirúrgico que consistió en colocarle PRÓTESIS TOTAL de cadera izquierda y seis meses después la cadera derecha.

“(…) DICTAMEN MÉDICO PERICIAL

“Para llevar a cabo esta experticia médico legal se tubo (sic) en cuenta los datos aportados en la historia clínica, el interrogatorio al paciente, el examen físico general actual y aspectos importantes reflejados en el manual único de calificación de invalidez en Colombia, para definir conceptos claros sobre la actual secuela que padece Nicolás Ocampo Ocampo como consecuencia de la enfermedad…

“La necrosis avascular de caderas es una entidad clínica que compromete de forma severa la anatomía y función de la articulación, es una lesión limitada no inflamatoria que afecta la epífisis femoral con fase de degeneración y regeneración. Está directamente relacionada con diversos problemas vasculares que evolucionan lenta y progresivamente hasta producir los síntomas que conducen al diagnóstico y es muy frecuente que la presentación de estos síntomas (dolor por ejemplo) sea en lugares diferentes al área lesionada (rodilla).

“Con base en lo anterior procedemos a responder el cuestionario que aparece en el expediente principal…:

“1. El tratamiento seguido frente a este caso, desde el conservador hasta el quirúrgico estuvo acorde con la aparición y evolución de los síntomas del paciente, si bien las manifestaciones clínicas ayudan a definir el diagnóstico, también era de vital importancia el estudio radiológico de caderas, pero como en este caso la presentación de los síntomas fue primero de rodillas la misma sintomatología referida por el paciente condujo a los galenos a encaminar los tratamientos y estudios al área en la que el señor Ocampo refería el dolor. Finalmente, al establecerse el diagnóstico de necrosis avascular de cadera la conducta era la de prótesis de las mismas.

“2. Evidentemente las secuelas y el grado de invalidez que hoy padece el señor Ocampo producto de la necrosis avascular bilateral de cadera y la posterior intervención quirúrgica (prótesis articular) son consecuencia natural y directa de la misma enfermedad.

“3. En este caso ante la presencia en primer lugar de síntomas de rodillas los estudios fueron dirigidos a encontrar un diagnóstico en dicha articulación, por ende, tanto la artroscopia como los exámenes complementarios que se le realizaron al señor Ocampo cuando consultó por patología de rodillas eran la indicación para este paciente.

“4. La necrosis avascular bilateral de cadera además de ser una enfermedad que tiene un curso lento y progresivo, suele cursar no sólo asintomáticamente sino también puede presentarse con crisis agudas de dolor que desaparece durante unos días y desorienta al paciente o manifestarse como un dolor referido apareciendo en zonas distantes del lugar de la lesión, este comportamiento de la enfermedad hace que en la mayoría de los casos sólo se haga detectable cuando existe una verdadera falla de cadera. No obstante la evolución y el pronóstico de la misma dependen enormemente del diagnóstico precoz.

“(…)” (fls. 147 a 150, cdno. ppal. - mayúsculas y resaltados del original).

2.3. De folio 158 a 160 del cuaderno principal obra el documento de complementación y aclaración del dictamen pericial, previa solicitud elevada por el apoderado judicial del demandante. De este documento es importante trascribir lo siguiente:

“P/1. Que los peritos se sirvan a manifestar (sic) si la enfermedad sufrida por el demandante, con diagnóstico precoz hubiera impuesto una solución diferente a aquella que se dio en realidad?

“R/. No; consideramos que esta pregunta surge cuando en nuestra respuesta a la pregunta 4 del dictamen anterior planteamos que el pronóstico dependía del diagnóstico precoz pero en ningún momento conceptuamos que cambiaría el curso de la enfermedad de tipo idiopática cuyo curso y evolución son imprescindibles o sea depende no del diagnóstico precoz sino de la forma en que se presenten los síntomas y se orienten las conductas, lo que fue aclarado en el anterior dictamen pues este paciente inició con cuadros de dolor de rodilla donde en estudios realizados mostró ciertas alteraciones independientemente de esto la conducta final siempre hubiese sido la de prótesis de caderas pues el tiempo no cambiaría el pronóstico.

“(…) P/6. Si los tratamientos y procedimientos a que se sometiera el actor antes del 19 de enero de 1994 mejoraron su condición o eran simplemente diagnósticos?

“R/ No mejoraron su condición pero mucho menos le cambiarían el curso de su enfermedad o el comportamiento de esta, porque simplemente eran procedimientos de tipo diagnóstico indicados de acuerdo a las dolencias por las que consultó el paciente y en la medida que iban arrojando resultados positivos se le iba brindando los tratamientos respectivos, como por ejemplo. El tratamiento que se le brindó para la condritis inespecífica diagnosticada en septiembre de 1994 cuando se le realizó la artroscopia, pues por los síntomas del paciente se estaban pensando en una posible meniscopatía y obviamente eran tendientes a buscar la mejoría del paciente para ofrecerle el tratamiento adecuado.

“P/7. Cuánto tiempo trascurrió entre la primera consulta asociada a la patología y el diagnóstico?

“R/ Trascurrió exactamente 18 meses y nueve días ya que según la historia clínica y los hechos narrados en la demanda el paciente comienza a consultar por dolor y limitación funcional de rodillas desde el 9 de junio de 1993 hasta el 18 de enero de 1995 en que se le realiza el diagnóstico de necrosis avascular de caderas, pero como ya planteamos anteriormente el tiempo no era definitorio en el curso de la enfermedad ni en la conducta final (la prótesis de caderas), pues esto dependía de la forma de presentación y la evolución de los síntomas.

“P/8. Si el protocolo médico impone que ante una sintomatología como la que el actor presentara en 1993 es aconsejable la ayuda diagnóstica radiográfica para descartar necrosis avascular bilateral?

“R/ Los protocolos médicos pueden sugerir una serie de estudios para determinadas patologías siempre y cuando éstas tengan un comportamiento similar para todos los casos, lo que no ocurre con la necrosis avascular de caderas en la cual como hemos dicho el modo de presentación de los síntomas varía de un paciente a otro y al señor Ocampo los síntomas iniciaron por la rodilla y hacia ella se dirigieron los estudios correspondientes por tanto consideramos que los estudios realizados a este paciente fueron juiciosos y progresivos, tendiente a aclarar todo el cuadro clínico del paciente

“(…)”

2.4. Original de la historia clínica del señor Ocampo Ocampo, aportada como anexo de la demanda (fl. 3 a 29, cdno. ppal.).

3. Valoración probatoria.

A efectos de que opere la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, la obligación de reparar integralmente un daño, es necesario que se acrediten los dos elementos para su configuración: i) el daño antijurídico y ii) la imputación.

En efecto, en la Sentencia C-333 de 1996, la Corte Constitucional —en relación con los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado— puntualizó(2):

“El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública.

El daño antijurídico y la responsabilidad patrimonial del Estado

“5. El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permite determinar los elementos centrales de este concepto.

“Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la asamblea nacional constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la Constitución española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes términos:

‘Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. 

“Nótese que el sistema español consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnización no es una pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino que es un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber daño antijurídico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio real o supuesta. Así, la doctrina española ha entendido este régimen de responsabilidad en los siguientes términos:

‘Quedan de este modo incluidos en la fórmula legal no sólo los daños ilegítimos que son consecuencia de una actividad culpable de la administración o de sus agentes, supuesto comprendido en la expresión “funcionamiento anormal de los servicios públicos”, sino también los daños producidos por una actividad perfectamente lícita, como indica claramente la referencia explícita que el legislador hace a los casos de “funcionamiento normal” (o “funcionamiento de los servicios públicos”, simplemente, en el artículo 106.1 de la Constitución). 

‘(...). 

‘Al construir la institución de la responsabilidad de la administración al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción de ver en la responsabilidad patrimonial la sanción de una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo adecuado de reparación que se pone en funcionamiento solo si, y en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial’(3). 

“6. La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. Así, la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la asamblea constituyente señaló lo siguiente sobre este tema:

‘En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a la categoría constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden jurídico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables: y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios. 

‘La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo. 

‘La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. 

‘Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo (resaltados no originales)(4)’.

“7. Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”(5).

“8. Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.

“9. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P., art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo.

“10. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti´"(6)” (resaltados y cursivas del original).

De modo que, con la Constitución Política de 1991 se estableció un único régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, estructurado sobre la noción de daño antijurídico, circunstancia por la que toda actuación administrativa —trátese de actos administrativos, hechos, omisiones, contratos, operaciones administrativas, etc.— que sea susceptible de afectar derechos o intereses legítimos respecto de los que se imponga su resarcimiento debe pasar por el tamiz del artículo 90 superior y, en consecuencia, por la noción de daño antijurídico.

En esa perspectiva, toda la responsabilidad —precontractual, contractual, derivada de la ilegalidad de actos administrativos y por actuaciones extracontractuales— se encuentra estructurada y sustentada sobre el artículo 90 de la Carta Política.

Por consiguiente, es imprescindible el análisis de ese precepto superior para identificar los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado. Ahora bien, al abordar el estudio de los ingredientes de la responsabilidad, esta Sección ha sostenido que son dos: i) el daño antijurídico y ii) la imputación(7).

El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado. Por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura o hipótesis—, sin que sea relevante que sea actual (determinado), puesto que puede ser futuro (determinable), iii) que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, es decir, que no ampare situaciones ilícitas, y iv) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar o debatir el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio (iure proprium) o uno que le deviene por la vía hereditaria (iure hereditarium).

La antijuricidad del daño va encaminada a que no sólo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho o interés contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo. De otro lado, es importante precisar que aquél no se relaciona con la legitimidad del interés jurídico que se reclama. En otros términos, no constituyen elementos del daño la anormalidad, ni la acreditación de una situación legítima o moralmente aceptada; cosa distinta será la determinación de si la afectación proviene de una actividad o recae sobre un bien ilícito, caso en el que no habrá daño antijurídico derivado de la ilegalidad o ilicitud de la conducta de la víctima.

Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(8).

En el caso sub examine, se encuentra acreditada la configuración de un daño antijurídico, ya que de la lectura de la historia clínica aportada al proceso y la experticia practicada se concluye la existencia de una incapacidad laborar del señor Nicolás Ocampo Ocampo de aproximadamente el 14.7%.

En efecto, la necrosis avascular bilateral de cadera es una entidad clínica que desencadena lesiones psicofísicas que se derivan, tal y como lo puntualizaron los médicos peritos, de la afectación anatómica y funcional de la articulación, lo que supone una afección no inflamatoria que compromete la epífisis femoral con fase de degeneración y regeneración. Está directamente relacionada con diversos problemas vasculares que evolucionan lenta y progresivamente hasta producir los síntomas que conducen al diagnóstico y es muy frecuente que la presentación de estos síntomas (dolor) sea en lugares diferentes al área lesionada por la afectación que sufre la cabeza del fémur(9).

En efecto, el Centro Médico de la Universidad de Nueva York “NYC Medical Center”, define la necrosis de cadera como:

“La necrosis aséptica de la cadera es la muerte de tejido óseo en la cabeza del fémur a causa de un abastecimiento inadecuado de sangre.

“Algunos huesos tienen un frágil abastecimiento de sangre. La cabeza del fémur en la articulación de la cadera es más propensa a sufrir pérdida de abastecimiento de sangre y consiguiente muerte de tejido. Si no se identifica ni se corrige, progresará hasta generar una deformidad y causar dolor y renquera

“Cualquier acontecimiento o condición que dañe las arterias que alimentan la cabeza del fémur eleva el riesgo de necrosis aséptica. Los acontecimientos más comunes son fracturas en la parte superior del fémur y dislocaciones de la cadera. Otras causas reducen el abastecimiento de sangre al ocluir o comprimir los vasos sanguíneos.

“Existe un tipo específico de necrosis aséptica de la cadera llamada enfermedad de Legg-Calvé-Perthes que afecta la placa de crecimiento en el extremo superior del fémur en los niños, con mayor frecuencia a niños de 5 a 10 años.

“En los Estados Unidos, aproximadamente se diagnostican de 10,000 a 20,000 nuevos pacientes cada año. Predominan los hombres, generalmente menores de 40 años”(10).

Definida la existencia del daño antijurídico, corresponde establecer, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, si se encuentra o no configurado el segundo elemento de la responsabilidad, esto es, la imputación(11).

En consecuencia, la Sala aborda el estudio concreto de imputación, para determinar si el daño antijurídico padecido, es atribuible o endilgable a la administración pública, concretamente al ISS.

El daño antijurídico no es imputable a la administración pública por cuanto no se estableció que fuera atribuible en el plano fáctico a la demandada, así como tampoco una falla del servicio imputable a la misma. A contrario sensu, según se desprende del acta del comité ad hoc y la experticia en el proceso, la atención brindada a la paciente fue integral, adecuada y oportuna, así como fueron acertadas las decisiones adoptadas por el personal médico y paramédico de la misma.

Así las cosas, al demandante no le bastaba acreditar el daño antijurídico, sino que era preciso y necesario que demostrara que en el plano fáctico y jurídico esa afectación era atribuible debido a un desconocimiento de los parámetros de la lex artis para el caso concreto porque se incurrió en una demora injustificada en el diagnóstico de la enfermedad o porque se presentó un error de diagnóstico.

La responsabilidad patrimonial del Estado no opera de manera automática, es indefectible que exista un daño antijurídico que haya sido originado en el comportamiento de la entidad a la cual se le imputa el mismo, y que esa precisa circunstancia sea acreditada en el proceso por el extremo activo de la litis(12).

Es necesario, para esos efectos, que se constate la existencia de un daño que no se estaba en el deber de soportar y, consecuencialmente, que esa lesión o afectación negativa del statu quo, haya sido originada material y jurídicamente por el demandado. Por tal motivo, a la luz del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil no le bastaba al actor la prueba y delimitación del daño sufrido, sino que era imprescindible, con uso de todos los medios de convicción y probatorios que avala el ordenamiento jurídico, que se demostrara que la pérdida de la capacidad laboral, así como la afectación de la función motora se debía al comportamiento del ISS en virtud de la configuración de una falla del servicio por desconocimiento de la lex artis ad hoc.

En efecto, como lo ha sostenido de manera sistemática esta Sala(13), la responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba, para en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto,(14) retornar al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan. Por consiguiente, según la posición jurisprudencial que ha manejado la corporación, los casos de falla médica son revisados actualmente bajo el régimen de la falla probada del servicio, en el cual no solo debe demostrarse la existencia de un daño, sino también su imputabilidad a la entidad que se demanda.

En consecuencia, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, la imputación fáctica del daño, así como la falla del servicio no pueden ser analizadas desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que requieren ser estudiadas desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad de la administración pública al momento de producción del daño.

Por lo tanto, en el caso concreto se impone la negativa de las pretensiones en tanto no se lograron acreditar los supuestos de hecho en los cuales se fundamentó la demanda, esto es: i) que existió un error de diagnóstico, puesto que como lo señalaron los peritos, se trataba de una patología que se manifestó —inicialmente— con dolor y artrosis en las rodillas, circunstancia por la que era necesario tratar esa afección, y ii) no existió demora en el tratamiento, ni se empeoró la enfermedad por el paso del tiempo, puesto que con independencia a la fecha de diagnóstico definitivo —más de un año después de la consulta inicial— el procedimiento seguiría siendo el mismo, esto es, la instalación de prótesis de cadera.

En efecto, no existe en el proceso ninguna prueba —directa o indirecta— que permita controvertir las conclusiones expuestas por los peritos. En este punto la Sala recuerda que la medicina no es una ciencia exacta, así como tampoco infalible, razón por la cual existen muchos resultados desafortunados que resultan inexplicables o cuya etiología se desconoce. Era preciso, se itera, que la parte demandante agotara todos los recursos procesales y probatorios para acreditar no sólo el daño antijurídico sino la imputación fáctica y jurídica; lo anterior, toda vez que al margen de las discusiones que se hayan presentado al interior de esta corporación sobre el contenido y alcance del régimen subjetivo aplicable a los escenarios de responsabilidad médico-hospitalaria, resulta incontrastable que la imputación fáctica —mal llamada en ocasiones nexo causal— constituye un aspecto cuya acreditación y prueba ha estado siempre en cabeza de quien reclama la declaratoria de responsabilidad.

En esa línea de pensamiento, como se puntualizó la Sala confirmará la decisión de primera instancia de negar las súplicas de la demanda, por ausencia de imputación fáctica y jurídica que permitiera atribuir el daño al ISS.

4. Condena en costas.

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 28 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(1) Suma que corresponde a la deprecada a título de perjuicios materiales (lucro cesante) por el señor Nicolás Ocampo Ocampo.

(2) M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Eduardo García de Enterría, Thomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas, 1993, Tomo II, págs. 371 y 372.

(4) Agusto Ramírez Ocampo. “Ponencia para segundo debate de la nueva Constitución Política de Colombia” en Gaceta Constitucional 112, 3 de julio de 1991, págs. 7 y 8.

(5) Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993.

(6) Consejo de Estado. Ibíd.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 1994, expediente 6912, M.P. Juan de Dios Montes.

(8) Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

(9) La necrosis avascular de cadera (NAV) es un proceso patológico infrecuente, originado por falta de irrigación de la articulación coxofemoral que implica necrosis y degeneración de los huesos que la conforman, causando dolor e impotencia funcional. Es más frecuente en varones jóvenes, pudiendo ser unilateral o bilateral.

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/cimel/v14_n1/pdf/a10v14n1.pdf Página web consultada el 16 de diciembre de 2014.

(10) http://www.med.nyu.edu/content?ChunkIID=127461 Página web consultada el 16 de diciembre de 2014.

(11) “Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política…”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(12) “Así como no es posible aceptar una irresponsabilidad absoluta en los actos de los profesionales médicos, porque no puede existir dentro de la sociedad un sector de personas que no respondan de la ejecución de sus actos, y más tratándose de personas de singular preparación y en las cuales la noción de moral y conciencia de suyo tienen que estar muy arraigadas, tampoco es aceptable una responsabilidad absoluta de todos los casos, porque los hay completamente imprevisibles y por consiguiente libres de toda culpabilidad”. Uribe Calla, Guillermo “Deontología Médica”, Ed. Temis, Bogotá, 1961, págs. 47 y 48.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2013, expediente 27180, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(14) Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa.