Sentencia 1996-01816 de mayo 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Radicación Interna: 05001-23-31-000-1996-01816-01 (30.364)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Heriberto Acevedo y otros

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional—

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, catorce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de agosto de 2004, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó —Sala de Descongestión—, a través del siguiente derrotero: 1) hechos probados, 2) análisis y conclusiones, y 3) Indemnización de perjuicios.

1. Hechos probados.

1.1. A folio 97 del cuaderno Nº 1, obra el acta de levantamiento de cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Mafredy Acevedo Holguín, suscrita el 2 de diciembre de 1994 a las 11:15 p.m., por el Inspector de Policía del municipio de Segovia, Antioquia. En el encabezado del formato se puede observar que la muerte del joven Acevedo Holguín se produjo a las 10:45 p.m. en vía pública de las inmediaciones del parque principal. Al describir las heridas visibles, el informe registró: “... un orificio de entrada en el pómulo derecho cerca a la oreja, un orificio de salida en el occipital...”.

1.2. Integrando el conjunto probatorio, obra el acta 1451 del 3 de diciembre de 1994, correspondiente a la necropsia de Mafredy Acevedo Holguín, que le fuera practicada en el hospital San Juan de Dios de Segovia. De allí se considera pertinente destacar:

“... presenta las siguientes lesiones por proyectil de arma de fuego:

O.E1: Herida de 2 centímetros de diámetro, con bordes regulares invertidos, con bandeleta contusiva, sin tatuajes, localizada en región pre auricular derecha, con O.S. en región occipital derecha de aproximadamente 10 x 8 cm, completamente irregular y desgarrada, en su recorrido de adelante a atrás y de derecha a izquierda causó múltiples fracturas de cráneo en ambos temporales, base del cráneo y todo el occipital; además gran laceración de todo el lóbulo derecho del cerebelo y parte del izquierdo, igualmente laceraciones y desgarramientos en bulbo, protuberancia y mesencéfalo.

(...)

Diagnóstico macroscópico

Heridas por proyectil de arma de fuego con múltiples fracturas de cráneo, con laceraciones y desgarramientos en ambos lóbulos cerebelosos, bulbo, protuberancia y mesencéfalo, contusión hemorrágica en lóbulo temporal y occipital del cerebro, múltiples escoriaciones en piel.

Conclusión

Por los anteriores hallazgos, conceptuamos que el deceso (...) fue consecuencia natural y directa de shock traumático causado por proyectil de arma de fuego, con efecto de naturaleza esencialmente mortal...” (fls. 95 y 96, cdno. 1) (negrillas y subrayas adicionadas).

1.3. Para concluir con la prueba del daño, se tiene que a folio 124 del cuaderno 1, obra el registro civil de defunción de Mafredy Acevedo Holguín, expedido por el Notario Único del Círculo de Segovia el 5 de diciembre de 1994. Allí consta que el deceso del joven Mafredy aconteció el 2 de diciembre anterior, por causa de un choque traumático y múltiples laceraciones encefálicas provocadas por proyectil de arma de fuego.

1.4. En la etapa probatoria se recibieron reveladores testimonios que —con deferencia a sus apartes más relevantes—, se considera pertinente destacar. En su orden, el rendido por John Cley Restrepo Morales, compañero de colegio de la víctima, con quien departía en el momento y lugar de los hechos:

“... Eso fue el 2 de diciembre de 1994, por ahí a eso de las 11 de la noche, nosotros nos encontrábamos en la esquina tomando brandy, estábamos con Pedro Claver, Richard Muñoz y mi persona, me acuerdo más que todo fue cuando él me dijo que se iba a ir a ver a la novia al castillo a desfilar, como por ahí a los tres o cinco minutos escucho disparos de arma de fuego de largo alcance, fue cuando ahí me dijeron que habían matado a Mafredy, en esos momentos el parque estaba completamente lleno de soldados, ahí fue la muerte (...). Vea yo decirle que vi cuando le dispararon es mentiras porque yo me refugié en la puerta de la compra de oro la batea, me refugié por miedo a los tiros, todo mundo hacía lo mismo, pues como por todo el parque había soldados, incluso veía soldados disparando no hacia la gente sino al aire (...), yo en ningún momento vi personas diferentes disparando que los soldados (...). Varias personas si dijeron haber visto al soldado que le disparó y estas personas que lo vieron hay una persona muerta y la otra es el señor Alex...” (fls. 69 a 71, cdno. 1) (negrillas y subrayas agregadas).

Posteriormente, el señor Alex de Jesús Jaramillo Pérez, quien presenció la muerte de Mafredy Acevedo Holguín, reconstruyó los hechos así:

“... Nosotros nos encontrábamos, estábamos él y mi persona en el castillo que es una heladería acá en toda la esquina de la Caja Agraria, nos encontrábamos en las escalas, él venía bajando y yo también (...), en el momento en que nosotros llegamos a la esquina de la Caja Agraria en toda la esquina del palacio se formó el tiroteo los mismos soldados estaban disparando, nosotros nos asustamos y salimos corriendo, yo cogí para el quiosco y detrás del quiosco me escondí (...), en el momento en el que yo me le pasé él cayó al suelo y aquí junto a la Inspección de Policía habían dos soldados y en la ventana de la Caja Agraria había otro que disparaba para arriba, eso fue entre las diez y media u once más o menos, yo me resguardé hasta que ya llegó la gente, el murió como a los tres metros míos más o menos, él se desangró instantáneamente porque la gente no arrima porque en medio de ese tiroteo y los soldados eran disparando para todas partes (...). Pregunta: Se dio cuenta usted si al momento de morir Mafredy había personas diferentes a los del Ejército disparando? Contestó: No, no había nadie más, nada más el Ejército (...). Pregunta: Observó usted al soldado al momento en que disparaba a Mafredy? Respuesta: Si, estaba en la puerta de la Inspección de acá del Palacio. Pregunta: Sabe usted que reacción tuvieron los soldados al ver la muerte de Mafredy? Contestó: Si, el soldado que estaba acá en la puerta de la Inspección y el que estaba en la iglesia hablaron y dijeron hay [sic] hermano la embarramos, porque el soldado me iba a coger a mi porque en medio de la gente él me buscaba a mí, porque yo señalé que el que estaba aquí junto a la puerta de la Inspección fue el que lo mató a él, y él en medio de la gente me buscaba como para cogerme, porque él me hacía así: (el testigo gesticula con la mano derecha señalando con el índice el ojo, que significa que lo había visto), entonces a mí me dio miedo y cogí un carro y me fui para la casa...” (fls. 71 a 74, cdno. 1) (negrillas y subrayas de la Sala).

Elizabeth Cristina Maya Zapata, quien minutos antes del homicidio de Mafredy Acevedo intercambió palabras con él, y poco después presenció el caos que rodeó la plaza central, recordó al respecto:

“... Pregunta: Recuerda usted si para la fecha de los hechos que pasó lo de Mafredy hubo guerrilla o algo que obligara al Ejército a que disparara con relación al disparo de Mafredy? Respuesta: En el día de los hechos no había ocurrido nada, se puede decir que el pueblo estaba bien...” (fls. 77 a 80, cdno. 1).

El señor Jorge Eliecer Filano Fonnegra también compartió con la víctima instantes previos a la confusión que se vivió con los disparos en el parque central y que desencadenó en su deceso, y al respecto confirmó:

“... Pregunta: sabe usted si el día que mataron a Mafredy había en el pueblo gente diferente al Ejército que pudiera haber generado los disparos? Respuesta: No tengo conocimiento de que hubiera habido gente armada fuera del Ejército y menos cerca de él, porque él estaba rodeado por Ejército, porque en el momento en que yo bajé para mi casa el Ejército estaba en el parque por los lados de la Caja Agraria (...), no noté nada extraño como gente armada fuera del Ejército (...). Pregunta: Manifieste cuál pudo ser la causa de la muerte de Mafredy. Contestó: Creo que él murió por la inconsciencia de los soldados, porque cómo es posible que en el centro del pueblo se van a poner a hacer tiros a diestra y siniestra a ver quién cae, como si lo que hubiera eran animales o peor que animales, él murió porque sencillamente lo mataron, yo creo que no había motivo para dispararle a él porque hubiera podido ser cualquier otra persona, hubieran podido ser más los muertos, en ese momento en el parque había bastante gente...” (fls. 81 a 87, cdno. 1) (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Respecto a los testimonios rendidos en la investigación previa, adelantada por la Fiscalía Seccional de Segovia, se destaca lo aportado —en primer lugar—, por el soldado regular Jairo Poso Areiza, efectivo de la base militar de ese municipio, quien así narró:

“... Pues nosotros nos encontrábamos en la esquina del castillo, bueno nosotros escuchamos cuando los tiros que le hicieron a los compañeros, nos cubrimos para protegernos al momentico salimos a apoyar la escuadra, mi cabo me dijo cúbrame junto a la esquina de las estatuas del parque, porque él en ese momento se encontraba solo, mis compañeros siguieron hacia abajo a salir a la calle la reina a ver si de pronto lograban capturar esos manes, luego subieron otra vez al parque pero por la calle la reina y enseguida escuchamos que habían matado a uno de nosotros pensamos que había sido un compañero de nosotros, entonces luego subimos donde se encontraba el cadáver, vimos que había sido un civil (...). Preguntado: En la esquina del quiosco, del castillo, y de los colores, hubo disparos o no, en caso afirmativo quién o quiénes lo hicieron? Contestó: Pues nosotros no vimos nada porque nosotros pasamos para abajo a apoyar los compañeros de nosotros, porque aquí uno le preguntaba a la gente que si vieron quién mató al muchacho y nadie respondió y se acercó mucha gente al cadáver (...). Preguntado: Usted sabe quién hostigó la patrulla? Contestó: Nosotros nos imaginamos que pueden ser los que llaman milicias o guerrilleros por [sic] para mí es guerrilla porque a una patrulla del Ejército que la hostiguen pueden ser las milicias o la guerrilla. Preguntado: Sabe si los que dispararon contra la patrulla manifestaron a qué grupo pertenecían? Contestó: No sé. Preguntado: En el lugar desde donde dispararon ellos, encontraron vainillas, ojivas, en caso afirmativo de qué clase de armas? Contestó: Nosotros no pusimos cuidado ni tampoco las vimos (...). Preguntado: Diga por qué manifiesta usted que fueron subversivos quienes los atacaron? Contestó: Porque siendo uno del Ejército civiles no lo atacarían a uno...” (fls. 125 y 143, cdno. 1) (negrillas y subrayas adicionadas).

A continuación, se verificó el testimonio ofrecido por el Cabo Segundo del Ejército Nacional Juan Pablo Reyes Hernández, de cuyas declaraciones se debe resaltar:

“... Tomamos un dispositivo en el parque, entonces dejé dos soldados en la Caja Agraria, dos soldados en el quiosco, tres soldados en la esquina de los colores y yo me encontraba con dos soldados en los teléfonos, los dos que estaban en el teléfono conmigo son los soldados Muñoz Muñoz Miguel Ángel y Ramírez López Diego, por ahí como a las once y quince de la noche fui atacado por tres hombres, yo vi a tres que fueron los que me dispararon, en los cuales les noté un arma niquelada por cuanto brillaba con el reflejo de la luz y por eso me di cuenta que era niquelada, los hombres estaban en la esquina de la Reina donde está la cafetería de la Fuente, cuando me dispararon lo primero que hice fue tenderme, de igual forma los soldados que estaban conmigo porque los tres estábamos de pie, corrimos los tres hasta la esquina del parque donde hay tres estatuas, nos atrincheramos ahí y luego pasamos a la esquina donde ellos estaban disparando, entonces nos asomamos a ver el fondo de la calle, no disparamos porque principalmente se encontraba mucha gente por ahí tomando, cuando los dos soldados que tenían la esquina de la Caja Agraria bajaron a apoyarme, ellos me sobrepasaron pero por los lados de la calle Boyacá para encerrarlos, cuando escuché a una señora que gritaba que lo mataron, entonces yo iba a seguirlos pero cuando escuché me devolví porque pensaba que era un soldado que me habían matado, entonces corrí con los dos soldados que estaban conmigo hasta el sitio donde cayó el hoy occiso, cuando llegué a ese sitio la gente no se abría y me tocó hacer un tiro al aire para que se abrieran y yo poder ver y observé que se trataba de un civil, porque a uno le da miedo de que se trate de un soldado y de pronto le quiten las granadas y el arma, como a los cinco minutos llegó mi Sargento Lesmes con un personal de soldados para enterarse de los hechos ocurridos ya que él había escuchado los tiros desde la cárcel que es el sitio donde nos alojamos y al momento llegó la Policía para hacer el levantamiento del cadáver, cuando llegó la secretaría del Inspector y lo practicó (...). Preguntado: Diga qué clase de armas o arma fue disparada para darle muerte a Mafredy Acevedo Holguín. Contestó: Según el levantamiento es arma corta, yo estaba presente cuando hicieron el levantamiento es arma corta. Preguntado: Usted y los soldados qué clase de dotación tenían? Contestó: Todos teníamos fusil Galil calibre 7.62. Preguntado: Los soldados que estaban para Los Colores, en el quiosco y en la Caja Agraria dispararon las armas? Contestó: No (...), uno carga el fusil pero no cargado y entonces desaseguramos las armas cuando los tiros en la esquina de la calle de la Reina (...). Preguntado: Diga si las personas que los agredieron a ustedes lanzaron consignas, tenían armas largas o brazaletes? Contestó: Yo desde el ángulo que yo tenía vi a tres hombres y los tres tenían armas cortas, pero los soldados dicen que eran más hombres y lo que preguntaron a unas señoras que les dijeron que habían pasado como siete u ocho hombres con gorras, los soldados que preguntaron es [sic] los que me sobrepasaron a mí, los que vi yo estaban de civil, y los soldados no los vieron de uniforme (...). Preguntado: Usted puede precisar qué clase de armas usaron para atacarlos a ustedes? Contestó: Yo creo que era revólver porque no encontramos vainillas (...). Preguntado: En qué momento atacaron al señor Mafredy? Contestó: Yo no me di cuenta cuando le dispararon a él, a él lo mataron en la otra esquina de donde yo estaba; yo no le puedo dar razón si fue en el mismo tiempo, después o antes del ataque que nos hicieron a nosotros (...)” (fls. 130 a 132, cdno. 1) (negrillas y subrayas se adicionan).

También se deben destacar algunos apartes de las declaraciones rendidas por los soldados regulares de la Base Militar de Segovia Diego Luís Ramírez López y Miguel Ángel Muñoz Muñoz, quienes —en su orden—, aseguraron respecto a los hechos:

“... Yo me encontraba con mi Cabo Reyes y el soldado Miguel Ángel Muñoz Muñoz, yo estaba con ellos en el teléfono que hay en el parque (calle la Reina entre Lozada y Boyacá) estábamos ahí parados prestando seguridad cuando de la esquina nos empezaron a disparar nosotros reaccionamos y nos cubrimos de las balas, en el momentico que se escuchó abajo al momentico se escuchó arriba en toda la esquina de la Caja Agraria, cuando nos dispararon a nosotros que reaccionamos y al momentico empezaron a disparar arriba y entonces corrí a apoyar a los soldados que estaban en la Caja Agraria, y entonces al llegar ahí me di cuenta que ellos se descolgaron para abajo para el lado donde estaba yo con el cabo Reyes, como abajo fue el primer tiroteo y entonces al ver que se descolgaron para abajo yo con dos soldados más corrimos a perseguir a esos manes que dispararon, yo llegué hasta la calle de abajo (el Palo) y bajé y salí a la Reina y allá paramos un man en una moto y le preguntamos por los que iban corriendo y me dijo que no había visto a nadie por allá, yo estaba con los soldados Hurtado Gómez Hugo y Peláez Restrepo Dairo y subimos por detrás del palacio y salimos al parque y fue cuando me dijeron, nos dijeron que habían a una persona ahí en el parque y yo creí que era de un soldado porque yo no vi el cadáver cuando reaccioné sino que corrí hacia abajo. Preguntado: Sabe quién o quiénes dispararon para el lado de la Caja Agraria? Contestó: Eso si no le sé decir, yo lo único que escuché fueron los disparos y me cubrí. Preguntado: Sabe quién disparó en contra de Mafredy Acevedo? Contestó: No es que como le digo eso empezó abajo y cuando escuché los tiros arriba que fue a apoyar arriba a los soldados ya que vi que ellos se descolgaron me vine para abajo en compañía de los que le mencioné ahora (...). Preguntado: Diga qué clase de armas le observó usted a las personas que les dispararon? Contestó: Yo lo único que alcancé a ver fue como un changón y una pistola, eso fue armas cortas. Preguntado: Diga cuántas personas los atacaron a ustedes? Contestó: Eso fue cuestión de segundos, yo vi unos manes con gorras de civiles y ropa de civil, eso eran muchas personas, nosotros paramos dos personas y les preguntamos y ellos nos dijeron que eran como diez (...). Preguntado: Díganos qué clase de armas portaban ese día ustedes? Contestó: Fusil Galil. Preguntado: Los soldados dispararon o no en esa noche y la hora en que sucedieron los hechos? Contestó: Eso fue como a las once u once y media de la noche. Yo no hice ningún disparo, en ese momento había mucha gente que pasaba de las heladerías y había gente sentados en la esquina bebiendo y entonces cuando empezó la plomacera o tiroteo la gente empezó a correr para arriba y cuando empezó arriba entonces la gente corría para abajo, eso se escuchaba en ráfaga y se escuchaba al mismo tiempo...” (fls. 133 y 134, cdno. No. 1) (negrillas y subrayas se resaltan).

Los soldados Miguel Ángel Muñoz Muñoz, Carlos Mario Valencia Correa y Hugo Horacio Hurtado Gómez, respondieron a las mismas preguntas en igual sentido, manifestando que desconocidos dispararon en contra de algunos de los militares que estaban cerca en inmediaciones al parque, que en ningún momento vieron a los perpetradores del homicidio del joven Mafredy Acevedo Holguín, que por la afluencia de civiles en el lugar no era pertinente responder el ataque y, por ende, los soldados se atrincheraron y no hicieron usó de su dotación —salvó el Cabo al mando y uno de los soldados, quienes se vieron obligados a realizar cada uno un disparo para dispersar la multitud que rodeaba el cadáver. Coinciden —así mismo—, en desconocer el tipo de armamento con que fueron arremetidos, así como el empleado para dar muerte al joven Acevedo Holguín —aunque especulan que se trató de armas cortas—. Refirieron que por la información que recibieron de algunos civiles que abordaron en medio de la persecución, presumen que se trataba de aproximadamente 10 hombres vestidos de civil quienes lograron huir en medio del caos generado por los disparos y la muerte de Mafredy Acevedo.

A pocos días transcurridos de la muerte de Mafredy Acevedo Holguín, Pedro Claver Vélez Ochoa, quien departía con la víctima momentos previos a los insucesos, rindió versión juramentada de los hechos ante la Fiscalía Seccional de Segovia, en la que así manifestó:

“... Estábamos al frente de la panadería, más abajito de la compra de oro la Batea (...), estábamos sentados en el andén, yo estaba con John Cley cuando llegó Mafredy y se recostó a la moto de Cley, y estando en esa posición me dijo que si íbamos a ir al castillo y yo le dije que no iba, él dijo que había un desfile allá y yo le dije que no iba por allá, yo y Cley, entonces le ofrecí un trago a Mafredy y no quiso tomárselo, estábamos bebiendo pero conscientes, Mafredy arrancó y se fue y nosotros quedamos ahí al momento oí unos tiros muy duros, no recuerdo cuántos, cuando los tiros lo primero que hice fue reaccionar y me paré y me metí en un marco de la puerta que hay enseguida de la compra de oro, para el parque había soldados y los soldados decían que quietos por los tiros que se escucharon, pasó la cosa nos sentamos, cuando estábamos sentados cuando todo el mundo decía que mataron a Mafredy, subimos a ver y claro que estaba muerto (...). Preguntado: Cuando sonaron los tiros en qué sitio estaba Mafredy? Contestó: No él arrancó y al rato sonaron los tiros (...). Preguntado: Dónde se metió John Cley cuando los tiros y Mafredy para dónde cogió cuando se fue? Contestó: No sé en dónde se escondió. Mafredy cogió para arriba para el Castillo por la calle de la Caja Agraria, claro que yo no me fijé a ver por dónde va a aquel ni nada (...). Preguntado: Diga cuánto duró esa balacera y si observó si los soldados dispararon. Contestó: Eso fue rápido, fueron pocos tiros y fueron muy duros, no sé decir de qué arma los hicieron, en todo caso pólvora no era. No observé si los soldados hicieron tiros. Tampoco observé que le hicieron tiros a los soldados, esos tiros fueron por el parque (...). Preguntado: Cuando sonaron los disparos tuvo usted oportunidad de observar por dónde estaba el señor Mafredy? Contestó: No, él se fue y no lo volví a ver hasta que lo vi muerto (...)” (fls. 146 a 148, cdno. 1) (negrillas y subrayas fuera del texto original).

En la misma oportunidad, aproximadamente cinco años antes de las declaraciones que realizara en la etapa respectiva del presente proceso, John Cley Restrepo, compañero de Mafredy Acevedo, quien fue una de las últimas personas en verlo con vida, había manifestado:

“(...) Mafredy estaba recostado en la moto mía que la tenía cuadrada en mediación de la compra de oro la Batea y la Boina Roja (...), entonces empezamos a escuchar una balacera y en ese momento (...) me paro en la puerta de la compra de oro y Mafredy sigue derecho para arriba, apenas pasa el resalto de la alcaldía o Caja Agraria yo veo que el cae al suelo, se va trastabillando y cae junto a los taxis. Yo a eso no le paré muchas bolas porque yo pensé que se había caído, vuelvo y me siento (...) cuando a los dos minutos me avisan que Mafredy estaba tirado allá arriba (...). Yo reparé a Mafredy desde que nos paramos hasta que se cayó, había un pelado al lado (...) en una moto y acababa de llegar y entonces ese pelado tiró la moro al suelo cuando el tiroteo y salió corriendo (...) Mafredy siguió para arriba y cayó en el policía acostado (...). Preguntado: Usted vio quién o quiénes disparaban y desde qué sitio? Contestó: Solamente cuando subí vi que un soldado se para junto a Mafredy y hace dos tiros al aire (...). Preguntado: Sabe quién fue el que disparó en contra de Mafredy? Contestó: Yo no vi quién le disparó, a mí me da a entender que cuando él cayó quedó en toda la mitad de donde estaban los soldados porque había soldados en la Caja Agraria, en el Turitama, en el Quiosco un soldado arriba (...). Preguntado: Diga si usted vio militares o gente armada corriendo, en caso afirmativo qué movimientos les observó? Contestó: Si, a los soldados, los que yo vi eran unos que venían bajando de la Caja Agraria, los tres venían bajando, dos se quedaron en la esquina de Adolfo Reyes y el otro soldado siguió hasta la esquina del Palo con Boyacá (...). Preguntado: Cuando vio que el soldado hizo los dos tiros Mafredy estaba en el suelo muerto o estaba parado? Contestó: Ya estaba muerto...” (fls. 142, 144 y 145, cdno. 1) (subrayas y negrillas de la Sala).

Finalmente, obra en el conjunto probatorio resolución de la suspensión de la investigación, proferida el 6 de junio de 1995 por la Unidad Única de Fiscalía de Segovia, donde así disertó:

“... Estudiada la prueba allegada a la presente investigación, se concluye que no obstante el tiempo transcurrido desde el momento de su iniciación hasta la fecha, no existe mérito para la vinculación procesal de persona alguna como presunto responsable del ilícito materia de investigación, como tampoco para proferir resolución inhibitoria, presupuestos legales para aplicación al artículo 326 del Código de Procedimiento Penal. Es entendido de que si con posterioridad surgiere el aludido mérito se procederá de conformidad.

RESUELVE:

Proferir dentro de las presentes diligencias, resolución de Suspensión de la investigación, de conformidad con lo establecido por el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal. Es entendido de que [sic] si con posterioridad surgiere mérito para dictar resolución inhibitoria de apertura de la instrucción, se procederá de conformidad...” (fl. 149, cdno. 1).

Se verificó comunicado del 17 de junio de 1999, en el que el Comandante de la Decimacuarta Brigada de las Fuerzas Militares de Colombia explica:

“... De conformidad con los archivos existentes en esta Unidad Operativa Menor, la muerte del joven Mafredy Acevedo Holguín, ocurrió a manos de desconocidos, al parecer integrantes de las ‘milicias populares’, como lo indican las anotaciones efectuadas en la hoja de registro que se llevaba en la base militar de Segovia (Antioquia) y en el boletín diario de informaciones Nº 291 del 3 de diciembre de 1994 de la Sección Segunda de la Decimacuarta Brigada que en fotocopia se anexan; y por tal razón no tenía por qué adelantarse investigaciones de tipo penal y/o disciplinario por tal hecho; correspondiéndole en consecuencia a la Fiscalía Seccional de Segovia adelantar la correspondiente investigación penal, a donde le sugiero se dirija para obtener copia del proceso...” (fl. 152, cdno. 1).

Finalmente, un boletín de información realizado por las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional —fechado el 3 de diciembre de 1994 en Puerto Berrio—, hizo constar en sus anotaciones:

“... el 02-22:45-DIC-94. En el bar el Nevado casco urbano del municipio de Segovia, fue asesinado con un impacto de arma larga, a la altura de la cabeza, el sujeto Fredy Acevedo Holguín, indocumentado, de profesión minero, 18 años de edad, se desconocen los autores y móviles del hecho...” (fl. 160, cdno. 1) (negrillas y subrayas adicionadas).

2. Análisis y conclusiones.

Es preciso analizar si concurren o no los elementos o requisitos para que se predique la responsabilidad patrimonial de la administración pública, esto es, el daño antijurídico y la imputación(1).

2.1. El daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la muerte de un civil en enfrentamiento de la Fuerza Pública con grupos subversivos) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(2).

De allí que, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica o axiológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la Ley 446 de 1998) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

Conforme al acervo probatorio, el 2 de diciembre de 1994, en Segovia, Antioquia, falleció Mafredy Acevedo Holguín por herida de arma de fuego; en ese orden, se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la lesión a varios derechos e intereses legalmente protegidos de los demandantes, que no estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no les imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con motivo de la muerte de su hijo, hermano y nieto.

La anterior alteración negativa es cierta, personal y el ordenamiento no le impone el deber de soportarla, ya que el fallecimiento de la víctima, así como las consecuencias que se desprenden para los demandantes no revisten la connotación de jurídicas, es decir, se trata de un daño que no están en la obligación de soportar o tolerar, esto es, de naturaleza injusto.

Ahora bien, verificada la existencia del daño antijurídico, corresponde a la Sala determinar si el mismo es o no imputable a la administración pública, para lo cual es preciso estudiar dos ámbitos o niveles de imputación, esto es, el fáctico o material y el jurídico o normativo.

El primero consiste en la vinculación de esa alteración negativa, cierta, personal, y que no se está en el deber normativo de tolerar, lo que configura el daño antijurídico con el comportamiento activo u omisivo de la administración pública, para lo cual es relevante acudir a sistemas o esquemas de atribución como la teoría de la imputación objetiva que suministra un conjunto de herramientas o elementos de carácter social y, huelga la redundancia, de contenido objetivo con el fin de establecer a quién le es atribuible la producción o generación de un daño, bien porque lo produjo de manera directa o porque encontrándose en la obligación de evitarlo no lo hizo.

Por otra parte, la imputación jurídica o de segundo nivel es aquella en la que el operador jurídico analiza el título de imputación aplicable a la controversia, en aras de establecer si opera un régimen subjetivo de falla del servicio —por el incumplimiento de la carga obligacional de la organización estatal— o si por el contrario son aplicables cualquiera de los títulos de responsabilidad objetiva en los cuales es irrelevante cualquier valoración de la conducta de la administración, toda vez que en esta sede se verifica la concreción de un riesgo excepcional o el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

De allí que, verificada la existencia de un daño desde la dimensión jurídica lo relevante es establecer a quién es atribuible esa afectación que sufre una determina persona en sus derechos, bienes o interese legítimos. Es precisamente en ese específico escenario donde la imputación supone un análisis bifronte o dual consistente en la verificación de que el daño es tanto fáctica (imputatio facti) como jurídicamente (imputatio iure) imputable.

La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(3).

En otros términos, la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión del sujeto, mientras que la imputación jurídica supone la realización de un análisis prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico —subjetivo u objetivo— de resarcir el perjuicio.

Sobre el particular, la doctrina con especial sindéresis ha señalado:

“La relación de imputación es relación de comportamiento. Imputamos un resultado a la voluntad de un autor cuando un hombre medio en el lugar del agente hubiera tenido la posibilidad de dominar mediante su voluntad el transcurso de los acontecimientos. Este juicio de imputación incluye un juicio causal en el sentido de la experiencia vital práctica no un conocimiento causal exacto, y separa de la relación causal sin sentido la relación relevante imputable a la voluntad. La prohibición de realizar ciertos comportamientos hay que formularla, por tanto, de modo general y sin consideración a la imputabilidad subjetiva, es decir, al poder subjetivo del sujeto concreto. La cuestión del hecho y la cuestión de la culpa son diferentes”(4) (negrillas adicionales).

De acuerdo con lo anterior, la estructura de la responsabilidad del Estado surge cuando se verifica la existencia del daño antijurídico o injusto, y la imputación de este a la administración pública.

En el caso concreto, corresponde verificar si la muerte de Mafredy Acevedo Holguín es o no atribuible a la entidad demandada, para lo cual es necesario definir, ab initio, si existió un comportamiento activo u omisivo de estas que hubiera generado a la concreción material o fáctica de ese daño.

En este sentido, los derroteros fijados por el utilitarismo —en cabeza de Jeremías Bentham— retomado con posterioridad por el sociólogo Niklas Luhmann, han servido para desarrollar la idea de sistema de la sociedad, lo que permite definir una asignación de roles personales o institucionales en cabeza de cada sujeto que interactúa en el ámbito social.

Son precisamente esos roles los que permiten definir la imputación fáctica, puesto que la desatención a esos parámetros de conducta —por acción u omisión— definen la atribución material o fenoménica de la lesión antijurídica(5).

Como se aprecia, es la determinación de los roles lo que define el alcance de la atribución fáctica, es decir, definir si la acción u omisión de la administración pública constituyó la génesis de la lesión antijurídica o contribuyó a su causación.

En palabras del reconocido profesor Luhmann:

“A través de ello se llega, como podemos deducir también de la etimología de ‘persona’ (máscara, rol, estado legal), a la diferenciación entre persona y rol. Entonces, los roles pueden —una vez diferenciados de la persona individual como puntos de vista propios ya más abstractos— servir para identificar las relaciones de expectativas. Un rol, si bien está diseñado para corresponder a aquello que un hombre individual puede rendir, es concebido frente a la persona individual de forma tanto más especial cuanto más general. Se trata siempre solo de un sector de la conducta del hombre que es esperada como rol por otra parte de una unidad que puede ser percibida por muchos hombres intercambiables: el rol de un paciente, el de un maestro, el de un cantante de ópera, el de una madre, el de un paramédico, etcétera”.

“La evolución solo es posible en el sistema social y en sus subsistemas, es decir, en el cambio de estructuras por variación, selección y reestabilización. Los sistemas de interacción pueden o no contribuir a la evolución social; contribuyen si preparan formaciones de estructuras que muestren su eficacia en el sistema social. Ninguna evolución social sería posible sin este amplio campo de experimentación de las interacciones y sin la insignificancia social del término de la mayor parte de las interacciones. También en este sentido, la sociedad depende de una diferenciación entre sociedad e interacción”(6) (negrillas adicionales).

De modo que, si el Estado interactúa en la sociedad y, por consiguiente, asume diversas obligaciones institucionales, deviene incuestionable que es la verificación de esos roles lo que determina la imputación fáctica del daño en cada caso concreto.

Entonces, bajo este nuevo paradigma se parte de un concepto objetivo de acción y, por ende, la atribución fáctica de la misma ostenta igual naturaleza (imputación objetiva). Y, además, por tratarse de un sistema de roles, al interior de la sociedad se generan expectativas cuya defraudación corresponde al derecho establecer, con miras a determinar si desde el plano jurídico esa circunstancia ostenta o no relevancia en la generación de un daño derivado de una acción(7).

Ahora bien, existen seis elementos o instrumentos básicos que integran la teoría de la imputación objetiva(8): i) el riesgo permitido(9); ii) el principio de confianza(10); iii) la posición de garante(11); iv) la acción a propio riesgo(12), v) la prohibición de regreso(13), y vi) el fin de protección de la norma(14).

Ahora bien, constada la existencia del daño antijurídico, la Sala aborda el análisis dirigido a determinar si el mismo es imputable a la administración pública.

2.2. Sobre la forma como sucedió el hecho, se cuenta con valiosos testimonios que, si bien, no permiten revelar el autor o autores del homicidio del joven Mafredy Acevedo Holguín, si recopilan detalles de los acontecimientos que resultan fundamentales para la decisión que habrá de adoptarse.

John Cley Restrepo Morales, compañero de la víctima y con quien departió sus últimos minutos de vida, tuvo la oportunidad de rendir testimonio durante el curso de la investigación previa —adelantada por la Fiscalía Seccional del municipio—, tanto como en el presente proceso. No obstante, sin que sea relevante el tiempo transcurrido entre una y otra declaración, lo cierto es que en las dos coincide en negar haber visto el autor del disparo que segó la vida de su amigo. Su relato presenta inconsistencias, pues primero afirmó que pasaron algunos minutos desde que Mafredy Acevedo se despidió hasta que se escucharon las detonaciones —cuando ya lo había perdido de vista— y después sostiene que fue a propósito de los disparos que todos corrieron a refugiarse; también sostuvo que pudo observar cuando Mafredy cayó al suelo, para después negar haber presenciado el momento en que le dispararon; en todo caso, aseguró que las únicas detonaciones que observó de los militares las hicieron cuando rodeaban el cuerpo sin vida, y fueron al aire.

En igual sentido, la declaración del señor Pedro Claver Vélez Ochoa —una de las últimas personas en ver con vida al joven Acevedo Holguín—, carece de contundencia cuando se trata de configurar certeza sobre la autoría del homicidio. En lo particular, afirmó que en el momento de las detonaciones ya habían pasado minutos desde que Mafredy Acevedo se había ido. Además, negó haber visto a los soldados disparar, tanto como que hubieran sido atacados, explicando que los disparos se escucharon a cuadras de distancia del lugar donde se encontraba.

Los demás testigos —entre ellos Elizabeth Cristina Maya Zapata y Jorge Eliecer Filano Fonnegra—, concuerdan en no haber advertido a ningún particular armado ni mucho menos disparando, tampoco civiles con las descripciones de los presuntos agresores, entregadas por los soldados que se dieron a su persecución, en suma, no existe respaldo probatorio que aporte certeza sobre un ataque subversivo ni de delincuencia común, pero así se precisó en el informe del Ejército Nacional, con base en el cual se evitó la investigación respectiva, atribuyendo el homicidio a las “milicias populares”.

No obstante, del análisis de los testimonios —en sede penal—, rendidos por los efectivos de la base militar de Segovia que participaron del operativo esa noche, sobresale la convergencia respecto del ataque del que fueron blanco, perpetrado por hombres vestidos de civil que —especulan—, apropiados de armas cortas les dispararon a la distancia para luego desaparecer entre las calles del municipio. Los militares aseguraron haber salido en su persecución, aunque coincidieron en negar que alguno de ellos hubiera disparado para repeler el ataque, como medida de precaución —pues en las calles mucha gente aún se encontraba de jolgorio—. Sin embargo, que ninguno de los uniformados advirtiera el momento en que Mafredy Acevedo Holguín fue abatido, sin duda constituye la concordancia más destacada en los relatos.

Solo un testimonio más —rendido por el señor Alex de Jesús Jaramillo Pérez—, contraría la tendencia común de las demás hipótesis planteadas, pero su divergencia claramente contrasta, no solo con las declaraciones de los soldados, sino con las demás rendidas, que, en conjunto, mejor tenderían a esclarecer los hechos. En su declaración, el deponente afirmó haber presenciado el momento en que el joven Mafredy Acevedo fue abatido y, por si fuera poco, aseguró haber visto al soldado que, luego de hacer su disparo —absorto en su propio sobresaltó—, admitió atónito su error ante su compañero, —de manera que él pudo escucharlo—, posteriormente intentó aprehenderlo y ante la imposibilidad de conseguirlo le quiso advertir con gesticulaciones amenazantes que guardara silencio. Dicha declaración tiene una connotación tan controversial como inverosímil, toda vez que, además de acicateada, trivializa la narración reduciendo el hecho a que un grupo de soldados trasegados, en medio de la plaza principal, sorprendieron a los habitantes de Segovia disparando en su contra indiscriminadamente.

Así las cosas, para valorar el testimonio, cabe preguntarse, si el señor Jaramillo Pérez estaba tan cerca como para escucharlo ¿cómo es que el uniformado que confesó su conducta no logró abordarlo? —como dijo que era su intención—, y si mediaba distancia y a pesar de ello logró oírlo, con el lugar colmado de testigos ¿por qué no se presentó otra declaración que corroborara lo manifestado y en cambio los testimonios auscultados se repiten uno tras otro que “en el pueblo se comentó, la gente dijo, a mí me contaron o simplemente, yo no vi”?

Tratándose de un testimonio que por sí solo presenta tantas inconsistencias, lo pertinente es declarar no probada la imputación de falla en el servicio, pues ningún otro medio de prueba goza de la posibilidad de acreditarlo así. No obstante, más allá de esta disertación, constituye una verdad de contera que no se encontró ninguna acción u omisión de parte de los militares que acredite la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte del joven Mafredy Acevedo Holguín. Aún así, esta circunstancia no prueba por sí misma la culpa exclusiva de un tercero, excepción propuesta por la entidad demandada para salvar su responsabilidad, al argumentar que la muerte de Mafredy Acevedo obedeció al accionar de un grupo de subversivos.

Efectivamente, en cada caso en que se invoque la existencia de una causa extraña, por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, de manera específica al poner a la víctima en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, o por una falla del servicio —esta última ya descartada—.

No se puede, por consiguiente, afirmar, de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña, como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados, es suficiente para que sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la que no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero el resultado puede tener una relación mediata con el servicio que estaban desplegando los soldados, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, toda vez que también podría serle atribuible jurídicamente.

No significa lo señalado que en esta situación no opere la causa extraña, en sus diversas modalidades, como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sino que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, como lo ha aceptado la doctrina, no requieren, para su configuración, que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad. Al respecto, la Sala ha expuesto:

“Sobre el particular, debe advertirse que los propios hermanos Mazeaud rectificaron la doctrina que sobre el particular habían trazado en su obra ‘Lecciones de Derecho Civil’ (1960), cuando en su tratado de ‘Responsabilidad Civil’ (1963), en relación con la materia objeto de análisis manifestaron:

‘1462. ¿Debe ser imprevisible e irresistible el hecho de la víctima? - La irresistibilidad y la imprevisibilidad son, por lo general, consideradas como necesarias para que haya fuerza mayor; pero no para que el hecho de la víctima sea una causa liberatoria. Desde el momento en que el hecho no es imputable al demandado, eso basta. No cabría obligar al demandado, según se dice, a precaverse contra los hechos de la víctima, como no cabe obligarse a que se prevenga en contra de los acontecimientos naturales...’(15) (negrillas de la Sala).

Lo anterior no quiere significar en modo alguno, que el hecho de la víctima en ocasiones pueda ser total o parcial, en cuanto se refiere a la materialización del resultado dañoso, motivo por el cual será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño.

El principio de confianza conlleva implícito la tranquilidad que tienen las personas que integran la sociedad, de que el Estado prestará adecuadamente sus servicios públicos, por lo que, no cualquier tipo de participación de la víctima, en una actividad riesgosa, reviste la estatus necesario para excluir la responsabilidad de la administración.

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquella fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

Así las cosas, si la culpa de la víctima es causa parcial (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(16).

Ahora bien, aún cuando la imputación que realiza la parte actora en la demanda tiene que ver con la actuación de los militares, no se puede desconocer que a renglón seguido indicó, que el daño causado era de naturaleza excepcional y que no debía ser soportado por los ciudadanos, de allí que, el régimen a aplicar sea el del daño especial.

Así las cosas, aún cuando no se acreditó en el proceso la falla en el servicio de seguridad que prestaban los miembros del Ejército Nacional, es inhesitable que se solicitó, igualmente —tanto en la demanda como en el recurso de apelación—, la aplicación del régimen de daño especial, por lo tanto, se pasará a verificar, una vez acreditado el daño antijurídico, si la entidad demandada es responsable bajo este título de imputación.

La Sala considera que en el caso objeto de estudio, el Estado debe responder patrimonialmente por la muerte del joven Mafredy Acevedo Holguín, ocurrida en el enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y un grupo subversivo, sin importar si el daño se ocasionó o no con un arma de dotación oficial o qué tipo de proyectil generó la lesión o el origen del mismo, puesto que el título de imputación en estos eventos es el daño especial, cuyo fundamento se encuentra en la equidad y en la solidaridad. Surge así, la obligación de reparar los daños que tienen la característica de ser anormales y excepcionales, y que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar en cuanto se les impuso una carga desigual.

En el presente caso, se itera, la responsabilidad deviene de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de imputación que pone acento en la lesión entendida en su sentido técnico jurídico sufrida por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(17). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(18).

La Sección Tercera de esta Corporación, ha aplicado este título de imputación, en los siguientes términos:

“... el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario el Siglo(19), la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(20) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(21); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(22), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(23), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(24).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

‘Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad’(25).

Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(26), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró

‘... la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes’(27) (destacado dentro del texto de la sentencia).

Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho.

Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata de el uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca(28).

(...).

De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración”(29).

En el presente caso el título de imputación es el daño especial, el cual se fundamenta en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de esta Corporación.

Ahora bien, comoquiera que en el asunto sub examine se configuró un daño antijurídico que los demandantes no tenían la obligación de soportar, pues se les impuso una carga desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos que se encuentran en su situación, se deben resarcir los perjuicios de allí derivados, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad.

3. Indemnización de perjuicios.

3.1. Daño moral.

Los demandantes solicitaron la indemnización bajo esta modalidad, en atención al dolor, la angustia, la congoja y profunda pena que sufren como consecuencia de la muerte de su hijo, hermano y nieto, Mafredy Acevedo Holguín, valorada en 2.000 gramos de oro fino para cada uno.

En ese orden, se tiene que a folios 4 a 9 del cuaderno principal obran los registros civiles de nacimiento de Mafredy y Liliana María Acevedo Holguín, en los que figuran como sus padres el señor Heriberto Acevedo y la señora Aracelly Holguín Jaramillo; a su vez, se comprobó, que en el registro civil de nacimiento la señora Holguín Jaramillo, fue reconocida como hija de la señora Eulalia Jaramillo Zorrilla y el señor Juan de la Cruz Holguín Caro.

Acreditada la legitimación en la causa de los demandantes, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado. Así las cosas, se reconocerá para Heriberto Acevedo y Aracelly Holguín —como padres de la víctima—, la cifra de 100 salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno. Para Liliana María Acevedo Holguín, en su condición de hermana, la cifra de 50 salarios mínimos mensuales vigentes. Finalmente, para Juan de la Cruz Holguín Caro y María Eulalia Jaramillo Zorrilla, la suma de 50 salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno.

Finalmente, se advierte que los demandantes no solicitaron reconocimiento alguno con fundamento en la categoría de daño material, bajo ninguna de sus modalidades, razón por la cual no se realizará pronunciamiento alguno al respecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 9 de agosto de 2004, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, y en su lugar se decide:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa, Ejército Nacional—, por la muerte de Mafredy Acevedo Holguín, en hechos ocurridos el 2 de diciembre de 1994, en el parque central del municipio de Segovia, Antioquia.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - y a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil a pagar, por concepto de perjuicios morales, las cifras que a continuación se expresan:

Heriberto Acevedo100 SMMLV
Aracelly Holguín Jaramillo100 SMMLV
Liliana María Acevedo Holguín50 SMMLV
María Eulalia Jaramillo Zorrilla50 SMMLV
Juan de la Cruz Holguín Caro50 SMMLV

3. HÁGASE entrega de las copias al apoderado que ha venido actuando en representación de la parte demandante, de conformidad con lo consagrado por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. DÉSELE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Sin condena en costas.

En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 “9. Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y de igualdad (C.P., art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P., art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P., art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P., art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.
Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo.
10. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño ‘es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la imputatio facti’” Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

2 Cf. De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

3 Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.
No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, solo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

4 Mayer, Hellmuth “Strafrecht, Allgemeiner Teil, Kohlhammer, Sttugart, Köln”, 1953, citado por: García-Ripoll Montijano, Martín “Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables”, Ed. Comares, Granada, 2008, pág. 7 (cursivas del original).

5 “En este sentido —permaneciendo en el ámbito de la omisión— va de suyo que los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la responsabilidad: el médico no está obligado a evitar los daños patrimoniales de su paciente; el automovilista, si bien debe apartar su vehículo cuando este se convierte en un obstáculo, no es garante general de la libre circulación, etc. Por consiguiente, quien se mantiene dentro de los límites de su rol no responde de un curso lesivo, aun en el caso en que pudiese evitarlo perfectamente (...) Al trasladar esto al campo de la comisión, por lo tanto, es necesario describir determinados límites a los roles, de modo equivalente a las posiciones de garantía, sin cuya superación no debe imputarse un curso lesivo aunque se haya causado de modo perfectamente evitable. A este respecto, enunciaré a continuación cuatro instituciones con una breve fundamentación. Con ello no se pretende afirmar que el ámbito de la imputación objetiva del comportamiento solo pueda ser configurado a través de los conceptos que siguen, sino que solo se intentará ofrecer una de las posibles configuraciones coherentes —eso sí— de este ámbito en su conjunto”. Jakobs, Günter “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 31 y 32.

6 Luhmann, Niklas “Sistemas Sociales - Lineamientos para una teoría general”, Ed. Anthropos - CEJA (Pontificia Universidad Javeriana) - Universidad Iberoamericana, Segunda Edición, 1998, Bogotá, págs. 288, 289 y 378.

7 La Corte Constitucional ha sostenido: “14. El moderno derecho penal de orientación normativista, se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmática naturalista del siglo XIX —predominante hasta la década de 1980 en el siglo XX— edificó la teoría del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia.
Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano” (negrillas del original - negrillas y subraya sostenidas se adicionan). Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

8 Cf. GIL Botero, Enrique “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Ed. Temis, 5ª edición, 2011, pág. 55 y ss.

9 “... no forma parte del rol de cualquier ciudadano que elimine cualquier riesgo de lesión de otro. Existe un riesgo permitido (...) Y es que la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea la protección máxima de bienes jurídicos, sino que está destinada a hacer posible las interacciones, y la prohibición de cualquier puesta en peligro, de toda índole, imposibilitaría la realización de todo comportamiento social incluyendo, por lo demás, también los comportamientos de salvación. Sin embargo, en determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos...” Jakobs, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, traducción de Manuel Cancio Meliá, Bogotá, 1998, pág. 32 y 33.

10 “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo específicas circunstancias se extiende a las actuaciones de otros. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse porque los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, más no por el hecho ajeno (...) Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a su status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que ha sido asignada”. López, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pág. 120 y 121.

11 La posición de garante ha sido definida, con apoyo en la doctrina de la imputación objetiva, por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en los siguientes términos: “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.
Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, Exp. 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.

12 “Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo solo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido (...) Bajo el genérico título de ‘acción a propio riesgo’ podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección”. López, Claudia, ob. cit., pág. 141 y 143.

13 “... el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume un vínculo estereotipado-inocuo con otro ser humano no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe prohibición de regreso con el contenido de que un comportamiento inocuo no constituye participación en una organización no permitida (...) Pueden discutirse los límites de la prohibición de regreso. Sin embargo, debe reconocer el principio, quien quiera seguir garantizando que no se ahogue en la masa de los posibles contactos sociales, la libertad de perseguir los respectivos fines propios. Una sociedad que está necesitada de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas, más aún, que requiere en general de la existencia de condiciones estereotipadas del comportamiento social, no puede renunciar a una prohibición de regreso” Jakobs, Günter, ob. cit., págs. 36 y 38.

En el plano penal, pero perfectamente aplicable a la teoría general de la responsabilidad, la teoría ha sido planteada así: “La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo [podríamos decir del daño], pero no existe responsabilidad para ese tercero [podríamos decir que no le es imputable el daño] porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido” López, Claudia, ob. cit., pág. 140.

14 El fin de protección de la norma se refiere al análisis que efectúa de las reglas jurídicas, técnicas, científicas o de cualquier otra índole, relacionadas con el riesgo creado, para establecer si su posible concreción se traduce en uno de carácter jurídicamente desaprobado. En materia de responsabilidad patrimonial se discute la aplicación de este elemento de la imputación objetiva a la hora de configurar el riesgo relevante, toda vez que podría suponer un traslado velado del análisis subjetivo (culpa o falla del servicio) a la atribución fáctica u objetiva. Al respecto se puede consultar: García-Ripoll Montijano, Martín “Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables”, Ed. Comares, Granada, 2008, pág. 205.

15 Mazeaud, Henri y León, y Tunc, André “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil”, Tomo Segundo, volumen II, Ed. Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, pág. 40.
“Pero la doctrina y la jurisprudencia discuten sobre la necesidad de que ese hecho exclusivo de la víctima sea imprevisible e irresistible. Los Mazeaud sostienen que la ‘imprevisibilidad y la irresistibilidad no son necesarias al hecho exclusivo de la víctima, para que este exonere de responsabilidad’. Tamayo Jaramillo, Javier “Tratado de Responsabilidad Civil”, Ed. Legis, Tomo II, pág. 61.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 17.042, M.P. Enrique Gil Botero.

17 García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, curso de derecho Administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, pág. 369.

18 Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:
“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —destacado fuera de texto—.
Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 197.

19 En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

23 En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe “No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la ‘lesión’ al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, pág. 249 y 250.

26 Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermeneútica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

27 Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. (E): Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

28 “Porque la equidad no es fuente del Derecho, sino medio de determinación del Derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado Entrena Klett Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, pág. 23.

29 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 3 de mayo de 2007, Expediente 16.696, C.P. Enrique Gil Botero.