Sentencia 1996-01886 de mayo 28 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001-23-31-000-1996-01886-01 (22089)

Consejera ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Francisco Javier Cárdenas Peláez

Demandado: Departamento Administrativo Distrital, Distrisalud

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (asuntos contractuales)

Bogotá D.C., veintiocho de mayo de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 9 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se accedió a las súplicas de la demanda. La sentencia apelada, previo el estudio correspondiente, será revocada, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

En la sentencia impugnada se resolvió:

“1) Declárase la nulidad de la Resolución 846 de 3 de octubre de 1996, mediante la cual el Departamento Administrativo Distrital de Salud, Distrisalud-Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla adjudicó a la firma Alimentando Ltda., “…la totalidad del contrato que trató la Licitación Pública 02 de 1996, para la adquisición de veintisiete mil seiscientos seis mercados (27.606) para el programa Revivir”, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

2) Condénase al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, a pagar a título de reparación A Francisco Cárdenas Peláez, como indemnización por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de Setenta y dos millones trecientos veinte y siete mil setenta y dos pesos M.L. ($ 72.327.072), tomándose el mes de octubre de 1997 como fecha a partir de la cual se actualizará el valor histórico, hasta la fecha de la ejecutoria de esta sentencia.

3) Ordénase el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del CCA”.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones

El 13 de diciembre de 1996, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 85 del CCA) el señor Francisco Javier Cárdenas Peláez, formuló demanda contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla-Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrisalud, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera. Que es nula la Resolución 846 de octubre tres (3) de 1996 mediante la cual se adjudicó la totalidad del contrato de que trata la Licitación Pública 2 de 1996, por ser aquel acto violatorio de las normas Constitucionales y las normas legales vigentes del régimen contractual, cuyos preceptos particulares vulnerados serán objeto más adelante de demostración y precisión.

Segunda. Que en virtud de la declaración se condene al Distrito Especial Industrial y Portuario a pagar a mi poderdante, derivado de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los perjuicios materiales ocasionados, discriminados así:

Los perjuicios causados en este género de negocios comprenden: los gastos de administración y utilidades, los cuales pasamos a determinar de la siguiente manera:

• Utilidad-equivalente al lucro cesante, se evalúa en el VEINTE (20) por ciento del valor de la oferta así:

Siendo la oferta, como fue de $ 723.277.200, setecientos veintitrés millones doscientos setenta y siete mil doscientos pesos: El 20% es la suma de ciento cuarenta y cuatro millones, seiscientos cincuenta y cinco mil, cuatrocientos cuarenta pesos ($ 144.655.440). En consecuencia el perjuicio causado como lucro cesante o utilidad dejada de percibir es la suma de ciento cuarenta y cuatro millones, seiscientos cincuenta y cinco mil, cuatrocientos cuarenta pesos ($ 144.655.440).

• Gastos de administración: Que se evalúan en siete millones de pesos así:

Gastos de honorarios pagados a profesionales para determinación de los costos de la oferta; asesoría, trámite y contabilidad: siete millones de pesos ($ 7.000.000).

• Total petición de indemnización de perjuicios: ciento cincuenta y un millones, seiscientos veinte y un mil, cuatrocientos cuarenta pesos ($ 151.621.440).

Tercera. El valor de la actualización de las cantidades anteriores mediante el sistema de corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (…) o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier procedimiento que conduzca al mismo fin.

Cuarta: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos y la forma prevista en los artículos 176 y 177 del CCA”.

2. Los fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda se resumen así:

2.1. La entidad demandada procedió el 18 de septiembre de 1996 a la apertura de la Licitación Pública 2 de 1996, para la adjudicación de un contrato cuyo objeto fue la compra de 27.606 mercados, compuestos por los productos indicados en el numeral 1 del pliego de condiciones.

2.2. En la licitación pública se presentaron las propuestas de Alimentando Ltda., Héctor Mercado y Francisco J. Cárdenas Peláez.

2.3. En el acta de análisis de las propuestas presentadas, la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministros de Distrisalud y los representantes del comité coordinador distrital de la tercera edad, recomendaron adjudicar el contrato a Francisco J. Cárdenas Peláez, por considerar que la propuesta por él presentada era la más conveniente para el cumplimiento del contrato de suministro de mercados.

2.4. En la evaluación de las propuestas, la junta de adquisiciones y los miembros del comité de evaluación desecharon como mejor propuesta la de Alimentando Ltda., por cuanto consideraron que estaba sustentada sobre la base de unos precios fluctuantes en el mercado, en tanto el proponente manifestó que a los precios de los productos relacionados en el boletín de mayorista de precios de Corabastos o no relacionados en el mismo, era necesario incrementar el 3% mensual, de manera que una proyección sobre el precio promedio presentando por mercado de $ 24.834.33 o de $ 22.994.75, tomando dicho incremento mensual propuesto del 3%, daría un precio promedio final por mercado a los 12 meses de $ 34.376.47 o de $ 31.829.07, equivalente a un incremento real del 38.42%, lo que arrojaría una propuesta por la suma de $ 810.633.252, que superaría el monto de los recursos disponibles de $ 723.829.320 para este contrato.

2.5. En relación con la propuesta de Mercado Héctor, la junta de adquisiciones y suministros, expresó que no reunía los requisitos señalados en el pliego de condiciones, para la selección objetiva de que tratan los artículos 29 y 30 de la Ley 80 de 1993.

2.6. El 2 de octubre de 1996, Alimentando Ltda. en escrito dirigido al Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrital, modificó su propuesta en la etapa de observaciones a los informes de evaluación de las propuestas de la Licitación Pública 2 de 1996.

2.7. Mediante la Resolución 846 de 3 de octubre de 1996, expedida por el director de Distrisalud, se le adjudicó a Alimentando Ltda. el contrato de que trata la Licitación Pública 2 de 1996, la cual fue comunicada al actor el 17 de octubre de 1996.

2.8. En la cláusula quinta del contrato suscrito entre el Departamento Administrativo Distrital-Distrisalud y Alimentando Ltda. no se incorporó el precio inicial que presentó Alimentando Ltda. dentro del plazo de la licitación, sino aquél que había modificado en la etapa de las observaciones al informe de evaluación.

3. Normas infringidas y concepto de la violación

La parte actora consideró que con la actuación de la demandada se violó el artículo 13 de la Constitución Política; el artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 84 del CCA.

Sostuvo que no podía la firma Alimentando Ltda., una vez enterada por el informe de evaluación de que sus precios sometidos a las fluctuaciones del mercado resultaban inconvenientes para realizar el objeto del contrato materia de la licitación, proceder a corregir la oferta, pretextando una observación al informe, pues ello va contra expresa prohibición contenida en el artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el principio de igualdad de oportunidades de que trata el artículo 13 de la Constitución Política.

Agregó que si no era posible modificar la oferta y tampoco podía quien tuviese la competencia para adjudicar apartarse de la preceptiva legal que prohíbe expresamente las reformas, el acto de adjudicación deviene nulo al tenor del artículo 84 del CCA.

Concluyó que, como su oferta había sido considerada como la más conveniente, debió habérsele adjudicado el contrato y como no se hizo se le causó un perjuicio antijurídico que debe serle reparado.

4. Admisión y notificación de la demanda

4.1. Mediante auto de 17 de marzo de 1997, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó su notificación personal al Ministerio Público, al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla-Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrisalud.

4.2. En diligencia de 29 de abril de 1997, se le notificó la demanda al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

4.3. En auto de 24 de agosto de 2000 se ordenó integrar debidamente el contradictorio, mediante notificación de la demanda a la sociedad Alimentando Ltda., la cual se surtió, previo intento en forma personal, mediante edicto en cumplimiento del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil.

4.4. En auto 30 de marzo de 2001, en vista de que no compareció la sociedad Alimentando Ltda., se le designó curador ad litem a quien se le notificó la demanda.

5. La oposición a la demanda

5.1. La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. En particular, afirmó que no es cierto que existiera una modificación del valor de la propuesta de esa empresa, porque el valor total de la propuesta de Alimentando Ltda. corresponde exactamente al precio del contrato, es decir, la suma de $ 634.793.068,50 y lo único que hizo dicha firma en la etapa de las observaciones fue advertirle a la Administración que, por simple ejercicio matemático, al dividir la cifra global propuesta se obtenía el valor propuesto para cada uno de los mercados y que, además, la propuesta ya incluía el porcentaje correspondiente a las fluctuaciones de precios de cada uno de los productos que componen dichos mercados.

5.2. La sociedad Alimentando Ltda. a través de curador ad litem, se opuso a la prosperidad de la demanda, para lo cual reafirmó lo expresado por la demandada “en el sentido de que no es cierto que se presente modificación al valor de la propuesta (…), por cuanto el valor corresponde al mismo precio del contrato de compraventa suscrito por Distrisalud-Distrito de Barranquilla” y, además, “fue un proveedor que actuó ajustándose a los pasos y requisitos ordenados por la ley en los procesos licitatorios”.

6. Actuación procesal en primera instancia

6.1. Por auto de 29 de agosto de 1997 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por las partes en la demanda y su contestación.

6.2. Mediante providencia de 14 de julio de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual:

6.2.1. La parte actora reiteró los argumentos de la demanda relacionados con la modificación de la oferta en vulneración al derecho a la igualdad de los proponentes y el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de donde deduce que está demostrada la nulidad de la Resolución 0846 de 3 de octubre de 1996, mediante la cual se adjudicó el contrato de la Licitación Pública 2 de 1996.

6.2.2. La demandada manifestó que no le asiste razón al actor porque resulta claro que el comité de evaluación interpretó erradamente la propuesta de la firma Alimentando Ltda. en cuanto al valor ofertado, y esta sociedad a través de las observaciones que formuló simplemente lo que hizo, con base en los datos suministrados en la misma, fue advertir dicho error, pero no cambió su propuesta.

6.3. En auto de 24 de agosto de 2000 se ordenó la suspensión del proceso, mientras se surtía la vinculación al mismo de la sociedad Alimentando Ltda., el cual se reanudó una vez se nombró mediante auto de 30 de marzo de 2001 curador ad litem, quien contestó en los términos antes señalados.

7. La sentencia impugnada

El Tribunal a quo en la sentencia impugnada afirmó que estaba determinado en el documento emanado de la junta asesora de adquisiciones y suministros de Distrisalud y los representantes del comité coordinador distrital de la tercera edad y en la propuesta (anexos 1 y 2 y fls. 40 y 41) que “bien sea que valor de la propuesta de Alimentando Ltda., de $ 22.994.75, que (…) sólo tiene el incremento del 3% del mes de septiembre, se le proyectase el incremento de un 3% mensual, durante los once (11) meses restantes, tal y como lo interpretó y proyectó el organismo encargado de hacer la evaluación de la propuesta, o bien sea, que se tuviese que realizar el incremento del 3% mensual a los valores dados por el Boletín de Precios de Corabastos, cada principio de mes a partir del mes de septiembre —por estar este incremento ya incluido— y el de los meses restantes no, lo cierto es que se trataba de precios fluctuantes, en cuyo caso la oferta no era el precio fijo como pretende hacer ver la demandada”.

Señaló que también estaba probado que las observaciones realizadas por Alimentar Ltda. referidas a que su propuesta ya tenía incorporado el 3% de incremento en los 12 meses, y no en uno sólo de ellos, y que por tanto no quedaba sujeta a futuras fluctuaciones, tipificaban, en sana lógica, la modificación de la propuesta, lo cual no era viable a la luz de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo de la Ley 80 de 1993, el cual prohíbe que en ejercicio de la facultad que se confiere a los oferentes de presentar observaciones a los informes de evaluación, estos complementen, adicionen, modifiquen o mejoren sus propuestas, y permitirlo, comporta transgredir los principios de transparencia e igualdad en el proceso de selección.

Adujo que, en consecuencia, la demandada adjudicó el contrato con fundamento en lo que constituye una clara modificación de la propuesta, violando la norma de mayor jerarquía citada y el principio de igualdad que debe gobernar en el proceso de selección del contratista, lo que vicia el acto de adjudicación que se controvierte.

Concluyó que, teniendo en cuenta además que la propuesta de Francisco Cárdenas Peláez reunía los requisitos solicitados por Distrisalud y que su propuesta fue evaluada como la más conveniente, debió ser el beneficiario del contrato y, por tanto, las pretensiones de la demanda debían prosperar, reconociendo una indemnización por perjuicios, en la modalidad de lucro cesante, por la suma equivalente al 10% del valor de la propuesta, porcentaje tomado de la póliza de seguro de seriedad de la propuesta, en aplicación del principio de equidad aceptado por la jurisprudencia y el previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 para la tasación de daños.

8. El recurso de apelación

La demandada formuló el 1º de octubre de 2001 recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con el fin de que fuera revocada y en su lugar denegadas las súplicas de la demanda.

Aseveró que el hecho de haber ilustrado a la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministros sobre aspectos que no se tuvieron en cuenta al momento de la evaluación, no contraría los fines de lo reglado en el artículo 30-8 de la Ley 80 de 1993, y en este caso eso fue lo que Alimentando Ltda. realizó en las observaciones que presentó ante Distrisalud, por cuanto no adicionó, modificó ni mejoró la propuesta.

Agregó que cuando afirma que el 3% se hallaba incluido en los valores presentados, esta manifestación tiene soporte probatorio, pues es el resultado de multiplicar $ 22.994,75 —valor individual de cada mercado— por 27.606 —cantidad a suministrar—, lo cual arroja un total de $ 634.793.068.50, suma que constituye la propuesta concreta contenida en las hojas números 4 y 6 de la oferta.

Enfatizó que la aclaración efectuada condujo a que fuera enmendado el error en la evaluación por la junta mencionada en el Acta 008, en la que reconoció su error y recomendó la propuesta de Alimentar Ltda. por ser la más conveniente. Así puntualizó:

“Como quiera que Alimentando Ltda., en la propuesta presentada en el término de la licitación, de manera clara expresó en su Hoja 004 (F-41), que el valor de lo ofertado es de: $ 634.793.068.50, para 27.606 mercados con un valor individual de: $ 22.984.75 y en las observaciones que realizó admitió la existencia de un error aritmético, por cuanto al multiplicar $ 22.984.75 X 27.606, nos arroja $ 634.793.068.50, que fue el valor total de lo que se consignó en la oferta, y si a esta cifra se le suma el 3% nos da un gran total de: $ 653.836.860.50, valor que estaba dentro del marco señalado en los términos de referencia de la licitación.

No obstante en vías de discusión, al multiplicar $ 24.834.33 valor de cada mercado por los 27.606, nos arroja un total de: $ 685.576.513.98, y si a esto le sumamos el 3% nos da un gran total de $ 706.142.809.40, o sea que no sobrepasaría el valor de $ 723.829.320 suma especificada en el pliego de condiciones, ecuación que no fue realizada por la junta asesora al momento de la evaluación y precisamente al consagrar el legislador las observaciones reseñadas en el artículo 30.8 de la Ley 80 de 1993, lo que se pretendió era corregir este tipo de yerros, como en el que incurrió la Junta en mención, para que de esta forma prevalezca los fines consagrados en el artículo 3º de la ley en cita”.

Advirtió que la propuesta de Francisco J. Cárdenas Peláez no era la más conveniente para la contratación, dado que no ofrece mayor detalle ni análisis de lo que propone (costos y calidades de los alimentos), sólo se limita a relacionar los productos que contienen los mercados ofertados, al valor unitario de $ 26.200, para un total de $ 723.277.200, mientras que en la oferta de Alimentando Ltda., además de narrar sus antecedentes como contratista, experiencia y organización en distribución de productos alimenticios a diferentes entidades públicas, se hace un estudio detallado de los productos ofrecidos, con cuadros comparativos de precios que fluctúan en Corabastos, a los que se le incluía un 3% y se concreta el valor en la suma de $ 634.793.068.50, el cual reiteró en el anexo 1.

Concluyó que, al hacer un discernimiento de la oferta de Alimentado Ltda. con las observaciones que dentro del término legal esta sociedad realizó, se colige que no se contrarió el principio de igualdad ni el artículo 30-8 de la Ley 80 de 1993.

9. Actuación en segunda instancia

9.1. El recurso fue admitido por esta corporación en auto de 15 de marzo de 2002.

9.2. Mediante auto de 26 de agosto de 2002 se dio traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

9.3. El actor presentó escrito en el que se remitió a los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia y a las consideraciones de la sentencia, agregando que había sido contratista de Distrisalud, por haber obtenido la mejor calificación en la Licitación Pública 01, la cual tenía el mismo objeto, por lo que era conocida su transparencia y cumplimiento.

9.4. La entidad demandada mediante memorial adujo que no existía nulidad alguna del acto de adjudicación, pues, primero, la oferta de Alimentar Ltda. no excedió los valores máximos de la licitación pública; y segundo, si bien la adjudicataria cometió un error puramente aritmético, se subsanó más tarde al ilustrar a la junta de adquisiciones, aclarando las cifras que estaban en otra parte de la propuesta en el anexo 1, es decir, no hubo cambio de las reglas de juego sino un simple error de números, fácilmente enmendable mediante una lectura sistemática de toda la propuesta, sin que se pueda privilegiar lo formal sobre lo sustancial (C.P., art. 228) y dejar de lado que no se permite rechazar la propuesta por la ausencia de requisitos no necesarios para su comparación (numerales 2 y 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993). Además, esgrimió que no están demostrados los perjuicios, por cuanto no obra prueba en el expediente de que la propuesta del actor fuera la mejor, ni tampoco está demostrado el lucro cesante.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) el objetivo de la acción y el motivo de la apelación; 3) lo demostrado en el proceso; y 4) análisis de la nulidad por ilegalidad de la Resolución 846 de 3 de octubre de 1996 y el restablecimiento del derecho solicitados.

1. Competencia.

La Sala destaca que es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso suscitado mediante la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea de acuerdo con la legislación (CCA, art. 85 en concordancia con el par. 1 del art. 77 de la L. 80/93(1)) y ejercida en término legal (cuatro meses contados a partir de la comunicación del acto)(2), competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el art. 1º del Acu. 55/2003), en el que se distribuyen los negocios por secciones.

Adicionalmente, precisa la Sala que le corresponde resolver el asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto por el Decreto 597 de 1988, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998(3).

2. El objetivo de la acción y el motivo de la apelación.

El actor persigue la nulidad de la Resolución 846 de 3 de octubre de 1996 mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 2 de 1996, alegando en su demanda la irregularidad consistente en haber aceptado la entidad distrital que la firma que resultó adjudicataria modificara la propuesta pretextando una observación al informe, en expresa vulneración del artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Como restablecimiento del derecho, al considerar que presentó la mejor propuesta, solicitó el pago de los perjuicios materiales ocasionados.

La entidad demandada manifestó que no le asiste razón al actor, porque lo que ocurrió fue que el comité de evaluación interpretó erradamente la propuesta de la firma Alimentando Ltda, al señalar el valor ofertado y ésta con las observaciones lo que hizo fue advertirle a la administración que, por simple ejercicio matemático, al dividir la cifra global propuesta se obtenía el valor ofertado para cada uno de los mercados y que, además, la propuesta ya incluía el porcentaje correspondiente a las fluctuaciones de precios de cada uno de los productos. En igual sentido intervino la sociedad adjudicataria, representada a través del curador ad litem.

El tribunal a quo, en síntesis, accedió las pretensiones de la demanda al considerar que la propuesta fue formulada mediante precios fluctuantes y no a precio fijo y que la observación tendiente a aclarar dicha situación en la etapa de observaciones al informe constituyó una modificación de la propuesta, razón por la cual la demandada adjudicó el contrato en contravención del numeral 8 del artículo de la Ley 80 de 1993 y el principio de igualdad, lo que viciaba el acto de adjudicación que se controvierte, debiendo ser Francisco Cárdenas Peláez beneficiario del contrato, al ser evaluado inicialmente con la oferta más conveniente, razón por la cual habría de reparársele el daño sufrido con la falta de adjudicación.

La demandada en su recurso de apelación solicitó revocar la sentencia, insistiendo en que la oferta de la sociedad adjudicataria Alimentar Ltda. no excedió los valores máximos de la licitación pública, y si bien esta cometió un error puramente aritmético, se aclaró más tarde al ilustrar a la Junta de adquisiciones y suministros las cifras que estaban en la carta de la propuesta y en el Anexo 1, sin que ello comporte una adición, modificación o mejoramiento de la misma; además, enfatizó que la propuesta de Alimentando Ltda. en experiencia, organización, y análisis de costos era mejor que la del actor.

Por consiguiente, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, se concreta en resolver, de acuerdo con el acervo probatorio, si existió la irregularidad arriba endilgada en el proceso de la Licitación Pública 02 de 1996, y si la oferta de Francisco Javier Cárdenas Peláez, estaba llamada a ser la adjudicataria del contrato objeto licitado, por ser la más favorable.

En este contexto, procede la Sala a resolver el recurso de apelación, según los aspectos enunciados que serán materia de análisis y los hechos probados en el proceso.

3. Lo demostrado en el proceso.

De acuerdo con la prueba que obra en el expediente, se demostraron las siguientes circunstancias particulares y relevantes del caso sub iudice:

3.1. Quedó acreditado que, previa expedición de la Resolución 758 de 2 de septiembre de 1996 (Vid. fl. 13 cdno. ppal.), el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla-Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrisalud, el 18 de septiembre de 1996, a las 8:00 a.m., procedió a la apertura de la Licitación Pública 2 de 1996, para la adquisición de 27.606 mercados dentro del Programa Revivir (subsidio para ancianos indigentes), por un período de doce (12) meses, y cuya fecha de cierre se estableció el día 24 de los mismos mes y año, a las 4:00 p.m. (Cfr. copia auténtica del acta de apertura de la Licitación Pública 2, fl. 37 cdno. ppal.)

Lo anterior permite inferir que el proceso de selección mencionado se encontraba sometido a la Ley 80 de 1993 —original— y a sus decretos reglamentarios, vigentes para la época en que fue adelantado.

3.2. Consta que en el referido proceso de selección se presentaron tres (3) propuestas, correspondientes a: (i) Héctor Mercado Romero; (ii) Francisco Cárdenas Peláez y (iii) Alimentando Ltda. (Cfr. Copia auténtica del Acta 5 de evaluación de propuestas de fecha 25 de septiembre de 1996, junto con sus anexos a fls. 2 a 10 cdno. ppal.).

La administración distrital a través de la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministros de Distrisalud y los Representantes del Comité Coordinador de la Tercera Edad, realizó la evaluación y calificación técnica de las propuestas (fls. 2 a 8 ídem), asignando a (i) la calificación en el registro de proponentes un 50% y (ii) al cumplimiento de contratos anteriores, la calidad y menores precios de los productos el otro 50% (vid. fl. 22 cdno. ppal.), cuyos resultados se plasman en el documento de análisis de las propuestas así:

ProponenteCapacidad de contrataciónPreciosCumplimientoCalidadTotal
Alimentando Ltda.K = 8.559.91 x 142.125 = $ 1.216.577.208

K = 8.559.91 – 14.294,91 = 59.88%

Puntos = 59.88 – 2 = 29.94.
$ 22.994.75X 27.606 = $ 634.793,068,50 % = 634.793.068.50 -- $ 2.062.023,268,50 = 30.78

Puntos: 30.78% X 16.16% = 5.12*
Puntos: 16.66% -- 3 = 5.55.Puntos = 041.33
Francisco Cárdenas PeláezK = 5231 x 142.125 = $ 743.455.875


K = 5231 – 14.294,91 = 36.59%

Puntos = 36.59 – 2 = 18.29.
$ 26.200 X 27.606 = $ 723.277.200 % = 723.277.200 -- $ 2.062.023,268,50 = 35.07

Puntos: 35.07% X 16.16% = 5.84*
Puntos: 16.66% -- 3 = 5.55.Puntos = 028.96
Héctor Mercado RomeroK = 504 x 142.125 = $ 71.631.000


K = 504 – 14.294,91 = 3.52%

Puntos = 3.52 – 2 = 1.76.
$ 25.500 X 27.606 = $ 703.953.000% = 703.953.000 -- $ 2.062.023,268,50 = 34.13

Puntos: 34.13% X 16.16% = 5.68*
Puntos: 16.66% -- 3 = 5.55.Puntos = 012.99

 

Del análisis anterior coligió la junta asesora de adquisiciones y suministro y los representantes del comité coordinador de la tercera edad que la propuesta de Héctor Mercado

“no reúne los requisitos señalados en el pliego de condiciones, para la selección objetiva de que trata el artículo 29 del Estatuto de Contratación, ni el requisito del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”.

Igualmente, concluyó que la propuesta de Alimentando Ltda.:

“Está sustentada sobre la base de unos precios fluctuantes en el mercado, considerando en este caso factores climáticos, condiciones de importación y exportación fijados por el gobierno: bien sea por restricciones o apertura del mercado, cosechas, etc. Habida cuenta de estas consideraciones manifiesta el proponente que es menester incrementar el 3% mensual a los precios de los productos que se encuentran relacionados en el boletín de mayorista de precios de Corabastos, y el incremento mensual del 3% de los productos que no se encuentran relacionados en dicho boletín (...). Haciendo una proyección sobre el precio promedio presentando en la propuesta de Alimentando Ltda. ($ 24.834.33) o ($ 22.994.75) tomando el incremento mensual propuesto del 3% el precio promedio final a los 12 meses sería de $ 34.376.47 o $31.829.07, equivalente a un incremento real del 38.42%, incrementando la propuesta a $810.633.252,oo con el precio promedio de $ 24.834.33 y/o $ 751.541.533./Teniendo en cuenta que los recursos asignados por la Red de Solidaridad Social y el Distrito de Barranquilla para la compra de los mercados del Programa Revivir, alcanzan la suma de $ 723.829.320, la propuesta proyectada de Alimentando Ltda. superaría el monto de los recursos disponibles para este contrato”.

Según lo expuesto, la Junta asesora de adquisiciones y suministros y los representantes del Comité coordinador de la tercera edad, miembros del comité evaluador,

“recomiendan que la propuesta más conveniente para el cumplimiento del objeto del contrato en cuanto al suministro de los mercados del programa Revivir, sería la propuesta de Francisco Cárdenas Peláez”.

No obstante, se observa que en el expediente no obra la totalidad de las propuestas presentadas en la licitación pública cuestionada, por cuanto la parte actora tan sólo aportó con la demanda copia parcial de las ofertas de Alimentando Ltda y Francisco J. Cárdenas Peláez (fls. 35-36, 38-47 cdno. ppal.), faltando en consecuencia la de Héctor Mercado Romero; así mismo, tampoco pidió como prueba ni trajo al proceso copia de los Pliegos de Condiciones que rigieron la Licitación Pública 2 de 1996, con el fin de conocer con certeza los criterios de selección y demás requisitos exigidos, omisiones cuya consecuencias serán más adelante valoradas.

3.3. Se probó que, teniendo en cuenta el escrito de fecha 2 de octubre de 1996, en el que la sociedad Alimentando Ltda. presentó observaciones a los informes de evaluación de propuestas (copias auténticas a fls. 17 a 25 cdno. ppal.), la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministros de Distrisalud, aceptó la declaración formulada por ésta según la cual el valor total de la propuesta incluía el incremento del 3% mensual sobre el valor de los mercados y no como se entendió inicialmente. En efecto, en Acta 8 de 3 de octubre de 1996 (copia auténtica a fls. 27 y 28 cdno. ppal.), se dejó constancia de que:

“En consideración a la propuesta presentada por Alimentando Ltda. y la función evaluativa de la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministros de Distrisalud, se puede determinar en primera instancia que no se le dio una interpretación adecuada al valor de la propuesta, lo cual amerita oportunamente el estudio de la observación presentada, motivo por el cual es aceptada la declaración formulada de que el valor total de la propuesta incluye el incremento del 3% mensual sobre el valor de los mercados, dando como resultado final el precio mensual de veintidós mil novecientos noventa y cuatro pesos con setenta y cinco centavos ($22.994.75), factor, que hace favorable la oferta para Distrisalud./Precisamos que en dicho escrito el proponente Alimentando hace claridad de que la oferta es de seiscientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y tres mil sesenta y ocho pesos con cincuenta centavos ($ 634.793.068,50)”.

3.4. Se acreditó que el Director del Departamento Administrativo de Salud-Distrisalud- del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, teniendo en consideración lo ocurrido en el proceso de selección y el puntaje final (1. Alimentando Ltda.: 41.33; 2. Francisco Cárdenas Peláez: 28.96 y 3. Héctor Mercado Romero: 12.99), adjudicó la totalidad del contrato materia de la Licitación Pública 2 de 1996, mediante la Resolución 846 de 3 de octubre de 1996, al proponente Alimentando Ltda (copias auténticas a fls. 29-31; 82-84 cdno. ppal).

3.5. Quedó demostrado que, como consecuencia de la adjudicación anterior, el Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrisalud del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y la sociedad Alimentando Ltda., en desarrollo del Programa Revivir (Subsidio para Ancianos Indigentes), celebraron el contrato de compraventa 65 de 7 de octubre de 1996, para la adquisición de 27.606 mercados con productos de primera necesidad, por un valor de $ 22.994.75 por cada uno, “...suma esta que cubre los costos de los productos, empaques, transporte, las utilidades del vendedor y las posibles variaciones que estos productos tengan en el mercado...”; el valor total de los bienes se estipuló en $ 634.793.068,50 (copias auténticas a fls. 13-16, 85-88).

4. Análisis de la nulidad por ilegalidad de la Resolución 846 de 3 de octubre de 1996 y el restablecimiento del derecho solicitados.

La Sala ha manifestado reiteradamente que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, (ii) probar que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración.

Para tal propósito, la parte actora esgrimió que la propuesta que formuló dentro del proceso de la Licitación Pública 2 de 1996 se ajustó plenamente a los requisitos del pliego de condiciones y fue la más conveniente, pero fue privada por el Departamento Administrativo Distrital- Distrisalud del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla del derecho a ser adjudicataria del correspondiente contrato, mediante conductas violatorias del artículo 30 numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y del principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, al haber aceptado que Alimentando Ltda., firma que resultó adjudicataria, modificara la propuesta pretextando una observación al informe de evaluación de las ofertas.

Por su parte, la entidad pública recurrente se opuso a la nulidad por la ilegalidad del acto y el consecuente restablecimiento del derecho y concretó su inconformidad con la sentencia de primera instancia que así los declara arguyendo que la oferta de la sociedad adjudicataria Alimentando Ltda. no excedió los valores máximos de la licitación pública, por cuanto aclaró a la junta de adquisiciones las cifras que estaban en la carta de la propuesta y en el Anexo 1, sin que ello comporte una adición, modificación o mejoramiento de la misma; y advirtió sobre la falta de prueba de que la propuesta del actor fuera la más favorable.

4.1. En cuanto al primer aspecto, es menester recordar que en virtud del principio de transparencia el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, señaló que

“en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”.

Al respecto, conviene precisar que la referida norma involucra los principios de rango constitucional de defensa y contradicción corolarios del debido proceso (C.P., art. 29), que no sólo se recogieron en el Código Contencioso Administrativo para las actuaciones administrativas en general (CCA, art. 3º), sino también en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en varios de sus preceptos, como orientadores de la actuación contractual de las entidades del Estado.

En efecto, dicha disposición posibilita el ejercicio de ese derecho contradicción que les otorga la ley a los proponentes, a través de la presentación de observaciones, porque, por una parte, implica la obligación de poner en conocimiento los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, dentro de los cuales se encuentran los estudios de evaluación de las ofertas y por la otra, consagra el derecho de los proponentes participantes en el respectivo proceso de selección para conocerlos y controvertirlos. Es decir, esta norma jurídica (L. 80/93, art. 24 num. 2), como concepto básico del principio de transparencia, sin ambages, confiere un derecho a los proponentes a enterarse del contenido de la evaluación realizada por la entidad pública a sus ofertas; un derecho a expresar, exponer o formular las observaciones o reparos a que haya lugar y, por supuesto, un derecho a recibir respuesta en torno a las mismas antes de la adjudicación del contrato.

Ahora bien, en armonía con el precepto en comento, específicamente para el proceso de selección por licitación pública, el numeral 8 de la Ley 80 de 1993 prescribe que:

“Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”.

Para la Sala, esta norma del estatuto de contratación, como la prevista en el numeral 2 del artículo 24 ibídem, tiene el claro propósito de que quienes participen en el proceso de selección por licitación pública, tengan la oportunidad de conocer y controvertir los informes de evaluación que se emitan en relación con sus propuestas, en el evento en que consideren que presentan errores, deficiencias o equivocaciones que les perjudique e incidan en el orden de elegibilidad; es decir, garantiza su derecho de defensa y contradicción en este tipo de actuaciones administrativas, a la par que evita situaciones de secreto o clandestinidad durante el proceso de selección y sirve de instrumento de purificación en la toma de la decisión por parte de la administración, pues aquéllos, a través de la formulación de observaciones, pueden advertir circunstancias que hubiesen pasado desapercibidas, en aras de contribuir a que se respete la legalidad de la adjudicación.

Sin embargo, en el aparte segundo del numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, también se establece la regla según la cual la propuesta una vez presentada por el licitador es inmodificable. En efecto, con posterioridad al cierre de la licitación, en la etapa en que los informes de evaluación de las propuestas permanecen en la secretaría de la entidad durante el término de 5 días hábiles, con el fin de que los proponentes presenten las observaciones que estimen pertinentes, éstos no podrán modificar, complementar o mejorar sus ofrecimientos, regla prohibitiva que es desarrollo del principio de igualdad que rige en la licitación pública.

Como explica Sayagués

“después de presentadas las propuestas, queda perfectamente determinada la posición de cada licitante y también de la Administración. Aquéllos no pueden modificar sus propuestas ni mejorarlas, ni retirarlas (...). No es posible modificar las propuestas posteriormente a su presentación, porque de lo contrario desaparecería totalmente la igualdad que debe existir entre todos los licitantes. En realidad desaparecería la licitación como garantía para los particulares y para la administración, transformándose el procedimiento en una serie de tratativas privadas, pues los proponentes perdidosos no titubearían en modificar y mejorar sus ofertas con tal de conseguir el suministro o la obra”(4).

La jurisprudencia también ha anotado la importancia y el especial significado que representa el cumplimiento de esta restricción en la contratación estatal, al puntualizar que

“la oportunidad para corregir o explicar los errores cometidos por los proponentes en sus propuestas, es antes del cierre de la licitación, puesto que si se permite que se haga con posterioridad a la apertura del pliego y a la calificación de las propuestas, se atenta contra los principios de igualdad y transparencia que deben primar en el trámite”(5).

Por manera que la regla sobre la inalterabilidad de las propuestas y su carácter vinculante, está consagrada con el fin de garantizar la igualdad de todos los licitantes, la cual se vería quebrantada o desconocida si se aceptase a un proponente modificaciones a su propuesta posteriores al cierre del plazo fijado para su presentación y una vez se ha procedido a su apertura, dado que con esa práctica se pondría en desventaja a los otros proponentes que con diligencia y en tiempo oportuno confeccionaron sus ofrecimientos y que en consecuencia tienen el derecho a que no se modifiquen las propuestas de los demás. 

Ahora bien, lo anterior no impide que se puedan hacer aclaraciones a las propuestas bien porque la administración las solicite en la etapa de evaluación de las mismas, ora porque las realicen los oferentes en la etapa dispuesta para las observaciones a los informes de evaluación, pero siempre y cuando verse sobre aspectos meramente formales o adjetivos o que en todo caso no comporten una variación o corrección del fondo de la propuesta a favor de quien las presenta y en detrimento de la posición de los demás proponentes en la evaluación, esto es, sujetas a condición de que con las mismas no se altere de manera sustancial la información inicialmente suministrada y la situación de los oferentes en el proceso de licitación. 

Por eso, como es posible que por vía aclaratoria los proponentes intenten modificar o mejorar sus ofertas, hay que distinguir entre las simples aclaraciones de las propuestas y las modificaciones a éstas; las primeras son los medios para que se pueda hacer perceptible, manifiesto, explícito o inteligible algún aspecto confuso de la propuesta, sin implicar una complementación, adición, modificación o mejora de dicho aspecto, que es precisamente en lo que consisten las segundas. 

En síntesis, por regla general, las modificaciones de las propuestas ulteriores al cierre de la licitación son inadmisibles y deben ser rechazadas por la administración, so pena de vulnerar los principios de igualdad y transparencia, pero ello no obsta para que se puedan considerar aclaraciones que no las alteren sustancialmente. 

Ahora bien, en el caso concreto, la Sala advierte que la sociedad Alimentando Ltda., como lo concluyó el tribunal a quo, sí modificó vía observaciones el contenido de su propuesta, según se deduce del acervo probatorio, así:

a) En la propuesta primitiva presentada por Alimentando Ltda de fecha 24 de septiembre de 1996 (Cfr. copias a fls. 40 y 41 cdno. ppal.) en las hojas números 3, 4 y 5, a propósito de los precios ofertados se lee:

Por tratarse de productos perecederos, y que en su comercialización presentan fluctuaciones periódicas y continuas en sus precios, bien sea disminuyendo o aumentando el costo en cortos períodos de tiempo y en razón a factores de mercado, climáticos, condiciones de importación o exportación fijadas por el gobierno bien sea por restricciones o apertura de mercados, cosechas, etc., todo esto hace difícil el hecho de que se puedan presentar precios fijos para todo el término del contrato. Por las anteriores apreciaciones, no sería conveniente, ni transparente tanto para la entidad, como para el contratista el hecho de proponer precios fijos durante los doce meses de duración del contrato o indicar en la propuesta que los precios están sujetos a variación, sin indicar fórmulas claras y transparentes de ajustes, lo que puede ocasionar el ofrecimiento de precios bajos con el fin de obtener la adjudicación del contratos, para posterior y unilateralmente el contratista cobrar el precio que desee, actitud esta abiertamente prohibida en el estatuto de contratación o Ley 80 de 1993 y que dista mucho del principio de transparencia. Es por estas razones que nuestra propuesta es clara y transparente, ya que se basa específicamente en el hecho de que los precios de venta de los granos y abarrotes a proveer a su entidad, mediante los mercados, serán tomados del boletín mayorista de precios de Corabastos, con un incremento del 3% sobre dicho boletín, y para los que no figuren en el boletín tendrán un incremento del 3% cada mes, sobre el precio de la propuesta lo anterior con el fin de sufragar los costos de transporte, almacenamiento y distribución en la ciudad para el caso que nos ocupa serán tomados del boletín de Corabastos de la primera semana del mes con el incremento ofrecido y los mismos se sostendrán durante todos el mes sin ninguna variación, la legalización de los precios para el mes respectivo, se hará mediante acta en la que conste los precios reales de venta, suscrita por nuestra empresa y por el interventor o supervisor del contrato, o por quien designe Distrisalud, previa constatación de los mismos en el boletín expedido y certificado por la oficina de planeación de Corabastos, además con el fin de que Distrisalud, el usuario del mercado, o cualquier entidad o personas pueda verificar los precios, en los sitios de entrega de los mercados se fijará durante todo el tiempo del contrato, copia del acta mensual que regirá para el respectivo mes y copia del boletín de Corabastos base de estos precios, basado siempre nuestra propuesta en el principio de transparencia y economía invocando el deber de selección objetiva. Para el primer mes del contrato regirán los precios de esta propuesta y consignados en los anexos 1 y 2.

Por lo tanto, damos seguridad a su entidad que nuestros productos, experiencia y precios de venta son los mejores del mercado, y sin ningún tipo de especulación, sobreprecio, o imposición unilateral de precios por parte del contratista, puesto que los precios reales de venta no son dados por nuestra empresa, sino directamente por Corabastos para todo el país y de acuerdo con el comportamiento del mercado a nivel nacional, a través de sus boletines de previos, existiendo siempre claridad y transparencia en la fijación de precios y por ende en la contratación.

El valor de nuestra propuesta es por la suma de seiscientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y tres mil sesenta y ocho pesos con cincuenta centavos ($634.793.068,50) y el número de mercados a suministrar de 27.606 unidades con valor cada uno de $24.834.33 (...).

(...).

Forma parte integral de esta propuesta los anexos:

01. Cuadro de los productos y precios con el incremento sobre el boletín de precios de Corabastos del 3% ofrecido.

02. Boletín de precios de Corabastos base de la propuesta y precios del primer mes”. (se subraya)

Y, en el anexo 1 (a fl. 43 cdno. ppal.) se señala que el valor total de cada mercado es de $22.994,75; los mercados a entregar en cantidad de 27.606; y el valor total de la propuesta en $634.793.068,50, según precios tomados de boletín de Corabastos 177-96 de septiembre 20 de 1996.

En este sentido, de la anterior manifestación de voluntad se desprende con absoluta claridad, como lo advirtió en la evaluación inicial del 25 de septiembre de 1996 el Comité Evaluador de Distrisalud, que la oferta de Alimentando Ltda. estaba basada en unos precios fluctuantes de los productos en el mercado, a los que por esa razón debía incrementar el 3% mensual durante la ejecución del contrato tanto a los que se encontraran en el Boletín Mayorista de Precios de Corabastos como a los que no se encontraran allí relacionados. Igualmente, sin hesitación alguna, el proponente indica que en el primer mes del contrato regirían los precios de la propuesta y consignados en los anexos 1 y 2, y para los meses restantes quedarían sujetos a los boletines mensuales de Corabastos.

Lo anterior significa que si la propuesta base por mercado era de $22.994,75 (según el anexo 1(6)), es claro que, independientemente de la cifra que al final arrojara el incremento mensual del 3% de los productos que hacían parte de los mercados tanto del boletín de Corabastos como los que estuvieran por fuera de éste, la oferta económica final de suyo no coincidía con la suma total base de $634.793.068,50, toda vez que la condición que permitía determinar la cuantía de la propuesta dependía de las fluctuaciones o variaciones del mercado reflejadas en el boletín.

En suma, la sociedad Alimentando Ltda presentó una oferta económica con precios variables para la ejecución del contrato.

b) Posteriormente, en escrito de fecha 2 de octubre de 1996, la sociedad Alimentando Ltda. (copias auténticas a fls. 17 a 25 cdno. ppal.), presentó observaciones a los informes de evaluación de propuestas de la Licitación Pública 2 de 1996, con el fin de que se reconsiderara que su propuesta era la más conveniente, dado que aclaraba la confusión respecto del precio de su propuesta, en los siguientes términos:

“Lo que se pretendió señalar a folio 3 de nuestra propuesta fue elaborar un estudio de las posibles fluctuaciones del mercados de los precios objeto de la licitación que nos llevaron a concluir que el precio presentando de seiscientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y tres mil sesenta y ocho pesos con cincuenta centavos ($634.793.068,50), que no es otro que el resultado de multiplicar el número de unidades a suministrar (27.606), por el valor de cada una de ellas que para el caso es de $22.994.75.

Vale la pena aclarar que el valor de la propuesta ($634.793.068,50) incluye el incremento del 3% como figura en nuestro anexo 01, según cuadro de la lista de precios, donde una vez más afirmamos que el valor de nuestra oferta es de seiscientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y tres mil sesenta y ocho pesos con cincuenta centavos ($634.793.068,50). En este anexo se demuestra que realmente si existió error matemático al plasmar inicialmente en el folio 4 como valor de cada uno de los mercados $24.834,33 y no $22.994,75. Las proyecciones elaboradas para el análisis de la propuesta, por parte de la Junta no se ajustan a la realidad, por cuanto al incluirse en su análisis el 3% para los productos que no aparezcan en el boletín, se estaría incrementando el valor de nuestra oferta en este porcentaje, cuando como quedo demostrado, tal porcentaje ya está incluido dentro del valor final de la propuesta, según lista de precios de nuestro anexo 1 ($634.793.068,50)”.

En esta nueva declaración de voluntad Alimentando Ltda. negó cualquier incremento del 3% mensual a su precio base de $22.994.75 por mercado, al estimar que éste ya se encontraba incorporado en el general, lo cual resulta contradictorio con lo señalado en el anexo 1 de la propuesta, en donde sólo se indica que los precios fueron tomados en el boletín de Corabastos al mes de septiembre de 1996, dejando por fuera el incremento de los once meses restantes, y diverso a lo consignado en la propuesta en la que expresamente se indica que se basa específicamente en el hecho de que los precios de venta de los granos y abarrotes a proveer, mediante los mercados, “...serán tomados del Boletín Mayorista de Precios de Corabastos, con un incremento del 3% sobre dicho Boletín, y para los que no figuren en el boletín tendrán un incremento del 3% cada mes...”, precios que serían legalizados para el mes respectivo, mediante acta en la que constaran los precios reales de venta, suscrita por la empresa y por el interventor o supervisor del contrato, o por quien designara Distrisalud, previa constatación de los mismos en el boletín expedido y certificados por la oficina de planeación de Corabastos.

Como puede apreciarse, la sociedad Alimentando Ltda. en el escrito de observaciones a los informes de evaluación modificó su oferta, pues de la inicialmente formulada mediante precios variables y sujeta a futuras fluctuaciones del mercado, la cambió por una propuesta con precios fijos durante la ejecución del contrato, lo cual dentro de un proceso de licitación pública no resulta viable, por cuanto, tal y como arriba se anotó, por vía de aclaraciones u observaciones no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las propuestas, de conformidad con la prohibición establecida en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, so pena de vulnerar los principios de transparencia e igualdad.

La modificación realizada por Alimentando Ltda. consistió en que inicialmente presentó una propuesta con un precio variable que le fue desventajosa en la etapa de evaluación, y que luego transformó o reformó en una propuesta con un precio fijo, alterando con ello en forma sustancial las condiciones económicas iniciales de su ofrecimiento a la entidad en detrimento de la posición de los demás proponentes dentro de la evaluación, que tenían el derecho a la inalterabilidad de las propuestas de los otros.

En consecuencia, se puede concluir que la entidad demandada adjudicó el contrato con fundamento en una modificación de la propuesta, en vulneración a lo establecido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y a los principios de igualdad y transparencia que rigen en la contratación estatal.

4.2. No obstante la referida irregularidad en que se incurrió en el acto de adjudicación, observa la Sala que la demanda de nulidad y restablecimiento del sub lite no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el actor, Francisco Javier Cárdenas Peláez, no acreditó la totalidad de los hechos en los que fundó sus pretensiones, en tanto omitió aportar al expediente copia del pliego de condiciones que rigió la Licitación Pública 2 de 1996 y de todas las ofertas que fueron presentadas en la misma, de forma que se pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes entre ellas, con el fin de determinar si había presentado la mejor propuesta, tal y como lo alegó en el transcurso del proceso. 

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el acápite de los hechos demostrados (cfr. ut supra num. 3.2), dentro del proceso no obra la totalidad de las propuestas presentadas en la licitación pública, dado que no fueron ni pedidas ni aportadas dichas pruebas documentales, pues, ya atrás se advirtió, tan solo se allegaron copias parciales de las ofertas de dos de los participantes: Alimentando Ltda. y Francisco Javier Cárdenas Peláez, pero no la de Héctor Mercado Romero(7).

De otro lado, es necesario precisar que no puede dársele el alcance y el mérito otorgados por el tribunal a quo al informe de evaluación de las propuestas efectuado por la junta asesora de adquisiciones y suministros de Distrisalud y los Representantes del Comité Coordinador de la Tercera Edad para colegir y tener por probado que efectivamente la propuesta de Héctor Mercado Romero no reunía los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones ni las condiciones técnicas exigidas por la Ley 80 de 1993 en el proceso de selección controvertido y que la propuesta de Francisco Cárdenas Peláez si los reunía y era la más conveniente para el cumplimiento del objeto de la licitación, por cuanto si bien el informe evaluativo es de gran importancia y le sirve de fundamento a la Administración para la selección del contratita, se trata de un simple acto de trámite que no le confiere al proponente clasificado en el primer orden de elegibilidad ningún derecho a exigir la adjudicación.

Es decir, el informe de evaluación no es vinculante ni obligatorio para el órgano competente para adjudicar y, por el contrario, este puede separarse y resolver en sentido diferente por encontrar errores que afecten los resultados en él consignados, aun cuando debe exponer razonadamente la motivación del apartamiento, con el fin de que la decisión no adolezca de nulidad por insuficiencia de motivación, tal y como lo ha manifestado de tiempo atrás la jurisprudencia(8).

Y si ello es así para la administración, mutatis mutandi con mayor razón y rigor opera en sede judicial en la que el juez administrativo ante una controversia en la que se alega una indebida adjudicación en un proceso de selección debe evaluar y estudiar todas las propuestas presentadas en el mismo frente a los pliegos de condiciones que lo rigieron y la ley, para determinar que quien demanda en verdad estaba emplazado a ser el adjudicatario por haber presentado la mejor oferta.

Así mismo, tampoco pidió el actor como prueba ni trajo al proceso copia de los pliegos de condiciones que rigieron la Licitación Pública 2 de 1996, para conocer con certeza los criterios de selección y demás requisitos exigidos, razón demás por la cual resulta imposible establecer la veracidad de sus afirmaciones en torno a que había presentado la propuesta más favorable para los fines de la contratación de dicho proceso de selección.

Y no se trata de cualquier documento público el que se echa de menos, sino del reglamento rector o ley del procedimiento de selección cuestionado en el sub lite, pues, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el pliego de condiciones rige tanto lo concerniente al procedimiento administrativo mismo de selección contractual —requisitos de participación, descripción del objeto a contratar, criterios de evaluación y calificación, etc.—, como también las condiciones de celebración y ejecución del futuro contrato, por lo cual resulta indispensable su consulta en los eventos en que se requiere determinar la legalidad del procedimiento y la adjudicación, como en el presente caso.

En consecuencia, es necesario subrayar que sin conocer realmente cuáles fueron los factores de evaluación y calificación de las ofertas, los puntajes y criterios de ponderación incluidos en pliegos de condiciones que rigieron el respectivo proceso de selección, no puede establecerse tampoco si en el procedimiento de evaluación de las ofertas presentadas la Licitación Pública 2 de 1996 adelantada por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla-Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrisalud, se respetaron o no las disposiciones de los mismos. 

Por contera, teniendo en cuenta que cuando el demandante solicita la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y la respectiva indemnización de perjuicios, el debate procesal gira en torno a la calificación final hecha por la administración, es menester concluir que sin copia del pliego de condiciones y de la totalidad de las propuestas no se puede hacer tal análisis y comparación de los ofrecimientos presentados en el proceso de licitación pública citado, para establecer si la propuesta del actor, Francisco Javier Cárdenas Peláez, merecía tener el mayor puntaje, de manera tal que le hubiere correspondido el primer lugar en el orden de elegibilidad y en consecuencia tuviera el derecho a la adjudicación. 

Las consecuencias de la omisión probatoria advertida en el plenario obedecen, como lo ha señalado esta sección, a lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, norma que consagra, en estos términos, el principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso(9). Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sección(10), en el principio de autorresponsabilidad(11) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable(12). En efecto, a juicio de esta sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’(13), la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’(14).

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’(15). Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones”(16).

Y en casos como el que se analiza, tal y como lo ha indicado esta sección(17), resulta evidente que la carga de la prueba recae en quien pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que demanda, de manera que es la parte actora la que debe soportar las consecuencias de su inobservancia o descuido, esto es, un fallo adverso a sus pretensiones, pues ese es el efecto que se desprende del hecho de que no obre en el plenario el pliego de condiciones y la totalidad de las ofertas presentadas en el proceso de selección adelantado por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla-Departamento Administrativo Distrital de Salud-Distrisalud:

La Sala advierte que al presente proceso no se aportó la documentación correspondiente a las ofertas presentadas para participar en la Licitación Pública 2 de 1993, adelantada por el municipio de Condoto, con el objeto de celebrar el contrato para la rehabilitación y optimización del sistema de alcantarillado de este municipio; el pliego de condiciones se adjuntó en copia simple, lo cual impide su evaluación y, por contera, no es posible determinar si la propuesta presentada por el actor cumplió con cada uno de los requerimientos exigidos por la entidad y si era la más conveniente para el interés público, de tal manera que debiere seleccionarse, o no.

De esta forma, resulta imposible abordar un estudio sobre las pretensiones de restablecimiento formuladas en la demanda, por cuanto ello exige la demostración de que la oferta presentada por la sociedad demandante se encontraba en primer lugar y debía ser seleccionada, lo cual, de acuerdo con lo expuesto, sólo habría sido posible si se hubiere acreditado que la propuesta de la sociedad Chamat Ingenieros Ltda., superaba a las demás al ser calificada de manera objetiva con sujeción a los criterios de selección y su respectiva ponderación consignados en el pliego de condiciones, aspecto que no se demostró en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con la evaluación efectuada por la entidad pública demandada, la actora no habría cumplido con la totalidad de las exigencias que le habrían sido formuladas en el pliego de condiciones.

(...).

Así pues, de conformidad con lo expresado, considera la Sala que dada la ausencia de las aludidas pruebas en el proceso —pliego de condiciones y propuestas—, el actor no tendría derecho a recibir suma alguna de indemnización...” (resaltado ajeno al texto original)(18).

Se reitera la jurisprudencia según la cual cuando se demanda la nulidad de la decisión de adjudicación de la administración y el pago de perjuicios, el oferente demandante que se considere con derecho a resultar adjudicatario, deberá demostrar: i) el vicio de ilegalidad de la decisión y ii) que su propuesta es la mejor, lo que hace indispensable que el proponente desfavorecido, que se siente lesionado en su interés jurídico y demanda, sea celoso de la observancia de la carga procesal y probatoria que implica acreditar en forma concurrente estos aspectos(19).

En conclusión, la legalidad del acto frente al actor no se debilitó, porque no se aportó la prueba que permita inferir que su propuesta merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y haber obtenido la mejor evaluación, motivo por cual la Sala revocará la sentencia del a quo, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 9 de agosto de 2001, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar se dispone:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth, presidente de la Sala—Stella Conto Díaz del CastilloRuth Stella Correa Palacio.

(1) Es de anotar que la acción ejercida es la idónea por cuanto así lo consagra el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 —vigente desde el 1º de enero de 1994—, tal y como al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia de la corporación (Vid. C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 3ª, Sent. jun. 13/2011, expediente 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio); precepto este que además dispone en su parágrafo segundo que no es necesario demandar el contrato que origina los actos administrativos de la actividad contractual.

(2) La definición de la acción idónea, como lo ha señalado la jurisprudencia, “es vital para el análisis del término para intentar la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, establecido en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en cuyo parágrafo, y en desarrollo de la teoría de los actos separables del contrato, habilita este tipo de acción contra dicho acto ‘conforme a la reglas del código contencioso administrativo”. Y, resulta medular el tema porque para la época de presentación de la demanda, era el artículo 136 del Decreto 1 de 1984 —subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989— el que señalaba en cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso, el plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 ejusdem, bajo cuya égida se demandaban también los actos precontractuales, como lo tenía precisado la jurisprudencia, tema que se cambió drásticamente por cuenta de la modificación que al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, introdujo la Ley 446 de 1998 para reducir a treinta (30) días el término para intentar la acción” (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. 3ª, Sent. abr. 26/2006, exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio). Así las cosas, en este evento mediante prueba allegada al expediente se acreditó que el 17 de octubre de 1996 (fl. 11 cdno. ppal.) le fue comunicada al actor la Resolución 846 de los mismos mes y año, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 2 de 1996 que se cuestiona, de manera que si el plazo legal mencionado para instaurar la acción comenzó a correr al día siguiente, esto es, el 18 de octubre de 1996, a la presentación de la demanda el 13 de diciembre de 1996 no había fenecido el término de los cuatro (4) meses previstos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

(3) De acuerdo con el Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $3.080.000 y la mayor de las pretensiones de la demanda con la cual se inició este proceso asciende a la suma de $151.621.440.

(4) Sayagüés Laso, Enrique, La Licitación Pública, Editorial IB de F., Montevideo-Buenos Aires, 2005, reimpresión del texto original de 1940, págs. 146-147.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 1995, exp. 6441, C.P. Daniel Suárez Hernández. Y en sentencia de 12 de agosto de 1991, exp. 6441, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, se aseveró: “Fuera de lo dicho, en el caso sub judice la corrección de las ofertas aparece seriamente restringida, hasta el punto de que la administración si la hubiera ordenado, como lo pretende el actor, sólo para su causa, no sólo habría violado los términos del pliego de condiciones, sino también el principio de la igualdad de los licitantes, porque en ese mismo sentido el otro, licitante también habría tenido derecho a exigir una nueva oportunidad para subsanar sus irregularidades”.

(6) Y suponiendo que la de $ 24.834,33 por mercado que figura en la hoja 4 de la propuesta (fl. 41) por mercado obedecía a un error matemático, como lo señaló este oferente en el escrito de observaciones formuladas a los informes de evaluación.

(7) Se advierte que son copias parciales de las propuestas pues solamente en el caso de Francisco Javier Cárdenas Peláez se allegó la carta de presentación de la oferta y la póliza de seriedad de la propuesta (fls. 32 a 36 cdno. ppal.) y de Alimentando Ltda. la carta de presentación, los anexos 1 y 2 y el Boletín de Corabastos del mes de septiembre de 1996 (fls. 38 a 47 ídem), pero no contienen los documentos que sustenten la totalidad de los aspectos que fueron evaluados por la Junta Asesora de Adquisiciones y Suministro de Distrisalud y los Representantes del Comité Coordinador de la Tercera Edad (fls. 2 a 8 ídem), tales como la calificación en el registro de proponentes, el cumplimiento de contratos anteriores y la calidad.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 12 de agosto de 1993, exp. 6863, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, y 8 de marzo de 1988, exp. 5073, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 15.682, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, pág. 242.

(12) Betancur Jaramillo, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Diké. 1982, pág. 147.

(13) “López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, Dupre Editores, Bogotá D.C. 2001, pág. 15”.

(14) “Ibídem”.

(15) “Op. cit., pág. 26”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 15.682, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 19.056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 26 de abril de 2006, exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; 13 de mayo de 1996, exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; septiembre 26 de 1996, exp. 9963, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 17 de marzo de 1995, exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 30 de enero 30 de 1995, exp. 9724, C.P. Daniel Suárez Hernández.