Sentencia 1996-02051 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Exp.: 050012331000199602051 01

Rad. interna: 27.044

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Fabiola Espinosa Quiceno y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales “ISS”.

Proceso: Acción de reparación directa.

Bogotá D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala; 2) hechos probados, 3) caso concreto, y 4) condena en costas.

1. Competencia de la Sala

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada ($ 24.891.280)(1), supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1996 tuviera esa vocación, esto es, $ 13.460.000.

2. Hechos probados

2.1. Copia íntegra y auténtica de la historia clínica de las pacientes Fabiola Espinosa Quiceno y María Johana González Espinosa, de la cual se destaca:

“10 de mayo de 1995

“Escanografía cerebral simple

“Llama la atención en este estudio el gran hematoma, vermiano, del tentorio, siendo dicho hematoma que alcanza a medir en su mayor diámetro 3 cm alcanzando la cisterna supravermiana, la cisterna del velum interpositum, la pineal y la topografía de la vena de galeno así como el seno recto. El sangrado también es subaracnoideo alcanzando la cisterna de la base y las cisuras de Silvio principalmente en el lado derecho.

“Existe ya hidrocefalia supatentorial por compresión del acueducto y probablemente por sangre intraventricular (IV ventrículo). Hay borramiento de los surcos hacia la convexidad.

“Conclusión:

“Hematoma vermiano y subaracnoideo de 3 cm, en fosa posterior, con compresión del acueducto y del IV ventrículo que produce hidrocefalia. Se debe destacar discrasia sanguínea y aneurisma de la vena de Galeno.

“(…)

“11 de mayo de 1995

“Resonancia magnética cerebral

“Se practicaron secuencias en T1, en cortes axial y sagital así como coronal y secuencias en T2 axiales observándose:

“Existe gran hematoma de fosa posterior y de línea media comprometiendo principalmente el vermis cerebelosi, y que compromete también el cuarto ventrículo, desplaza en forma severa el tallo cerebral ventralmente y rostralmente principalmente la protuberancia y el mesencéfalo, dicho hematoma se mete a la cisterna supravermiana y pasa a través del hiatus transtentorial y ocupa también la cisterna del velum interpositun, existiendo también hemorragia en la cisura interhemisférica posterior principalmente en el lado izquierdo. Hay pequeño nivel en la cisterna del velum interpositun. Dicho hematoma es hipertenso en las secuencias en T1 y marcadamente hipointenso en su periferia e hisointenso centralmente en las secuencias T2 lo que nos habla de hemorragia subaguda temprana (entre los 3 y los 7 días). En el corte sagital se alcanza a ver la vena de Galeano desplazada ventralmente.

“El sistema ventricular supratentorial se encuentra dilatado por la compresión del cuarto y del acueducto de Silvio. Por la falta de mielinización del sistema nervioso central es difícil decidir si existe o no edema transependimario.

“Conclusión:

“Hematoma de línea media (vermiano) comprimiendo en forma severa el tallo cerebral, el acueducto y produciendo hidrocefalia supratentorial. El hematoma se extiende a través del hiatus transtentorial y ocupa la cisterna del velum interpositun existiendo también hemorragia subaracnoidea principalmente en la cisura interhemisférica en el lado izquierdo. También hay hemorragia en el tentorio izquierdo. Existe permeabilidad del seno recto y del seno longitudinal superior.

“(…).

“Mayo 15 de 1995

“Se practicaron cortes escanográficos desde la fosa posterior hasta la convexidad superior, con separación de 5 y 10 mm.

“Se observa opacidad de alta densidad en la fosa posterior en el espacio interhemisférico cerebeloso y cerebral, referible a proceso hemorrágico que compromete todo el surco interhemisférico hasta el ápex. El proceso hemorrágico compromete el territorio del cuarto ventrículo y hay franca dilatación del tercero y de los ventrículos laterales, con edema periventricular indicando que se está produciendo hidrocefalia. No hay cambios en la atenuación del parénquima cerebral. No se ven colecciones extraaxiales.

“(…) 22 de mayo de 1995 (11 am) neurología:

“Está comenzando a hacer hidrocefalia. El hematoma en fosa posterior ha disminuido. Se programará para cirugía electiva.

“Conozco esta paciente desde prematuros, está en espera de corrección de hidrocefalia.

“24 de mayo de 1995 (7:45 am) pediatría: niña con dos cirugías por hematoma de fosa posterior y ahora con hidrocefalia que está en aumento…

“30 de mayo de 1995 (11:30 am) neurocirugía. Estoy esperando quirófano.

“31 de mayo de 1995 (7:50 am) pediatría: sigue con aumento de PC. Fontanela tensa exoftalmus. Espera de cirugía…

“01 junio 95 (7:15 am) pediatría: hidrocefalia en progresión. Se espera con prontitud la cirugía. Fontanela abombada y tensa…

“02 junio 95 (11:00 am) neurocirugía. En espera de cirugía…

“06 junio 95 (11:00 am) neurocirugía: ayer no se pudo intervenir porque no se canalizó una vena. Se programa para el próximo lunes, debe ir con disección de vena…

“16 junio 95. Neurocirugía. Veo por primera vez a esta niña, leo su historia clínica. Sus padres no se encuentran presentes. Releo el TAC cerebral y la RM de mayo de 1995 (no encuentro lectura de estos estudios). Hoy fue suspendida su cirugía a causa de asamblea de médicos…

“22 junio 95. Neurocirugía: reviso esta paciente, la encuentro con congestión bronquial. PC. 40,5 cm. En las condiciones actuales de anormalidad laboral es imposible operarla… Hidrocefalia con progresión muy lenta.

“29 junio 95 (9:05 am) pediatría: niña con un mes y veinte días de vida a quien hoy se le hace ecografía cerebral la cual muestra hidrocefalia comunicante…

“05 julio 95. Neurocirugía. PC. 41,5 cm. Fontanela abombada moderadamente. Dada la anormalidad laboral en el ISS, no es posible operarla. Decido darle salida hoy, se recibirá el martes próximo en la mañana muy seguramente la operaré el viernes próximo a las 7:00 am…

“11 agosto 95 (10:35 am) neurocirugía.

“Nota operatoria. Procedimiento. Implantación de válvula de Hakim previamente programada a 70 mm de presión de apertura en derivación ventrículo peritoneal, sin complicación.

“18 de agosto 95. Neurocirugía: niña en su séptimo día posoperatorio, afebril, llanto fuerte, fontanela deprimida en forma aceptable. Herida con buen aspecto. Le doy salida con condiciones precisas a su señora madre.

“18 de agosto 95 4:40 pm. Llega coprocultivo que reporta E. Coli, enteropatógena por ser -6(sic) meses (factor de riesgo mayor) decido Ho. Antibiótico…

2.2. Copia auténtica del acta del comité ad hoc 98/97, constituido por personal científico del ISS, en relación con los hechos que se debaten en este proceso, de la cual se trascribe:

(…) A. DESTINATARIO:

“SERGIO HORACIO LUENGAS AMAYA, gerente nacional de calidad…

“B. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA:

“— Resumen de la queja:

“La dirección jurídica seccional solicita se convoque comité ad hoc con el fin de determinar las presuntas fallas médicas que conllevaron a instaurar demanda de reparación directa.

“— RESUMEN DE LA HISTORIA CLÍNICA:

“PACIENTE: FABIOLA ESPINOSA QUICENO

“(…) EDAD: 31 AÑOS.

“Paciente de 31 años que según historia clínica enviada al departamento de calidad, comenzó controles prenatales el 27 de enero de 1995 cuando se le realizó apertura de la historia clínica básica. Se clasifica como Prod psicosocial negativo. Antecedentes patológicos negativos y antecedentes familiares negativos… No se anota fecha exacta de la última menstruación porque no sabe el día… El peso de los vivos anteriores fue entre 61/2 y 7 libras, partos normales.

“El examen físico fue normal.

“Se anotan consultas prenatales: febrero 6 de 1995, marzo 13 y abril 6 de 1995, donde se anota que tiene 35+5 por ecografía (edad gestacional).

“La ecografía del 13 de febrero muestra presentación podálica con buena actividad cardíaca y motora, embarazo de 18 semanas de buena vitalidad.

“Ingresó el 9 de mayo de 1995 a obstetricia de León XIII y según se anota en la hoja de ingreso a las 11:00 am, el parto fue inmediato, apgar 10, nació flácido pero rápidamente responde.

“No se relatan complicaciones. Peso: 3100 g, talla 50 cm, 2 horas después del nacimiento aparece nota médica dice que las maniobras de extracción fueron fáciles y encuentra niño (sic) hipotónico en miembros superiores e hipertónico en miembros inferiores, llanto débil, mala succión. A las 8:00 pm, se refiere iguales condiciones y diagnostican encefalopatía hipóxica.

“Mayo 10 de 1995

“12:30

“Es evaluado por neurología infantil que diagnostica hemorragia intraventricular grado III y IV. Se solicita TAC urgente.

“La escanografía simple mostró hematoma verniano y subaracnoideo.

“El informe presentado el 11 de mayo de 1995 donde se descubre en la resonancia: hematoma de línea media comprimiendo en forma severa el tallo cerebral, el acueducto y produciendo hidrocefalia suprantentorial. También hay hemorragia subaranoidea con compresión del acueducto y del IV ventrículo que produce hidrocefalia se debe descartar discrasia sanguínea y aneurisma de la vena de Galeno…

“C. ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN:

“Se trata de una paciente de 31 años de edad que realizó control prenatal en el Seguro Social, los cuales fueron normales y no se detectaron patologías maternas. Como antecedente importante se relaciona que era quinto embarazo, había tenido un aborto y tres parto por vía vaginal normales con pesos promedios de 6 libras y media. En la ecografía de febrero 13 de 1995 se dice de presentación podálica y embarazo normal de 28 semanas.

“Ingresa en trabajo de parto a la Clínica León XIII el 9 de mayo de 1995, según la nota de ingreso al consultorio de atención se escribe que llega a las 11:00 de la mañana en el período expulsivo y con una presentación podálica incompleta variedad de pies.

“Al respecto los asistentes al comité dicen que en un expulsivo ya la conducta es atender el parto en forma inmediata y no se puede ya pensar en una cesárea.

“La respuesta a la anterior pregunta fue la siguiente: hay escuelas diferentes para la atención del parto en podálica, una de ellas opina que se debe realizar cesárea en todos los partos, en contraparte hay otra escuela que dice que los partos en podálica pueden ser atendidos por vía vaginal teniendo en cuenta la capacidad de la pelvis, el número de partos anteriores, el peso anterior de los niños y el peso del producto actual y la variedad de la presentación.

“Para esta paciente independiente de las escuelas relatadas, el parto tenía que ser por vía vaginal porque la paciente llegó en expulsivo y no hay posibilidad de devolver el niño (sic).

“Según el registro de la historia clínica no se presentaron dificultades ni complicaciones en la atención del parto. Por todo lo anterior se concluye que no existió falla profesional.

“Dos horas después del nacimiento el niño (sic) presenta signos de compromiso neurológico, de inmediato se toman las medidas necesarias para el tratamiento y el diagnóstico clínico del caso y es así como se valora el 10 de mayo por neurología infantil que solicita TAC que se toma el mismo día y se informa que el recién nacido presenta hematoma vermiano y subaracnoideo y por tanto se debe descartar malformación cerebral congénita.

“Al respecto se comenta como entre el 10 al 25% de los niños que vienen en presentación podálica tienen malformaciones cerebrales subyacentes. Debido a lo descrito en este párrafo los asistentes concluyen que el proceso de atención posterior al parto fue adecuado y oportuno.

“El niño siguió siendo atendido por su hematoma cerebral y se realizaron las intervenciones necesarias para el caso pero a pesar de la atención brindadas el niño fallece como consecuencia de la encefalopatía, el 4 de septiembre de 1995.

“D. CONCEPTO:

“FAVORABLE.

“(…)” (fls. 208 a 212 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del original).

2.3. Dictamen médico pericial, suscrito por el médico ginecoobstetra Mario Humberto Carvajal, en el que se consignó, lo siguiente:

“Se analizó con base en las copias de las historia clínica foliadas del #9-228.

“1. Si dados los “hallazgos clínicos”, es decir, la posición podálica, rompimiento prematuro de membranas y parto prolongado, era indicada una cesárea para evitar sufrimiento fetal, complicaciones durante el parto y posibles secuelas cerebrales para quien estaba naciendo.

“RESPUESTA:

“En ninguno de los folios analizados aparece anotado por médico, enfermera, o auxiliar de enfermería que la paciente Fabiola Espinosa Quiceno con HC…, halla(sic) ingresado a la institución en posición podálica, rompimiento prematuro de membranas, ni parto prolongado, sólo expulsivo en situación podálica al 11:02 a.m. del 09/05/95.

“El manejo dado a la paciente fue el indicado, era imposible realizarle una cesárea, ya estaba en expulsivo, tanto así que nació inmediatamente según aparece en el folio 227 (atención del parto y puerperio).

“2. Si hubo o no una falla en la prestación del servicio médico, ya sea por acción o por omisión, por parte de los médicos que atendieron el parto.

“RESPUESTA

“No hubo falla en la atención del parto prestado a la señora Fabiola Espinosa Quiceno.

“3. Si hubo o no falla en la prestación del servicio médico, por acción o por omisión, por parte de los médicos que tuvieron a su cargo el tratamiento de la menor María Johana González Espinosa.

“RESPUESTA

“Soy médico ginecoobstetra, revisé todos los folios y con mi conocimiento médico, considero que el manejo médico fue el adecuado. Correspondería al médico pediatra y al neurólogo dar un concepto más amplio de la pregunta anterior.

“4. Si las conductas asumidas por los galenos con relación a la atención brindada a la paciente están acordes con los conocimientos técnico-científicos de un médico.

“RESPUESTA

“No especifica la pregunta a cuál paciente. Tanto a la señora Fabiola Espinosa como su hija María Johana, la atención prestada estuvo acorde a los conocimientos técnico-científicos de los médicos tratantes.

“5. Qué hubiera sucedido con la menor González Espinosa, si se hubiera practicado a la madre con su debida oportunidad y con los cuidados necesarios una cesárea.

“RESPUESTA

“Si la señora Fabiola Espinosa Q., hubiera consultado horas antes y al examen físico se comprueba feto en situación podálica, embarazo a término, trabajo de parto, correspondería al médico ginecólogo decidir si le permite parto por vía vaginal o le practica una cesárea. Esta paciente, grávida 5, pelvis probada (ya había tenido tres hijos por la vía vaginal), feto a término (39 semanas de gestación), es posible que lo atienda por vía vaginal (hay secuelas de medicina y literatura médica especializada que sugiere esta conducta y es adecuada).

“Si se hubiera practicado una cesárea, es difícil asegurar un resultado perinatal. Pues la hemorragia intracraneal, el hematoma en fosa posterior puede ocurrir por traumatismo y/o asfixia, raramente como una manifestación de trastornos hemorrágicos primarios o una anomalía vascular congénita. Se presenta anomalías congénitas (innatas al nacimiento) en el 6,3% de los fetos en situación podálica.

“Es difícil determinar si la hemorragia intracraneal fue por un traumatismo durante el expulsivo o a la anoxia a que estuvo sometido el feto durante el trabajo de parto (comprensión del cordón umbilical). El parto puede retrasarse varios minutos, mientras la cabeza se acomoda a la pelvis materna, con lo que la hipoxia se hace grave o puede forzarse causando traumatismo por compresión-tracción o ambas cosas al cerebro, médula espinal, esqueleto y vísceras abdominales.

“No se conoce el tiempo de trabajo de parto a que estuvo sometido el feto, el tiempo del período de expulsivo y si había o no prolapso de cordón umbilical o los traumatismos sufridos del feto antes de llegar a los servicios de admisiones del ISS.

“(…)” (fls. 243 a 246 cdno. ppal. – mayúsculas del original).

2.4. De la experticia rendida por la doctora María Elena Arango Echeverri, ginecoobstetra profesora de la Universidad de Antioquia, se resalta:

“(…) Reitero mi posición de que no hubo falla en la prestación del servicio médico, ni por acción, ni por omisión por parte de los médicos que atendieron el parto.

“La paciente llegó en expulsivo y el nacimiento ocurrió inmediatamente después de su ingreso, era imposible realizarle una cesárea.

“En cuanto a los problemas neurológicos que presentaba el niño (sic) es difícil precisar si se debieron a un trabajo de parto y parto distócicos (difíciles), que ocurrieron fuer a de la institución (ISS), o se debieron a malformaciones congénitas que acompañan a los fetos en posición podálica en un pequeño porcentaje de los casos. Le corresponde a un neurólogo o pediatra establecer este tipo de relación.

“En cuanto al dictamen pericial presentado por el doctor Mario Humberto Carvajal Restrepo estoy totalmente de acuerdo, no tengo nada que restar o agregar.” (fl. 250 cdno. ppal.).

3. Caso concreto

Analizados los medios probatorios, la Sala confirmará la sentencia apelada por las razones que se exponen:

El daño antijurídico entendido como la lesión o afectación negativa a un interés, derecho o bien legítimo que no se estaba en la obligación normativa de soportar, se encuentra probado en el proceso con los registros civiles de nacimiento y defunción de María Johana González Espinosa, así como con la historia clínica de su progenitora, la señora Fabiola Espinosa Quiceno, documentos en los que se verifica que el deceso de María Johana se produjo el 4 de septiembre de 1995, ad portas de cumplir cuatro meses.

Ahora bien, la sola constatación del daño no es suficiente para declarar la responsabilidad del Estado, por cuanto se requiere de un segundo elemento relacionado con la atribución del mismo en cabeza del sujeto que lo produjo por acción u omisión, operación que se denomina imputación porque se refiere a la identificación de quien es reputado como autor de esa lesión antijurídica y que, a diferencia de la simple causalidad, va más allá porque atiende a la posibilidad de endilgar resultados en el plano de la omisión o con apoyo en factores sociales o normativos (v. gr. a través de la teoría de la imputación objetiva).

La imputación como segundo elemento de la responsabilidad tiene dos niveles que se verifican en el plano fáctico y jurídico; en el primero se establece la conexión material, fenoménica, social o normativa entre el daño y el comportamiento activo u omisivo de la administración pública, mientras que en el segundo, se establece el fundamento jurídico —constitucional, legal o nomoárquico— que le sirve de apoyo a conclusión de resarcir la afectación al interés legítimo lesionado.

En asuntos de responsabilidad del Estado y, particularmente, en materia médica la teoría de la imputación no puede ser entendida bajo una óptica abstracta y alejada de los parámetros de comportamiento que le son exigibles a la administración hospitalaria desde la lex artis ad hoc. En ese orden de ideas, es posible que alrededor de los supuestos fácticos que se discuten en el proceso hayan existido fallas del servicio o el desconocimiento a ciertos parámetros legales o reglamentarios, sin que ello permita arribar a la conclusión indefectible de que existe responsabilidad del Estado ope juris, es decir, de pleno derecho según el referido brocardo.

En consecuencia, la constatación por sí sola de una falla del servicio (v. gr. la demora en la práctica de una cirugía) no desencadena de forma automática la reparación integral del daño que se reclama (v. gr. muerte).

En otros términos, es posible que en la demanda se invoque esa falla del servicio como un daño al derecho fundamental a la salud (daño en sí mismo) lo cual permitirá al juez de lo contencioso administrativo que se pronuncie sobre la viabilidad de reconocer o no los perjuicios solicitados. A contrario sensu, cuando el daño que se reclama (v. gr. muerte o lesiones) se pretende vincular a la ocurrencia de una falla del servicio concreta (v. gr. la mora en la realización de una intervención quirúrgica) deviene inexorable que se acredite que entre esa irregularidad y el daño existe una relación fáctica, esto es, que el comportamiento de la administración fue determinante en la producción del evento dañoso.

De modo que, al margen de la eventual aplicación de un sistema de aligeramiento probatorio, en el proceso no quedó establecido ni siquiera indiciariamente que la muerte de la niña María Johana fuera producto de la única falla del servicio que se acreditó en el proceso, consistente en la demora en la práctica de la cirugía encaminada a la instalación de una válvula de Hakim para drenar el líquido acumulado en la cavidad craneal y, por consiguiente, aliviar el cuadro de hidrocefalia que padecía la niña.

Por el contrario, se desconocen las causas del deceso, ya que como lo concluyeron los expertos que rindieron las respectivas experticias, es incierta o variopinta la circunstancia fáctica que obró como génesis del deceso de María Johana, lo que impide, desde todo punto de vista, establecer la imputación fáctica y, consecuencialmente, abordar un juicio de responsabilidad patrimonial. De otro lado, el acervo probatorio tampoco permite afirmar que se produjo un evento de abandono de paciente, ya que, como se desprende del acervo probatorio la paciente siempre estuvo bajo supervisión de los médicos de la Clínica León XIII.

En esa línea de pensamiento, es una exigencia ineluctable que le asiste a la parte actora en los procesos de responsabilidad médico-hospitalaria de acreditar al menos el daño y la imputación fáctica del mismo, de conformidad con la regla probatoria contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, en la sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15772 se puntualizó:

“Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (C.N., art. 90 y CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa”(2).

Tesis reiterada en el auto del 22 de mayo de 2008, expediente 26427, oportunidad en la que se sostuvo:

“De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. En cuanto a la prueba del vínculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”(3) (negrillas y subrayado adicionales).

Y, si bien, en ciertas ocasiones se ha avalado por esta Sección la necesidad de formular o acoger sistemas de aligeramiento probatorio de la falla del servicio médico - sanitario, en aras de facilitar la difícil tarea a que se somete al paciente o sus familiares, quienes por cierto, en la mayoría de eventos, no poseen los conocimientos técnicos o científicos relacionados con los procedimientos aplicables, y más aún en aquellos casos en los que el paciente al momento de sufrir el daño se encontraba en estado de inconsciencia, lo cierto es que nunca se ha prohijado una teoría que desconozca los fundamentos filosóficos y conceptuales de la responsabilidad extracontractual, y que decrete condenas patrimoniales contra el Estado sin estar acreditada la imputación fáctica del daño. Este tipo de planteamientos ni siquiera se asemejan a la responsabilidad de tipo objetiva, sino que conllevan una presunción de responsabilidad(4), en donde al demandante le bastaría delimitar la prueba del daño.

Sobre el particular, en relevantes pronunciamientos la sección señaló:

“Recuérdese que si bien esta corporación, en procura de aligerar la carga probatoria de las víctimas que resultan dañadas dentro del giro ordinario de la prestación de los servicios de salud, ha aceptado la aplicación de la tesis de la carga dinámica de la prueba, o en otros términos, de la presunción de falla, ello no puede comportar una presunción de causalidad, toda vez que dicho elemento estructural de la responsabilidad patrimonial ha de resultar debidamente acreditado a instancias del actor, entendido este como el nexo o vínculo que permite deducir o imputar el resultado dañino a la conducta activa u omisiva del demandado.

“(…) Aquí es necesario tener en cuenta que la mera participación o contacto que haya tenido el profesional de la medicina o el centro hospitalario para el caso concreto con el paciente o con el resultado, no siempre ha de resultar criterio suficiente para tener acreditada la relación de causalidad reclamada por el instituto de la responsabilidad patrimonial, particularmente dentro de la actividad médica…”(5)

“(...).

“Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión —ni siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”(6).

Bajo la anterior perspectiva la administración pública sería responsable inclusive de los daños que son producto del comportamiento de la propia víctima, o del hecho de un tercero o de la fuerza mayor, pues si el perjuicio es imputable al Estado por el sólo hecho de la demora en la práctica de una cirugía, se estaría negando de manera absoluta, la posibilidad al demandado de acreditar cualquier eximente de responsabilidad o de que se comportó con la diligencia y cuidado necesarios para enervar la configuración de la falla. En esa medida, la organización estatal no puede ser declarada responsable patrimonialmente por cualquier funcionamiento irregular o anormal de un servicio, ya que se requiere la vinculación de ese comportamiento defectuoso con el daño irrogado, al margen de la existencia de otro tipo de acciones constitucionales u ordinarias encaminadas a que la administración cumpla con sus deberes o actúe de manera prioritaria cuando esté de por medio la amenaza o vulneración de un derecho fundamental del individuo; instrumentos jurídicos que, por regla general, a diferencia de la acción de reparación directa no tienen un fin resarcitorio sino preventivo o prestacional.

Como se aprecia, se itera, la falla del servicio no puede ser analizada en una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública a al momento de producción del daño.

En ese orden de ideas, de los medios de convicción que integran el acervo probatorio no es posible concluir que el daño antijurídico consistente en el óbito de la niña María Johana González Espinosa, es imputable en el plano fáctico al comportamiento del ISS. En sentido contrario, existe una incertidumbre en relación con las razones científicas que generaron la hidrocefalia, ya que el hematoma endocraneal pudo estar asociado a la posición podálica o a una enfermedad congénita, sin que se hubiera descartado esta pluralidad de causas en el proceso.

De otro lado, el hecho de que se hubiera atendido el parto por la vía vaginal no puede ser considerado como una falla del servicio imputable a la entidad demandada, toda vez que al momento de arribo de la paciente a la Clínica León XIII de Medellín, se encontraba en expulsivo y sus antecedentes obstétricos eran indicativos de que no era necesaria una cesárea.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión apelada porque el ISS no es responsable patrimonialmente por el deceso o la muerte de María Johana González Espinosa.

4. Condena en costas

Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 16 de octubre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Suma que corresponde a la deprecada a título de perjuicios morales por la señora Fabiola Espinosa Quiceno.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de mayo de 2008, expediente 26427, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Con aclaración de voto del consejero de Estado Enrique Gil Botero.

(4) Acerca de la impertinencia de este concepto, esta corporación precisó: “Sea esta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaer sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad”. (Se destaca). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, M.P. Alier E. Hernández E.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 1997, expediente 11.701.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901.