Sentencia 1996-02010 de mayo 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 190012331000199602010 01 (21.416)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actores: Aída Rosa Paz Cosme y otros

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional

Asunto: Apelación sentencia. Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., mayo veintitrés de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

• Impedimento de magistrado

Conviene precisar, en primer lugar, que mediante Auto de fecha 16 de marzo de 2012 se admitió el impedimento que manifestó el doctor Hernán Andrade Rincón (fl. 290, cdno. ppal.), toda vez que dicho Consejero de Estado, en su condición de magistrado del Tribunal Administrativo del Cauca, conoció del presente proceso en primera instancia.

Por consiguiente, el señor consejero Hernán Andrade Rincón, al encontrase separado del conocimiento del presente asunto, no participa de este fallo.

Corresponde entonces a la Subsección decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo —Sala de Descongestión, con sede en la ciudad de Santiago de Cali—, el día 10 de mayo de 2001, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. El caudal probatorio obrante en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

— Copia autenticada del registro civil de defunción del señor Elías Carabalí Paz, quien según dicho documento falleció el día 17 de julio de 1995 en el municipio de Puerto Tejada, Cauca (fl. 15, cdno. 1).

— Al proceso se allegó, por parte de la secretaría general del grupo de archivo general de la Policía Nacional (fl. 697, cdno. 7), copia autenticada del proceso disciplinario 0102-95 que dicho ente adelantó en contra del señor Samuel Molina Velasco por la muerte del señor Elías Carabalí Paz (fls. 698-939, cdno. 7).

Respecto del mencionado proceso administrativo, debe tenerse en cuenta que la parte demandante, en el capítulo de pruebas de la primera demanda, solicitó oficiar a la Policía Nacional para que remitiese a este juicio copia de dicho expediente (fl. 33, cdno. 1). La anterior prueba fue decretada en primera instancia a través de Auto de 22 de noviembre de 1996 (fl. 65, cdno. 1), para lo cual la secretaría del Tribunal Administrativo a quo libró el correspondiente Oficio 558 de enero 21 de 1997 (fl. 9, cdno. 3) y, en virtud de ello, la secretaría general del grupo de archivo general de la Policía Nacional remitió la referida prueba trasladada (fl. 697, cdno. 7).

Aunque los documentos y diligencias que obran en esa prueba trasladada cuentan con eficacia probatoria, dado que dicho medio de acreditación fue aportado al litigio por la propia entidad pública demandada que surtió dicho proceso administrativo(2), lo cierto es que al revisar el contenido de las actuaciones que allí responsan, la Sala encuentra que corresponden, en su gran mayoría, a los testimonios y diligencias surtidas al interior del proceso penal que, de manera independiente, se adelantó por la muerte del señor Elías Carabalí Paz y que, a su vez, se trasladó al referido proceso administrativo.

Pues bien, en relación con esa segunda prueba trasladada —proceso penal— conviene igualmente señalar que su aporte a este litigio se solicitó por la parte demandante dentro del primer libelo introductorio (fl. 32, cdno. 1) y, asimismo, el magistrado ponente en primera instancia accedió a su práctica (fl. 33, cdno. 1), decisión que dio lugar a la expedición del Oficio 557 de enero 21 de 1997 (fl. 8, cdno. 3), por cuya virtud la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial [no se especifica de qué ciudad] allegó el aludido proceso penal (fl. 87, cdno. 8).

Ocurre que la parte demandada, dentro de las respectivas contestaciones de ambas demandas, no solicitó la práctica y, por ende, el aporte a este proceso del aludido proceso penal que se adelantó en contra del agente de la policía que habría cometido el homicidio del señor Elías Carabalí Paz, ni tampoco adhirió a los medios probatorios solicitados por su contraparte y mucho menos los coadyuvó, lo cual impide valorar las pruebas testimoniales recaudadas dentro de la referida investigación penal, de acuerdo con lo siguiente:

El Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del estatuto de procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(3).

También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes [supuesto que no ocurrió en este caso], hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(4).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación ha puntualizado(5):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(6):

... el artículo 229 del mismo código dispone:

‘Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior’” (se destaca).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un Auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a este proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demanda se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando esta prueba fue decretada por el tribunal y para cuyo efecto se libró el Oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(7) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto”(8). (Subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad).

En el caso que ahora se examina, el proceso penal que se trasladó tanto al proceso disciplinario que adelantó la Policía Nacional como a este litigio, no cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, amén de que la parte demandada, como se dijo, no las solicitó en las contestaciones de las demandas ni se allanó, ni adhirió y tampoco coadyuvó los medios probatorios solicitados por su contraparte, por manera que de los medios de acreditación que reposan en la investigación penal trasladada solo podrán valorarse en este juicio las pruebas documentales, puesto que si bien frente a estas no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, tal omisión fue convalidada, según lo normado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tema que fue explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

En línea con lo anterior, resulta igualmente claro que las declaraciones que están incorporadas en el proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional en contra de su agente por el fallecimiento del señor Elías Carabalí Paz, no podrán valorarse en este litigio, por la sencilla pero suficiente razón de que corresponden a las mismas pruebas que se practicaron en el proceso penal.

Ahora bien, dentro de las mencionadas pruebas documentales trasladadas obran, entre otros, los siguientes medios de acreditación:

— Copia del informe técnico número 058 del CTI, de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se señaló que el día 17 de julio de 1995 se practicó diligencia de levantamiento de cadáver del señor Elías Carabalí Paz (fl. 781, cdno. 6).

— Copia del informe emitido por el jefe de la Unidad de Policía Judicial de Puerto Tejada, Cauca, el 8 de agosto de 1995, según el cual: “La unidad investigativa de policía judicial seccional de esta localidad, tiene pleno conocimiento del autor de la muerte del señor José E. Carabalí P., es un agente de la policía que labora en la ciudad de Palmira, Valle, de nombre Samuel Molina, sin más datos...” (fl. 802, cdno. 6).

— Copia del protocolo de necropsia número 028, practicada por Medicina Legal al cadáver del señor Elías Carabalí Paz el 17 de julio de 1995, cuya conclusión acerca de la causa del deceso de dicha persona fue el siguiente: “Shock hipovolémico, perforación auricular derecha y sección médula a Nivel de 02 por proyectil de arma de fuego” (fls. 816-818, cdno. 6).

— Copia de la decisión fechada el 5 de febrero de 1996, por medio de la cual el Departamento de Policía del Valle del Cauca solicitó a la dirección general de dicha entidad el retiro del agente Samuel Molina Velasco “... por ser responsable con su conducta de haber infringido el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional ...”, por cuanto en ese momento la entidad consideró que a dicho agente del Estado sí le asistía responsabilidad en la muerte del señor Elías Carabalí Paz, decisión que en buena parte encontró apoyo en las providencias dictadas dentro del proceso penal (fls. 931-935, cdno. 6).

— La anterior decisión fue anulada por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de providencia de 13 de marzo de 1996 (fl. 954, cdno. 7), al encontrar irregularidades en la tipificación de la conducta del sujeto disciplinado, decisión que dio lugar a rectificar algunas actuaciones al interior de ese proceso administrativo; posteriormente, el Departamento de Policía del Valle del Cauca, mediante proveído de 9 de julio de 1996, declaró la responsabilidad disciplinaria del agente Samuel Molina Velasco, motivo por el cual solicitó su destitución de la entidad, determinación que nuevamente encontró fundamento en las providencias dictadas en el proceso penal, en especial en la resolución de acusación dictada por la Fiscalía 42 de Puerto Tejada, Cauca, la cual adelantó la investigación por la muerte del señor Carabalí Paz (fls. 1036-1041, cdno. 7).

— La anterior decisión fue confirmada por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de providencia de 28 de agosto de 1996 (fls. 1053-1059, cdno. 7), de acuerdo con lo siguiente:

“... este despacho considera que el agente Molina Velasco Samuel transgredió el Decreto 2584/93, artículo 39, ordinal 14: ‘causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos legalmente autorizados’.

Es un hecho comprobado que ratifica enfáticamente el testimonio de Jesús Antonio Echeverry, cuando dice que el uniformado en forma alevosa agredió y causó la muerte con arma de fuego al señor José Elías Carabalí, luego de que este lesionara a un sujeto conocido con el alias ‘Pichi’.

El encartado pretende hacer creer que no se encontraba en el lugar de los hechos, lo que no pudo demostrar a través del acervo probatorio.

Conducta como la desplegada por el inculpado merece el máximo de reproche, más cuando se predica que los uniformados están instituidos para velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos, principios estos que omitió completamente, al quitarle la vida al ser humano”.

— Copia del Oficio 406 de agosto 14 de 1995, por medio del cual el comandante del primer distrito del Departamento de Policía del Valle del Cauca señaló:

“... el señor agente Molina Velasco Samuel cédula de ciudadanía 10558539, es miembro activo de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía Valle. Actualmente presta sus servicios en el segundo distrito de Policía Buga en la estación El Muro. Para el día 16 de julio fecha en la cual laboraba en esta unidad le correspondió prestar servicio en primer turno horario comprendido entre la 01:00 y 07:00 horas, el 17 de julio estaba disfrutando de su descanso” —(fl. 135, cdno. 8)— (se destaca).

— Copia de la decisión adoptada por la Fiscalía 42 de Puerto Tejada, Cauca, el 5 de septiembre de 1995, a través de la cual se resolvió la situación jurídica —con medida de aseguramiento— del agente de la policía Samuel Molina Velasco, sindicado del homicidio del señor Elías Carabalí Paz (fls. 168-180, cdno. 8).

— Copia del Oficio 0256 de octubre 3 de 1995, por medio del cual el comandante del Primer Distrito de Policía en la ciudad de Palmira, Valle del Cauca, indicó:

“... me permito informarle que el agente: Samuel Molina Velasco, realizó primer turno de guardia en las instalaciones el día 16 de julio de 1995, de las 01:00 horas de la madrugada a las 07:00 horas, quedando a esa hora franco, tenía asignado el revólver 46015, del cual no realizó entrega ese día al armerillo del comando de la estación...” —(fl. 212 c 8)— (se destaca).

— Copia de la resolución de acusación proferida el 4 de enero de 1996 por la Fiscalía 42 de Puerto Tejada, Cauca, en contra del señor Samuel Molina Velasco por el delito de homicidio agravado en la persona de Elías Carabalí Paz (fls. 334-356, cdno. 8).

— Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, el 11 de octubre de 1996, mediante la cual se condenó al señor Samuel Molina Velasco a pena privativa de la libertad de 482 meses de prisión por la muerte del señor Elías Carabalí Paz (fls. 532-553, cdno. 8).

— La anterior decisión fue revocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de fallo de 26 de febrero de 1997(9) y, por consiguiente, se absolvió de responsabilidad penal al señor Samuel Molina Velasco por la supuesta comisión del homicidio del señor Elías Carabalí Paz (fls. 615-647, cdno. 8), de acuerdo con lo siguiente:

“... existen en el proceso pruebas en pro y en contra del señor Samuel Molina Velasco, unas que lo sindican y otras que lo exculpan de la muerte del señor José Elías Carabalí Paz, pero aquellas como se ha dejado expuesto en el presente estudio, no nos ofrecen certeza, seguridad o firme adhesión de que revelen la verdad de lo acaecido, por el contrario contribuyen a sembrar dudas respecto de si el señor Jesús Antonio Echeverry Saldaña, el único testigo que afirma haber visto en el teatro de los acontecimientos al señor Molina Velasco, en realidad de verdad (sic) presenció el momento culminante en el cual el homicida disparó en contra de Carabalí Paz, ocasionándole la muerte y si además, lo pudo identificar, o si únicamente escucha comentarios callejeros, y con base en ellos realiza la imputación de la referencia.

La verdad es que a esta Sala de Decisión, le asalta la duda de si fue realmente el señor Samuel Molina Velasco quien disparó, en presencia de un crecido número de personas, ninguna de las cuales a excepción del señor Echeverry Saldaña, lo identifica como el autor de los disparos que terminaron con la vida del señor Carabalí Paz.

Ante tal situación, como lo señaláramos con precedencia, al no poder obtener esa seguridad mental de encontrarnos en presencia del verdadero homicida, debemos darle dinámica al principio universal del in dubio pro reo para señalar que existe una duda en el proceso la cual en este momento culminante de decisión es imposible de absolver, debiendo por tanto resolverse a favor del incriminado.

Se procederá, en consecuencia, a revocar la providencia impugnada, para en su lugar, declarar la absolución del señor Samuel Molina Velasco, en desarrollo del principio del in dubio pro reo” (fls. 645-646, cdno. 8).

— De otro lado, dentro del presente asunto rindieron declaración los ciudadanos Miller Eusene Salazar Ortiz, Lucía Valdés, José Marcelino Dorado y José Iván Guaza González (fls. 681-691, cdno. 6), quienes expusieron acerca de la integración del grupo familiar de la víctima directa del daño, los lazos filiales y buenas relaciones que los unía, así como el aporte económico que el señor Carabalí Paz le reportaba a su familia.

2. La responsabilidad patrimonial del ente demandado.

De conformidad con el anterior conjunto probatorio, la Sala encuentra acreditado el daño causado a los demandantes, consistente en la muerte del señor Elías Carabalí Paz, acaecida el 17 de julio de 1995 en el municipio de Puerto Tejada, Cauca, como consecuencia de la heridas que le fueron irrogadas con un arma de fuego; sin embargo, se confirmará el fallo impugnado, toda vez que ese hecho no resulta atribuible a la entidad pública demandada, porque ni siquiera se demostró, con el grado de certeza necesario, que el homicidio del señor Carabalí Paz habría sido causado por un agente del Estado.

En efecto, aunque se encuentran en el proceso diversas pruebas que militan a favor de la responsabilidad penal que le habría asistido al agente del Estado Samuel Molina Velasco por el homicidio del señor Elías Carabalí Paz, lo cierto es que dicha responsabilidad, precisamente por la duda que se presentó acerca de su existencia, fue denegada por la Justicia Penal, determinación que llevó a que el agente del Estado involucrado en los hechos hubiere sido absuelto por el delito del cual se le sindicó.

Si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la sentencia penal no está llamada a surtir efectos de cosa juzgada en los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(10), criterio que en modo alguno se pretende desconocer con este proveído, no lo es menos que de acuerdo con los demás medios de convicción que reposan en el encuadernamiento, la Sala no cuenta con la información suficiente y contundente para determinar, que desde luego lo puede hacer, una conclusión diferente a la cual arribó la justicia ordinaria acerca de la responsabilidad que le habría asistido al agente del Estado por la muerte del señor Carabalí Paz, dado que —se insiste— obran pruebas en ambos sentidos, frente a lo cual conviene recordar que aquellas pruebas que permitirían eventualmente apartarse de la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán corresponderían a las decisiones por medio de las cuales se destituyó al señor Samuel Molina Velasco de la Policía Nacional, las cuales, según se indicó en precedencia, encontraron fundamento en las providencias dictadas por la Fiscalía General de la Nación y que, en suma, fueron desestimadas por la justicia ordinaria al absolver de responsabilidad penal al implicado en esos hechos.

Y es que la decisión acerca de si el señor Samuel Molina Velasco habría sido, o no, el autor material del homicidio del señor Elías Carabalí Paz, resulta para este caso inane, por cuanto, como se expondrá a continuación, de ser ello cierto, la decisión de mantener la sentencia apelada permanecería incólume, comoquiera que se habría tratado de un hecho ajeno al servicio público a cargo del ente demandado, solo que, con el propósito de determinar —como en efecto lo está— la ausencia de imputación del daño frente al Estado, resulta conveniente establecer, en primer medida, la falta de certeza acerca de la persona que cometió ese hecho punible y, a partir de allí, derivar los argumentos que imponen la negación de las pretensiones de la demanda.

En ese sentido, aún en el evento hipotético en el cual estuviere clara la participación —o mejor— la responsabilidad penal del agente de policía por la muerte del señor Elías Carabalí Paz, también se encuentra una realidad fáctica que impide estructurar claramente la imputación de ese hecho en cabeza de la Nación, dado que el señor Samuel Molina Velasco, para el día en el cual ocurrió el hecho, se encontraba de permiso y, por consiguiente, su actuación habría sido ajena al servicio público.

Al respecto, la Sala(11) ha precisado —y esta Subsección(12) también lo ha hecho— que el atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este último se hace responsable de su reparación, pero tal atribución solo resulta posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio; dicho de otra manera, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, pues la simple calidad de servidor público que pueda predicarse respecto del autor del hecho no vincula necesariamente al Estado en lo patrimonial, dado que dicho individuo también puede actuar dentro su ámbito privado, esto es separado por completo de toda actividad pública, tal como ocurrió en este caso.

La Subsección destaca que en el encuadernamiento no existe prueba alguna que desvirtúe el contenido de los oficios 406 y 0256 de 1995 (fls. 138 y 212, cdno. 8, respectivamente), por medio de los cuales la Policía Nacional certificó que el día 17 de julio de 1995 —fecha en la cual falleció el señor Carabalí Paz— el agente policial Molina Velasco se encontraba de permiso, cuestión que impone concluir que el referido individuo, aunque también agente del Estado, no se encontraba para ese preciso momento en cumplimiento de función pública alguna inherente a su cargo, al punto que tal aspecto no fue siquiera controvertido —por el contrario prácticamente aceptado— por la parte demandante.

A lo anterior se adiciona que, producto precisamente de que el supuesto autor del hecho habría actuado por fuera de la función pública que como miembro de la Policía Nacional ejercía y, por ende, su actuación se habría reducido al campo netamente personal, la parte demandante pretendió desde el inicio mismo de la litis —y más ahora por vía de su recurso de alzada— obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por la supuesta negligencia o falta de control respecto del armamento oficial por parte del ente demandado, el cual habría permitido, con su supuesta omisión, que uno de sus integrantes estuviere de permiso y aún así portare armamento del ente oficial.

Al respecto debe señalarse que en el Oficio 0256 de 1995(13), la propia entidad demandada aceptó que el agente de policía Samuel Molina Velasco no hizo entrega de su arma de fuego de dotación oficial; no obstante, la Subsección advierte que en el proceso no se acreditó, igualmente, que con dicha arma se hubiere cometido el homicidio del señor Elías Carabalí Paz, ello, lógicamente, en el hipotético caso de que el agente del Estado hubiere sido el autor de ese hecho, cuestión que impide, aún más, desestimar la atribución del daño a la administración.

Nótese cómo dentro de la resolución de acusación que se dictó en contra del procesado, la fiscalía de conocimiento hizo alusión a la naturaleza del arma que se utilizó para cometer el ilícito y para efectos de establecer que era de carácter oficial se basó en deducciones y conjeturas —posiblemente razonables y coherentes— que provenían de algunos de los medios de prueba allegados a la investigación penal, en particular en el oficio elaborado por la Policía Nacional que indicó que el agente policial no había dejado su arma de dotación en el armerillo antes de salir de permiso, sin que tal conclusión hubiere provenido, realmente, de una prueba directa y contundente acerca de que el arma con el cual se perpetró el hecho punible hubiere sido la misma que el agente del Estado, hasta ese momento, considerado autor del delito, tenía asignada como integrante del ente demandado; en la referida decisión se indicó:

“El señor Jesús Antonio Echeverry Saldaña(14), testigo presencial del acontecer fáctico asegura que el sindicado portaba un revólver calibre 38 y si vemos el mismo informe rendido por el superior del agente policial Samuel Molina Velasco (fs. 115 cc.), donde prestaba sus servicios para el día 16 de julio de 1995 —07:00, hora en que queda franco, queda libre de servicio; no hizo entrega del arma de dotación oficial— el revólver asignado a él distinguido con el número 46015, revólver al parecer del mismo calibre al que viera al testigo que se refiere a un revólver 38, cabe preguntarse por el despacho ¿Por qué motivo afirmó haber hecho entrega del revólver de dotación oficial al comando, cuando la verdad es que no hizo entrega, tal como se colige de dicho informe? Cuando en su injurada informa que el arma se hace entrega después de cada turno. Entonces con el informe policial le queda desvirtuada que hiciera entrega del revólver de dotación cuando terminó turno para el día 16 de julio de 1995 y saliera en franquicia a las 07:00 horas de la mañana. También se puede preguntar el despacho ¿no será acaso que con el revólver de dotación oficial que le estaba asignado y que no hiciera entrega al terminar su turno como se dice en el informe, fuera que disparara en contra de la humanidad del hoy occiso José Elías Carabalí, tal como así lo afirma el testigo presencial que era un revólver 38? Y si el sindicado Samuel Molina Velasco, no tiene arma de su propiedad como lo afirma en su injurada, ¿con qué arma disparó tal como así lo señala el testigo presencial que fue con un revólver 38?” —(fls. 355 y 356, cdno. 8)— (se destaca).

Lo anterior cobra importancia, no porque en el evento —netamente hipotético— de que el arma de fuego hubiere sido de dotación oficial habría de accederse a las pretensiones de la demanda, pues como bastante averiguado lo tiene la jurisprudencia de la corporación en punto al que otrora se denominó nexo instrumental, la responsabilidad de la Nación no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, puesto que dicha responsabilidad deviene, principalmente, de las características de la acción u omisión que hubiere desarrollado el funcionario respectivo y con cuya ocasión causó un daño, la cual —se insiste— debe tener una relación directa con el servicio público prestado(15), sino porque la parte actora edificó buena parte de la imputación del daño al Estado en la supuesta falta de custodia respecto del armamento oficial, del cual, bueno es reiterarlo, no existe certeza de que habría formado parte el arma de fuego, como herramienta para causar el hecho dañoso.

Finalmente, la Sala también estima importante aclarar que aún en el evento —igualmente hipotético y que demuestra, con claridad diamantina, la total ausencia de imputación del daño en cabeza de la Nación, pues ni siquiera en el plano de las meras suposiciones la responsabilidad del Estado estaría llamada a configurarse— en que estuviere probado que el arma de fuego con la cual se causó el daño hubiere sido de dotación oficial, tal circunstancia no constituiría per se la falla en el servicio deprecada, puesto que, como lo precisó esta misma Subsección frente a un caso similar al que ahora se analiza, el hecho de que un miembro de la Fuerza Pública se halle de permiso no significa que se encuentre por fuera del servicio activo, en cuya virtud se encuentra en estado de disponibilidad, razón por la cual no resulta dable predicar una falla en el servicio por la supuesta inobservancia al deber de custodia por parte de la entidad respecto del arma de fuego de dotación oficial.

Así ha discurrido la Sala al considerar que:

“Ahora bien, la Sala no puede pasar inadvertido el hecho de que el agente del Estado que causó el daño habría extraído en ‘forma fraudulenta de las instalaciones policiales su fusil Galil de dotación camuflado dentro de un maletín’, cuestión que evidenciaría una irregularidad por parte de la entidad demandada respecto del deber de custodia y guarda del arsenal policial, puesto que, en principio, se le habría permitido al policía Pastrana Durán tener consigo su arma de fuego dotación oficial, no obstante el estado de franquicia en el cual se encontraba; sin embargo, la anotada inobservancia al deber de vigilancia y conservación respecto del armamento del mencionado agente no se erige en una falla en el servicio como causa determinante del daño (se destaca en esta oportunidad).

Ciertamente, en el proceso se acreditó que el agente Clemente Pastrana Durán ‘... se encontraba con permiso del comando del distrito Campoalegre’ (fl. 101, cdno. 1), lo cual no significa ni excluye que no estuviere en servicio activo, pues como lo ha sostenido de manera reiterada esta corporación, cuando un miembro de la Fuerza Pública se encuentra en estado de ‘disponibilidad’, consecuencialmente está en servicio activo:

Resulta necesario, entonces, precisar cuál es la situación en que se encuentra un agente de la fuerza pública cuando se le ha ordenado estar ‘disponible’, con el fin de establecer si su actuación, en tales circunstancias, vincula a la entidad a la cual pertenece. El reglamento de servicios de guarnición para la Policía Nacional, contenido en la Resolución 9857 del 9 de noviembre de 1992, expedida por el Director General de la Policía Nacional, prevé en su artículo 3º, la siguiente definición:

‘Disponible: persona, vehículo, aeronave, animal o cosa que se encuentra en condiciones de servicio, para ser empleado en cualquier momento.

Se concluye, entonces, que el agente de la policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento...’.

Así pues, la jurisprudencia es clara en establecer que, cuando un miembro de la Fuerza Pública se encuentra en estado de ‘disponibilidad’, consecuencialmente, está en servicio activo (...) (16) (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Por consiguiente, el hecho de que el agente que causó el daño se encontrare en servicio activo excluye la falla en el servicio que podría pretenderse en cuanto corresponde a la custodia por parte de la entidad respecto del arma de fuego de dotación oficial del policía Pastrana Durán(17) (énfasis añadido en este último párrafo).

De conformidad con todo lo expuesto, resulta claro que en el sub iúdice no se probó que el daño antijurídico causado a los demandantes le sea imputable al Estado.

• Condena en costas

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia recurrida, esto es la dictada por el Tribunal Administrativo el Tribunal Administrativo de Descongestión —con sede en la ciudad de Santiago de Cali—, el día 10 de mayo de 2001.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado».

(2) Al respecto pueden consultarse, entre muchas otras decisiones, las sentencias dictadas por esta Subsección el 9 de febrero de 2001, Exp. 17.490 y el 8 de junio de ese mismo año, Exp. 20.418.

(3) Sentencia de julio 7 de 2005, Exp. 20.300, reiterada por esta Subsección en sentencia de 7 de julio de 2011, Exp. 16.590, entre muchas otras providencias.

(4) Sentencia de febrero 21 de 2002, Exp. 12.789, entre otras.

(5) Sentencia de febrero 4 de 2010, Exp. 18.320, reiterada igualmente en la sentencia fechada el 7 de julio de 2011, Exp. 16.590.

(6) Sentencia de 13 de abril de 2000, Exp. 11.898.

(7) Diligencia de inspección al cadáver de la víctima número 1582-0657; informe emitido por el cabo primero Carlos Muñoz Sierra —suboficial de administración del Ejército Nacional; informe emitido por el soldado Óscar Vidales Benítez; decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la Oficina de Instrucción Penal Militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Óscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

(8) En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, Exp. 16.589.

(9) Esta providencia también fue aportada en copia autenticada al proceso (fls. 527-558, cdno. 4), de manera directa y en cumplimiento del requerimiento hecho por el a quo, por parte del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, según Oficio 015 de enero 15 de 1999 (fl. 7, cdno. 4).

(10) Puede consultarse, a título de ejemplo, la sentencia de 23 de agosto de 2010, Exp. 18.480, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre muchas otras decisiones.

(11) Se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias proferidas el 14 de abril de 2010, Exp. 17.898 y el 28 de abril de ese mismo año, Exp. 18.322.

(12) Puede consultarse, entre otras, la sentencia de 21 de febrero de 2011, Exp. 19.450.

(13) “... me permito informarle que el agente: Samuel Molina Velasco, realizó primer turno de guardia en las instalaciones el día 16 de julio de 1995, de la 01:00 de la madrugada a las 07:00 horas, quedando a esa hora franco, tenía asignado el revólver número 46015, del cual no realizó entrega ese día al armerillo del comando de la estación...” —(fl. 212, cdno. 8)— (se destaca).

(14) Conviene destacar que a este testigo se le restó credibilidad y acierto por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al absolver al sindicado del hecho.

(15) Sentencias de 25 de febrero de 2009, Exp. 17.426, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 10 de junio de 2009, Exp. 34.348, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras.

(16) Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp. 18.322.

(17) Sentencia de 21 de febrero de 2011, Exp. 19.450.