Sentencia 1996-01823 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1996-01823-01 (30.725)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Roberto Manuel Regino Romero y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veinte de octubre de dos mil catorce

Extractos« IV. Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2004 y en atención a la naturaleza del asunto, toda vez que en auto del 9 de septiembre de 2008, Radicado 11001-03-26-000-2008-00009-00(IJ), la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció sobre el tema, y estableció que de los conflictos originados en los hechos de la Administración de Justicia, conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos, y en segunda el Consejo de Estado.

2. Previo a abordar el fondo del asunto, deben hacerse las siguientes precisiones:

2.1. Con la demanda se allegaron las declaraciones extra procesales rendidas por los señores Emilcer Castro Gaviria y Roberto Antonio Isaza Alzate, ante la Inspección Municipal de Chigorodó (fls. 45-46, cdno. 1).

Sea lo primero señalar, que conforme a lo expuesto en providencia de unificación del 25 de junio de 2014, el Código General del Proceso ya se encuentra vigente en nuestra jurisdicción, por lo que este aspecto de la controversia debe resolverse a la luz de las normas procesales. Véase:

Como se aprecia, la única lectura válida que se le puede dar al Acuerdo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura es que se trata de una norma diseñada exclusivamente para la Jurisdicción Ordinaria y, concretamente, la Civil, pues es la única que hasta la fecha no tiene implementado un sistema de impulso procesal de naturaleza oral.

iv) De otra parte, la Jurisdicción Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, ya cuenta con la implementación del sistema mixto —principalmente oral— razón por la que sería inocuo que se negara la entrada en vigencia del CGP, a partir del 1º de enero de 2014, en espera de unas condiciones físicas y logísticas que se supone ya deben existir. Y, si bien, se cuenta con falencias y limitaciones físicas y estructurales en la implementación del sistema oral en materia contencioso administrativa, lo cierto es que resulta incuestionable que a partir de la Ley 1437 de 2011 entró a regir en esta jurisdicción el esquema procesal mixto —con una predominancia oral— razón por la que se ha hecho una distribución en los despachos judiciales del país entre aquellos encargados de evacuar los procesos del sistema mal denominado “escritural” y el nuevo proceso “oral”.

De modo que, con independencia de que exista una escases de recursos físicos, económicos y de capacitación, no puede negarse que el CPACA entró a regir desde el 2 de julio de 2012, sin que existan argumentos para negar su aplicabilidad al interior de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; por consiguiente, en una lógica a fortiori, resultaría paradójico y contradictorio que se admitiera, de un lado, la vigencia del CPACA —con la implementación del sistema oral al interior de la JCA— pero, de otra parte, se negara la vigencia del CGP con fundamento en que el sistema oral no ha sido totalmente implementado.

v) Por otra parte, según el principio del efecto útil de las normas habría que darle la mejor interpretación al numeral 6 del artículo 627 del CGP, en aras de evitar que esta jurisdicción tuviera que aplicar una norma de manera progresiva cuando ya se han dispuesto en todo el territorio nacional, al menos en el plano normativo, las exigencias para su aplicación, la cual, por demás, es residual en virtud de las remisiones e integraciones normativas que realiza la Ley 1437 de 2011 “CPACA” (v. gr., art. 306)(2).

(…)

Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo —que comprende todo el territorio nacional— no ha sido dividida o fraccionada por el legislador para efectos de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, así como tampoco lo fue, en su momento, para la implementación de la Ley 1437 de 2011; igual circunstancia se predica respecto de la Jurisdicción Arbitral, es decir, en ningún momento se ha establecido gradualidad en la vigencia de esa normativa.

En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a continuación, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite.

(…)

“Entonces, según lo analizado, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, el 1º de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Proceso 49.299, C.P. Enrique Gil Botero).

Esta posición fue reiterada íntegramente, en auto proferido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, el 12 de agosto de 2014.(3)

Precisado lo anterior, se resolverá la objeción formulada por la demandada. Sobre el particular, el artículo 188 del Código General del Proceso-, cuerpo normativo que ya se encuentra vigente en nuestra jurisdicción, establece:

“ART. 188.Testimonios sin citación de la contraparte. Los testimonios anticipados para fines judiciales o no judiciales podrán recibirse por una o ambas y se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento, circunstancia de la cual se dejará expresa constancia en el documento que contenga la declaración. Este documento, en lo pertinente, se sujetará a lo previsto en el artículo 221.

Estos testimonios, que comprenden los que estén destinados a servir como prueba sumaria en actuaciones judiciales, también podrán practicarse ante notario o alcalde.

A os “sic, los” testimonios anticipados con o sin intervención del juez, rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso, se aplicará el artículo 222. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.

En efecto, el artículo 222 del CPG prescribe:

“ART. 222.Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. (Negrillas de la Sala)

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior.

De conformidad con las normas citadas, las declaraciones extra procesales que se aporten con la demanda, pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas en el proceso, aún cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada, a menos que ésta solicite expresamente su ratificación, caso en el cual deberá practicarse de nuevo la declaración.

En el caso sub judice, la Fiscalía no solicitó la ratificación de las declaraciones extra procesa allegadas con la demanda, por lo que de acuerdo con lo explicado, se valorarán sin restricción alguna.

2.2. Con la presentación de la demanda se aportaron en copia simple varias piezas del proceso penal adelantado por la Dirección Regional de Fiscalías, contra el señor Roberto Regino Romero, por el delito de homicidio, los cuales podrán ser valorados conforme al artículo 246 del CGP, según el cual “las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia”.

En el mismo sentido, se advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código General del Proceso, pueden valorarse tanto los medios probatorios documentales como los testimoniales allí practicados, toda vez que la prueba fue practicada por la Fiscalía, entidad que obra como demandada en el proceso de la referencia, por lo que se surtió el principio de contradicción. sometida a contradicción.

3. Conforme a las pruebas que fueron practicadas y recaudadas durante el proceso, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. La investigación penal a la que fue vinculado el actor, tuvo su origen en los hechos acaecidos el 20 de mayo de 1994, en el barrio Kennedy del municipio de Chigorodó (Ant.), en los que fue asesinado el señor Gabriel Ortega Osorio, —ex concejal de ese municipio y candidato a la alcaldía por el partido comunista Unión Patriótica—, cuando se encontraba en compañía de Eduardo Rivas Córdoba, quien abandonó el municipio, al parecer luego de recibir una suma de dinero que le ofreció su Alcalde.

A raíz de lo anterior, ese mismo día —mayo 20/94—, la Fiscalía Regional Delegada ante el CTI avocó la dirección de la investigación previa y decreto varias pruebas (fls. 60-61). En consecuencia, el CTI realizó las averiguaciones pertinentes y fruto de las mismas presentó el informe Nº 001 del 24 de mayo de 1994 (fls. 62-64). Agotada esta etapa, mediante providencia del 27 de junio del mismo año, la Unidad de Investigaciones Previas de la Fiscalía Regional de Medellín avocó el conocimiento del caso e inició la respectiva investigación preliminar (fls. 65-71).

El 17 de julio de 1994, la Comisión Especial de Fiscalía Delegada para Urabá declaró abierta la instrucción (fls. 72-74) y en resolución de esa misma fecha decretó el allanamiento y registro de la Alcaldía Municipal de Chigorodó y de la residencia de varios individuos, entre ellos la del demandante (fls. 75-77) y libró las respectivas órdenes de captura en su contra (fl. 11). Las diligencias se llevaron a cabo el 18 de julio y en la misma fueron capturadas 8 personas. Sin embargo, según consta en acta de esa misma fecha, el señor Regino Romero no se encontraba en su residencia, por lo que no pudo ser aprehendido (fls. 4-6, cdno. 1).

3.2. El 19 de julio de 1994, el demandante, acompañado del Personero Municipal de Chigorodó, se presentó ante la Fiscalía con el fin de rendir diligencia de indagatoria, motivo por el cual ese día se hizo efectiva la orden de captura librada en su contra y fue recluido en las instalaciones de la SIJIN de Urabá (fls. 10 y 13).

3.3. El 27 de julio de 1994 fue escuchado en diligencia de indagatoria (fls. 14-17) y mediante providencia del 11 de agosto de 1994, la Fiscalía resolvió su situación jurídica y la de los demás procesados, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, decisión que se fundamentó en las siguientes pruebas: i) diligencia de levantamiento de cadáver practicada por la Unidad Seccional de Fiscalías del municipio de Chigorodó; ii) protocolo de diligencia de necropsia del Instituto de Medicina Legal; iii) informes de inteligencia del CTI; iv) declaración del señor Eduardo Rivas Córdoba; v) testimonios rendidos con reserva de identidad; y vi) las indagatorias de los procesados.

En relación al demandante se expuso en la providencia:

“Ahora bien, existe en autos prueba que de manera directa sindica a algunos de los indagados de ser coautores de la muerte del dirigente político, ya que como quedó analizado el móvil del crimen fue de índole netamente política y consecuencia de las pugnas internas entre las directivas del PCC —U.P.—, por mantener en las manos que consideraban las mejores la hegemonía del poder. Veamos: (fl. 94, cdno. 1)

(…)

“Roberto Manuel Regino Romero:

“Aunque este indagado tiene a su favor el haberse presentado voluntariamente ante las autoridades cuando supo que en su contra existía orden de captura; no es ello óbice para desechar los indicios que obran en su contra.

“Veamos:

“Roberto Manuel Regino fue una de las personas que en compañía de Melquisedec Bellojín fueron hasta el lugar de velación de Ortega a llevarle a Eduardo Rivas el ofrecimiento de colaboración del Alcalde, para que abandonara la localidad.

“De otra parte milita en su contra el indicio de presencia en todo el discurrir de la salida de Eduardo Rivas del municipio de Chigorodó, hecho que adquiere relievancia (sic) para la Fiscalía si se tiene en cuenta las circunstancias que la antecedieron, pues no es lógica que a quien había despedido la administración, justa o injustamente, en ese momento se le brindara por parte de la misma administración un irrestricto apoyo para que abandonara la localidad, siendo el testigo principal del homicidio (Negrillas de la Sala).

“Es que vale la pena anotar que tres de los precandidatos pertenecían a la zona nuevo incluyendo Manuel Hernández, pues el otro candidato o sea ESPITIA era un precandidato sin mayores expectativas ya que provenía de la parte obrera y la zona once o sea la campesina no tenía candidato, constituye pues indicio sobre el móvil del crimen el interés que tenían los que de una u otra forma apoyaban la candidatura de Manuel Hernández que se vio afectada con la ganancia no esperada de quien obtuvo la mayoría dentro de su partido y proveniente de las bases, Gabriel Ortega Orozco (Negrillas de la Sala).

“Inarmónico con lo aseverado por sus mismos compañeros y carente de veracidad resulta lo expresado por este procesado en relación con las circunstancias en las cuales se realizó la alegada colecta desinteresada en favor de Eduardo Rivas, aduciendo que entregó la suma recogida a Benjamín Arboleda. Lo cierto es, que todas las versiones rendidas por los sindicados son discordantes con lo narrado por quien en últimas recibió el dinero, o sea Eduardo Rivas.

“Se pregunta esta delegada por qué tanta inventiva para desviar las circunstancias en que fue obtenido el dinero para el viaje de Rivas y concluye que por la importancia que tenía para quienes intervinieron, el que Rivas se fuera de la región.

“Así las cosas ha de proferirse en contra de este procesado media (medida) de aseguramiento consistente en detención preventiva, por encontrarse reunidos los requisitos procesales para ello” (fls. 107 y 108).

La decisión fue confirmada mediante providencia del 20 de enero de 1995, proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional (fls. 141-158).

3.4. Mediante memoriales del 8 y 21 de septiembre de 1994, el demandante solicitó su traslado al establecimiento carcelario Bellavista de Medellín (fl. 21), por razones de seguridad, petición a la que accedió la Fiscalía en proveído del 30 de septiembre del mismo año, para lo cual impartió las órdenes pertinentes (fl. 24). Sin embargo, en vista de que las mismas no se hacían efectivas, el 4 de octubre de 1994, el accionante y otros procesados interpusieron una acción de tutela (fls. 25-27) y finalmente, mediante Resolución del 14 de octubre de 1994, el INPEC ordenó el traslado de los sindicados a la cárcel Bellavista (fl. 36).

3.5. El 10 de marzo de 1995 se declaró cerrada la investigación y mediante resolución del 2 de junio de 1995, la Fiscalía calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación a favor del señor Regino Romero y los demás demandantes, para lo cual se tuvieron en cuenta las siguientes pruebas:

Declaraciones de Alcira Blanquicet Navarro y Pedro Pablo Ortega, compañera permanente y hermano de la víctima, respectivamente; ii) testimonio de Héctor Darío Rivas Pescador; iii) declaración de Eduardo Rivas Córdoba; iv) cuatro declaraciones rendidas bajo reserva de identidad; v) testimonios, certificaciones y cartas de personas allegadas a los procesados sobre su buena conducta; vi) indagatorias de los sindicados; vii) estudio grafológico del texto manuscrito en tinta azul por los denominados “hijos del pueblo”.

Para tomar esta decisión, la Fiscalía expuso los siguientes argumentos:

“Del acopio probatorio allegado no logra extractarse idóneamente probanzas que puedan o permitan clarificar la participación de los procesados en los hechos investigados y menos como autores intelectuales y materiales como se señaló en el auto detentivo, por lo cual y como sólo existe dos formas de calificar el mérito del sumario, esto es, con resolución acusatoria o resolución de preclusión de la investigación habrá de optarse por esta última (Negrillas de la Sala).

“Es que tal como lo asevera el Ministerio Público, las primeras manifestaciones del testigo Eduardo Rivas son a la postre las que merecen más credibilidad, porque se pregunta la fiscalía, cómo es posible que sus amigos más allegados y que lo acompañaron durante la noche de velación de su compañero, manifiestan que él Rivas les comentó que había quedado reconociendo a dos que al parecer eran de la Sijin y que por ello estaba muy temeroso y se le notaba bastante nervioso (…) de ahí que solicitara la colaboración de todos para irse del municipio y luego se aparezca con una declaración donde señala que fueron tres fulanos jóvenes, uno de una estatura aproximada de 1.55, el otro de 1.75 y otro de 1.60, todos blancos, crespos y que entre ellos llegó a detallas que uno había sido escolta del alcalde Andrés Pérez, pero no da su nombre ni apellidos (…)” (fl. 239).

“Además obsérvese que en la declaración dice que como a las ocho de la noche llegaron hasta su casa Roberto Regino y Melquisedec Villamil, cuando procedió a decirles que porque de la plata de solidaridad no le daban el pasaje para desplazarse hasta Acandí, que ellos le respondieron que casualmente iban a decirle que Carlos Andrés estaba presto a colaborarle para que viajara, pero la cosa no fue tan casual, porque como lo afirma el testigo Celedonio Bello, él fue quien le solicitó al alcalde que le ayudara dado a que había conversado con RIVAS y le había manifestado que estaba muy nervioso y temeroso porque había quedado reconociendo a dos que presuntamente eran de la SIJIN y que quería irse a como diera lugar del municipio…. Luego entonces, quién está diciendo la verdad.

“Los testigos con reserva de identidad hablan todos de hechos y circunstancias diferentes, todos creen, piensan o les parece por comentarios lanzan afirmaciones muy peligrosas y delicadas (…) (fl. 241)

“Si continuáramos observando todas las contradicciones e irregularidades, no terminaríamos nunca, y además, lo que dicen es de pura oídas y suposiciones porque revisadas las actas, no estaban en el lugar de los hechos y el único que dice que observó porque pasaba en ese instante por el lugar, no puede ser así, porque manifiesta cosas que comparados con las demás pruebas no concuerdan en lo más nimio (…) (fl. 241).

(…)

“Siendo así las cosas y observando como cada uno de los implicados como presuntos partícipes de los hechos, explicaron y lograron a través de las pruebas aportadas clarificar su situación, es por lo que estima esta fiscalía a su honesto sentir y considerar, que no hay prueba de la contundencia requerida para cobijarlos con resolución acusatoria, pues solamente contamos con algunos indicios que no se tornan en graves como para soportar la acusación y algunos de ellos que fueron el soporte de la medida de aseguramiento fueron siendo desvirtuados por la prueba sobreviniente tal como ya se ha relacionado. No contamos con testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad o que cree por lo menos en esta fiscalía cierto grado de certeza sobre la responsabilidad o autoría en cabeza de los procesados” (fl. 242, negrillas de la Sala).

(…)

“Por tales circunstancias y tal como lo solicita el señor Agente del Ministerio Público y los señores defensores, debe optarse en el presente caso por la declaración de la preclusión de la investigación, al tenor de lo dispuesto en los artículos 36, 439 y 443 del nuevo Código de Procedimiento Penal, toda vez que no aparece demostrado que los imputados sean los autores de este hecho o lo hayan cometido” (fl. 244, negrillas de la Sala).

En virtud de lo anterior, el señor Regino Romero recobró su libertad el 5 de junio de 1995, como consta en la boleta de libertad Nº 214 de la misma fecha (fl. 38).

3.7. (sic) La resolución de preclusión fue confirmada en el grado jurisdiccional de consulta, en providencia del 26 de julio de 1995, proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, con los siguientes argumentos:

“Empero, en relación con la autoría de los implicados, en los hechos ilícitos por lo que se procede, el expediente carece de elementos de convicción idóneos que avalen algún juicio de responsabilidad (Negrillas de la Sala).

“En efecto: la captura y consiguiente vinculación de éstos al proceso se produjo como consecuencia de los diferentes testimonios con reserva de identidad en donde se les sindicaba de haber participado en el homicidio que dan cuenta las sumarias. Sin embargo, no fue posible desvirtuar las explicaciones dadas en sus indagatorias, pues los señalamientos de los testigos acusadores carecen de objetividad, concordancia y precisión que ofrezcan motivos de credibilidad para avalar una resolución de acusación, pues en sus relatos se observa disparidad en cuanto al verdadero número de personas que participaron en el atentado, de otro lado, algunos afirman que fueron escoltas del alcalde, otros que fueron las Milicias Bolivarianas al servicio del Burgomaestre los que atentaron contra la vida de Ortega Orozco en fin, una serie de incongruencias en las imputaciones allegadas en contra de estos que no lograron ser corroboradas a través de etapa instructiva, máxime cuando el testigo presencial de los hechos Eduardo Rivas, en comentario a sus allegados manifiesta haber reconocido a dos que parecían de la Sijín, para posteriormente declarar lo contrario; pues dice haber observado a tres personas jóvenes, una de estas ex escolta del alcalde, sin dar nombres ni apellidos, lástima en realidad esta declaración, pues viniendo de quien viene ‘testigo presencial’ hubiese sido clave para el esclarecimiento de los hechos, pero por lo confusa y contradictoria pierde toda fuerza probatoria (Negrillas de la Sala).

“Sumado a lo anterior y desvirtuando aún más la ajenidad de los procesados en el punible de marras aparecen dentro del plenario el estudio al texto del manuscrito ‘los hijos del pueblo’ y las grafías a los implicados arrojando resultados negativos, pues no se encontró uniprocedencia entre éstos (Negrillas de la Sala).

“En tales condiciones la determinación adoptada por el A quo en este estadio procesal no podía ser diferente a la preclusión objeto de consulta, y por ello habrá de confirmarse” (fls. 253-253).

4. Conforme al recaudo probatorio, está demostrado el daño antijurídico, que consistió en la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Roberto Manuel Regino Romero, entre el 19 de julio de 1994, —fecha en la que fue capturado al presentarse voluntariamente ante la Fiscalía— , y el 5 de junio de 1995, —para un total de 10 meses y 16 días—, cuando se profirió la resolución que precluyó la investigación a su favor por el delito de homicidio y que a su vez, ordenó su libertad provisional.

Identificado el supuesto de responsabilidad, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo.

Ahora bien, tratándose del régimen de responsabilidad patrimonial - extracontractual del Estado, derivado de la administración de justicia, es necesario reiterar los planteamientos contenidos en diversas sentencias proferidas de manera reciente por esta Corporación(4):

4.1. En los eventos de privación injusta de la libertad, se deben tener en cuenta algunos aspectos y parámetros que, en los últimos años, han sido trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, criterios que podrían catalogarse en los siguientes términos:

i) Las hipótesis establecidas en el artículo 414 del CPP de 1991 (Decreto Ley 2700) mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Corporación(5).

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (artículo 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa.

ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo(6)strictu sensu—, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)(7) y 15.463 (2007)(8), el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.

En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio —que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado—(9), manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.

En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo como quiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.

En efecto, la herramienta del in dubio pro reostricto sensu— opera como bisagra en la tensión que se genera en el poder público —y, concretamente, la represión penal—frente al principio de libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad(10), razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas públicas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.

Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “…frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana —por la que en las relaciones entre individuos y grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa—, es buena y por consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás.”(11)

iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

Sobre el particular, la Sala sostuvo:

“Una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real. Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento. Ya se observó que para proferir la medida de aseguramiento de detención la norma procesal penal exige el acreditamiento del indicio grave de responsabilidad, Así las cosas, para la Sala resulta claro que en el presente asunto se configura una privación injusta de la libertad, y así habrá de declararse.

“(…) En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria, sin embargo aún que se trátase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria. La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del artículo 414 del CPP la base para el derecho a la reparación.”(12)

No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable —porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal—, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria(13).

El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño.

Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.

iv) Como se aprecia, en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, comoquiera que no toda absolución, preclusión de la investigación, o cesación del procedimiento penal, se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva.

v) En conclusión, cuando se atribuye la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, existen eventos precisos y específicos en los cuales la jurisprudencia —con fundamento en el principio iura novit curia—, ha aceptado la definición de la controversia a través de la aplicación de títulos de imputación de carácter objetivo, en los cuales, la conducta asumida por la administración pública no juega un papel determinante para la atribución del resultado. Por el contrario, las demás situaciones que desborden ese específico marco conceptual, deberán ser definidas y desatadas a partir de la verificación de una falla del servicio en cabeza del aparato estatal.

vi) Ahora bien, sobre la libertad, como principio y valor fundante del Estado y las limitaciones frente a la misma, recientemente la Sala se pronunció así:

“2. La libertad personal como bien jurídico digno de protección.

“2.1. Algunas referencias históricas para la mejor comprensión del concepto.

“La libertad es una cualidad consustancial al ser humano. Desde que comenzó la construcción de las diferentes civilizaciones, este valor ha constituido la piedra angular sobre la que se ha cimentado la noción ética, política y jurídica de hombre. La historia registra diferentes momentos en los que la libertad ha contribuido al cambio de paradigmas sociales y por ende ha desencadenado la formación de nuevos modelos políticos. En efecto, a la persona en un primer momento se le negó éste atributo, la capacidad de definición sobre su futuro escapaba a la posibilidad de toma de decisiones, una instancia superior regía los destinos, y por tanto la conducta debía enmarcarse en cánones religiosos mediante los cuales se expresaba el querer de los dioses(14).

“Este determinismo va a ser cuestionado, de tal forma que la libertad será identificada por Sócrates con el conocimiento mismo, circunstancia que, en occidente, desplaza la discusión a una dimensión de carácter antropológico. Esta realidad será desarrollada por Platón para identificar la libertad con la liberación de la mente humana (de un apartamiento del mundo de la oscuridad), ligada a la idea de autonomía, esto es, a la capacidad de decidir por sí solo. A su vez, Aristóteles le dará una connotación de carácter social y político y enmarcará la libertad en el plano de la acción humana(15). Para éste último autor, la virtud en el hombre viene determinada por el libre albedrío, de tal manera que éste es libre cuando hace todo lo que quiera sin ser precisado por necesidad alguna. Por lo tanto, la condición de libertad se logra cuando la conducta se realiza por placer, cuando se lleva a cabo un comportamiento movido por el deseo, puesto que sólo lo que hace impulsado por éste no resulta ser involuntario y, por ende, tampoco inevitable. No obstante, la libertad debe entenderse siempre referida a un necesario respeto no sólo del orden natural sino también del orden moral(16).

“Para el cristianismo, en gran parte de la edad media, la libertad viene a constituir una cualidad no escindible del hombre como creación divina. Esta idea central “será desarrollada, entre otros, por San Agustín, para quien la libertad constituye un atributo que puede resultar no manejable fácilmente por el hombre como criatura limitada, pues este don mal administrado podría conducirlo fácilmente al mal. Por este motivo, la libertad no constituye un bien absoluto sino limitado, y dicha limitación se debe entender perfectamente en la diferenciación que se hace entre el querer y el poder. Por lo tanto, el libre albedrío contiene una capacidad innata de decisión, mientras que la libertad enmarca la forma como dicha decisión se utiliza en la realización del bien(17).

“El inicio de la modernidad conllevará un desplazamiento del discurso teológico a un iusnaturalismo de corte racionalista, según el cual la vida en sociedad es posible precisamente por la libre determinación de los individuos que la conforman. Postura que, por cierto, coloca de nuevo sobre la mesa la necesidad de limitación de la libertad a través de las críticas formuladas por algunos sectores académicos a las tendencias liberales que ya se respiraban con fuerza en la segunda mitad del siglo XVIII. Como ejemplo se puede traer a colación las palabras de un catedrático español escritas en 1788:

“…la libertad que disfruta la criatura racional no es de tan sublime esfera, porque está sujeta a la ley que prescribe el legislador. Es verdad la que conviene con ella, en cuanto es hacer lo que quiere su voluntad, pero con rectitud y justicia, y cuando la acción dimanante de la voluntad se aparta o contradice la ley que le prescribe lo que ha de hacer, ya entonces no es libertad, sino abuso de la libertad. A esto se une el que el hombre tenga voluntad de hacer esta, u otra acción, aunque sea recta y justa no está en su mano el poder o potestad de poner en ejecución lo que quiere, porque le falta el poder actual para ello, y así no podemos decir con verdad genéricamente que la libertad que goza el hombre consiste en ejecutar aquello que quiere su voluntad, sino que con propiedad diremos, que esta libertad se cifra en hacer o no hacer aquello que quiere y puede su voluntad con sujeción a la ley, y esta libertad concebida en estos términos es una libertad restricta, limitada o denominada jurídica, con la que únicamente condecoró el supremo hacedor a los individuos(18).” (Rasaltado fuera de texto)

“Como puede observarse, la libertad cobra importancia no sólo filosófica y política, sino también jurídica. Esta última forma de entender la libertad parte del supuesto del reconocimiento de un espacio de autodeterminación; no obstante, el otorgamiento de esta facultad no puede hacerse de manera ilimitada, se podrán adelantar las conductas que se desee siempre y cuando se respeten los parámetros que se fijan mediante el establecimiento de leyes, normas que constituyen un límite inevitable, pues sólo es posible proteger la libertad en un escenario en el cual existan mecanismos o instrumentos que eviten que las decisiones de unos anulen las de los demás.

“Esta conclusión puede desprenderse del esbozo histórico que hasta el momento se ha realizado, de hecho, es perfectamente predicable de nuestros días. Empero, es importante señalar que la construcción que de la libertad se ha llevado a cabo desde el derecho público se debe identificar en una etapa histórica concreta, la de las denominadas revoluciones liberales (sobre todo la revolución francesa), pues es justo en este momento en el que dos factores se suman a la discusión: 1. La individualidad como un valor en sí mismo, y por lo tanto la ruptura de la idea de colectividad propia de la edad media y del cristianismo. La consolidación de una sociedad antropocéntrica, que otorga a la individualidad no sólo un valor económico (condición inexorable para el surgimiento del modelo económico mercantilista y para la consolidación posterior del capitalismo) sino también un valor de carácter político y jurídico, lo cual desembocará en el necesario reconocimiento de derechos fundamentales, y; 2. La construcción de un concepto de derecho público subjetivo, esto es, la capacidad de exigir una determinada forma de comportamiento de los poderes públicos, quienes frente a las garantías reconocidas tienen un deber genérico de abstención(19). Por tanto, la libertad como fundamento claro del nuevo paradigma deja de lado su connotación de privilegio reconocido por el monarca para convertirse en un límite en la acción de aquellos que como autoridad detentan el poder.

“Tal como señala García de Enterría, la revolución francesa implicó un esfuerzo por construir un nuevo orden político y social que debía alzarse sobre cimientos totalmente distintos a los del régimen que se quería abolir. Los dos postulados básicos que sirvieron a la concepción de sociedad buscada fueron la libertad y la igualdad. El hombre como individuo siente el poder que tiene de moldear su propio destino y toda esta energía la emplea a fondo para explorar las posibilidades que la libertad le ofrece. La libertad se convierte en un mito que no sólo abarca la esfera privada de cada individuo sino que se extrapola a la vida pública mediante la construcción de la llamada voluntad general y de las conocidas doctrinas pactistas. Por tanto, se devolvía al hombre la libertad construida por los clásicos, aquella que no era equiparable a la que fue corrompida por años de despotismo. Por consiguiente, se construye un nuevo discurso, se redefinen los mitos y se da comienzo a otra época en la historia del hombre(20).

“La libertad como fundamento del nuevo orden a instaurar debía tener primero una significación, por algo se reitera constantemente que la revolución francesa fue realmente una revolución del lenguaje, una batalla de las palabras para ganar una posición política, para determinar cuál era el discurso político autorizado. La nueva concepción de libertad entonces, sin desconocer sus bases filosóficas, se realizará a través del derecho, puesto que éste se diferencia de otras lenguas, como quiera que al ser “…preceptivo, no se conforma con reflejar especularmente la situación tal como existe, sino que aspira a conformarla en moldes prefigurados con ánimo de instalarla duraderamente a través de instituciones nuevas.” Por ende, cuando se habla de libertad, no “se intenta describir ni una cosa existente, ni una idea, o un deseo…” puesto que su sola enunciación ocasiona un advenimiento de lo que se dice. “…El enunciado no puede por ello ser calificado de verdadero o falso, sino que es en sí mismo la realización de un acto”. Es así como, cuando la libertad se convierte en la columna vertebral de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano adquiere la naturaleza de un derecho, y por ende, ya no es una aspiración o una construcción filosófica, es una certeza que transforma la realidad existente.(21)

“En el nuevo paradigma, se da una separación entre Estado y sociedad y se conciben como dos realidades distintas y contrapuestas. Del primero, se resalta su carácter de organización racional encaminada a la obtención de la convivencia pacífica, la seguridad y la propiedad privada. La forma de relación con los individuos se dará mediante leyes abstractas y el poder que encarna se caracterizará por estar repartido y ser revocable, dos condiciones que se vinculan inexorablemente con la libertad. En contraposición, la segunda se identifica por ser un orden espontáneo que puede por sí sola subsistir siempre y cuando reconozca la libertad, entendida ésta como facultad de oposición frente a cualquier ataque que provenga de los poderes públicos. Por este motivo, debe traducirse en declaraciones de derechos producto directo de la experiencia humana y de la necesidad de hacer frente a los atentados que contra la capacidad de autodeterminación puedan llegar a realizarse(22). La libertad se entiende entonces, como una situación legal, en la que se reconoce al individuo “…la capacidad de actuar sin sobrepasar el marco de los límites fijados por el derecho positivo vigente…(23)

“Esta forma concebir la libertad, tal como pone de presente Hayek, no es coincidente con la visión que en el siglo XVII se tenía en Gran Bretaña, puesto que dada la importancia de la tradición en la formación de sus instituciones sociales, políticas y jurídicas se realizó una teorización de sesgo evolucionista que difería, en principio, de la concepción racionalista de corte continental. Por lo tanto, la evolución social y con ella, su idea de libertad, no depende de un plan previamente diseñado, sino del resultado que arroja la interacción de las acciones adelantadas por un sin número de individuos. Por ello, la mayor o menor amplitud de la libertad depende de manera exclusiva de la capacidad de adaptación del ser humano, de la herencia cultural de la que se apropia cada nueva generación y de la adaptación que de ésta se hace a través del ensayo y del error, del aprendizaje y de la imitación(24).

“En contraposición, la construcción que se hizo del concepto de libertad en los países de línea continental partirá de la idea de pacto social, reiterándose nuevamente la necesidad de limitación de la capacidad de decisión del individuo para hacer posible la convivencia pacífica. No se parte de la construcción de Hobbes, quien concibe al hombre en un estado en el que sus apetitos lo gobiernan y en donde la falta de orden conlleva a una guerra constante. Esta situación, ocasiona que se opte por el menor de los males, la asociación y la creación de un Estado ante el cual se da una renuncia absoluta de la libertad, de allí que el alcance de la misma es sólo aquel que la autoridad decide reconocer.

“No. La construcción se realiza a través de las ideas de Locke y Rousseau, quienes no parten de la premisa de una renuncia total de la libertad. El hombre entrega a un grupo que gobernará en nombre de la mayoría (y no a una sola persona) el derecho a regular parte de su comportamiento, conservando los restantes derechos(25). Se parte de la idea de que el ser humano individualmente considerado es titular de unos derechos naturales que no se integran totalmente en el denominado contrato social. Es más, “…el pacto tiene como objeto esencial preservar todos los derechos naturales que se han agotado en el hecho mismo de su conclusión.” Por este motivo, se hace una distinción entre libertad originaria y libertad institucionalizada: la primera, es la condición perfecta de que cada uno pueda ordenar sus acciones, disponer de sus bienes y de su vida como desee, sin necesidad de obtener para ello el consentimiento de otro.

“Esta condición, ocasiona que la única forma de sustraer la libertad de los hombres sea a través de su consentimiento, el cual se hace mediante un pacto del que surge la segunda de las libertades enunciadas. Esta modalidad de libertad, entonces, hace posible la vida en comunidad, la mutua preservación de diferentes bienes jurídicos. Por tanto, “el pacto no destruye, sino que mantiene la libertad por el instrumento de someterse a un derecho que debe ser obra sucesiva del consentimiento común. La libertad del hombre en sociedad ésta en no situarse sino bajo un poder legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad(26).”

“Es precisamente, el confiar la delimitación de la libertad a la soberanía popular representada en la voluntad general, lo que marca un cambio en la forma como ésta se concibe, pues del carácter de inherencia de los derechos sustentado en las doctrinas iusnaturalistas se da paso a una necesidad de reconocimiento de derechos fundamentales mediante el establecimiento de normas jurídicas. Opera así, un proceso de positivación, en donde la mejor garantía de la libertad se encuentra precisamente en el carácter general, impersonal y abstracto de las leyes. La determinación de preceptos que marcan el cómo debe comportarse el individuo en sociedad pone de presente tres aspectos: 1. La única limitación a la capacidad de decisión del hombre se encuentra en la norma que emana del poder legislativo, si un comportamiento no está prohibido previamente en el ordenamiento jurídico nada constituye un impedimento para su consecución (se da una vinculación de carácter negativo); 2. Es la ley la única que puede imponer restricciones al ejercicio de la libertad porque el parlamento es la concreción visible del pacto social, y; 3. la libertad conlleva para los poderes públicos una doble limitación: de un lado sólo pueden hacer lo que el ordenamiento jurídico superior señale, del otro, les está prohibido realizar conductas que no estén previamente fijadas (la vinculación a la ley es positiva).

“Lo anterior, hace visible el nexo existente entre Estado de Derecho y libertad, paradigma en el cual la intervención del legislador dentro del espacio de decisión de cada individuo se sitúa en el exterior de sus derechos, los límites son extrínsecos porque se encaminan a hacer posible la coexistencia de diversas autonomías. La ley, como señala Hayek, se convierte desde ese momento en la principal garantía de una sociedad libre, como quiera que la obediencia que de ella se predica no depende de aplicaciones concretas; en palabras del autor “...el legislador desconoce los casos particulares a los que sus prescripciones conciernen.” Esta característica a su vez se extiende a la rama judicial porque “...el juez que las aplica no tiene elección a la hora de formular las conclusiones que se siguen del cuerpo legal en vigor y de las particulares condiciones del caso que juzga.” En definitiva, una ley no es arbitraria, “...porque se establece con ignorancia del caso particular y ninguna voluntad decide la coacción utilizada para hacerla cumplir.”(27)

“De la anterior garantía se desprenden las demás: 1. la posibilidad de limitación de la libertad solo se puede hacer mediante una ley conocida y cierta; 2. La ley debe aplicarse con igualdad; 3. las declaraciones de derechos no agotan los ámbitos en los que la libertad puede manifestarse, simplemente denota campos sociales en los cuales ésta se puede tornar amenazada, y; 4. el reconocimiento de la libertad no implica ausencia de sacrificio de algunas de sus manifestaciones. Se configura así una eterna paradoja: la libertad es posible sólo en aquellos lugares en los que su abuso no está permitido(28).

“Bajo esta premisa se desarrolla la idea de libertad, porque como Beccaria señaló, la soberanía del Estado se compone de la suma de todas aquellas porciones de libertad que los individuos sacrifican para poder gozar de tranquilidad y seguridad. Pero ésto no es suficiente, porque es necesario defenderse de las usurpaciones que alguien pretenda acometer, cuando del depósito de libertad confiada no sólo intenta apoderarse de la parte que le corresponde sino de aquella que pertenece a otros. De acuerdo con este autor, el no querer volver a un estado de caos hace necesario el establecimiento de penas contra aquellos que pueden llegar a infringir la ley(29). Sólo la norma emanada del legislativo puede señalar previamente cuales son los comportamientos que se consideran contrarios a la libertad y por ende determinar también cuál es el castigo a imponer; no obstante, este poder no es omnímodo, toda vez que “...las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas...” porque, éstas son más justas “...cuanto más sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserve a sus súbditos.(30)

“La revolución trae consigo una nueva forma de concebir el ius puniendi en cabeza del Estado. La facultad de castigar sólo es posible mediante el cumplimiento del principio de legalidad: las penas deben estar descritas en una ley de manera previa. De igual forma, se legaliza el procedimiento penal, se consagra el principio de presunción de inocencia, la carga de la prueba se desplaza al aparato estatal, la detención se convierte en un medio para asegurarse de la persona del delincuente y de hacerle cumplir la pena de prisión y se proscriben las penas que desconozcan la dignidad humana. En otras palabras, “...se consagra un verdadero derecho ciudadano a no ser castigado más que en las condiciones determinadas por esos principios básicos y por las Leyes, un derecho básico de libertad física y personal, en su sentido más elemental, capaz de crear por sí sólo un espacio seguro de desenvolvimiento vital libre en la sociedad.(31)

“El crecimiento industrial, la necesidad de participación de diferentes clases sociales dentro del juego democrático, el aumento de necesidades de diferentes sectores de la sociedad, la paulatina pero creciente intervención del Estado mediante el aparato administrativo en actividades de contenido prestacional, el reconocimiento de fuerza normativa de las constituciones políticas y la incorporación de nuevas manifestaciones de derechos fundamentales, amplían el espacio de decisión del individuo, construyéndose una concepción de la libertad compatible con los principios de igualdad material y solidaridad. Esta nueva dimensión puede ser perfectamente entendida si se acude a las conclusiones que sobre el tema extrae Gregorio Peces - Barba(32):

“1. La libertad continúa siendo el núcleo esencial y el logos de las diferentes declaraciones de derechos fundamentales y se completa y complementa con los principios de igualdad, solidaridad y seguridad jurídica. La libertad sigue estando conectada con la realización de los objetivos de cada individuo, pero ahora la materialización de las finalidades se da en un plano democrático que impone al Estado asegurar un espacio de comunicación e intercambio de razones para la toma de decisiones.

“2. La libertad sigue detentando los rasgos de universalidad y generalidad. Es decir, que su ámbito de aplicación abarca a cada uno de los integrantes que conforman la sociedad, es un valor que se predica del hombre, el cual detenta su titularidad. No obstante, no sólo a los individuos se les otorga un espacio de autodeterminación, este también puede ser reconocido a los grupos que éstos conforman, cuando su objetivo persigue la realización de la autonomía e independencia.

“3. La libertad puede ser entendida de tres formas diferentes: 1. libertad como no interferencia, cuando se pretende asegurar un espacio de decisión libre; 2. libertad promocional, cuando pretende asegurar necesidades básicas que impiden la materialización de la primera clase de libertad; 3. libertad participación cuando favorece la intervención en los procesos de decisión política Estas variantes justifican diferentes manifestaciones de derechos: derechos de corte individual, derechos sociales y derechos propios de la democracia representativa y participativa. Obedeciendo al análisis del caso concreto, nos detendremos en el primer tipo de libertad, sin querer ello significar un desconocimiento de los restantes.

“2.2. El alcance y contenido de la libertad como valor fundante del ordenamiento jurídico.

“La Constitución política en varias de sus disposiciones reconoce que la Libertad en su triple condición de valor, principio y derecho debe ser protegida y respetada tanto por los poderes públicos como por cualquier individuo. Esta premisa se desprende del preámbulo en donde se señala que el Estado colombiano debe propender por asegurar a sus integrantes la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, y de los artículos 13 y 28 que consagran el derecho a la libertad, el primero al señalar que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” y el segundo al preceptuar que “toda persona es libre” y no podrá ser molestada en su ámbito personal o familiar.

“Como ya se expuso, la libertad es el basamento mismo de la declaración de derechos fundamentales que se consigna en la carta política; cada derecho constituye un ámbito de decisión del individuo y por ende un espacio de no intromisión por parte de otros sujetos públicos o privados(33). La libertad, entonces, es un bien primario y en ese sentido sólo puede llegar a ser objeto de limitación si con ello se asegura alguna de sus manifestaciones. Adicionalmente, y de los artículos referenciados, se desprende que la libertad es reconocida como derecho; en el artículo 13 se concibe como una condición inherente al hombre que sólo se garantiza con un trato igualitario y no discriminatorio; en el artículo 28 constituye una garantía de no ser perturbado en los espacios en los que el individuo se desarrolla, así como no ser reducido a prisión sin el cumplimiento de los requisitos legales y sin la existencia de un motivo previamente determinado por el legislador. Esta connotación pone de presente las dos dimensiones clásicas de todo derecho fundamental: 1. una dimensión de carácter objetivo, que se manifiesta en la obligación de la autoridad pública cuando crea, interpreta y aplica el derecho de tener presente la garantía de libertad reconocida, y; 2. Una dimensión subjetiva, que se traduce en el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en favor del individuo para que este exija mediante el aparato judicial la protección de su libertad cuando sienta que ha sido vulnerada con la acción u omisión de un sujeto público o privado. Es decir, la consagración de un poder de reacción que garantiza la efectividad del derecho reconocido(34).

“Esta forma de concebir la libertad en el ordenamiento jurídico se acompasa con la construcción que ha hecho Rawls, pues para este autor uno de los principios fundamentales de la justicia es precisamente el que “....toda persona tenga igual derecho a un régimen suficiente de libertades básicas iguales, que sea compatible con un régimen similar de libertades para todos.” Si esto es así, dentro del Estado se debe garantizar que cada persona tenga la posibilidad de disfrutar de suficiente autonomía para construir su propia existencia en lo que considera una noción de vida buena. A este estadio sólo es posible llegar cuando se reconoce en la sociedad unos mínimos; mínimos en los cuales, aunque suene tautológico, se encuentran precisamente las libertades básicas(35).

“Utilizando las palabras del profesor Fernández Carrasquilla:

“La libertad es la medida de todo ser humano. En virtud suya, el hombre no está simplemente ubicado, no tan sólo tiene un lugar entre las cosas; él se encuentra situado en el mundo, cuyos contenidos no se le yuxtaponen, sino que lo circundan como una totalidad ambiental, como una parte misma de su ser...” “...el hombre enriquece y ensancha su ser en el mundo, no tanto en la medida en que lo interpreta, sino en la medida que lo transforma...(36)

“Hablar de libertad, entonces, conlleva indispensablemente a la construcción misma del concepto de persona, el reconocer que existen en una sociedad diferentes concepciones de vida, las cuales deben ser respetadas si éstas a su vez respetan los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Esta afirmación, coloca en la actualidad algo que ya se había expuesto en el bosquejo histórico que precede, la libertad no es absoluta y por ende las manifestaciones que de ella son reconocidas están destinadas a colisionar, por esto el mayor desafío del Estado actual es precisamente la creación de un sistema en el que éstas encajen. En otros términos, las libertades requieren de regulación, pues sólo de este modo es posible su adaptación a las necesidades sociales y por ende se asegura su durabilidad. Esta realidad es constatable toda vez que los derechos fundamentales son un producto histórico y con cada necesidad nace una pretensión moral y con cada pretensión moral surge la inevitabilidad de positivización mediante nuevas declaraciones constitucionales(37); por tanto, si no se acomete la labor de hacer posible su coexistencia con los derechos ya reconocidos, algunas de aquellas garantías consideradas básicas para la libertad pueden ser objeto de sacrificio.

“En otros términos, cuando de libertad se habla ésta no “…debe ser determinada por algo empírico, sensible, exterior a ella, ni siquiera por lo más propio al sujeto, la felicidad personal. Si la libertad es libertad, su determinación debe venir desde ella misma, de suerte que la acción libre sea objeto de la responsabilidad ética de una voluntad autónoma.(38)

“La libertad, conlleva reconocer que el hombre es capaz de elegir el sentido de su existencia tanto en el ámbito individual como en el social; empero, pone de presente la importancia de su materialización, la necesidad de la praxis, como quiera que sólo es posible sostener que una persona es libre si ésta práctica la libertad, cuando se constata en la realidad, y no sólo en el discurso, la capacidad de decidir entre diferentes alternativas, entre múltiples posibilidades. Y es que hablar de posibilidad se traduce en una condición de incertidumbre, pues “...aquello que, a pesar de ser futuro e indeterminado, ha de suceder necesariamente, no es posible sino precisamente no posible.(39)” (Negrilla fuera de texto)

“Y, es por este motivo, que para algunos autores, aquello que el hombre concibe como mundo no implica una posición de aislamiento sino al contrario de complementariedad en interacción con otros a través del establecimiento constante de relaciones sociales. Empero, esta situación sólo es comprensible cuando confluyen tres elementos: 1. la capacidad de autodeterminación para obrar sin presión externa alguna; 2. una conceptualización lingüística indispensable para comprender el significado y alcance de la libertad de la que se goza, y; 3. una conciencia histórica que sirva como contexto de los diferentes espacios de decisión luchados, reconocidos y alcanzados(40).

“La libertad como esencia del ser humano contribuye en la creación del concepto de sociedad, y esta particularidad dificulta aún más precisar su definición. En efecto, el hombre se encuentra en cada momento histórico con aquello que “ha hecho de sí” y en igual proporción con “aquello que no ha hecho de sí”, es decir, se halla con limitaciones que provienen de manera directa del momento en el que existe, momento marcado precisamente por una visión determinada de la libertad. Sin embargo, este proceso no se detiene en ese instante de contemplación, toda vez que el individuo toma conciencia social y la utiliza como un mecanismo de cambio, transforma el concepto de libertad ensanchándolo con el único criterio válido: la delimitación de “aquello que no puede ser.” (41)

“Este criterio válido de delimitación se materializa por medio de la regla jurídica, puesto que es el derecho el que precisa el alcance de las libertades para hacer posible la vida social. El derecho encarna la libertad, pero paradójicamente para lograrlo debe regularla y algunas veces utilizar la coerción, sólo de este modo logra salvarla “...de la arbitraria y desordenada fuerza de la convivencia impacífica e insolidaria. En la medida que la constriñe, la cercena, estorba y destruye; en la medida en que la salva, la inaugura, garantiza, consolida, incrementa y posibilita.(42)” Así, en el marco regulatorio, la libertad entraña un derecho fundamental de aspecto negativo: “...la reserva del poder liberatorio donde no se reconoce, tolera o permite la intervención reguladora del derecho, sea ella justa o injusta, porque en su ámbito la justicia escamotea su sentido y el derecho deviene despotismo: la intimidad de la conciencia, el nido del pensamiento, el núcleo de la individualidad.(43)

“El problema de la libertad en esencia es un problema de poder, tal como sostiene Sánchez Ferriz:

“...la libertad supone la posibilidad de autoexpresión del hombre, tiende a hacerse visible, a actuar en el propio individuo y respecto de los demás; y es entonces cuando fácilmente entra en conflicto con sus amplias aspiraciones. Porque la misma libertad es sentida y buscada por todos, hombres y grupos, que en las zonas de conflicto tratarán de ampliar la propia libertad a costa de la ajena; de ahí que el problema de la libertad sea un problema de poder. Y que la libertad requiera protección jurídica, que suponga la posibilidad de limitar el poder abusivo, el poder irrespetuoso con la dignidad humana.(44)

“Por tanto, como señala Geymonat, el espacio en el cual no es dable interferir al derecho garantiza que el individuo pueda asumir entre diferentes alternativas, pero la elección que este haga requiere de tres elementos: 1. Un estado de cosas del que parte el individuo, es decir el respeto por el orden vigente; 2. Un conjunto de iniciativas que sea compatible con ese estado de cosas, y; 3. Un acto de voluntad a través del cual se opta por una de las alternativas. Bajo estas circunstancias, la libertad entendida por el autor como elección autónoma, significa que el ordenamiento jurídico debe asegurar que se haga sin que factores externos sean determinantes, esto no quiere decir que el individuo no esté sujeto a variadas influencias, lo que sucede es que ninguna de ellas puede suprimir su capacidad de decisión(45).

“Salta a la vista el carácter jurídico de la libertad, ya que el gran desafío de las sociedades actuales es precisamente la instrumentalización de medios de defensa para que el hombre no tema a otros hombres y menos a los poderes públicos. Cada persona debe estar sometida nada más que a su voluntad y esta posibilidad encuentra su ambiente más propicio en los regímenes democráticos que finalmente son aquellos “...en que las voluntades individuales ocupan la mayor parte en la adopción de las instituciones estatales. Es así como los límites que las concretas manifestaciones de la libertad hallan en la vida social, resultan ser el fruto de la propia libertad de los ciudadanos.(46)

“La democracia tiene, entonces, como función principal asegurar la libertad, por lo tanto no se trata de un modelo acabado sino en continua construcción. El campo de aplicación de este sistema es sin lugar a dudas las llamadas normas de convivencia, puesto que si va más allá e “...invade otros campos, invade por ejemplo el derecho a la vida o a las formas de vida personal, o las creencias, ideas, estimaciones de los ciudadanos, invade campos ajenos a la democracia y deja de ser democracia; puede llegar a convertirse en un instrumento de manipulación, de opresión y de tiranía.(47)” El campo de la democracia es así en extremo limitado.

“La democracia implica cooperación social, la cual puede definirse utilizando las palabras de Rowls:

“La cooperación social se da siempre para el mutuo beneficio y esto implica incluir dos elementos: el primero es una noción común de lo que es justo en la cooperación que podemos esperar que acepten todos los participantes, a condición de que todos los demás también lo hagan. La idea de una cooperación justa implica una idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que colaboran deben beneficiarse de ello o participar en los esfuerzos comunes de algún modo que resulte apropiado al juzgarse según alguna referencia válida de comparación. Este elemento de la cooperación es lo que yo llamo lo razonable. El otro corresponde a lo racional: se refiere a las ventajas racionales de cada participante, aquello que cada participante intenta impulsar en cuanto individuo. Si bien la noción de justa colaboración social descansa en personas que llegan a un acuerdo sobre la idea de lo que serían unas condiciones equitativas(48).”

“En este escenario, cualquier clase de limitación que se haga de la libertad, debe tener presente que ésta tiene un presupuesto indiscutible: la dignidad humana, característica que confluye con la necesidad de precisar su alcance y ámbito de aplicación mediante la delimitación de zonas de actuación que reflejen las manifestaciones vitales del individuo para que éste decida voluntariamente. Si esto es así, la otra cara de la moneda es el establecimiento de responsabilidades dado que los juicios de un hombre expresan precisamente su personalidad moral y por ello debe asumir las consecuencias del cómo ejerce sus capacidades racionales en relación consigo mismo y con los demás(49).

“Por esta razón Hayek define la libertad como aquella condición de los hombres por la que la coacción que algunos ejercen sobre los demás se reduce al mínimo. Noción indispensable para entender el papel del Estado, toda vez que éste se identifica con el poder político, es decir, con el poder de ejercer la coacción. De tal manera que, la principal función de las autoridades consiste precisamente en evitar que un hombre use la fuerza para obligar a otros a servir su voluntad mediante la amenaza de hacerles daño, limitando de este modo su capacidad de elegir. Sólo el poder público puede asegurar en la sociedad que un tercero no reduzca los ámbitos de actuación del individuo, es más, este objetivo lo alcanza mediante advertencias de castigo.

“La represión ejercida por el poder público como mecanismo para asegurar la libertad es mínima, y como sostiene la doctrina, debe caracterizarse por ser “básica”, esto es, comprender contenidos que deben ser constantes para garantizar la estabilidad de la sociedad. Sin embargo, como el hombre es un ser histórico lo es también el alcance de su libertad, de manera que muchos de los elementos objeto de coacción pueden aparecer y desaparecer con los cambios que arroja la sociedad. Si en un momento determinado algún elemento sobra, por no ser indispensable para la convivencia pacífica, se convierte en “represión sobrante”, o sea, aquella que no es necesaria para alcanzar el objetivo de la coexistencia armónica, por ello se considera arbitraria(50).

“Es la diferencia que Dworking realiza, al analizar la obra de Mill, entre libertad como licencia y libertad como independencia. En la primera, nos encontramos con aquel grado en el que la persona no está sujeta a ninguna restricción social o jurídica para hacer lo que desee, por tanto no hace distinción alguna entre formas de comportarse; mientras que en la segunda, el individuo aparece subordinado. Por tanto, la ley cumple un papel de reducción de la libertad como licencia y la discusión se traslada a un campo distinto: lo importante no es determinar si la ley disminuye el ámbito de acción (toda vez que la ley es un compromiso para asegurar la libertad) sino si dicha disminución resulta justificable para garantizar un valor concurrente como la igualdad, la seguridad pública, entre otros. Por esto, el autor señala que “...Las leyes que reconocen y protegen intereses comunes, como las leyes en contra de la violencia y del monopolio, no son insultantes para ninguna clase o individuo, pero las leyes que restringen a un hombre sin otro fundamento distinto a que es incompetente para decidir lo que está bien para él, le infligen un profundo insulto. Lo subordinan intelectual y moralmente a los conformistas que forman la mayoría y le niegan la independencia a la cual tienen derecho.(51)

“Por último, hablar de libertad, implica la existencia de un sistema distributivo sin que ello conlleve el desconocer la existencia de derechos privados. Es decir, que aunque se hable de individuo esto no conduce a concluir que los actos de un hombre puedan realizarse sin tener en cuenta otras personas, pues el éxito de sus semejantes no le resulta indiferente a menos que niegue la dignidad moral de sus propios proyectos y su libertad para alcanzarlos. Esta verdad precisa la identificación de cual es el espacio de decisión de cada quien, de cuáles son los intereses dignos de protección en un ordenamiento jurídico y de las conductas contra los que están protegidos. Se habla en este aspecto de una “teoría del derecho del agravio” en donde “hay un sistema de derechos de propiedad, incluyendo claro está, los derechos de la integridad de nuestra propia persona física. Cualquiera que atente contra esos derechos está obligado prima facie a compensar a la parte ofendida”, para de esta manera asegurar una justicia de carácter correctivo(52).

“Al respecto Hayek sostiene:

“...la libertad no significa que el individuo tiene la oportunidad y responsabilidad de la elección, sino también que debe soportar las consecuencias de sus acciones y recibir las alabanzas o censuras de ellas. La libertad y la responsabilidad son inseparables. Una sociedad libre no funcionará ni perdurará a menos que los miembros consideren como derecho que cada individuo ocupe la posición que se deduzca de sus acciones y la acepte como resultado de sus propios merecimientos(53)”.

“Vistas así las cosas, en este discurso genérico de la libertad debe enmarcarse el alcance y contenido de una de sus manifestaciones más importantes: la libertad personal. De igual manera, también la construcción realizada sirve para determinar hasta donde puede este derecho ser limitado, o lo que es igual, cuales restricciones se consideran válidas en un sistema democrático. Antes de proceder al desarrollo de estos aspectos, es indispensable una precisión: el ius puniendi del Estado aún cuando necesario para garantizar la convivencia pacífica nunca puede afectar, ni en la determinación de los preceptos de conducta ni en la fase de aplicación de las normas, el núcleo esencial de la libertad personal, esto es, no puede suprimir el derecho, desnaturalizarlo o desproveerlo de instrumentos que aseguren su protección judicial y que garanticen una reparación de los perjuicios causados en aquellos casos en los que la actividad de las autoridades públicas generen un daño antijurídico.

“2.3. La detención preventiva como límite de la libertad personal. 

“El derecho a la libertad personal se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Constitución, que preceptúa:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión o arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles.” (Resalta fuera de texto).

“El derecho regulado en la disposición transcrita representa una de las facetas de la libertad, entendida ésta, según quedó indicado en líneas precedentes, como el bien jurídico más preciado del hombre. No se trata de una garantía carente de importancia pues de ella depende el ejercicio de otros derechos, por eso puede asignársele los calificativos de principal e instrumental. Como puede observarse, se caracteriza por ser un derecho que posee una connotación física, toda vez que su objetivo es proteger al individuo de una detención que no encuentre justificación en el ordenamiento jurídico y que por lo tanto afecte la cualidad genérica de libre actuación que le es consustancial. Por lo tanto, se busca tener una certeza: la existencia de capacidad de reacción contra una agresión externa que afecta la propia disposición(54).

“El contenido del derecho se confunde con la forma en que el mismo se protege, en el cómo se regula el hecho de la detención, las garantías que deben acompañar la utilización de ésta medida, y las posibilidades de oposición en cabeza del individuo que se ve afectado con la determinación del Estado. Por eso, le asiste razón a la doctrina al afirmar que la única manera de desentrañar el contenido del derecho a la libertad personal es analizándolo desde su vertiente negativa(55). En otras palabras, como parte integrante de aquel espacio en el que la injerencia del poder público debe ser mínima y estrictamente necesaria.

“El carácter estrictamente necesario de la restricción del derecho es un reflejo del avance que los sistemas penales han tenido en las democracias occidentales, especialmente del cambio que implicó para la libertad personal el principio de división de poderes, porque al confiar a los jueces las detenciones, se aseguraba que el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el ordenamiento jurídico estuviera en cabeza de autoridades no sólo imparciales sino independientes de la rama ejecutiva(56). Se garantiza así, que la valoración de los supuestos que pueden dar lugar a una privación de la libertad se encuentren plenamente justificados, pues la ausencia de razones o la presencia de motivaciones insuficientes genera la responsabilidad del Estado.

“Por otra parte, para comprender el alcance de la libertad personal es necesario precisar dos cosas: su titularidad y su contenido esencial. Respecto del primer elemento, puede señalarse que este derecho se atribuye directamente a personas físicas (no se debe olvidar su carácter corporal), como quiera que se antepone a condenas, detenciones e internamientos que resultan injustos y arbitrarios. Aunque la titularidad siempre este presente, el carácter reactivo que es intrínseco al derecho puede ocasionar que ésta no tenga que manifestarse nunca en la vida de un individuo, y ello es posible si éste no ha sido objeto de agresión alguna por parte de los poderes públicos. Por tanto, en aquellos casos en los cuales se cumplan los presupuestos exigidos constitucional y legalmente para proceder a la privación de la libertad no se disfruta del derecho porque en este supuesto el ejercicio del ius puniendi del estado es estrictamente necesario y se acompasa con el carácter no absoluto de la libertad(57).

“En cuanto a su contenido esencial, este puede entenderse en los eventos en que la libertad decae por la intervención de la autoridad pública cuando esta no tiene “...causa para accionar contra ella.” De modo tal que, al ser su intervención injusta o ilegal, “...se genera unos mecanismos para la restitución del bien protegido(58).” De ahí que pueda afirmarse que la detención preventiva también conforma el derecho, ya que a través de su regulación y, especialmente, mediante la fijación de las causas por las cuales procede, se fija un límite a la actuación del individuo, porque si su comportamiento se encuentra previamente tipificado y afecta o perturba los derechos de otros en un grado tal que impida su libre desarrollo, se activa el poder de coerción del Estado y se puede generar como respuesta una restricción que afecte la capacidad de movilidad física o geográfica del individuo.

“Por consiguiente, la privación de la libertad (y dentro de ella la medida de detención preventiva) debe ser adecuada, ésto es, cumplir los requisitos que se desprenden directamente de la norma constitucional, pues, de no hacerlo se vulnera el derecho fundamental a la libertad personal. Los condicionamientos a los que se hace referencia son:

“1. Debe fundamentarse en un causa que esté previamente prevista en la ley. En otras palabras, la autoridad que asume la medida en todo momento está sujeta al más estricto principio de legalidad. Se exige como presupuesto la existencia de indicios y medios probatorios que desde un punto de vista racional arrojen una posible responsabilidad penal del individuo inculpado.

“2. No puede ser indefinida, debe tener un límite temporal que se relaciona directamente con el tiempo indispensable para la averiguación de los hechos que dieron lugar a la asunción de la medida.

“3. Al ser una medida cautelar su finalidad no es represiva, se encamina principalmente a prevenir diferentes circunstancias: la fuga del sindicado, su presencia en el proceso, la efectividad de la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva(59).

“4. La medida tiene una naturaleza jurisdiccional en sus diferentes fases: en la toma de decisión, en su control y en su finalización.

“5. Una vez asumida la medida y afectada la libertad de una persona se activa un conjunto de garantías de orden procedimental y sustancial que hacen parte del derecho fundamental del debido proceso, principalmente la presunción de inocencia, el derecho de contradicción, el desplazamiento de la carga de la prueba en cabeza del Estado, entre otros.

“6. La medida debe responder al criterio de excepcionalidad. En otros términos, la detención preventiva debe asumirse cuando no existe otra forma de asegurar los objetivos señalados en el numeral 3º.

“7. La detención preventiva siempre debe responder al principio de proporcionalidad, es decir que debe constituir un medio adecuado para la finalidad que se pretende alcanzar.

“Aún cuando los anteriores presupuestos se cumplan, la detención provisional sigue constituyendo la intervención más delicada en el derecho de libertad personal, argumento que se encuentra plenamente demostrado porque su operatividad se desprende de la incertidumbre, como quiera que aún no existe en el proceso una sentencia en la cual se declare la responsabilidad penal.

“Si esto es así, ¿cuál será el fundamento de la detención preventiva? Respecto de este punto, la doctrina ha señalado dos respuestas: de un lado, se busca una administración de justicia eficiente, que asegure la obtención de resultados concretos ante la ciudadanía en cuanto a la persecución del delito; del otro, se señala que se trata de una verdadera pena, porque conlleva la alteración de un derecho, la producción de un sufrimiento a un individuo como si se tratara de un condenado. Se señalan así dos agravantes: 1. al no sustentarse la detención preventiva en pruebas definitivas que sean indicativas de la responsabilidad, las posibilidades de error se incrementan y su carácter injustificado se hace latente; 2. al no existir condena, no es posible hablar de vulneración al principio de presunción de inocencia(60).

“Así, el cuestionamiento que debe hacerse es el de cómo mantener un equilibrio entre los dos fundamentos expuestos en un Estado Social de Derecho, si sólo se opta por el eficientismo, se desconoce la libertad como valor y principio fundante de la democracia, se exagera la importancia del interés estatal y se da un acercamiento peligroso a un régimen de carácter totalitario(61). Y es precisamente esta necesidad de ponderación la que posibilita la implantación de mecanismos resarcitorios cuando la actividad del Estado se ha desplegado afectando el interés subjetivo de un individuo, restringiendo su capacidad de autodeterminación y limitando sus opciones de movilidad, para después hacer un pronunciamiento exonerándolo de responsabilidad. Esta declaración no es suficiente frente al derecho a la libertad personal y por ello deben operar mecanismos indemnizatorios toda vez que el daño ya se ha infligido, es imputable jurídicamente a la administración de justicia y el sujeto que lo sufrió no tenía el deber jurídico de soportarlo.

“Argumentación que se aplica perfectamente al caso objeto de estudio, porque la absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, se traduce en una falla del servicio. Por consiguiente, al demandante en este evento, le corresponde demostrar en el proceso contencioso administrativo de reparación, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

“Arribar a una conclusión diferente implica desconocer el carácter reactivo del derecho a la libertad personal, y el Estado se convertiría para los ciudadanos en aquel falso ídolo del que hablaba Zaratustra, en un monstruo que miente abiertamente porque en el plano formal garantiza un derecho mientras que en el plano de los hechos lo desconoce abiertamente, porque crea una situación de incertidumbre en un escenario en el que la capacidad de libre autodeterminación del individuo debe prevalecer, desvirtuándose el modelo en el que los derechos reconocidos no se corresponden con las garantías que aseguran su efectividad.”(62)

4.2. Trazado el anterior panorama, para la Sala es claro que el caso sub examine, debe ser analizado desde la perspectiva del título de imputación objetivo, comoquiera que el supuesto fáctico que se debate, se enmarca en las puntuales hipótesis que dan lugar a resolver la controversia a partir de allí.

Conforme a las pruebas allegadas, se encuentra demostrado que el señor Regino Romero, fue absuelto en atención a la imposibilidad de dilucidar las dudas que existían en relación a su responsabilidad, las que se originaron principalmente en la falta de claridad de los testimonios recibidos durante el proceso penal y a las diferencias que existían entre los mismos, como ocurrió por ejemplo con las declaraciones rendidas por el señor Eduardo Rivas y las de los testigos que declararon bajo reserva. No fue la ausencia de pruebas o de diligencia por parte de la Fiscalía, en el ejercicio de su labor investigativa, lo que impidió arribar a un grado absoluto de certeza en torno a la responsabilidad del sindicado, pues como se colige de la resolución de preclusión, la entidad procedió a recolectar medios de convicción documentales, testimoniales y practicó además una prueba grafológica. Lo que ocurrió en el caso sub judice, fue que a partir de las probanzas se desprendían indicios tanto en contra como a favor de los procesados, como se infiere del siguiente apartado de la providencia, cuando señaló: “ que no hay prueba de la contundencia requerida para cobijarlos con resolución acusatoria, pues solamente contamos con algunos indicios que no se tornan en graves como para soportar la acusación y algunos de ellos que fueron el soporte de la medida de aseguramiento fueron siendo desvirtuados por la prueba sobreviniente tal como ya se ha relacionado. No contamos con testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad o que cree por lo menos en esta fiscalía cierto grado de certeza sobre la responsabilidad o autoría en cabeza de los procesados.”

Como se infiere del anterior razonamiento, el ente acusador contaba con elementos tanto a favor como en contra de los procesados, pero estos últimos no fueron de la entidad suficiente para proferir resolución de acusación en su contra, por lo que al no desvirtuar la presunción de inocencia que los amparaba, su única opción era precluir la investigación.

En el anterior orden de ideas, nos encontramos en presencia de un in dubio pro reo strictu sensu, razón por la cual es incuestionable que en el caso sub examine, el título de imputación del daño debe ser el objetivo, conforme a lo expuesto, y por ende la absolución decretada a favor de Roberto Manuel Regino Romero, es suficiente y torna en inequívoca la aplicación de la consecuencia jurídica de la privación de la libertad, esto es, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demanda por enmarcarse la detención en uno de los supuestos señalados.

Como corolario de lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que, la privación de la libertad se originó en el proceso penal seguido en contra del demandante, sin que exista, además, ningún tipo de causa extraña que impida la imputabilidad fáctica, como el hecho de un tercero, el hecho exclusivo de la víctima, o un evento de fuerza mayor.

5. De los Perjuicios.

5.1. Perjuicios materiales.

5.1.1. Lucro cesante. Se solicita a favor del señor Roberto Regino Romero, la suma de $5.000.000 por concepto de la pérdida del crédito y buen nombre que sufrió el establecimiento de comercio de su propiedad, denominado “Fiesta Vallenata”.(63)

Al respecto obran las siguientes pruebas:

— Oficio CRM-99273 del 4 de octubre de 1999, de la Cámara de Comercio de Urabá, según el cual, en esa dependencia no aparece registrado el nombre del demandante ni el establecimiento de comercio “Fiesta Vallenata” (fl. 321).

— Certificación expedida por la Tesorería del Municipio de Chigorodó, en la que se informa que el señor Roberto Regino figura en los archivos de Industria y Comercio correspondientes al año 1994, como propietario del establecimiento mencionado, el cual reportaba unos ingresos promedio de $480.000 mensuales.

Ahora bien, con fundamento en la certificación expedida por la Tesorería Municipal de Chigorodó únicamente puede inferirse que el demandante era propietario del establecimiento de comercio “Fiesta Vallenata”. Sin embargo, no obra prueba alguna en el proceso de la que pueda concluirse que el buen nombre de este se vió afectado como consecuencia de la injusta detención del accionante, por lo que no se accederá al reconocimiento los perjuicios solicitados por este concepto.

5.1.2. Lucro cesante. Se estima en el monto de $56.336.000(64), a favor del señor Roberto Regino, correspondiente a las sumas de dinero que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad y además por las que ganancias que dejará de recibir, toda vez que como consecuencia de la privación injusta de la libertad que padeció, se vió obligado a cerrar su establecimiento de comercio.

Ahora bien, se advierte que por concepto de lucro cesante, se liquidará no sólo el período consolidado comprendido entre el 19 de julio de 1994 y el 5 de junio de 1995, es decir, el tiempo que estuvo privado de la libertad, sino también por el lapso que, según las estadísticas, requiere una persona en Colombia para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad, o acondicionarse en una actividad laboral.

En efecto, acerca del período a liquidar en eventos de privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido:

“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)(65).”(66)

Por lo tanto, si bien, Roberto Manuel Regino Moreno estuvo privado de la libertad hasta el 5 de junio de 1995, en atención a los parámetros jurisprudenciales a este período es necesario sumarle el tiempo en que, según los datos oficiales, una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su egreso de la cárcel, lo cual da un total de 18,91 meses.

Precisado lo anterior, se tiene que sobre los ingresos percibidos por el demandante, sólo obra la certificación de la Tesorería del municipio de Chigorodó, según la cual el establecimiento de comercio “Fiesta Vallenata” reportaba unas ganancias de $480.000. Sin embargo, no obra ninguna otra prueba que soporte esa afirmación, como balances o libros contables. En este orden de ideas, el salario base de liquidación será el mínimo legal mensual vigente actual, que asciende a 616.000, suma a la que debe incrementársele un 25% correspondiente a prestaciones sociales, lo que arroja un resultado de $770.000.

Para calcular el lucro cesante consolidado, se hará uso de la siguiente fórmula:

S = Ra(1 + i)n - 1
I

 

Donde:

Ra= Renta actualizada

n= Número de periodos (meses)

i= interés técnico

Entonces:

S = $770.000(1 + 0.004867)18,91 - 1 =$15.213.065
0,004867

En consecuencia, el monto a reconocer a favor de Roberto Manuel Regino Romero, por concepto de lucro cesante, asciende a quince millones doscientos trece mil sesenta y cinco pesos ($15.213.065).

Ahora bien, en la demanda también se solicitó la suma de $3.300.000 para la señora Fanny Gordon Garcés, por la ayuda económica que dejó de percibir en calidad de compañera permanente de la víctima.

Sobre la relación que existía entre la demandante y el señor Regino Romero, obran como prueba dos declaraciones extra proceso, rendidas ante la Inspección Municipal de Chigorodó por los señores Emilces Castro Gaviria y Roberto Antonio Isaza Alzate, quienes manifestaron conocer a la señora Gordon Garcés hace 5 o 6 años y señalaron que convivía con el señor Regino Romero hace aproximadamente 9 años, con lo cual se encuentra acreditado el vínculo entre ambos (fls. 45-46). Sin embargo, no se reconocerá indemnización alguna a favor de la accionante por concepto de lucro cesante, toda vez que la indemnización de este rubro ya se encuentra comprendida en la que se acaba de reconocer a favor de Roberto Manuel Regino.

5.2. Perjuicios morales. Se depreca en la demanda, el equivalente de 1.000 gramos de oro para cada uno de los accionantes.

Ahora bien, para los eventos en los que el daño consiste en privación injusta de la libertad, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(67) se reiteraron los parámetros establecidos en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2013(68) y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privacidad injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Con los certificados expedidos por la Notaría Única del Círculo Notarial de Chigorodó, que obran a folios 48 y 49, está demostrado que los menores: Roberto Regino Cabadia e Ingry Johana Regino Cabadia, son hijos del señor Roberto Manuel Regino, por lo que se presume que se vieron afectados por la injusta detención de su padre.

De otro lado, conforme a lo explicado en párrafos precedentes, está demostrado que la señora Fanny Gordon Garcés es la compañera permanente del señor Regino Romero, de allí que, también se presume que experimentó sentimientos de angustia y dolor ante la injusta detención de su compañero.

En consecuencia, demostrada la relación de parentesco y la aflicción que experimentaron los demandantes, se reconocerán los perjuicios morales a favor de todos ellos, los que se tasarán conforme a las pautas de la sentencia de unificación trascrita en apartes precedentes y teniendo en cuenta que el tiempo de privación de la libertad ascendió a 10 meses y 16 días:

Roberto Manuel Regino Romero (privado de la libertad)80 SMLMV
Fanny Gordon Garcés (compañera)80 SMLMV
Ingry Johana Regino Cabadia (hija)80 SMLMV
Roberto Regino Cabadia (hijo)80 SMLMV

No se reconocerá monto alguno por este rubro, a favor del menor Erwin Alonso Marrugo Gordon, toda vez que no se demostró la relación de parentesco con la víctima directa, pues según el certificado del registro civil de nacimiento visible a folio 50, es hijo de la señora Fanny Gordon Garcés, pero no del señor Regino Romero. De igual manera, tampoco se acreditó la calidad de tercero damnificado, comoquiera que las declaraciones extra proceso que fueron allegadas con la demanda no aluden específicamente a la relación que existe entre la víctima directa y Erwin Alonso Marrugo.

6. Régimen de intereses de mora que aplica a las conciliaciones y condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo: regulación de los artículos 177 del CCA(69) y 195.4 del CPACA(70). 

Los artículos 177 del CCA y 195 del CPACA reclaman examinar la manera cómo se aplican a los procesos judiciales, atendiendo a la posibilidad siempre latente de que el condenado incurra en mora de pagar la obligación pecuniaria que adquiere por causa de una sentencia o de un acuerdo conciliatorio. Se trata de la constante procesal que, institución por institución del CPACA, exige precisar la vigencia que tiene cada una de estas dos normas en los procesos judiciales en curso y en los que iniciaron después de su vigencia.

Esencialmente, la problemática consiste en que el artículo 177 del CCA establece que la mora en el pago de una condena de una suma líquida de dinero —no otro tipo de condena— causa intereses moratorios equivalentes a la tasa comercial, a partir del primer día de retardo(71); mientras el artículo 195.4 del CPACA establece dos tasas de mora: i) dentro de los 10 primeros meses de retardo se paga el DTF; y después de este término el interés corresponde a la tasa comercial(72). La diferencia es importante, por eso hay que examinar cuál tasa de mora se aplica a cada sentencia que dicta esta jurisdicción.

De atenerse a la regla procesal general de transición, prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(73), el artículo 195.4 aplicaría a los procesos en trámite, a partir de la fecha en que entró en vigencia la nueva ley. Claro está que esa disposición fue modificada por el artículo 624 del CGP, que mantuvo esta filosofía, aunque explicó más su aplicación en relación con las distintas etapas procesales que resultan comprometidas cuando entra a regir una norma procesal nueva(74).

No obstante, lo cierto es que tratándose de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el CPACA creó una norma especial de transición procesal, de modo que la anterior no rige esta clase de procesos. El artículo 308 estableció la regla inversa: el CPACA no aplica —en ninguno de sus contenidos— a los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia; por el contrario, sólo rige los procesos judiciales iniciados en virtud de una demanda presentada después de su vigencia: “… las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”(75)

El efecto práctico de la anterior transición procesal se expresa en que: i) la demanda presentada antes de la vigencia del CPACA determina que el proceso que se inició continúa su trámite, hasta culminarlo, conforme al CCA, y ii) la demanda presentada en vigencia del CPACA avanzará, hasta culminar, conforme a las reglas del CPACA. En ambas hipótesis, tanto la primera como la segunda instancia se rigen, integralmente, por el estatuto procesal con que inició el trámite; pero esto no aplica a los recursos extraordinarios que se promuevan contra la sentencia dictada en el proceso ordinario, porque son distintos, es decir, no son una parte o instancia más del proceso sobre el cual se ejerce la nueva acción.

También es un efecto propio del sistema de transición que acogió el artículo 308, que durante muchos años la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará, en forma paralela y con la misma intensidad, dos sistemas procesales: el escritural y el oral; aquél regirá hasta que se extingan todos los procesos iniciados conforme al CCA., y éste regirá todo lo iniciado conforme al CPACA. En este contexto, las reglas del CCA no gobiernan ningún aspecto del CPACA, ni siquiera para llenar vacíos o lagunas; ni las del CPACA aplican al CCA, ni siquiera para un propósito similar.

Teniendo en cuenta la idea analizada, la Sala debe clarificar, de entre tantas instituciones que contienen los dos estatutos procesales comentados, de qué manera aplica la regulación de intereses de mora por el retardo en el pago de conciliaciones o sentencias de los procesos iniciados antes y después del CPACA. La pregunta cobra interés si se tiene en cuenta que el pasado 29 de abril de 2014 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado absolvió una inquietud del gobierno sobre esta temática —Concepto 2184—, concretamente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Sala expresó que: i) entre el régimen de intereses de mora del CCA y el del CPACA hay diferencias sustanciales en relación con la tasa, ii) entre estos dos mismos regímenes hay diferencias importantes en el plazo para pagar, iii) la actuación por medio de la cual la entidad condenada realiza el pago depende del proceso o actuación judicial que le sirve de causa, iv) la tasa de mora que aplica a una condena no pagada oportunamente es la vigente al momento en que se incurre en ella, y v) la tasa de mora del CPACA aplica a las sentencias dictadas al interior de procesos judiciales iniciados conforme al CCA, siempre que la mora suceda en vigencia de aquél. En particular manifestó la Sala de Consulta:

“Así las cosas, la Sala concluye que el procedimiento o actuación que se adelante por las entidades estatales para pagar las condenas judiciales o conciliaciones previstas en el artículo 176 del Decreto Ley 01 de 1984 y ahora en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no constituyen un procedimiento o actuación administrativa independiente o autónoma respecto al proceso o actuación judicial que dio lugar a su adopción, ni pueden en tal virtud tener un tratamiento separado de la causa real que las motiva.” —pág. 23—.

(…)

“La tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas. En consecuencia, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (jul. 2/2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta, debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra ley.” —pág. 31—

La Sección Tercera, Subsección C, difiere de estas conclusiones y considera que el artículo 308 rige plenamente esta situación —la del pago de intereses de mora de sentencias dictadas al amparo del proceso que regula el CCA—, de allí que los procesos cuya demanda se presentó antes de que entrara en vigencia el CPACA incorporan el artículo 177 del CCA., como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago por parte del condenado; mientras que los procesos cuya demanda se presentó después de la entrada en vigencia del CPACA incorporan como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago de la sentencia por parte del condenado, el artículo 195 del CPACA. Las razones que justifican este criterio son las siguientes:

En primer lugar, el artículo 308 es categórico en prescribir que TODO el régimen que contempla el CPACA —incluye el pago de intereses de mora sobre las condenas impuestas por esta jurisdicción (arts. 192 y 195)— aplica a los procesos iniciados a partir de su entrada en vigencia; de manera que la tasa de interés de mora que aplica a las sentencias no pagadas oportunamente, proferidas en procesos iniciados antes del CPACA —es decir, tramitados conforme al CCA—, es la prevista en el artículo 177 del CCA.

El espíritu o sentido de la norma de transición es claro: las disposiciones del CPACA —que incluyen la regulación de los intereses de mora— rigen los procesos nuevos, lo que comprende la sentencia y sus efectos; en cambio, las normas del CCA rigen los procesos anteriores, lo que también incluye la sentencia y sus efectos. Por tanto, si el régimen de intereses de mora es diferencial en ambos estatutos, así mismo se aplicarán según la normativa que rigió el proceso.

En segundo lugar, es inadmisible autorizar la combinación o mezcla de los regímenes de intereses, como lo insinúa la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto citado —lo que sucede cuando el pago de una sentencia dictada en un proceso regido por el CCA termina cubierta por la norma de intereses del CPACA—, porque esta mixtura no hace parte de la filosofía con que el artículo 308 separó las dos normativas. El tema es más simple de enfocar, independientemente de los efectos positivos o negativos que tenga para el deudor que incurre en mora de pagar una sentencia o una conciliación: el nuevo código rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó en su vigencia, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —art. 195—; y el CCA rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —art. 177—.

En tercer lugar, la diferencia más importante que marca la oposición de criterios entre la Sala de Consulta y esta Subsección de la Sección Tercera, consiste en el reconocimiento que una y otra hace o no de la regla especial de transición procesal que contempla el artículo 308. Mientras la Sala de Consulta, para desestimar la aplicación del artículo 308, advierte que el artículo 38.2 de la Ley 153 de 1887(76) rige esta problemática, pese a que regula un asunto contractual pero añade que aplica al pago de condenas; esta Sección considera que existiendo norma especial ——art. 308— es un despropósito buscar la solución en las reglas generales.

En este sentido, la Sala de Consulta olvidó que las reglas previstas en el artículo 38 de la Ley 153 no son absolutas, es decir, no rigen indefectiblemente, porque se trata de una ley ordinaria como cualquiera otra —sin desconocer la importancia de su contenido— que bien puede ser excepcionada por el legislador a través de otra ley, como sucedió en este caso. Entonces, el error de la Sala de Consulta consiste en creer que por el hecho de que la Ley 153 disponga lo que enseña el artículo 38.2 entonces esa regla se aplica siempre, como si sobre la misma materia una ley posterior y/o especial no pudiera disponer lo contrario.

No debe olvidarse que la Ley 153 es una Ley; no una norma constitucional ante la cual deban rendirse las demás leyes, como para creer que lo que disponga no pueda luego contrariarlo otra ley. Nada más equivocado, porque si el legislador quisiera variar alguna de las reglas que contiene, de manera general o para un sector concreto, le bastaría hacerlo, como efectivamente lo hizo el CPACA con la transición procesal que creó, y de hecho comprendió muchos temas, entre ellos modificó el sentido que ofrece el artículo 40 citado antes.

En conclusión, el artículo 308 del CPACA regía este tema, y conforme a él se debe resolver la cuestión; de ninguna manera según el artículo 38.2 de la Ley 153, que no sólo se refiere a otro tema: la contratación; sino que de ser aplicable puede excepcionarlo cualquier otra ley.

En los términos expresados, Sala concluye que:

i) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia también se dictó antes, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al artículo 177 del CCA, de manera que la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición del artículo 308.

ii) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia se dicta después, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al artículo 177 del CCA, y la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición expresa del artículo 308 de este.

iii) Los procesos cuya demanda se presentó en vigencia del CPACA, y desde luego la sentencia se dicta conforme al mismo, causan intereses de mora conforme al artículo 195 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla

1. Revócase la sentencia del 2 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó y en su lugar, se dispone:

Declárase patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por los daños ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Roberto Manuel Regino Romero, entre el 19 de julio de 1994 y el 5 de junio de 1995.

Condénase a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a indemnizar los siguientes perjuicios a los demandantes:

— A favor del señor Roberto Manuel Regino Romero, la suma de quince millones doscientos trece mil sesenta y cinco pesos ($15.213.065), por concepto de lucro cesante.

— A favor de Rogelio de Roberto Manuel Regino Moreno, Fanny Gordon Garcés, Ingry Johana Regino Cabadia y Roberto Regino Cabadia, el equivalente en pesos de ochenta (80) SMLMV, para cada uno.

2. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

3. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

5. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

(2) “ART. 306.—Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

(3) Sala Plena de lo Contecioso Administrativo, C.P. Bertha Lucía Ramírez. En el mismo sentido, puede consultarse el Proceso 50.408, proferido el 6 de agosto de 2014, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, Expediente 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. Sentencia del 8 de julio de 2009, Expediente 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Sobre el particular, consultar la Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba —es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva— no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas…” Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, página 106.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera”. Ibíd. páginas 151-152.

(10) “Lo cito sólo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como sólo la inexistencia de obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma, o para estimar diferentes situaciones respecto de ella”. Berlin, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en “El estudio adecuado de la humanidad - colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, página 131.

(11) Bobbio, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, página 14.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 1997, Expediente 11.754, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(13) “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática”. Foucault, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., página 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma”. RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, página 273.

(14) Cfr. de Torres Florez, José I, Disertación sobre la libertad natural jurídica del hombre. 1788, Estudio preliminar, edición del texto y notas de Salvador Rus Rufino. León, Universidad de León. 1995.

(15) Ibídem.

(16) Aristoteles, Los tres tratados de la ética: la moral a Nicomaco, la gran moral, moral a Eudemo. Buenos Aires, Ateneo. 1950.

(17) De Torres… Ob. Cit.

(18) Ibídem. página 43.

(19) Cfr. Rincón Córdoba, Jorge Iván. Las Generaciones de Derechos Fundamentales y la Acción de la Administración Pública. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2004. La doctrina constitucionalista ha señalado diferentes circunstancias que confluyeron para hacer posible la construcción del nuevo modelo de sociedad: 1. El renacimiento con su propia filosofía: el humanismo; 2. La reforma; 3. La ruptura de la alianza entre la burguesía y la nobleza. Los burgueses inician así una triple lucha: frente al dogma católico, frente a los privilegios de la nobleza y frente al propio monarca absoluto. Ver: Sánchez Ferriz, Remedio. Estudios sobre las libertades. Valencia. Tirant lo Blanch. 1995. páginas 71 a 73.

(20) García de Enterría, Eduardo. La lengua de los derechos. La Formación del Derecho Público Europeo tras la revolución francesa. Madrid, Alianza Universidad. 1994.

(21) Ibídem. página 30.

(22) Sánchez Ferriz, Remedio… Ob. Cit.

(23) Ibídem.

(24) Hayek, Friedrich A. Los Fundamentos de la Libertad. Madrid, Editorial Unión. 2006. páginas 88 a 90.

(25) Sánchez Ferriz, Remedio… Ob. Cit.

(26) García de Enterría, Eduardo… Ob. Cit.

(27) Hayek, Friedrich. Los Fundamentos... Ob. Cit. página 202.

(28) Ibídem.

(29) Beccaria, Cesare. De los Delitos y las Penas. Bogotá, Temis. 2006. páginas 10 y 11.

(30) Ibídem.

(31) García De Enterría, Eduardo... Ob. Cit. página 158.

(32) Peces - Barba Martínez, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III. 1999. páginas 226 y 227.

(33) La afirmación de que las diferentes manifestaciones de derechos fundamentales son derivaciones de la libertad, se acompasa con la posición de Hayek, no obstante, su consagración denota espacios en los que se permiten ámbitos de decisión y al ser reconocidos estos ya no pueden ser identificados con el valor abstracto de la libertad. El autor en cuestión ha afirmado: “...aunque los usos de la libertad son muchos, la libertad es una. Las libertades únicamente aparecen cuando la libertad falta, y son los especiales privilegios y exenciones que grupos e individuos pueden adquirir mientras el resto permanece más o menos esclavizado. Históricamente el camino a la libertad ha conducido a la conquista de especiales libertades. Ahora bien, todo aquello que permite hacer cosas específicas no es libertad, a pesar de designarlo como una libertad; en tanto que la libertad es compatible con la no permisión para hacer cosas específicas, se carece de ella si uno necesita permiso para llevar a cabo la mayor parte de cuanto uno puede hacer. La diferencia entre libertad y libertades es la que existe entre una condición en virtud de la cual se permite todo lo que no está prohibido por las reglas generales y otra en la que se prohíbe todo lo que no está explícitamente permitido”.

(34) Rincón Córdoba, Jorge Iván. Las Generaciones.... Ob. Cit.

(35) Rawls, John. Sobre las Libertades. Barcelona, ICE Universidad Autónoma de Barcelona. 1990. páginas 11 y ss.

(36) Fernández Carrasquilla, Juan. Antropología de la libertad. Dialéctica de la Libertad. Tomo II. Bogotá, Ediciones Tercer Mundo. 1979. página 19.

(37) Al respecto Fernández Carrasquilla señala: “El hombre , objeto central y postulado básico de la libertad...”. “...como todo producto social e ideológico, el derecho (burgués) cumple o cumplió por un buen tiempo una función progresista y revolucionaria, convirtiéndose luego en freno u obstáculo al desarrollo de las fuerzas productivas y, por ende, de la libertad. El Derecho nace fácticamente en la dinámica social..”. Fernández Carrasquilla, Juan. Antropología de la Libertad. La Analítica existencia. Tomo I. Bogotá, Ediciones Tercer Mundo. 1979. página 37.

(38) Hoyos Vasquez, Guillermo. “El problema de la libertad humana en Kant”. En: Ideas y Valores. Bogotá, Universidad Nacional. 1978. página 12.

(39) Ibídem. página 97.

(40) Sobrevilla, David. 2 La Filosofía Alemana Actual”. En: Ideas y Valores. Bogotá, Universidad Nacional. 1978.

(41) Ibídem.

(42) Ibídem. página 194.

(43) Ibídem. página 197.

(44) Sánchez Ferriz, Remedio... Ob. Cit. página 44.

(45) Geymonat, Ludovico. La Libertad. Barcelona, Editorial Crítica. 1991. páginas 34 y ss.

(46) Sánchez Ferriz, Remedio... Ob. Cit. página 46.

(47) Hermida del Llano, María Cristina. “Julián Marías. La democracia como garantía de la libertad personal”. En Revista Cuenta y Razón Nº 92. Madrid, Fundes. 1995. páginas 148 a 152.

(48) Rowls, John. “La libertades fundamentales y su prioridad”. En: Libertad, igualdad y Derecho. Barcelona, Ariel. 1988. página 21.

(49) Fried, Charles. “¿Es posible la libertad?” En: Libertad, igualdad y Derecho. Barcelona, Ariel. 1988.

(50) Chamorro, Alberto. “Algunas reflexiones sobre la libertad, la represión y la muerte”. En: Gaceta Medica. Bilbao, 2009.

(51) Dworking, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel. 1989. páginas 376-377.

(52) Fried, Charles... Ob. Cit. página 117.

(53) Hayek, Friedrich A.... Ob. Cit. 105.

(54) Cfr. Belda Pérez - Pedrero, Enrique. “El Derecho a la libertad y a la seguridad personal”. En: Parlamento y Constitución. Anuario Nº 3. 1999.

(55) Ibídem.

(56) Cfr. Serrano Escobar, Luis Guillermo. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley. 2005.

(57) Belda Pérez - Pedrero, Enrique... Ob. Cit.

(58) Ibídem.

(59) Ibídem.

(60) Cfr. Guzmán Fluja, Vicente. El derecho a la indemnización por el funcionamiento de la Administración de justicia. Valencia, Tirant lo Blanch. 1994.

(61) Ibídem.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 18960, Sentencia de 14 de abril de 2010, C.P. Enrique Gil Botero.

(63) Así se infiere de los hechos de la demanda, que sobre el particular señala:

“A. Daño emergente.

“El accionante desde mediados de 1993, aproximadamente, montó la Taberna denominada ‘Fiesta Vallenata’, establecimiento de comercio que paso a paso fue acreditando, hasta la fecha de su detención, momento desde el cual todo su esfuerzo fue en vano, ya que su negocio perdió el crédito que con mucho sacrificio había empezado a ganar. La taberna para la fecha de la detención se estimaba en cinco millones de pesos m/cte ($5.000.000) —fl. 2160—.

(64) Este monto se obtiene de sumar el estimado por lucro cesante pasado —$6.336.000— y futuro —$50.000.000—.

(65) Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA - Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, página 22.

(66) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(67) Expediente 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(68) Expediente 25.022, C.P. Enrique Gil Botero. Al respecto se sostuvo:

“La Sala de Sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

“Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las Subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

“De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad; en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades, al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad.

“Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera y unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

“Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

“Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

“Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”.

(69) “ART. 177.—Efectividad de condenas contra entidades públicas. (…)

“Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.

“Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término.

“Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.

“En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo”. —Apartes tachados inexequibles—

(70) “ART. 195.—Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago.

(…)

“3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.

“4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.

“La ordenación del gasto y la verificación de requisitos de los beneficiarios, radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, ni para el Fondo de Contingencias. En todo caso, las acciones de repetición a que haya lugar con ocasión de los pagos que se realicen con cargo al Fondo de Contingencias, deberán ser adelantadas por la entidad condenada.

(…)

(71) Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró parcialmente inexequible, mediante la Sentencia C-188 de 1999.

(72) Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró inexequible, mediante la Sentencia C-604 de 2012.

(73) “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezará regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(74) “ART. 624—Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:

“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

“Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

“La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

(75) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(76) “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

“Exceptúanse de esta disposición:

“1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

“2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido”.