Sentencia 1996-02030 de febrero 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000232600019960203001

Ref.: Expediente 16656

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda. y otros.

Demandado: Instituto Nacional de Vías

Asunto: Acción contractual

Bogotá D.C., veintiuno de febrero de dos mil once.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de marzo de 1999, mediante la cual se dispuso:

“1. Niéganse las pretensiones de la demanda”

I. Antecedentes

1. La demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el Consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda – Asfaltando Ltda. – Alfonso Sarmiento González, por intermedio de apoderado, presentaron demanda en contra el Instituto Nacional de Vías, en escrito presentado el 18 de marzo de 1996(1), cuyas declaraciones y condenas se contraen a las siguientes:

“I. Que se declare que el Instituto Nacional de Vías violó el procedimiento de la licitación pública dentro del trámite de la Nº SCT-997-95.

II. Que se declare que es nula la Resolución 8402 del 29 de Diciembre de 1995, mediante la cual el Instituto Nacional de Vías adjudicó la ejecución del contrato a la firma Gustavo Rodríguez Díaz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles. (…) se condene al Instituto Nacional de Vías a título de restablecimiento a pagar al consorcio demandante, la suma de $ 991´085.247.28 debidamente actualizados a la fecha en que el pago se realice.

III. Subsidiariamente se condene al Instituto Nacional de Vías a pagar la suma que dentro del proceso se establezca como perjuicio causado a la demandante, actualizada a la fecha en que el pago se realice”.

2. Los hechos.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación sintetizan:

2.1. El Instituto Nacional de Vías abrió la licitación pública SCT – 007-95, para la construcción de la carretera Popayán – Totoró.

2.2. Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda., —Asfaltando Ltda.— - y Alfonso Sarmiento González, constituyeron un consorcio con el fin de presentar propuesta para participar en la citada licitación.

2.3. El Consorcio conforme al sistema de calificación previsto en el pliego de condiciones de la licitación pública SCT -007-95, fue calificado en cuanto equipo mínimo:

a.Cilindros10 puntos
b.Comprensores5 puntos
c.Finisher10 puntos
d.Volquetas20 puntos
e.Planta de Asfalto6 puntos
f.Trituradora6 puntos
g.Motoniveladora5 puntos
h.Cargadores5 puntos
i.Tractores sobre orugas9.3 puntos
j.Retroexcavadora5 puntos

2.4. El consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda., —Asfaltando Ltda.— y Alfonso Sarmiento González, formuló observaciones a la calificación, porque había omitido incluir un vibrocomputador marca Caterpillar y algunas maquinarias amparadas con contratos de leasing a nombre de Ingegar Ltda, antiguo nombre de Ingevías Ltda. Ningún otro proponente formuló observaciones.

2.5. El Instituto Nacional de Vías fijó la hora de las 3:00 P.M., del día 28 de diciembre de 1995, para celebrar la audiencia pública de decisión de las observaciones formuladas por los proponentes.

2.6. Dentro de la correspondiente audiencia y luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda., – Asfaltando Ltda – y Alfonso Sarmiento González, se aceptaron las mismas y por lo tanto le asignaron los 5 puntos correspondientes al vibrocompactador Caterpillar, dejando su calificación total en 89.06 puntos.

2.7. Reanudada la audiencia el día 29 de diciembre de 1995, el Instituto Nacional de Vías, luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda., – Asfaltando Ltda – y Alfonso Sarmiento González mediante la Resolución 8402 de 1995, reconoce que existió un error en la calificación correspondiente al ítem de equipos, razón por la cual concluye diciendo que la calificación que le correspondía era de 17.25 puntos y no de 15.25 puntos.

2.8. Grodco Ltda., Gustavo Rodríguez S.C.A. Ingenieros Civiles, una vez se aceptaran las observaciones relacionadas en el numeral precedente, exigió se efectuara una recalificación total de la propuesta del consorcio, alegando que el consorcio no cumplía con los requisitos exigidos por el pliego en lo que a equipo mínimo solicitado se refería.

2.9. Ante dicha solicitud los miembros del consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda., - Asfaltando Ltda- - y Alfonso Sarmiento González, manifestaron su oposición a la misma indicando que aquella era extemporánea; pese a ello el Instituto Nacional de Vías accedió a dicha petición, reclasificando al consorcio demandante y dejándole una calificación inferior a la ya concedida, es decir, en 14.1 puntos, luego de habérsele reconocido que eran 17.25 puntos y la total de la propuesta en 87.95.

2.10. Como consecuencia de lo anterior, el Invías termina adjudicando a través de la Resolución 8402 del 29 de diciembre de 1995, la ejecución del contrato a la que se refería la licitación pública SCT -007-95 a la firma Gustavo Rodríguez Díaz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles.

2.11. La parte demandante sostiene que con el procedimiento adelantado por el Instituto Nacional de Vías, le produjo un grave perjuicio patrimonial, toda vez que, conforme a las condiciones establecidas en el pliego de condiciones de la licitación, debió ser el beneficiario de la adjudicación del contrato, porque el Invías, retrotrajo la actuación administrativa, exigiendo al Consorcio demandante, documentos que no había reclamado de los demás y adjudicando la propuesta más costosa, la cual tenía un costo superior a $ 900´000.000 de pesos.

Como consecuencia de lo anterior se violaron los artículos 3, 24, 25 ords 4 y 15; 30 y 84 de la Ley 80 de 1993.

3. Actuación Procesal.

3.1. Mediante auto de 8 de abril de 1996(2), el Tribunal admitió la demanda y dispuso la notificación personal al Agente del Ministerio Público, al Director del Instituto Nacional de Vías; igualmente ordenó la fijación en lista y reconoció personería al apoderado del demandante.

3.2. Por auto de fecha 22 de julio de 1996, se abre el periodo probatorio(3) y por auto fechado el 4 de noviembre de 1997, se ordena correr traslado a las partes para alegar de conclusión(4).

3.3. Por auto de 5 de febrero de 1997, el Tribunal con fundamento en lo normado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, ordena integrar el contradictorio y ordena citar al proceso a la firma Gustavo Rodríguez Díaz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles. Para tal efecto se ordenó la suspensión del proceso, vencido el cual la parte citada guardó silencio(5).

4.Contestación de la demanda.

El Instituto Nacional de Vías, con relación a los hechos acepta unos, niega otros y atenerse a lo probado respecto de otros. Así mismo, se opuso a las pretensiones de la demanda. Alega que la Sociedad Gustavo Rodríguez Díaz Grodco S.A., no hizo observaciones al informe de evaluación ni a la propuesta de la demandante, si no que objetó la respuesta del Instituto Nacional de Vías a la observación del Consorcio. Que la audiencia fue la instancia para resolver las observaciones y habiendo concluido con una decisión se dio por contestado el escrito.

Adicionalmente, el demandado propuso las siguientes excepciones:

i) “La genérica de conformidad con el artículo 164 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo.

ii) “La legalidad del acto de adjudicación. La resolución 008402 del 29 de diciembre de 1993, fue expedida de conformidad con los postulados de la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones para la licitación pública SCT 007-95 no existiendo vicios de forma, los cuales serían subsanables por la misma entidad que expidió el acto, ni se actuó con dolo en el proceso licitatorio que terminó con la adjudicación del contrato para la construcción y pavimentación de la carretera Popayán - Totoro – Inza, Cauca, sector Popayán – Totoro”(6).

5. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera—, en sentencia dictada el 18 de marzo de 1999(7), negó las pretensiones de la demanda.

El a quo, luego de relatar los antecedentes del proceso, entiende que “el problema jurídico es el delimitar el ámbito de la competencia que tiene la administración para decidir dentro de la audiencia de observaciones y adjudicación en torno a los puntajes de los proponentes. Se pregunta sí pueden reconsiderarse la totalidad de los puntajes asignados, cuando se va a resolver una observación en torno a ella; o si por el contrario, la administración está limitada a considerar única y exclusivamente la materia que se le propone por vía de objeción.

(…)

Considera la Sala “que en el desarrollo de la audiencia pública de observaciones con o sin adjudicación subsiguiente tiene la administración, oídas las observaciones de los interesados en la licitación, hechas oportunamente observaciones o sin ellas, tiene competencia material para resolver sobre las calificaciones porque:

a) El principio de economía y su expresión sobre preclusión de los términos y actuaciones administrativas tiene como propósito impedir que las actuaciones precontractuales se dilaten injustificadamente aumentando los costos de la contratación pública, pero, de ninguna manera entran en contradicción con el principio de transparencia según el cual el Estado debe contratar con quien le de mejores condiciones, determinadas ellas con los patrones de valoración que asignan los pliegos.

La preclusión de los procedimientos administrativos no impide de ninguna manera que la administración corrija oficiosamente aún y con mayor razón a petición de parte, los errores en que haya incurrido dentro de esta evaluación.

b) La celebración de una audiencia pública en la cual las partes interesadas en la licitación pueden intervenir, y la administración verbalmente debe responder a observaciones, tiene como propósito dar la mayor amplitud a unos y otros para exponer sus puntos de vista, y para que ellos se resuelvan en presencia de todos con la mayor transparencia posible, sin que sea dable entender que la administración está amarrada por disposiciones procedimentales que de ninguna condicionan la competencia de aquella.

Si de la evaluación de la oferta del demandante en los términos hechos en la audiencia se concluía que había razón a sus observaciones, pero que igual debería predicarse de la réplica que a la decisión de las observaciones hacía el adjudicatario, el puntaje legalmente reconocible para el actor era el acto de adjudicación finalmente decidió, conforme a derecho.

Si el consorcio impugnante hubiese considerado que la evaluación de su oferta era ilegal, porque la nueva calificación desconocía los puntajes legítimos claro es que en ese camino hubiese enderezado su demanda.

Por el contrario consideró que la razón que le asistía era la de limitar las posibilidades del Estado a una diligencia puramente mecánica donde a pesar de no tener él, el puntaje requerido resultaba ganador porque los demás no habían observado contra su valoración en maquinaria, hecho que consideramos inadmisible a la luz del principio de la transparencia, pues, resultaría ganador no quien tuviese la mejor oferta, sino quien se hubiese asesorado del mejor abogado, del más cuidadoso.

Responde luego el tribunal ‘a la observación del Instituto Nacional de Vías, cuando en los alegatos de conclusión predica la excepción de falta de competencia’.

Cierto es como lo afirma el demandado que la carretera a ejecutar era la vía Popayán Totoró en el departamento del Cauca, región política esta que ni siquiera limita con el departamento de Cundinamarca, y con el Distrito Especial de Bogotá, donde se enmarca la competencia territorial de este tribunal.

Sin embargo, olvida el excepcionante que no se trata de una acción contractual sino de una acción de nulidad con restablecimiento donde se demanda el acto de adjudicación previo al contrato. Distínguense las acciones contractuales de las acciones de nulidad con restablecimiento, porque en estas últimas no hay aún contrato.

Cuando la competencia se procura para una acción contractual es territorialmente habilitado el tribunal del lugar donde ha de ejecutarse el contrato; pero cuando la competencia se procura para una acción de nulidad con restablecimiento, ella se determina por el lugar donde se produce el acto.

En tales condiciones la competencia territorial para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento a que se contrae esta demanda correspondería al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(…)

Cierto es que la ley 446 habla de acciones referentes a contratos para englobar las dos especies a las que nosotros nos hemos referido, pero, bueno es recordar que dicha ley no se había promulgado y ni siquiera proyectado para la fecha en que se admitió la demanda, razón por la cual no era dable su aplicación”.

6. El recurso de apelación.

Fue interpuesto por el Consorcio demandante —Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda., – Asfaltando Ltda – y Alfonso Sarmiento González(8); quien pretende que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Alega que “(…) yerra el a quo cuando efectúa tales afirmaciones pues, no cabe duda, que si se sostiene que la oportunidad para realizar observaciones ya había precluido, como podía extemporáneamente e ilegalmente, revivirse esa etapa para adoptar una decisión como la consignada en el acto administrativo atacado?

Aceptar la afirmación del tribunal sobre la posibilidad de presentar observaciones de ofertas de otros licitantes, por fuera de la oportunidad señalada por la ley y el pliego de licitación, es desconocer el principio rector de la transparencia, declarar tácitamente la ineficacia o la inexistencia de la disposición que prescribe el trámite, olvidar que los términos son preclusivos, desconocer el debido proceso y demás. Nuestro acerto cobra aún mayor importancia cuando el licitante que las hace, estuvo presente en la primera parte de la audiencia que la ley prevé para el efecto, sin que se pronunciara de ninguna manera y aceptando la recalificación.

(…)

Si lo que pretendió el legislador fue imponer la transparencia en la contratación estatal, habrá de concluir que la entidad demandada desconoció por completo este elemental principio de la Ley 80 de 1993; y si lo que pretendió la sentencia del Tribunal, como en apartes lo manifiesta, fue defender la contratación menos onerosa para el Estado, el honorable magistrado ha debido atender no solo a la prueba que no atendió, sino a que la contratación irregular que se hizo, fue mil millones más onerosa para el Estado.

(…) tenemos que disentir totalmente del criterio expresado en la sentencia toda vez que, hace caso omiso de una prueba contundente, legalmente practicada, en firme y no objetada por la contraparte, que le indica, indubitablemente, no solo que la funcionaria de Invías, infundada y extemporáneamente, aceptó unas observaciones para disminuir el puntaje de la demandante, sino que la contratación que celebró finalmente desconoció los pliegos de licitación, el trámite que la ley impone previo a la adjudicación y los principios de transparencia y de economía que iluminan la materia.

Tampoco puede el honorable magistrado afirmar contra la evidencia probatoria que ‘(…) el puntaje legalmente reconocible para el actor era el que el acto de adjudicación finalmente decidió conforme a derecho’, porque es precisamente lo contrario lo que se prueba dentro del proceso, es decir, que la funcionaria actuó contrario a derecho (…)”.

7. Actuación en segunda instancia.

7.1. El recurso fue admitido el 23 de agosto de 1999(9) y luego por auto de 30 de septiembre del mismo año se ordenó el traslado para alegar(10).

7.2. El demandante, guardó silencio.

7.3. La parte demandada reitera los argumentos expuestos a lo largo del proceso, indicando que “el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala la estructura de los procedimientos de selección, procedimiento al que se ciñó estrictamente la Entidad demandada, y el mencionado artículo en su numeral 4 da la oportunidad a quienes compraron pliegos de celebrar una audiencia “con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes”. El inciso segundo de este numeral señala que el representante con base en esas observaciones puede expedir las modificaciones pertinentes a dichos documentos.

“El hoy licitante vencido, tuvo la oportunidad procesal en el trámite de la licitación de objetar este requisito y no lo hizo. ¿Será legal u oportuno hacerlo, no en su momento, sino ante el juez del contrato, como lo está haciendo? Considero que no”(11).

7.4. Posteriormente al traslado para alegar, se presentaron al interior del trámite de la 2ª instancia varias solicitudes por parte de los sujetos procesales, entre las cuales se destacan, la petición que formuló el señor Julián Andrés Álvarez Camacho, para que se le reconozca como cesionario de los derechos que correspondan o puedan corresponder a Ingevías Ltda(12).

7.5. Por auto fechado 9 de julio de 2008, el Consejero Ponente, dispuso que previamente a decidir sobre la cesión de derechos litigiosos, se ordenó poner en conocimiento de la parte demandada el contrato de cesión de derechos litigiosos, para que se pronunciara al respecto(13).

7.6. La parte demandada da respuesta al requerimiento anterior, indicando que “para aceptar el contrato de derechos litigiosos, se debe aclarar la cláusula segunda en el sentido que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 1999, en primera instancia, fue favorable a Invías y no al Consorcio como allí aparece (…)”(14).

7.7. Por auto fechado 15 de agosto de 2008(15), como consecuencia de la solicitud que se relaciona en el numeral precedente, se ordenó poner en conocimiento de la parte demandante, la solicitud de Invías. El término concedido en el citado auto (5 días) venció y la parte demandante no se pronunció al respecto.

7.8. Posteriormente por auto de fecha 18 de noviembre de 2008,(16) el Magistrado Ponente ordena y “(…) Teniendo en cuenta que los integrantes del consorcio conforman un litisconsorcio necesario por activa y, que aunque todos demandaron, no están representados conforme a la ley, el Despacho observa que se configura la causal de nulidad saneable prevista en el numeral 9 del artículo 140 del C.de P.C.” y en consecuencia ordena “poner en conocimiento de cada uno de los miembros de consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda – Asfaltando Ltda – Alfonso Sarmiento González, el hecho constitutivo de nulidad procesal”.

7.9. Contra el auto anterior, la parte demanda interpone recurso de reposición(17), el cual es desatado a través del auto de fecha 16 de febrero de 2009(18), por medio del cual se rechaza por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto.

7.10. Por secretaría se procede a noticiar a los integrantes del Consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda – Asfaltando Ltda – Alfonso Sarmiento González, el contenido del auto de fecha 18 de noviembre de 2008(19).

7.11. Al anterior requerimiento, responde el señor Alfonso Sarmiento González, integrante del citado consorcio, otorgando poder a un profesional del derecho y señalando que “(…) solicita considerar saneada la nulidad advertida, en razón a que está de acuerdo al considerar que por la fecha de la demanda (1996) se creía que la representación de que hablaba el estatuto de contratación administrativa se extendía a la representación legal del consorcio”(20).

8. Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se confirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— el 18 de marzo de 1999, “(…) por cuanto el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad con la que está revestido el acto enjuiciado. Frente a una expresión no muy clara del concepto de violación, puede concluirse que el acto se acusa como ilegal no solo por irregularidad en el trámite licitatorio, al haberse permitido observaciones a uno de los proponentes cuando ya había vencido el término para ello, sino que también se le endilga como vicio de ilegalidad el que no se haya adjudicado la licitación a la propuesta presentada por el demandante, la que según criterio de este, era la mejor; pero, no se explica en la demanda y menos se demuestra en el proceso que efectivamente lo fuera.

“El acervo probatorio es bastante pobre, dado que no fueron allegadas algunas piezas fundamentales para la prosperidad de las pretensiones, tales como las evaluaciones iniciales realizadas por la administración demandada, las actas correspondientes a las audiencias en la cuales fueron cambiadas tales puntajes, y fundamentalmente todas las propuestas presentadas, piezas cuyo conocimiento resulta clave para este asunto, porque de un lado es precisamente en relación con lo sucedido en esas actuaciones donde se dice que hubo irregularidades, y por otro lado, sin saber cómo fueron todas las ofertas, mal podría determinarse que aquella presentada por el demandante fue la mejor.

(…)

(…) la irregularidad que se predica del proceso licitatorio, en el sentido de que se revivió la oportunidad precluida para presentar observaciones, no tiene la virtualidad en este evento, de generar la ilegalidad del acto, porque esa irregularidad no es de carácter sustancial, dado que tal como lo concluyó el a quo, la calificación inicial de las propuestas no vincula de manera irreversible a la administración que adelanta un trámite licitatorio, por cuanto este es un acto de mero trámite, apenas uno de los pasos dentro del proceso licitatorio, susceptible de ser modificado antes de la adjudicación, no en forma caprichosa o arbitraria, sino cuando la administración encuentre los fundamentos legales que le dan pie para el efecto. Sostener que el acto calificatorio de las propuestas es inmodificable, es impedirle a la administración corregir los errores que puede cometer dentro del trámite licitatorio, ello con desmedro de los principios estructurales de la contratación administrativa.

(…)

Ahora bien, la calificación de las propuestas y el acto de adjudicación que con base en ella se profiere, como actos administrativos que son, están revestidos de presunción de legalidad, que solo desaparece cuando el interesado demuestre que adolecen de un vicio de ilegalidad, y esa es precisamente la prueba que se echa de menos en el sub iúdice, donde ni siquiera se sabe por qué se rebajó la calificación, ni cuál fue la calificación obtenida por las otras propuestas, lo que lleva a concluir en virtud del principio de legalidad, que la decisión estuvo ajustada a derecho.

(…)

“El a quo ordenó la práctica de prueba pericial con el objeto de que se estudiaran las propuestas presentadas en la licitación, y que evaluadas conforme al pliego, se cuál era la más favorable para la entidad. Los peritos designados para el efecto, elaboraron unos cuadros(21) en los cuales calificaron todas las propuestas en relación con cada uno de los ítems y concluyeron sin mayor fundamento que la mejor oferta fue la del consorcio demandante. Dijeron haber consultado cada una de las ofertas presentadas, pero no explicaron por qué asignaron cada uno de los puntajes. Tampoco dan explicación alguna sobre el puntaje que la administración inicialmente dio al consorcio demandante, y el cambio en el mismo.

El dictamen en esas condiciones carece de los elementos de juicio necesarios para llevar al juez el convencimiento de los hechos cuya demostración se pretendía a través de esa prueba. No cumple esa prueba con las condiciones de ser clara, precisa y detallada; en el dictamen no se explican las evaluaciones realizadas, ni las bases que llevaron a las conclusiones en él consignadas.

(…)

Así las cosas, la conclusión es la ausencia total de prueba de los vicios de ilegalidad achacados al acto enjuiciado; conclusión frente a la cual, debe negarse la anulación de la adjudicación (…)”(22).

9. Consideraciones de la Sala.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 18 de marzo de 1999, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – negó las pretensiones de la demanda y las peticiones que fueron relacionadas en los numerales 7.4 y 7.8, las cuales no recibieron respuesta por parte del Magistrado sustanciador, las cuales serán resueltas en este mismo pronunciamiento en aras de la economía procesal y lograr de esta manera un pronunciamiento definitivo de la litis, iniciada hace muchos años.

9.1. Asunto previo.

De manera previa al análisis de fondo del asunto sometido a conocimiento de la Sala, resulta indispensable, resolver las peticiones relacionadas en los numerales 7.4 y 7.8.

La primera petición la formula el señor Julián Andrés Álvarez Camacho, para que se le reconozca como cesionario de los derechos que correspondan o puedan corresponder a Ingevías Ltda.

Por auto fechado 9 de julio de 2008, el Consejero Ponente, dispuso que previamente a decidir sobre la cesión de derechos litigiosos, poner en conocimiento de la parte demandada el contrato de cesión de derechos litigiosos, para que se pronunciara al respecto.

La parte demandada da respuesta al requerimiento anterior, indicando que “para aceptar el contrato de derechos litigiosos, se debe aclarar la Cláusula Segunda en el sentido que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 1999, en primera instancia, fue favorable a Invías y no al Consorcio como allí aparece...”.

La parte demandante, no dio respuesta a la solicitud que le hizo la parte demandada, con el fin de aceptar la cesión de los derechos litigiosos, solicitada.

El artículo 60 del Código de Procedimiento Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia civil, contenciosa administrativa y constitucional en el sentido de que la cesión de derechos litigiosos no da lugar automáticamente a la sucesión procesal, pues esta última requiere el consentimiento expreso de la contraparte (resalta la Sala).

En otras palabras, la sustitución del cedente por el cesionario en el marco de la litis requiere el consentimiento expreso de la contraparte. La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre los requisitos de la sustitución procesal. Al respecto, en la Sentencia C-1045 de 2000, al estudiar la constitucionalidad de la expresión “también podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente” del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, la Corte determinó que la sustitución procesal —originada en una cesión de derechos litigiosos o en cualquier otra fuente— requiere el consentimiento expreso de la contraparte, puesto que la aceptación o no de la sustitución es una garantía del derecho fundamental al debido proceso de la parte procesal que se mantiene en la litis.

La cesión de derechos litigiosos opera entre dos sujetos en uno de los extremos de la relación procesal, en cuya negociación no interviene la otra parte. En ese orden de ideas, el cedente tiene la carga de informar al juez la proposición de la cesión y de la sustitución procesal, para que este se la notifique a la parte contraria para que, de acuerdo con su respuesta, se efectúe el trámite pertinente, tal y como señala el inciso final del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

El Código Civil y el Código de Procedimiento Civil distinguen la cesión de derechos litigiosos de la figura de la sustitución procesal. Sobre la cesión de derechos litigiosos, el artículo 1969 del Código Civil señala que se “cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.” De acuerdo con esta disposición, la cesión de derechos litigiosos se refiere a la transferencia de un derecho incierto atado a un proceso en curso, que hace uno de los sujetos procesales a favor de un tercero. De esa forma, la cesión de derechos litigiosos es una negociación lícita, en la que el cedente transfiere un derecho aleatorio —el derecho a beneficiarse eventualmente de los resultados de la litis— a un cesionario, quien se responsabiliza por los efectos del fallo. En consecuencia, cesionario puede exigir del cedente tan solo responsabilidad por la inexistencia del litigio, mas no por sus resultados.

De otro lado, la sustitución procesal, que puede ser uno de los efectos de la cesión de derechos litigiosos, consiste en el reemplazo total de una de las partes procesales por un tercero, que puede ser el cesionario de los derechos litigiosos. Sobre los requisitos que deben reunirse para que el cesionario de los derechos litigiosos pueda sustituir al cedente en el proceso, el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil señala: “Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.

El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente (aparte resaltado declarado exequible en la Sent. C-1045/2000).

Bajo esa misma perspectiva, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la validez de la sustitución procesal —posterior a una cesión de derechos litigiosos—, está sujeta a la aceptación de la contraparte procesal; de lo contrario el cesionario solamente puede ingresar a la relación procesal como litisconsorte del cedente(23).

Así las cosas, la Sala no accederá a la cesión de los derechos litigiosos solicitada por el señor Julián Andrés Álvarez Camacho(24), en razón a que aquella no fue aceptada expresamente por la contraparte (Invías), quien al notificársele dicha cesión, le hizo reparos a la misma, exigiéndole a las partes “aclarar la CLÁUSULA SEGUNDA” del documento que contiene la cesión de derechos, “en el sentido que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de marzo de 1999, en primera instancia, fue favorable a Invías y no al Consorcio como allí aparece”, aclaración que nunca ocurrió, por lo que no es viable jurídicamente tener al señor Julián Andrés Álvarez Camacho, como cesionario o sucesor procesal en este proceso de la sociedad Ingevías Ltda.

El segundo aspecto que analizará la Sala, toca con el trámite de la nulidad ordenada por el magistrado ponente en la segunda instancia, a través del auto de fecha 18 de noviembre de 2008, donde se dispuso que, “...Teniendo en cuenta que los integrantes del consorcio conforman un litisconsorcio necesario por activa y, que aunque todos demandaron, no están representados conforme a la ley, el despacho observa que se configura la causal de nulidad saneable prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil” y se dispuso “poner en conocimiento de cada uno de los miembros de consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda. – Asfaltando Ltda. – Alfonso Sarmiento González, el hecho constitutivo de nulidad procesal(25)”.

En cumplimiento del mandato anterior, la Secretaría de la Sección Tercera, procedió a noticiar a los integrantes del Consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda. – Asfaltando Ltda. – Alfonso Sarmiento González, el contenido del auto de fecha 18 de noviembre de 2008(26).

Al anterior requerimiento, responde el señor Alfonso Sarmiento González, integrante del citado consorcio, otorgando poder a un profesional del derecho y señalando que “...solicita considerar saneada la nulidad advertida, en razón a que está de acuerdo al considerar que por la fecha de la demanda (1996) se creía que la representación de que hablaba el estatuto de contratación administrativa se extendía a la representación legal del consorcio”(27).

La Sala, tendrá por subsanada la nulidad advertida y procederá a decidir el fondo del asunto por cuanto las sociedades actoras sí están legitimadas para actuar y no se requiere la integración de un litisconsorcio necesario por activa.

La primera cuestión se contrae a definir si cuando no se adjudica un contrato a los miembros de un consorcio cualquiera de éstos puede demandar, en forma separada, la nulidad del acto de adjudicación y la correspondiente indemnización de perjuicios, o si, por el contrario, existe un litisconsorcio necesario por activa que impone la comparecencia de todos los miembros al proceso.

Se procede entonces a definir esta cuestión previa mediante el análisis de los siguientes aspectos: 1. El litisconsorcio; 2. El consorcio; 2.1 La celebración y ejecución del contrato; 2.2 El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública.

1. El litisconsorcio.

Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.

1.1.El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50).

Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso.

La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.

2. El consorcio.

El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica.

Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros.

2.1. La celebración y ejecución del contrato.

La Ley 80 de 1993, norma vigente cuando se inició el proceso licitatorio que dan cuenta los autos, reguló algunos aspectos relativos a los consorcios, en el artículo 7º:

“Para los efectos de esta ley se entiende por:

“1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.

Sin embargo, la ley simplemente dispuso que los miembros puedan designar la persona que, para todos los efectos, represente al consorcio o unión temporal.

En estas condiciones, los consorcios y, después de la ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante.

El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (C. de Co., art. 98).

Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (C. de Co., art. 500). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica.

Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar.

Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido.

La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el artículo 2º de la Ley 80 de 1993.

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2 del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no son personas jurídicas y que su representación conjunta es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos:

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. En estos eventos el estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

El artículo 7º de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

La anterior posición fue reiterada por la Corte en la Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001:

“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados "contratos de colaboración económica", que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado social de derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y arts. 1º y 2º Superiores).

Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal”.

2.2. El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública.

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y este se celebre.

En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración(28).

La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden estos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.

En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala:

“El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal”.

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal”.

Tiene sentado la Jurisprudencia de la Sala, que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de este. Los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Tan es así, que la Sala ha establecido que cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, ésta sólo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista.

En estas condiciones, resulta procedente que cada integrante del consorcio ejercite en forma autónoma su derecho de acción.

En el sub lite, como puede verse, el plazo del consorcio quedó condicionado a la presentación de la propuesta y al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta última condición, el acuerdo consorcial perdió vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el mandato conferido al representante de las sociedades Ingevías Ltda. y Asfaltando Ltda., para actuar a nombre de los integrantes del Consorcio(29).

Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta, dentro de una licitación pública que culminó con la adjudicación del contrato a otro proponente, situación que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de acción encaminado a la declaratoria de un derecho subjetivo individual y concreto.

Como la demanda se presentó por el señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, en su calidad de representante legal del consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda. – Asfaltando Ltda. y Alfonso Sarmiento González, debe entenderse en aras de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, que como dos de las sociedades que integraron el consorcio, Ingevías Ltda. y Asfaltando Ltda., estaban representadas por el señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, el proceso debe resolverse con ellas, en el entendido de que se atendieran pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.

Al igual que como el otro integrante del Consorcio, como lo es el señor Alfonso Sarmiento González, quien actúa como persona natural, comparece al proceso a raíz del llamado que le hizo el despacho en el auto de fecha 18 de noviembre de 2008(30), solicitando “considerar saneada la nulidad advertida, en razón a que consideraba que por la fecha de la demanda (1996) se creía que la representación de que hablaba el estatuto de contratación administrativa se extendía a la representación legal del consorcio”(31), la Sala considera, que pese a la citación que hizo el despacho respecto a este último integrante del consorcio, la misma no era necesaria, porque conforme a lo expuesto precedentemente, aquí no existe un litisconsorcio necesario, como se dijo en el auto que ordenó la citación, sino que estamos en presencia de un litisconsorcio facultativo y no necesario, que permite el trámite válido del proceso y su culminación con una sentencia de mérito, aún sin la comparecencia del citado señor.

Se concluye así que no se estructura la falta de legitimación en la causa por activa, entendida por la Sala como “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídico sustancial”, porque las personas jurídicas y naturales consorciadas son titulares de derechos subjetivos sustanciales autónomos y del correspondiente derecho de acción que, de conformidad con lo explicado, pueden ejercitarlas individualmente, sin que lo anterior genere nulidad de ninguna clase.

10. Asunto de fondo.

Se cuestiona la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 8402 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual el Instituto Nacional de Vías, adjudicó la licitación Pública SCT-007-95, cuyo objeto consistía en la construcción y pavimentación de la Carretera Popayán – Totoró – Inza, Cauca sector Popayán - Totoró, a la firma Gustavo Rodríguez Díaz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles, toda vez que la parte actora considera que existió irregularidad en el trámite licitatorio, al haberse permitido observaciones a uno de los proponentes cuando ya había vencido el término para ello; al igual que se le endilga como vicio de ilegalidad el que no se haya adjudicado la licitación a la propuesta presentada por el demandante, la que según su afirmación, tenía derecho a ella por haber presentado la mejor oferta.

Para el análisis del asunto sometido a conocimiento de la Sala se seguirá el siguiente derrotero: 10.1. Competencia de la jurisdicción Contencioso Administrativo para juzgar el acto precontractual demandado y naturaleza del acto; 10.2. El caso concreto- 10.3. Los hechos probados y 10.4. El contenido, la obligatoriedad e interpretación del pliego de condiciones.

10.1. Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para juzgar el acto precontractual demandado y naturaleza del acto.

La legalidad del acto que se acusa debe establecerse mediante la comparación del mismo con la normatividad vigente al momento de su expedición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 que establece:

“De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

La Ley 80 de 1993, dispuso en relación con lo que se estudia lo siguiente:

— Artículo 77

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º— El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

En relación con el alcance de esta disposición, la jurisprudencia y la doctrina asumieron diversas posiciones en cuanto a la naturaleza de los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato así como respecto de la acción pertinente para impugnarlos por vía judicial.

Es así como en sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 9118, la Sala expuso ampliamente que el régimen de los actos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato es diferente al que gobierna los actos proferidos con posterioridad a su existencia; señaló que los primeros pueden ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los segundos están sometidos a la acción relativa a controversias contractuales:

“En esta oportunidad se afirma que el concepto de ‘actividad contractual’ tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende sólo los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por las siguientes razones:

1. La Constitución Política desde el preámbulo —cuyo carácter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional—(32) y el artículo 1º establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participación.

El numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 de la Carta Política lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicación inmediata, esto es, no supeditado a “desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata”(33), el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y la ley.

2. Pero también el derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículo 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada “...por cualquier persona...” y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.

3. De otro lado, la redacción del ordinal 7º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretación restrictiva de la expresión “actividad contractual” porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato, redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos.

4. La misma separación conceptual de las distintas categorías de actos que avala la interpretación restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que “...la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal...”, de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección.

5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lógico solo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y este, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41 ibídem)”.

Este criterio jurisprudencial, según el cual los actos separables o previos difieren de los actos contractuales propiamente dichos y están sometidos a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, fue acogido por la Ley 446 de 1998, (art. 32) que al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo dispuso:

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual (sic), serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

Se tiene entonces que de conformidad con lo afirmado por la Sala en relación con la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato (actos separables del contrato), la acción ejercitada por la parte actora con el objeto de que se declare la nulidad de un acto precontractual (acto de adjudicación de la licitación pública) es procedente.

Bajo este mismo lineamiento resulta pertinente establecer que el acto de adjudicación de una licitación, expedido por un ente estatal, es la expresión de su voluntad, en ejercicio de funciones públicas, lo cual determina su naturaleza de acto administrativo, que no depende del régimen jurídico que le impone la ley en el actuar de la Administración Pública —régimen que puede ser de derecho público o de derecho privado—, sino que deviene de la naturaleza jurídica de la entidad de la cual emana y de la función que cumple al expedirlo, cuyo juzgamiento es de exclusiva competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Como consecuencia del anterior planteamiento, es procedente demandar ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la legalidad del acto de adjudicación que aquí se cuestiona.

10.2. El caso concreto.

En el presente caso, la demanda se presentó el 18 de marzo de 1996, fecha posterior al 1º de enero de 1994, en la cual entró a regir la mayor parte del articulado de la ley 80 de 1993; por lo tanto, la regulación legal aplicable en cuanto a la pertinencia y procedencia de la acción, es la prevista en esta última ley de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece la aplicación inmediata de las normas de carácter procesal.

Definida la competencia para conocer de este recurso, la prosperidad de las pretensiones está condicionada, de una parte, a que el actor demuestre que evidentemente se incurrió en irregularidad en el trámite del proceso licitatorio, al haberse permitido observaciones a uno de los proponentes cuando ya había vencido el término para ello; al igual que deberá demostrar que la oferta seleccionada no fue la mejor y, de otra, que la suya sí lo fue, así en los términos del artículo 860 del Código de Comercio la adjudicación debe hacerse al: “(...) mejor postor (...)” de acuerdo con las condiciones y reglas fijadas por la respectiva entidad en el pliego de condiciones, sin olvidar, claro está, que la selección debe efectuarse en términos de conveniencia, equidad e igualdad de los aspirantes, más aún cuando están de por medio recursos públicos.

Sobre el particular, la Sala ha sostenido que “Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta adquiere, si quiere sacar avante sus pretensiones, doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración”(34).

10.3. Lo probado en el proceso.

Al expediente se allegaron las pruebas que demuestran lo siguiente:

El día 26 de octubre de 1995, el Instituto Nacional de Vías dispuso la realización de una licitación pública SCT-007-95, con el fin de contratar la construcción y pavimentación de la carretera Popayán – Totoró – Inza, Cauca sector Popayán – Totoró(35).

El Instituto Nacional de Vías expidió el adendo 1, a la licitación SCT-007-95, mediante la cual modificó algunos ítems del pliego, entre ellos se modifica el cuadro de equipo mínimo solicitado y los incisos subsiguientes, numeral 1.12, los cuales quedan así:..”(36).

Está demostrada la constitución del consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda. - Asfaltando Ltda. - Alfonso Sarmiento González y la presentación de la oferta y que hacen parte de los antecedentes administrativos(37).

El Consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda. - Asfaltando Ltda. - Alfonso Sarmiento González, conforme al sistema de calificación previsto en el pliego de condiciones de la licitación pública SCT-007-95, fue calificado en cuanto equipo mínimo:

a. Cilindros
10 puntos
b. Comprensores
5 puntos
c. Finisher
10 puntos
d. Volquetas
20 puntos
e. Planta de Asfalto
6 puntos
f. Trituradora
6 puntos
g. Motoniveladora
5 puntos
h. Cargadores
5 puntos
i. Tractores sobre orugas
9.3 puntos
j. Retroexcavadora
5 puntos

 

El consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda., - Asfaltando Ltda. y Alfonso Sarmiento González, formuló observaciones a la calificación, porque había omitido incluir un vibrocomputador marca Caterpillar y algunas maquinarias amparadas con contratos de leasing(38).

El Instituto Nacional de Vías fijó la hora de las 3:00 P.M., del día 28 de diciembre de 1995, para celebrar la audiencia pública de decisión de las observaciones formuladas por los proponentes.

Dentro de la correspondiente audiencia y luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda., - Asfaltando Ltda., - y Alfonso Sarmiento González, se aceptaron las mismas y por lo tanto le asignaron los 5 puntos correspondientes al vibrocompactador Caterpillar, dejando su calificación total en 89.06 puntos.

Reanudada la audiencia el día 29 de diciembre de 1995, el Instituto Nacional de Vías, luego de hacer un estudio del escrito de observaciones presentadas por el consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya – Ingevías Ltda., - Asfaltando Ltda., - y Alfonso Sarmiento González mediante la Resolución 8402 de 1995, reconoce que existió un error en la calificación correspondiente al ítem de equipos, razón por la cual concluye diciendo que la calificación que le correspondía era de 17.25 puntos y no de 15.25 puntos.

Grodco Ltda., Gustavo Rodríguez S.C.A. Ingenieros Civiles, una vez se aceptaran las observaciones relacionadas en el numeral precedente, exigió se efectuara una recalificación total de la propuesta del consorcio, alegando que el consorcio no cumplía con los requisitos exigidos por el pliego en lo que a equipo mínimo solicitado se refería.

Ante dicha solicitud los miembros del consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda., - Asfaltando Ltda- y Alfonso Sarmiento González, manifestaron su oposición a la misma indicando que aquella era extemporánea; pese a ello el Instituto Nacional de Vías accedió a dicha petición, reclasificando al consorcio demandante y dejándole una calificación inferior a la ya concedida, es decir, en 14.1 puntos, luego de habérsele reconocido que eran 17.25 puntos y la total de la propuesta en 87.95, lo cual reposa en el contenido de la resolución de adjudicación.

Como consecuencia de lo anterior, el Invías termina adjudicando a través de la Resolución 8402 del 29 de diciembre de 1995, la ejecución del contrato a la que se refería la licitación pública SCT-007-95 a la firma Gustavo Rodríguez Díaz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles(39).

La parte demandante sostiene que con el procedimiento adelantado por el Instituto Nacional de Vías, le produjo un grave perjuicio patrimonial, toda vez que, conforme a las condiciones establecidas en el pliego de condiciones de la licitación, debió ser el beneficiario de la adjudicación del contrato, porque el Invías, retrotrajo la actuación administrativa, exigiendo al Consorcio demandante, documentos que no había reclamado de los demás y adjudicando la propuesta más costosa, la cual tenía un costo superior a $ 900.000.000 de pesos.

Los anteriores hechos debidamente probados dan cuenta de la disparidad de criterios que se suscitó durante el proceso de selección del contratista. Este mismo hecho constituye el fundamento del recurso de apelación, en cuanto que el a quo consideró que en desarrollo de la audiencia pública la administración debe resolver verbalmente las observaciones que se presenten, lo que tiene como propósito dar mayor amplitud a unos y otros para exponer sus puntos de vista y para que ellos se resuelvan en presencia de todos con la mayor trasparencia posible.

10.4. Sobre el contenido, obligatoriedad e interpretación del pliego de condiciones.

Precisa la Sala, en primer término, que es evidente que el Instituto Nacional de Vías estaba obligada a respetar su propio acto, en este caso el pliego de condiciones que reglamentaba la licitación pública SCT-007-95. Para la Sala es indiscutible que, de conformidad a la Ley 80 de 1993, sus actos precontractuales —actos propios— la vinculaban, de manera que debía cumplirlos, so pena de comprometer su responsabilidad. En tal sentido el artículo 860 del Código de Comercio, preceptúa:

“ART. 860.—En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor se desecharán las demás”.

En este orden de ideas, el “pliego de condiciones”, en un proceso de selección de contratista adelantado por una entidad pública sujeta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, vincula en los estrictos y precisos términos en él contenidos de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluación y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumplirían ni garantizarían los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior, en virtud de los cuales la administración debe actuar observando la igualdad, la moralidad y la transparencia, valores constitucionales que se verían transgredidos si se admitiera que la entidad pública pudiera desconocer las reglas previstas para la escogencia de un contratista.

La inconformidad del recurrente radica en que no era viable jurídicamente que el Instituto Nacional de Vías, hubiese permitido que se plantearan observaciones a uno de los proponentes cuando ya había vencido el término para ello. Que esa actitud retrotrajo la actuación administrativa exigiendo al consorcio demandante documentos que no había reclamado a los demás y en consideración a lo anterior, Invías, termina adjudicando la licitación a la firma Gustavo Rodríguez Díaz Grodco S.C.A. Ingenieros Civiles, a pesar de ser más gravosa para el Estado.

Considera la Sala que, aceptar la interpretación planteada por la parte actora implicaría, en el momento de la evaluación de las propuestas, la imposición de una limitación a la entidad que adelanta el tramite licitatorio, porque tal como lo dijo él a quo y el Agente del Ministerio Público, la calificación inicial que haga de las propuestas la administración, no la vincula de manera irreversible, pues se trata de un trámite licitatorio que puede ser modificado antes de la adjudicación; actuar de manera diferente pondría en entredicho los principios de transparencia, buena fe y lealtad que rigen la función administrativa y, por ende, la actividad del trámite licitatorio en todas sus etapas. 

El hecho de que la administración, cambie o modifique el acto calificatorio de las propuestas, ello no significa que aquella esté cambiando los criterios o fórmulas para evaluar, contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, sin que lo anterior implique cercenarle el derecho que tiene la administración para interpretar y decidir sobre la calificación y observaciones formuladas a las propuestas presentadas. 

En este contexto, se tiene que al regirse el proceso de selección por los principios de autonomía de la voluntad y buena fe, según lo prevé el artículo 863 del Código de Comercio(40) y que no reposa en el expediente prueba capaz de desvirtuar el correcto proceder de la entidad demandada, la Sala no encuentra razones que le permitan afirmar con pleno convencimiento que en efecto el Instituto Nacional de Vías desconoció los deberes de lealtad y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de los contratos desviándose del “Método de evaluación” por ella establecido, en perjuicio del consorcio demandante y que, por lo tanto, el acto de adjudicación fue expedido ilegalmente.

De otra parte, el consorcio demandante no logró probar que la propuesta del adjudicatario no era la mejor y que en cambio la suya sí era la más conveniente para los intereses de la Entidad pública, dado que alegó haber ofrecido un mejor precio respecto del promedio que él calcula, porque tal como lo señaló la señora Procuradora Quinta Delegada ante esta corporación, la prueba pericial ordenada con el objeto de acreditar que la propuesta de la demandante era más favorable a la que se seleccionó, “carece de los elementos de juicio necesarios para llevar al juez el convencimiento de los hechos cuya demostración se pretendía a través de esa prueba”(41); concepto que en su integridad comparte la Sala, puesto que la prueba pericial allegada al expediente(42), no prueban que la propuesta del demandante fuese mejor a la que se adjudicó, sencillamente porque debido a la ambigüedad, ausencia de claridad, fundamento y argumentación del experticio, no es posible siquiera establecer cuál fue el procedimiento adoptado por los peritos y si estuvo o no correctamente aplicado el método de evaluación y, por ende, si las conclusiones a las cuales arribaron son correctas o adolecen de error, razones suficientes para desestimar la prueba por carecer de sustento.

Es más se ha dicho que no siempre la entidad está obligada a adjudicar la licitación a la propuesta que ofrezca el precio más bajo sino a aquella que de conformidad con las reglas contenidas en el pliego, cuyo cumplimiento es imperativo, resulte, en su conjunto, ser la más favorable para los intereses de la administración.

En consecuencia, dado que el acto demandado se circunscribe a la Resolución 8402 del 29 de diciembre de 1995 y que la carga probatoria desplegada por el demandante en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, fue insuficiente para demostrar el cargo de ilegalidad alegado, la Sala encuentra que éste no está llamado a prosperar y, en consecuencia, confirmará la Sentencia proferida por el tribunal en tal sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección “C” - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ABSTENERSE de tener al señor Julián Andrés Álvarez Camacho, como cesionario de los derechos litigiosos de la sociedad Ingevías Ltda., por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLÁRASE SUBSANADA, la nulidad de que trata el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

3. CONFÍRMASE la sentencia de 18 de marzo de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera -, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

4. Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítase al expediente al tribunal administrativo de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Consejeros: Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle De La Hoz

1 Fls 3 a 23, cdno 1.

2 Fl 26, cdno 1.

3 Fls 44 a 46, ib.

4 Fl 83, ib.

5 Fls 95.

6 Fls 30 a 34, cdno 1.

7 Fls 104 a 116, cdno 2ª instancia.

8 Fl 114, cdno de 2ª instancia.

9 Fl 126, cdno 2ª instancia.

10 Fl 128, ib.

11 Fls 132 a 135, cdno 2ª instancia.

12 Fls 193 y 194, ib.

13 Fl 203, ib.

14 Fl 205, ib.

15 Fl 208, ib

16 Fls 210 y 211, ib.

17 Fls 212 y 213, cdno 2ª instancia.

18 Fl 216, ib.

19 Fls 217 y 218, ib.

20 Fl 219, ib.

21 Fl 391 y ss del c. 2.

22 Fls 136 a 147, cdno de 2ª instancia.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de febrero de 2007. Expediente .P. Alier E. Hernández Enríquez. “En efecto, tal como se precisó anteriormente, si la cesión no es aceptada por el cedido, el negocio jurídico produce efectos, solo que el cesionario entrará al proceso —a la relación jurídico procesal— con la calidad de litisconsorte del cedente. Por el contrario, si el cedido acepta expresamente el negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos, esa circunstancia genera el acaecimiento del fenómeno de la sustitución procesal, motivo por el cual, el cesionario tomará la posición que ostentaba el cedente —lo sustituye integralmente— y, por lo tanto, este último resulta excluido por completo de la relación procesal” (negrilla fuera del texto)

24 Folios 193 y 194, cuaderno 2ª instancia.

25 Folios 210 y 211, cuaderno 2ª instancia.

26 Folios 217 y 218, ib.

27 Folio 219, ib.

28 Folios 327 y 328, cuaderno 2 de pruebas.

29 Folios 327 a 328, cuaderno 2 de pruebas.

30 Folios 210 y 211, cuaderno de 2ª instancia.

31 Folios 219 y 220, ibídem.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992.

33 Corte Constitucional, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992.

34 Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8.071. Actor: Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González.

35 Folios 23 y ss., cuaderno 2 de pruebas.

36 Folios 7 a 14, cuaderno 2 de pruebas.

37 Folios 150 a 374, ib.

38 Folios 5 y 6, cuaderno 2 pruebas.

39 Folios 147 a 149, cuaderno 2 de pruebas.

40 Artículo 863 del Código de Comercio “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

41 Folio 146, cuaderno 2ª instancia.

42 Folios 390, cuaderno 2 de pruebas.