Sentencia 1996-01757/18167 de mayo 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Exp.: 961757

Núm. interno: 18.167

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Andina de Construcciones Ltda.

Demandado: Municipio de Rionegro y otro.

Proceso: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (contractual).

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil once.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 28 de octubre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió lo siguiente:

Primero. Declárase la nulidad de las resoluciones 1945 de mayo 2 de 1996 y 2036 de 24 de mayo de 1996, proferidas por el alcalde del municipio de Rionegro (Antioquia).

Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al Municipio de Rionegro (Antioquia) a reconocer a favor de la sociedad Andina de Construcciones Ltda., la suma de treinta y un millones novecientos ochenta y un mil quinientos cincuenta y un mil pesos m/cte ($ 31.981.551 m/cte).

Tercero. A esta sentencia se le dará aplicación en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarto. Condénase en costas a la entidad demandada” (fl. 276 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas y negrillas del original).

I. Antecedentes

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia.

1.1. El 23 de septiembre de 1996, mediante apoderado judicial, la sociedad Andina de Construcciones Ltda., interpuso demanda contractual contra el municipio de Rionegro y la sociedad Pavicol Ltda., con la finalidad de que se decrete lo siguiente:

Primera Principal. Que se anule el artículo segundo de la Resolución 1945 del 2 de mayo de 1996, emanada del Alcalde del Municipio de Rionegro.

Subsidiaria a la primera principal. En subsidio de la anterior, ruego que se anule la interpretación del artículo segundo de la citada Resolución 1945 de 1996, en cuanto se entienda que modifica los parámetros de evaluación o factores de escogencia previamente definidos en el pliego de condiciones correspondiente a la licitación pública LP 02-96, dándoles un alcance diferente al que resulta de su tenor literal y obvio, al no valorar mediante puntaje los factores “precio total” e “ítems más representativos”, al comparar directamente el precio total o global de cada propuesta con el correspondiente a las demás propuestas en lugar de hacer la comparación con el “factor promedio” para determinar el puntaje correspondiente y al desconocer lo dispuesto en el numeral 2.20.3.1. del pliego de condiciones (…).

Segunda Principal. Que se anule la Resolución Nro. 2036 del 24 de mayo de 1996, emanada del Alcalde Municipal de Rionegro, por medio de la cual se adjudica un contrato a la empresa Pavicol Ltda.

Tercera Principal. Que como consecuencia de la nulidad impetrada y para efectos de que se restablezca en su derecho a la sociedad demandante, se condene al Municipio de Rionegro a pagar la indemnización de los perjuicios sufridos por Andina de Construcciones Ltda. al no habérsele adjudicado el contrato en referencia, no obstante ser su propuesta la más favorable, perjuicios consistentes en el lucro cesante o utilidades dejadas de recibir, que son de la suma de $ 31.796.813.

Cuarta Principal. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, también se condene al Municipio de Rionegro a pagar a la sociedad demandante la correspondiente actualización monetaria.

Quinta Principal. Que sobre el monto histórico de $ 31.796.813 correspondiente a la indemnización que debe pagarse a la sociedad demandante, se ordene pagar un interés técnico del seis por ciento anual.

(…)” (fls. 41 y 42 cdno. ppal. 2ª instancia).

En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:

1.1.1. El municipio de Rionegro abrió licitación pública Nº LP 02-96, cuyo objeto era la “ampliación, rectificación y pavimentación de la vía Belén – Galicia.”

1.1.2. Andina de Construcciones Ltda., presentó de forma oportuna una propuesta para participar en ese procedimiento de selección.

Es importante destacar que en el pliego de condiciones se autorizó la posibilidad de presentar propuestas alternativas.

1.1.3. La sociedad Pavicol Ltda., formuló una propuesta básica con una alternativa consistente en el cambio de base granular de 20 centímetros de espesor por base de concreto asfáltico de 10 centímetros de espesor.

En el numeral 2.20 del pliego se dijo que para la evaluación de las ofertas se tendría en cuenta los siguientes criterios y puntajes máximos asociados:

CriterioPuntaje máximo
2.20.1. Cumplimiento de la firma en contratos anteriores300
2.20.2. Experiencia en obras similares de la firma300
2.20.3. Precio100
2.20.4. Plazo100

Por su parte, en el numeral 2.20.3.1. del pliego se determinó que las propuestas que estuvieran por encima en un 10% y por debajo del 90% del presupuesto oficial, no serían tenidas en cuenta al momento de realizar el cálculo aritmético para establecer el puntaje.

1.1.4. En el pliego de condiciones no se mencionó expresamente parámetros especiales diferentes de los indicados en los señalados numerales.

1.1.5. El Alcalde Municipal de Rionegro expidió la Resolución 1945 de mayo 2 de 1996, posterior al cierre de la licitación, en cuya parte motiva se dijo:

“a. Si el pliego de condiciones debe contener las reglas claras, precisas y justas para la evaluación de las propuestas y para adjudicación, forzoso es deducir que siendo estos la “ley de la licitación”, en ellos se deben incorporar todos los criterios de selección objetiva, aún los que quedan en a (sic) discreción de la entidad pública, es decir, que los pliegos deben contener la objetivación, aún de los criterios que operan como facultades discrecionales de la administración definiendo para ello un marco regulador que en el campo de las propuestas alternativas, está constituido por opciones técnicas o económicas”.

1.1.6. Pavicol Ltda., presentó una propuesta básica y una alternativa en la que cambió la base granular de 20 centímetros de espesor por base de concreto asfáltico de 10 centímetros de espesor; propuesta cuya evaluación se dispuso mediante la Resolución 1945 y que no fue notificada personalmente a Andina de Construcciones Ltda., sociedad que solo se enteró de su existencia en la audiencia de adjudicación.

1.1.7. El municipio demandado, en el respectivo acto administrativo, pretendió cambiar o completar los factores de escogencia objetiva de la oferta más favorable, lo que implicó que se reemplazara la ponderación mediante puntaje de los factores denominados precio total e ítems más representativos, con relación al factor promedio, por una simple comparación cuantitativa de los precios, con lo que se generó una forma distinta de evaluación de las propuestas.

1.1.8. En la evaluación adelantada con fundamento en la totalidad de los parámetros previstos en los pliegos de condiciones, la oferta presentada por la demandante fue la propuesta básica más favorable con 921,43 puntos mientras que la de Pavicol ocupó el tercer lugar con 842,37.

No obstante, realizada una segunda evaluación en la cual se incluyó la propuesta alternativa presentada por Pavicol Ltda., esta obtuvo el primer puesto con un valor de $ 563.113.661 mientras que la de la actora ocupó el sexto lugar.

1.1.9. En la segunda evaluación se suprimió el puntaje correspondiente al precio global y de los ítems más representativos, por lo que el máximo de aquel pasó de 1000 a 700 puntos. Entonces, para los factores de cumplimiento, experiencia, y plazo se usó el mismo puntaje que el de la evaluación de las propuestas básicas y que a las tres firmas que alcanzaron 700 puntos con esos factores se les comparó el valor de la oferta; parangón en el que se tuvo en cuenta para Pavicol el precio de la propuesta alternativa, mientras que frente a las demás se tomó el de la oferta básica; por lo tanto, a las otras firmas —entre ellas la demandante— se les asignó el orden de elegibilidad conforme al puntaje por cumplimiento, experiencia y plazo, sin tener en cuenta el valor de sus correspondientes propuestas.

1.1.10. En consecuencia, el parámetro o factor de escogencia que se empleó para elaborar el orden de elegibilidad, y que, a su vez, sirvió de fundamento para la adjudicación, no corresponde a lo previsto en el pliego de condiciones, porque no se apreció el consistente en los ítems más representativos del precio, sino que solamente se valoró lo relativo al precio global, además, tampoco resultaba procedente comparar de manera directa el precio global de cada ofrecimiento con el que corresponde a los demás, sino con el precio global de cada propuesta con el factor promedio.

Además, en el procedimiento de calificación de las propuestas alternativas, la administración no actuó conforme al pliego de condiciones, según el cual el puntaje resultante de cada factor de escogencia se sumaría con el correspondiente a los demás factores y así se obtendrían los puntajes finales totales para el orden de elegibilidad, y no se acató además lo consagrado para la graduación de las ofertas respecto de aquellas cuyo precio global fuera inferior al 90% o superior del 110% del presupuesto oficial, ya que la oferta alternativa de Pavicol se encontraba por debajo del 90%, y sin embargo se le favoreció con la adjudicación.

1.1.11. En Resolución 2036 de 24 de mayo de 1996 se adjudicó el contrato a Pavicol Ltda., conforme a la propuesta alternativa presentada por esa sociedad.

El acto administrativo se notificó personalmente al representante legal de Pavicol el 24 de mayo de 1996, y en estrados ese mismo día a Andina de Construcciones Ltda., y a los demás proponentes que asistieron a la audiencia.

1.1.12. La propuesta de Andina de Construcciones Ltda., fue la más conveniente o favorable de acuerdo con el anexo 5, por haber obtenido el mayor puntaje en la suma de todos los factores de selección expresamente previstos en el pliego de condiciones.

Por lo tanto, al no adjudicarse el contrato a la demandante resultó perjudicada razón por la que se le debe restablecer el derecho lesionado, de acuerdo con su propuesta que al discriminar el AIU indicó que las utilidades esperadas eran del 5% del valor de la propuesta.

1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda el 7 de octubre de 1996 (fl. 48 cdno. ppal.); en providencia del 7 de julio de 1997, se abrió a pruebas el proceso (fls. 178 y 179 cdno. ppal.) y, por último, en auto del 19 de noviembre de 1998, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 212 cdno. ppal.).

1.3. La sociedad Pavimentos y Construcciones de Colombia Ltda. “Pavicol Ltda.” contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y sobre el particular indicó que el argumento expuesto por la sociedad demandante conduce al absurdo, toda vez que supone asignar en cabeza del municipio demandado la obligación de prever que algún proponente pudiera llegar a ofrecer como alternativa la utilización de concreto asfáltico en vez de base granular, y de haber contemplado en los pliegos de condiciones la forma como se evaluaría la propuesta respectiva, además de que ello supondría el deber de la entidad de anticipar cualquier alternativa que podrían ser múltiples —inclusive cientos o miles— para la labor contratada. En su criterio, no habiéndose previsto la alternativa presentada por Pavicol Ltda., y ante la inexistencia de una fórmula que permitiera la evaluación de la misma, es necesario afirmar que a esta oferta no se le podían aplicar los criterios de evaluación previstos en el pliego (fls. 54 a 62 cdno. ppal.).

El municipio de Rionegro también contestó el libelo demandatorio para solicitar se denegaran las pretensiones allí contenidas. Sostuvo que evaluó la propuesta alternativa conforme a los postulados hermenéuticos cuya fundamento normativo aparece en el anexo 4 de la demanda, circunstancia que era permitida a la luz de los preceptos de la Ley 80 de 1993, por cuanto es posible que los proponentes puedan presentar ofertas o contraofertas distintas a la propuesta de la entidad, sin que sean absolutamente distintas, sino que correspondan a modificaciones económicas o técnicas. De otro lado, señaló que es evidente que no hay lugar al pago de las sumas reclamadas en la demanda, pues si lo que se está demandando es que se modificaron los pliegos de condiciones por la inclusión extemporánea de una cláusula, un supuesto como este viciaría todo el procedimiento de selección y, por lo tanto, a todos los proponentes, sin que ello diera lugar al pago de la indemnización deprecada (fls. 68 a 92 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia.

En sentencia del 28 de octubre de 1999, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda al encontrar, según se expuso, que los actos demandados contravienen los preceptos de la Ley 80 de 1993, y del pliego de condiciones. En criterio de esa Corporación, es posible que las entidades contratantes estudien y valoren propuestas alternativas, pero solo puede hacerse respecto del proponente que, en igualdad de condiciones con los demás, resulta favorecido con la oferta básica y principal, por lo que quien gana la licitación con su ofrecimiento inicial puede ser beneficiado con la adjudicación de la oferta alternativa.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente:

“(…) Lo anterior significa que las propuestas alternativas que presenten los oferentes no son objeto de estudio y evaluación cada una de ellas, sino que se estudia solamente la propuesta alternativa de quien resulta con el mayor puntaje en la evaluación de las propuestas básicas, con el objeto de de que la entidad encuentra que dicha alternativa es mejor que lo que se pidió en el pliego, la adjudique en lugar de la propuesta básica que ya ganó el oferente. En otras palabras, si en el orden de elegibilidad de las ofertas, una de ellas se encuentra en el último lugar, pero tiene una alternativa que mejora a todas las anteriores, no por ese hecho pasa a ocupar el primer lugar de elegibilidad.

De otra parte, considera esta corporación que el ente demandado no aplicó los principios de justicia y transparencia al adjudicar el contrato a la sociedad Pavicol pues, al tener en cuenta la propuesta alternativa, desconoció los parámetros fijados con anterioridad en el pliego de condiciones, en relación con el precio, vulnerando también el derecho a la igualdad, toda vez que de manera desprevenida para los demás oferentes, ignoró uno de los criterios establecidos en el mencionado pliego, cual era el precio global, tomando por sorpresa, en este caso, a la sociedad Andina de Construcciones, a quien, si se hubieran seguido las reglas preestablecidas, se le habría adjudicado el contrato, por ser su propuesta la más favorable y la más conveniente al municipio.

(…) en conclusión, del análisis de las pruebas aportadas, se colige que la propuesta más favorable, a la luz del pliego de condiciones, era la de la Sociedad Andina de Construcciones, lo que se determina no solo con el dictamen pericial rendido para tal efecto, sino del anexo No. 5 del acta de audiencia pública, en el cual se aprecia la clasificación inicial efectuada por el ente municipal donde se evaluaban las propuestas básicas. De otra parte, la propuesta alternativa presentada por la sociedad Pavicol Ltda., no podía ser estudiada si el proponente no era el primero en el orden de elegibilidad en las propuestas básicas y que además, si se admitiera en gracia de discusión, debía ser eliminada pues era inferior al 90% del presupuesto oficial (sic), por lo que no ha debido permitirse su clasificación (…) (fls. 231 a 276 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Recursos de apelación.

Inconformes con lo decidido, las partes interpusieron sendos recursos de apelación que fueron concedidos por el a quo en proveído del 27 de enero de 2000 (fl. 296 cdno. ppal. 2ª instancia) y admitidos por esta Corporación en auto del 11 de mayo de 2000 (fls. 300 y 301 cdno. ppal. 2ª instancia).

3.1. Andina de Construcciones Ltda.: el fundamento del recurso fue desarrollado como se expone a continuación (fls. 287 a 290 cdno. ppal. 2ª instancia):

3.1.1. En la providencia se indica que corresponde fijar la reparación integral por el daño causado, pero la valoración se debe efectuar con base en la equidad, motivo por el que se efectuó una reducción del 40% sobre la utilidad dejada de percibir para determinar el valor de la condena.

No se comparte la disminución decretada porque en la propuesta se señaló, de forma específica, que la utilidad correspondía al 5% del AIU.

3.1.2. Los referidos porcentajes son de obligatorio cumplimiento para ambas partes pues el proponente no puede retractarse unilateralmente de ellas, ni la entidad contratante puede desconocerlas.

Entonces, como ese 5% de utilidad era de obligatorio cumplimiento para las partes, no existiría ninguna razón para que el fallador se aparte de ese valor.

3.1.3. Si de equidad se trata, el 40% de reducción de la utilidad es absolutamente inequitativo y desproporcionado, por cuanto parte del supuesto de que en el álea del contratista siempre pierde una proporción de la utilidad proyectada y nunca gana más allá de lo esperado.

En consecuencia, la disminución rompe el equilibrio económico del contrato.

3.1.4. Por lo expuesto, es necesario modificar la sentencia apelada para, en su lugar, reconocer el 100% de la indemnización de perjuicios.

3.2. Municipio de Rionegro: solicitó la revocatoria de la decisión, y desarrolló su discrepancia así (fls. 278 a 286 cdno. ppal. 2ª instancia):

3.2.1. El numeral 6º del artículo 30 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, habilitan a los participantes en el proceso de selección a presentar propuestas alternativas y/o excepciones técnicas o económicas, siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación, y la administración efectuará el cotejo de todos los ofrecimientos recibidos.

En consecuencia, existe el deber para la administración contratante de valorar en su integridad las propuestas, incluidas las alternativas sin que se circunscriba únicamente a las denominadas básicas.

3.2.2. Si la eficiencia y la economía se conjugan en torno a una propuesta, podrá existir razón para que el municipio pueda apartarse de esos factores y adjudicar el contrato a una oferta que no es la más conveniente para la comunidad.

El advenimiento de las propuestas alternativas aporta a la contratación estatal el mayúsculo beneficio de incentivar la creatividad y la investigación de parte de quienes suelen contratar con el Estado, para llamarle la atención cuando este asume un proyecto o una obra, haciéndole ver que existen otros enfoques técnicos o económicos más favorables.

3.2.3. De otro lado, no se comparte la orden de repetir contenida en la sentencia, toda vez que los funcionarios que participaron en el proceso contractual lo hicieron ceñidos a los preceptos legales y, por lo tanto, no violaron la ley sino que a la luz de las normas que regulan la materia contrataron una obra que lejos de favorecer intereses particulares está encaminada a la satisfacción del interés público y de la comunidad en general, razón por la que no resulta procedente la acción de repetición.

3.3. Pavicol Ltda.: deprecó se revoque la sentencia apelada, para lo cual apoyó la impugnación en los siguientes términos:

3.3.1. La interpretación del tribunal aunque interesante, carece de fundamento legal y resulta contradictoria con los principios de la ley de contratación pública.

En efecto, cuando se dice que la propuesta alternativa solo puede ser considerada si el oferente resultó ser el primer clasificado con su oferta básica se introduce un requisito adicional que en ningún momento la ley contempló.

3.3.2. La posibilidad de presentar propuestas alternativas técnicas y económicas está fundamentada precisamente en el hecho de que se confía en que los posibles oferentes tienen conocimientos técnicos y administrativos suficientes para mostrarle a las entidades contratantes otras posibilidades para ejecutar el contrato de manera más eficiente para la administración.

Resulta oportuno formular el siguiente interrogante: ¿Es razonable que bajo el pretexto de que la propuesta básica no fue la mejor, se prive a la entidad de contratar con quien presentó una oferta alternativa que resulta más conveniente desde el plano económico y/o técnico?

En el caso concreto, se observa que para el tribunal el deber de selección objetiva está por debajo del principio de igualdad de los proponentes y, por lo tanto, pretende que las entidades públicas se vean en la obligación de desconocer propuestas técnicas o económicas más favorables, bajo el argumento de existencia de una supuesta limitación o condición que la ley no consagró.

3.3.3. Frente a la inquietud que surge por la ausencia de un mecanismo de comparación de las propuestas alternativas, que se entiende por la imposibilidad de prever todas las posibles opciones que pueden ser presentadas por los proponentes en una licitación, no se puede seguir de allí que el efecto sea el restarle validez a las mismas ante la ausencia de una disposición que regule la forma de valorarlas, pues es preciso recordar que uno de los principios fundamentales del derecho es su plenitud hermenéutica, consistente en que las autoridades no podrán negarse a resolver un supuesto fáctico con el argumento de inexistencia normativa que regule tal circunstancia, se hace imperativo entonces acudir a los principios generales del derecho, y al ordenamiento jurídico en su plenitud.

4. Alegatos de conclusión.

En providencia del 8 de marzo de 2000, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, etapa en la que solo intervino la señora procuradora cuarta delegada ante esta corporación para solicitar se modifique la sentencia apelada, en el sentido de mantener la decisión de anular los actos administrativos demandados pero abstenerse de decretar la condena de perjuicios solicitada (fls. 305 a 325 cdno. ppal. 2ª instancia).

El concepto emitido se fundamentó en los planteamientos que se exponen a continuación:

4.1. Los hechos así demostrados evidencian el cambio de las reglas de evaluación que la administración señaló desde el pliego de condiciones, para realizar la adjudicación. En efecto, en el aparte 2.17 del pliego se dispuso en relación con las bases principales para el análisis y comparación de las propuestas, que en ellas se tendrían en cuenta los siguientes factores: a) el valor total de las propuestas y de los precios unitarios.

Resulta evidente que el precio se consagró no solo como uno de los factores para establecer el puntaje de cada propuesta, sino como el factor definitivo para establecer la oferta más favorable, en caso de empate del puntaje, de tal manera que no podía la administración prescindir de esta factor al momento de realizar las evaluaciones sin apartarse sustancialmente del pliego de condiciones.

4.2. El ítem correspondiente a la base granular, cambiado por concreto asfáltico en la propuesta alternativa correspondía a uno de los más representativos, razón por la cual hacía parte importante de los 200 puntos a asignar al precio dentro de la evaluación total.

4.3. La defensa de la administración descansa fundamentalmente en el argumento de que al presentarse una propuesta alternativa en la cual variara uno de los ítems representativos, con la consiguiente reducción de precios, no podía seguir fundamentándose para la evaluación en los criterios establecidos en el pliego, dado que estos se hallaban basados entre otros factores, en el precio, que se alteraba considerablemente de cara al cambio de ese ítem.

No es atendible la citada explicación, por cuanto con ese proceder se violaron principios estructurales de la contratación estatal y de la función administrativa, los cuales no pueden ser trasgredidos socapa de obtener una rebaja de costos.

En efecto, en el trámite licitatorio cuya revisión se solicita, se violó la finalidad de ese proceso, la que a tenor de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, es la convocatoria pública que hace la entidad estatal para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y se seleccione la más favorable.

Igualdad que no solo se refiere a la presentación de las ofertas, sino que este principio es aplicable de manera especial en el momento de la evaluación, lo cual lleva consigo que todas las propuestas deban ser calificadas sobre los mismos parámetros y estos, no pueden ser otros distintos que aquellos que unilateralmente definió la administración como rectora del proceso de selección desde el pliego de condiciones.

4.4. La posibilidad de presentar propuestas alternativas, contenida tanto en el estatuto de contratación como en el pliego de condiciones, no faculta a la administración para cambiar los parámetros de evaluación que ella misma fijó desde un inicio, ya que esa modificación implica de manera automática la violación a los principios de transparencia y de selección objetiva, además del postulado constitucional de la buena fe.

4.5. En el caso particular la administración previó la calificación con 0 puntos en el factor precio de las propuestas cuyo valor estuviera por debajo del 90% del presupuesto oficial, o por encima del 110%. Este parámetro debió ser aplicado en igualdad de condiciones tanto para las propuestas básicas como para las alternativas, porque la presentación de las segundas en nada cambia los parámetros de evaluación contenidos en el pliego. En el sub examine, la administración decidió suprimir como factor de evaluación el precio, el cual representaba el 30%, ello con el fin de adjudicar el contrato a la propuesta alternativa, cuando lo procedente era haberla calificado con 0 puntos por el factor precio.

4.6. Por último, ante el vacío probatorio que se presenta respecto a la existencia real y concreta del perjuicio invocado por la sociedad demandante, se solicita por el Ministerio Público la denegación total del restablecimiento económico.

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1. competencia de la Sala; 2. hechos probados; 3. caso concreto, y 4. condena en costas.

1. Competencia de la Sala.

Se es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a $ 31.796.813 y es superior a la cuantía exigida para que un proceso iniciado en el año 1996, tuviera vocación de doble instancia, esto es, $ 13.460.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Hechos probados.

Del acervo probatorio que integra el proceso se destaca:

2.1. Del folio 1 al 51 del cuaderno de pruebas obra copia auténtica de los pliegos de condiciones de la licitación pública abierta para la ampliación, rectificación y pavimentación de la vía Belén - Galicia, cuyo presupuesto oficial ascendió a la suma de $639.993.200. Del citado documento resulta pertinente transcribir lo siguiente:

“(...) 2.5. Precios de la propuesta.

Los proponentes deberán indicar claramente en su propuesta los precios unitarios (y los precios en suma global cuando así se indique) de todos los ítems e indicar los valores que resulten de multiplicar las cantidades por los precios unitarios (según el modelo que se anexa).

Los precios unitarios de la propuesta básica serán conforme a las normas y especificaciones del DAV. Cuando se adjudique una propuesta, el interventor exigirá los trabajos y se harán pagos conforme a las normas y especificaciones.

(...) En caso de discrepancia en la propuesta entre los precios unitarios y totales, regirán los precios unitarios.

(...) 2.13. Propuestas alternativas.

Las propuestas deberán ceñirse esencialmente a los planos y especificaciones, con los cambios a los que hubiese lugar, y el DAV se reservará el derecho de rechazar cualquier propuesta condicionada a estipulaciones diferentes de las especificadas en los pliegos de condiciones. Sin embargo, cualquier proponente puede someter además de su propuesta básica, las alternativas que desee conteniendo modificaciones que considere ventajosas. Tales alternativas deben contener los cambios de los precios unitarios correspondientes, su análisis y el plazo de ejecución. Si la alternativa es en estructuras, deben presentarse planos preliminares que permitan el cálculo de cantidades de obra.

Si el DAV adjudica una alternativa, el contratista entregará planos originales, memorias de cálculo, cantidades de obra para aprobación del Departamento de Valorización. Estas propuestas serán consideradas detenidamente por parte del DAV quien podrá estudiar la conveniencia que el cambio pueda presentar, pero dichas propuestas tendrán carácter opcional.

2.17. Análisis y comparación de las propuestas.

Las bases principales para el análisis y comparación de las propuestas serán las siguientes:

a. El valor total de las propuestas y de los precios unitarios.

b. El cumplimiento de las especificaciones y estipulaciones de estos pliegos.

c. El plazo y el programa de ejecución.

d. La capacidad de contratación disponible de cada uno de los proponentes.

e. Cumplimiento de contratos anteriores en el DAV y en otras entidades.

f. Capacidad técnica y financiera.

g. Equipos disponibles para la obra.

h. Se calificará de acuerdo a la Ley 80 de 1993.

Estos factores se tendrán en cuenta, sin orden alguno para la adjudicación correspondiente.

2.20. Evaluación de propuestas y formas de selección.

(...) Para la evaluación de las ofertas se tendrán en cuenta los siguientes criterios y puntajes máximos asociados:

Criterio Puntaje máximo
2.20.1. Cumplimiento de la firma en contratos anteriores 300
2.20.2. Experiencia en obras similares 300
2.20.3. Precio 300
2.20.4. Plazo 100
Total 1.000

 

(...) 2.20.3 precio (300/1.000).

El precio tendrá una asignación de trescientos puntos (300) como máximo, distribuidos entre el valor total de las propuestas (100 puntos), y los precios unitarios de los ítems más representativos (200 puntos).

2.20.3.1. Valor total de la propuesta (100/300).

Se identificarán las propuestas cuyos valores totales estén por encima de diez por ciento (10%) y por debajo del noventa por ciento (90%) del presupuesto oficial, pues no serán tenidas en cuenta en el cálculo de la media aritmética y se les asignará cero (0) puntos.

(...)” (negrillas y mayúsculas del original).

2.2. Copia íntegra y auténtica del acta de adjudicación de la licitación pública 002-96, para la pavimentación vía Belén - Galicia, en la que se lee:

“(...) La firma Andina de Construcciones fue la que más se acercó al promedio y AP la más alejada.

D. Ítems representativos: para la calificación se tuvieron en cuenta los siguientes:

1. Sub base = 64 puntos de 200

2. Base granular = 60 puntos de 200

3. Carpeta = 58 puntos de 200

4. Cunetas = 18 puntos de 200

(...) Otro aspecto que se analiza en este momento, es la aplicación práctica de la propuesta alternativa, y se constató que se ha utilizado en varias vías entre las cuales podemos citar: troncal Bello - Puerto Valdivia, variante Caldas, Santa Rosa - Yarumal, Don Matías - Hatillo, Manizales - Letras - Mesones, entre otras.

(...) Pavicol Ltda., solicita se le conceda el contrato por la propuesta alternativa, detallando las ventajas económicas, técnicas y legales, basándose en la posibilidad que se dio en los pliegos de condiciones y en la Ley 80/93, adjuntando certificaciones de las experiencias que han tenido al aplicar este sistema.

(...) Interviene el Ingeniero Gustavo Chinchilla para decir que cuando se estaba analizando la propuesta alternativa, se descartó el precio, ya que de acuerdo a los pliegos de condiciones se calificaría con un factor promedio éste y los ítems representativos, al presentarse el cambio en uno de estos, queda sin piso el parámetro anterior. El precio global no entraba, porque se decía que las que estaban el 10% por debajo o por encima, no se tomarían en cuenta, lógicamente, la alternativa se salía de este contexto. Se tomaron en cuenta, cumplimiento, experiencia y plazo que son comunes a todas las propuestas.

(...)” (fls. 56 a 63 cdno. pbas).

2.3. A folio 271 del cuaderno de pruebas, reposa copia íntegra y auténtica de la propuesta alternativa presentada por Pavicol Ltda., en la que se ofertó lo siguiente:

“Presentamos a ustedes a consideración la propuesta alternativa por un valor de $ 563.113.661 que representa el 89,7% de la propuesta básica que equivale a 64 millones de pesos menos, lo cual es una economía considerable para el municipio y por consiguiente para los contribuyentes de la obra.

La alternativa está basada en el cambio de la estructura del pavimento de acuerdo a las diferentes consideraciones que se pueden asumir de acuerdo al diseño de pavimentos flexibles por el método del instituto del asfalto del cual anexamos la información correspondiente.

(...)”.

2.4. La propuesta básica de Pavicol Ltda., establecía el precio de la siguiente manera:

“Valor básico de la propuesta: $ 570.234.380 (...).

Más el 10% obra extra y/o adicional: $ 57.023.438 (...).

Valor total de la propuesta: $ 627.257.818 (...)” (fl. 169 cdno. pruebas - resaltado del original).

2.5. Del folio 64 al 164 del cuaderno de pruebas obra copia íntegra y auténtica de la propuesta presentada por Andina de Construcciones Ltda.

2.6. Copia íntegra y auténtica de la Resolución 1945 del 2 de mayo de 1996, suscrita por el Alcalde del municipio de Rionegro, mediante la cual se ordenó la evaluación jurídica y técnica de la propuesta alternativa presentada por Pavicol Ltda., en los siguientes términos:

“(...) 3. Que al darse apertura de las propuestas presentadas, se encontró que la firma Pavicol Ltda., formuló además de la propuesta oficial, una propuesta alternativa con base en los siguientes parámetros:

* Cambio del ítem de base granular por base asfáltica, disminuyendo espesores, en una proporción de 2 x 1, con la consiguiente reducción de costos.

(...) 5. Que la posibilidad de presentar propuestas alternativas está consagrada en los pliegos de condiciones, los cuales fueron suficientemente conocidos por todos y cada uno de los proponentes, en los siguientes términos:

Numeral 1.2.20. Propuesta alternativa es aquella que contiene desviaciones en aspectos esenciales y que se presenta como disyuntiva de otra propuesta básica, y que sí se ciñe a los pliegos de condiciones.

Numeral 2.13. Propuestas alternativas: las propuestas alternativas deberán ceñirse esencialmente a los planos y especificaciones, con los cambios a los que hubiese lugar, y el departamento administrativo de valorización se reservará el derecho de rechazar cualquier propuesta condicionada a estipulaciones diferentes de las especificadas en los pliegos de condiciones. Sin embargo, cualquier proponente puede someter además de su propuesta básica, las alternativas que desee conteniendo modificaciones que considere ventajosas. Tales alternativas deben contener los cambios de los precios unitarios correspondientes, su análisis y el plazo de ejecución. Si la alternativa es en estructuras, deben presentarse planos preliminares que permitan el cálculo de cantidades de obra.

(...) 8. Que la propuesta alternativa planteada se circunscribe en todas sus partes al siguiente ámbito legal de acciones:

a. La propuesta alternativa no puede ser absolutamente distinta de la propuesta oficial, lo que quiere decir que únicamente se permiten modificaciones, ya sea en los términos económicos o en aspectos técnicos.

(...) Como se puede observar bajo esta característica, es salvaguardar las propuestas de cualquier posibilidad de detrimento patrimonial, dándole la opción a la administración de escoger la propuesta más económica, luego de ponderar, en igualdad de circunstancias los demás factores de selección objetiva con los conceptos de la equivalencia técnica de la estructura utilizada, lo que quiere decir, que la Ley 80 de 1993 aconseja recurrir al más bajo precio, únicamente cuando los factores de capacidad, experiencia, técnica y cumplimiento, han sido evaluados favorablemente (...).

Resuelve:

Artículo 1º—Autorízase la evaluación técnica y jurídica de la propuesta alternativa, presentada por la firma Pavicol Ltda., dándose traslado de los resultados de la misma, a los demás proponentes por el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del día 7 de mayo de 1996, para que planteen explicaciones técnicas y económicas de ésta.

Artículo 2º—La evaluación de la propuesta alternativa se ejecutará independientemente de la propuesta oficial, pero conjugando todos los demás factores de evaluación previstos en los pliegos de condiciones, reemplazando los ítems de precios, por los propuestos en la opción presentada por Pavicol.

Artículo 3º—Esta resolución rige desde la fecha de notificación de la misma, y por tratarse de un acto de trámite no admite recurso por vía gubernativa” (fls. 326 a 331 cdno. pruebas - negrillas del original).

2.7. Del folio 336 al 338 del cuaderno de pruebas obra copia íntegra y auténtica de la Resolución 2036 del 24 de mayo de 1996, en la que se adjudicó para la “ampliación, rectificación y pavimentación de la vía Belén - Galicia”, correspondiente al procedimiento de licitación pública LP 02-96.

En el citado acto administrativo se resolvió:

“Artículo 1º—Adjudicar el contrato de obra pública de la licitación LP 02-96 consistente en la ejecución de la ampliación, rectificación y pavimentación vía Belén - Galicia, por un valor de $563.113.661 quinientos sesenta y tres mil (sic) ciento trece mil seiscientos sesenta y un pesos, con un plazo de ejecución de seis (6) meses, a la firma Pavicol Ltda.

Artículo 2º—Notifícase personalmente el contenido de la presente resolución al doctor... en calidad de representante legal de la firma Pavicol Ltda., y a los demás proponentes la resolución se entiende comunicada en el acto de audiencia —estrados—.

Artículo 3º—Contra este acto no procede ningún recurso por la vía gubernativa, siendo el mismo irrevocable y obligando, en consecuencia al municipio de Rionegro y al adjudicatario.

(...) (negrillas del documento original).

3. Caso concreto:

La Sala modificará la sentencia impugnada para adoptar las siguientes decisiones: i) confirmar la nulidad de las resoluciones 1945 y 2036 de 1996, proferidas por el Alcalde del municipio de Rionegro y ii) modificar la liquidación de perjuicios adoptada por el a quo.

El fundamento y análisis de las conclusiones, se hará en atención al siguiente derrotero: i) contenido y alcance de las propuestas contractuales alternativas al amparo del Estatuto General de la Contratación Pública; ii) valoración probatoria y conclusiones y iii) liquidación de perjuicios.

3.1. Contenido y alcance de las propuestas contractuales alternativas al amparo del Estatuto General de la Contratación Pública:

Los problemas jurídicos en el caso concreto —planteados de forma expresa en el libelo petitorio y en el recurso de apelación de la parte actora— se contraen a establecer lo siguiente: i) si era posible que la administración pública adjudicara de manera directa una propuesta alternativa, o si por el contrario es necesario que para esos efectos lo sea previamente la oferta básica o inicial, y ii) si en virtud de la adjudicación directa de la propuesta alternativa se vulneraron los principios de selección contractual y, por lo tanto, si son ilegales los actos administrativos demandados.

De allí que, no es posible despejar la impugnación sin abordar la anterior problemática, como quiera que es imprescindible establecer si se comparte el criterio del a quo cuando indicó que sólo podía ser adjudicada la propuesta alternativa del proponente adjudicatario de la oferta inicial, so pena de que se vulneraran los principios de selección objetiva y transparencia en la contratación.

En este orden, en criterio de la Sala es necesario analizar el contenido y alcance de las disposiciones legales del Estatuto de Contratación de la Administración Pública que regulan la materia, e integrar una hermenéutica adecuada con fundamento en los principios que rigen el proceso de selección contractual.

El numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en relación con la posibilidad de que los proponentes presenten propuestas alternativas en los procedimientos de selección, establece:

“(...) 6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación”.

Como se aprecia, el estatuto de contratación pública consagró la posibilidad de que se presentaran ofertas alternativas o excepciones técnicas y económicas dentro de un proceso de selección contractual, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos:

i) Que la propuesta inicial se someta plenamente a todos y cada uno de los puntos del pliego de condiciones.

ii) La posibilidad de presentar propuestas alternativas, excepciones técnicas o económicas constituye un derecho - carga de los proponentes, puesto que la ley los faculta o habilita para que, con base en el principio de colaboración armónica para con la administración, presenten, huelga la redundancia, aspectos alternativos que hagan más eficiente la contratación, sin que este derecho pueda servir de patente de corso para desconocer los lineamientos que impone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se refiere al deber de selección objetiva, razón por la cual ostenta una doble connotación pues al ser una prerrogativa del proponente se encuentra limitada por la carga que impone acatar los principios de transparencia y selección objetiva del proceso de selección(1).

Así las cosas, no es necesario que en los pliegos se autorice expresamente a los proponentes a presentar alternativas o excepciones técnicas y económicas de la propuesta inicial, pues esa posibilidad se erige en un derecho que la administración no puede restringir en el proceso de selección, y que tiene como finalidad que el contrato se pueda desarrollar o ejecutar bajo una perspectiva técnica o económica favorable a la entidad pública —y de contera al interés público— sin que esa circunstancia suponga una modificación o alteración a los parámetros esenciales establecidos en el pliego y, principalmente, a los factores de ponderación y escogencia.

iii) Que la oferta alternativa o las excepciones técnicas y económicas se enmarquen dentro de los parámetros de selección objetiva, de tal manera que no se afecten los parámetros neutrales de escogencia del contratista y no se resquebraje el principio de igualdad.

iv) Que el proponente haya presentado una propuesta básica que se adecúe a las exigencias fijadas en el pliego, de forma que pueda ser evaluada la oferta inicial con base en las reglas de selección objetiva allí contenidas.

v) Que esa alternativa o excepción técnica o económica no envuelva un condicionamiento para la adjudicación por parte de la entidad pública, lo que sólo puede garantizarse, así: i) adjudicar la propuesta alternativa cuando el proponente que la presentó fue quien resultó adjudicatario de la oferta básica o principal, en aquellos supuestos en que no existan factores o criterios de evaluación objetiva aplicables a las variables introducidas por los proponentes que ofertaron de forma alternativa, o ii) adjudicar de manera directa la oferta alternativa de un proponente —sin que previamente se haya adjudicado la inicial— siempre que en los pliegos de condiciones se han establecido reglas de ponderación y calificación de las variables técnicas o económicas que materialicen los principios de selección objetiva y de transparencia, en aras del respeto irrestricto al principio de igualdad en el proceso de selección.

En efecto, una posición contraria permitiría que los proponentes alteraran mediante esa facultad, los elementos esenciales o básicos de la contratación y se generaran tantos factores de escogencia como proponentes existieran. Desde esa perspectiva, es necesario fijar una hermenéutica de la norma que no distorsione su verdadero contenido y alcance, es decir, que los diferentes proponentes puedan presentar de manera simultánea a la oferta inicial o básica una propuesta alternativa o excepciones técnicas o económicas que permitan que, en caso de que la entidad adjudique el ofrecimiento inicial o que existan criterios objetivos de ponderación para las alternativas, valorar estas últimas para determinar si resultan oportunas en los términos de los principios de eficiencia y economía, sin que en momento alguno se hayan desconocido los principios de selección objetiva y tampoco modificado los elementos básicos y esenciales sobre los cuales se estructuró el procedimiento de selección y, por ende, el contrato estatal.

Entonces, al referirse el numeral 6 del artículo 30 ibídem a que las alternativas o excepciones técnicas o económicas no pueden condicionar la adjudicación del contrato por parte de la entidad contratante, quiere ello significar que las modificaciones introducidas con la propuesta alternativa solo son evaluables si existen criterios objetivos de selección en el pliego que permitan su ponderación y calificación.

En otros términos, la Sala acoge sin ambages el criterio desarrollado por el a quo, en este tópico, al señalar que, en el caso sub examine solo era posible analizar la viabilidad de una propuesta alternativa siempre y cuando previamente se hubiera adjudicado la propuesta básica del respectivo proponente bajo los criterios de ponderación contenidos en el pliego de condiciones, puesto que, se insiste, la posibilidad que se otorga a las entidades contratantes para admitir que se sometan a consideración variables técnicas o económicas en la ejecución del contrato no puede incidir, en modo alguno, a la hora de la calificación de las propuestas y, por lo tanto, al momento de la adjudicación, salvo que en el pliego existan factores de escogencia objetiva, razonables y transparentes que no alteren los elementos esenciales del proceso de selección. 

Y, si bien, la jurisprudencia de la Sala ha distinguido entre los conceptos de propuesta alternativa y excepciones técnicas o económicas, ha discurrido también frente a la necesidad de que, en ambos eventos, se cumplan ciertas exigencias, tal y como se transcribe: 

“La propuesta alternativa es la que acogiéndose, exactamente, a las especificaciones del pliego de condiciones sobre el objeto a contratar, contiene otra posibilidad técnica para la ejecución del mismo sin que afecte el fin propuesto con la contratación. Y la propuesta con excepciones o desviaciones plantea una variación en aspectos, no substanciales, del objeto a contratar que permiten con la misma eficacia, prevista en el pliego, su ejecución técnica. 

(...) La propuesta del demandante, desde otro punto de vista, por su contenido, sí significó condicionamientos para la adjudicación porque los precios que ofreció para la ejecución del objeto contractual los limitó en un porcentaje, o por aumento o por disminución, que cambiaban las reglas fijadas por la administración, en caso de adjudicársele, y que influían en la determinación de los precios y en la duración de los mismos dentro de la ejecución del objeto a contratar. 

(...) El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminación del proceso licitatorio. 

Los condicionamientos no sólo están prohibidos para los oferentes sino también, y desde otro punto de vista, para la administración. El artículo 5º de la Ley 80 de 1993, sobre “los derechos y deberes de los contratistas”, enseña que “las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos, ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de este”(2)

Entonces, al margen de diferenciar los conceptos de “propuesta alternativa” y “excepciones técnicas o económicas”, lo cierto es que en uno otro escenario no se podrán efectuar condicionamientos a la administración, y menos modificar los parámetros de selección objetiva determinados en el pliego. De allí que, siempre que se plantee una mutación en la ejecución del contrato (oferta alternativa) o de ciertas condiciones técnicas o económicas no sustanciales del proceso de selección, será imprescindible que se cumplan los elementos esenciales del pliego y de manera especial con los factores de ponderación de selección objetiva del contratista. 

3.2. Valoración probatoria y conclusiones.

Efectuadas las anteriores precisiones, habrá lugar a mantener la decisión apelada al menos en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que el alcalde de Rionegro con la Resolución 1945 de 1996, posibilitó que se evaluara de forma independiente la propuesta alternativa presentada por la sociedad demandada Pavicol Ltda., cuando la oferta básica de esta última no era la mejor calificada y, por ende, la posible adjudicataria.

En otros términos, los actos demandados contravienen, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, norma que resultaba aplicable al asunto concreto.

Pavicol Ltda., como se desprende del análisis del acervo probatorio, presentó una propuesta básica y una alternativa en que modificó la base granular por base de concreto asfáltico con un menor espesor, razón por la que alteró, sin anfibología alguna, los factores de ponderación objetiva contenidos en el pliego, y en esa medida condicionó la adjudicación de la entidad contratante porque ofertó un menor precio que ninguno de los demás proponentes podía cumplir dentro de sus ofertas básicas las cuales estaban presupuestadas con fundamento en el valor del concreto asfáltico.

Así las cosas, no se podía adjudicar el contrato a la sociedad demandante porque su propuesta básica no era la más favorable a la entidad contratante y, si bien, la oferta alternativa o las excepciones técnicas y económicas introducidas disminuían de manera significativa los costos de ejecución de la obra, lo cierto es que incorporaban modificaciones que no podían ser consideradas de poca monta y que, desde esa perspectiva, alteraban de manera grave y significativa los factores de ponderación y selección objetiva de las propuestas principales o básicas. 

Para la Sala no son de recibo los argumentos de corte eficientista presentados por las personas jurídicas que integran el extremo pasivo de la litis, por cuanto en una licitación pública el precio no constituye el único factor de selección del contratista y, además, en el caso concreto se resquebrajaron los factores de igualdad en la evaluación de las propuestas al haber introducido una alteración esencial en un ofrecimiento que no se acompasaba con los pliegos, no obstante de que en estos se hubiera establecido de manera expresa la posibilidad de someter a consideración ofertas alternativas o excepciones técnicas o jurídicas a los lineamientos de contratación.

En efecto, según se definió en los pliegos de condiciones los factores de evaluación eran los siguientes: i) cumplimiento de la firma en contratos anteriores, ii) experiencia en obras similares, iii) el precio, y iv) el plazo. Por consiguiente, al haberse adjudicado la propuesta alternativa de manera directa al proponente Pavicol Ltda., se desconocieron los principios de selección objetiva y de transparencia en la contratación, aunado el principio de buena fe que impide que la administración se comporte contra un acto propio, en este caso el pliego de condiciones que definía de forma específica los aspectos de ponderación de las propuestas.

En esa línea de pensamiento, la Sala mantendrá la declaratoria de nulidad de los actos administrativos censurados porque con ellos se desconoció la normativa superior que les servía de fundamento, como quiera que la Resolución 1945 de 1996, desbordó el contenido y alcance de la potestad regulada en el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, vicio que se trasmitió al acto de adjudicación, esto es, a la Resolución 2036 de 1996.

En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de los actos acusados porque devienen ilegales de forma manifiesta y palmaria, en tanto desconocen los postulados contenidos en la Ley 80 de 1993, de manera concreta lo dispuesto por el legislador en el artículo 30 numeral 6 de ese cuerpo normativo, así como los principios de selección objetiva y transparencia.

Aunado a lo anterior, se reconocerá la correspondiente indemnización de perjuicios a favor de la sociedad demandante, por cuanto, conforme a los medios de convicción allegados se logró establecer que, según la calificación primigenia de las propuestas, la oferta mejor calificada fue la presentada por Andina de Construcciones Ltda., en la que obtuvo un puntaje de 923,73 puntos y el orden de elegibilidad número uno (fl. 320 cdno. pruebas).

3.4. (sic) Liquidación de perjuicios:

La Sala modificará la decisión apelada para reconocer la totalidad de los perjuicios deprecados en la demanda. En efecto, el hecho de que se prive de manera injusta a un proponente de la posibilidad de celebrar y ejecutar el contrato estatal da lugar a que se reconozca el cien por ciento (100%) de la utilidad esperada de la propuesta básica inicial.

En esa dirección, esta corporación ha razonado de la siguiente forma(3):

“d. Posición actual de la Sala respecto al quantum (sic) de la indemnización.

Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983.

(...) Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum (sic) del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente:

En el inciso 2º del artículo 3º, que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

En el artículo 4º, quePara la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...) 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiera realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa”.

En el artículo 5º, numeral 1º que:

“Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: 1º Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratista. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

En el artículo 27, sobre ecuación contractual, se dice que:“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso (...)”.

De las disposiciones precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas al momento de formular su propuesta (en presencia de licitación pública) o de celebrar el contrato (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo contrario.

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, mediante el estudio de la propuesta del demandante que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante.

El daño padecido por el proponente que pierde ilegal e injustamente el derecho a ser adjudicatario del contrato se traduce en la privación del derecho a celebrar y ejecutar el correspondiente contrato y, por ende, en la privación de percibir las ganancias esperadas con ocasión del mismo.

La imputación jurídica a la administración, que procedió en forma ilegal y por tanto ilegítima cuando no seleccionó al mejor oferente e incumplió el deber de selección objetiva del contratista que le impone la Ley 80 de 1993 (art. 29).

Conjugados los dos anteriores elementos surge la responsabilidad a cargo del Estado de resarcir el daño antijurídico causado al proponente.

El resarcimiento entendido como la “reparación que corresponde a la medida del daño”(4) solo se configura mediante el pago al damnificado del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del daño, por lo general.

En los anteriores términos la Sala aclara que su postura en relación con el quantum (sic) de la indemnización en un 50%. a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato no opera indistintamente para todos los casos, sino para eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo en todos sus aspectos costos directos e indirectos en el valor del contrato, para deducir la utilidad. Y se precisa así porque el caso que se sentencia es distinto” (negrillas, cursivas y mayúsculas del original).

En este orden de ideas, se reconocerá el total de la utilidad esperada por la sociedad Andina de Construcciones Ltda., toda vez que, conforme al acto de evaluación, la propuesta básica presentada por esa empresa fue la mejor calificada y, por lo tanto, se imponía la adjudicación a su favor, circunstancia que no acaeció en el caso concreto por una interpretación errática de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en cuanto al contenido y alcance del numeral 6º del artículo 30.

Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por el a quo, la Sala modificará la decisión impugnada para, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio, ya que el hecho de que el proponente al que de manera injusta se le privó del derecho a ser adjudicatario no haya ejecutado materialmente el contrato no constituye óbice para reparar el perjuicio cierto y determinado que se le irrogó con una decisión ilegal de la administración.

Lo anterior, puesto que en esta clase de hipótesis no se parte de la pérdida de una oportunidad en términos de la existencia de una alta probabilidad sino que se está frente a una lesión antijurídica de un derecho personal, cierto y determinado en cabeza del proponente al que se le priva de celebrar y ejecutar el negocio jurídico con la entidad pública respectiva.

En consecuencia, se reconocerá a la sociedad demandante el valor total de la utilidad esperada de acuerdo con el señalamiento contenido en la propuesta, porcentaje estimado en un cinco por ciento (5%) del valor total de la misma, es decir, $ 31.796.813, suma que será actualizada a valor presente en atención a las fórmulas empleadas por esta corporación, en aras de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (indexación).

Así las cosas:

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4. Condena en costas.

En atención a lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas a los recurrentes, en cuanto no se evidencia que hayan actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 28 de octubre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Antioquia la cual quedará así:

“1. Declárase la nulidad de las resoluciones 1945 de 2 de mayo de 1996 y 2036 de 24 de mayo de 1996, proferidas por el alcalde del municipio de Rionegro.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase al municipio de Rionegro a pagar a favor de la sociedad demandante la suma de noventa y seis millones cuatrocientos cuarenta y seis mil setecientos veintiun pesos m/cte. $96.446.721, por concepto de perjuicios materiales.

3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

2. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Enrique Gil Botero, presidente de la SalaJaime Orlando Santofimio GamboaOlga Valle de De la Hoz.

1 “1. La posibilidad de presentar alternativas o excepciones técnicas o económicas se regula como un derecho de los licitantes que la ley les confiere, a diferencia de otros regímenes en donde esta posibilidad solo subsiste si es admitida de manera expresa por los pliegos. Por ende, no pueden impedir los pliegos de condiciones o términos de referencia las alternativas o excepciones. Entre otras razones porque constituiría desafortunado desperdicio de un inmejorable mecanismo de colaboración por parte de los interesados para sugerirle a la Administración forma de ejecución del objeto contractual más idóneas y si se quiere empleando tecnologías de punta”. Dávila Vinueza, Luis Guillermo “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Ed. Legis, 2ª ed., Bogotá, 2003, pág. 285.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2000, Exp. 12962, M.P. María Elena Giraldo. 

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13792, M.P. María Elena Giraldo.

4 Adriano De Cupis, El daño, Ed. Bosch; España, 1975; 2ª edición, pág. 753.