Sentencia 15475 de octubre de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.:15475

Proceso: 25000-2326-000-1996-02098

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Gonzalo Medina y Asociados Ltda. y otra.

Demandado: Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, Fondatt.

Referencia: Contractual - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil siete.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 1998, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Declárese (sic) no probadas las excepciones propuestas.

SEGUNDO: Deniéganse las súplicas de la demanda.

TERCERO: Sin costas” (fl. 98, cd. ppal).

1.Antecedentes.

1.1. La demanda.

En escrito presentado el 29 de marzo de 1996, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción contractual, la Sociedad Gonzalo Medina y Asociados Ltda., y la Asociación Colombiana de Personas Impedidas —Acopim—, por intermedio de apoderado, formularon demanda en contra del Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., cuyas pretensiones son las siguientes:

“1. Que circunstancias imprevistas e imprevisibles no le permitieron al Fondatt entregar al concesionario para su explotación la totalidad de los sitios de estacionamiento previstos en el contrato de concesión Nº 177 de 1994, ni permitieron explotar dichos sitios durante la jornada prevista de doce (12) horas diarias, ni los días sábados, ni con la rotación prevista.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior y para restablecer el equilibrio económico del contrato, El concesionario solo debe pagar al Fondatt una tarifa de concesión proporcional a la cantidad de sitios de estacionamiento entregados periódicamente, y a su tiempo y rotación real de explotación, de conformidad con la estimación pericial.

3. Que el Fondatt debe pagar las costas del proceso (fls.3, cd. ppal).

1.2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de la demanda se sintetizan de la siguiente manera:

a) El Fondatt celebró con el consorcio integrado por Acopin y Gonzalo Medina y Asociados Ltda., el contrato de concesión Nº 177 de 1994, cuyo objeto consistía en la explotación, por parte del consorcio, de algunos espacios públicos en el centro de la ciudad de Bogotá, destinados al estacionamiento de vehículos; el plazo del contrato se pactó en dos años, el cual inició el 21 de diciembre de 1994.

b) En el contrato se previeron 1.700 puestos de estacionamiento en jornadas de 12 horas de lunes a sábado y una rotación promedio de 4.2 vehículos por sitio de estacionamiento, habiéndose pactado una participación para EL Fondatt, de $ 360.000.000 más corrección monetaria, durante el plazo del contrato.

c) Según actas firmadas por el interventor y el concesionario se hizo entrega de tan solo 1.123 puestos de estacionamiento, de los 1700 acordados; adicionalmente los días sábados no hay usuarios, razón por la cual la jornada debió reducirse a nueve horas promedio diarias y la rotación real ha sido en promedio de 3.2 vehículos; estas circunstancias se han agravado por la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual suspendió provisionalmente las normas que obligaban a los usuarios a pagar el valor del estacionamiento (fls. 3 a 4, cd. ppal).

1.3. Fundamentos de derecho.

Como fundamentos de derecho citó las siguientes normas:

Del Código Civil, los artículos 1602, 1603, 1604, 1546,1613, 1616, 1618 y 1622.

Del Código de Comercio, los artículos 870, 871 y 868.

De la Ley 80 de 1993, los artículos 4º, 5º, 25 y 27.

De la Ley 153 de 1887, el artículo 8º.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 87 y 39 (fl. 5, cd. ppal).

1.4. Actuación Procesal.

Mediante auto de 19 de abril de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó su notificación personal al gerente de Fondatt como entidad demandada y al Agente del Ministerio Público y dispuso la fijación en lista; igualmente reconoció personería al apoderado de la demandante (fl. 9 cd. ppal).

1.5. Contestación de la demanda.

EL Fondatt, mediante apoderado judicial, dio contestación a la demanda en escrito presentado dentro del término de fijación en lista. Los argumentos que sustentaron su defensa son los siguientes:

a) En su oposición a los hechos de la demanda señaló que en el contrato se había pactado la entrega de 1.700 puestos de estacionamiento pero que no hubo previsión alguna respecto de la jornada para su explotación, ni sobre la rotación promedio de los vehículos en los sitios de parqueo, puesto que ello hacía parte de las expectativas y previsiones formuladas por los demandantes, cuyas fluctuaciones, por la naturaleza del contrato, constituían un riesgo a cargo del concesionario. Igualmente negó la existencia de providencia alguna del tribunal que hubiere ordenado la suspensión provisional de las normas que obligaban al pago de la tarifa del estacionamiento, como también que se hubiere configurado desequilibrio económico del contrato.

b) Seguidamente hizo referencia a la naturaleza del contrato 177 de 1984, el cual identificó como un contrato de concesión dentro del concepto consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y a partir de esta norma desarrolló cada uno de los elementos que lo caracterizan. Señaló que el concesionario, previamente a la celebración del contrato, debía haber calculado los costos de ejecución del contrato, la ganancia que posiblemente obtendría y los posibles riesgos que debía asumir, es decir, que debía elaborar sus propios estudios de orden técnico económico y de riesgos en la ejecución, razón por la cual la entidad concedente no estaba en la obligación de garantizarle la obtención de las ganancias proyectadas, ni mucho menos asumir los riesgos del concesionario.

c) Afirmó que en el contrato 177 de 1994 no se pactó que la entidad pública garantizaría la obtención de una utilidad, ni la rotación promedio de los vehículos, ni la jornada horaria semanal en que podían explotarse los espacios habilitados, puesto que tales aspectos hicieron parte de los estudios y documentos elaborados por el concesionario, los cuales integraron su propuesta y culminaron con la celebración del contrato; en consecuencia, cualquier desfase que se presentare debía ser asumido por el concesionario, máxime cuando las rotaciones dependían de la forma de operación que implantaría el propio contratista.

d) No descartó que en un contrato de concesión pudiera alegarse la existencia de situaciones imprevistas como fundamento para obtener el restablecimiento de la ecuación contractual, pero que para ello era necesario la concurrencia de una serie de elementos que no se presentaron en este caso.

e) Con fundamento en la teoría de la imprevisión, como constitutiva del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, afirmó que el contratista no demostró la existencia de un vínculo directo entre el hecho y la alteración del equilibrio contractual, como tampoco la existencia del perjuicio económico que alega; añadió que las supuestas pérdidas en que hubiere incurrido el concesionario corresponden al alea normal de los negocios, en consecuencia no puede invocarse la teoría de la imprevisión si la causa del desequilibrio obedeció a un hecho previsible o forma parte del riesgo comercial que debe asumir.

f) Sostuvo que en el caso concreto no es aplicable el artículo 1546 del C.C., invocado en la demanda, puesto que para que opere la condición resolutoria tácita se requiere de un contratista incumplido en contraposición a otro cumplido, quien es el que puede invocarla, pero que contrariamente a lo afirmado por el actor, en cuanto que por circunstancias imprevistas la administración incumplió con la entrega de los 1.700 sitios de estacionamiento, las partes acordaron modificar el contrato con el fin de establecer condiciones más favorables para el contratista en relación con el pago de la remuneración a la entidad pública y, por lo tanto, las pruebas del supuesto incumplimiento no se encuentran consolidadas.

g) Afirmó que no aplicaba el artículo 1613 del C. C., regulatorio del caso fortuito, por cuanto la disminución del número de estacionamientos fue previsto desde el contrato inicial y en los textos modificatorios del mismo; además, la disminución del número de usuarios en días sábados y del número de las rotaciones de los vehículos era perfectamente previsible al efectuar los estudios de mercadeo, en consideración a las características de cada zona y, por lo tanto, estas circunstancias hacían parte del alea normal del contrato de concesión, las cuales deben ser asumidos por el contratista.

h) Adicionalmente, señaló que quien invoca la condición resolutoria tácita puede reclamar el cumplimiento del contrato o su resolución con la consecuente indemnización de perjuicios, peticiones que no hicieron parte de la demanda y destaca que los demandantes no demostraron la existencia de incumplimiento por parte de la administración (fls. 13 a 26, cd. ppal).

En cuaderno separado, la demandada propuso como medio de defensa las excepciones que denominó: “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” e “indebida acumulación de pretensiones” (fls. 27 a 28, cd. ppal.).

1.6. Audiencia de conciliación.

La audiencia de conciliación se adelantó ante el tribunal de instancia el día 13 de noviembre de 1997, pero fracasó por cuanto la entidad pública demandada manifestó que no existía ánimo conciliatorio de su parte, por considerar que no se presentaba rompimiento del equilibrio financiero del contrato. (fl. 73 a 74 cd. ppal).

1.7. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia dictada el 21 de mayo de 1998, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y denegó las súplicas de la demanda.

Como fundamento de estas decisiones expuso lo siguiente:

a) En cuanto a la primera excepción, señaló el a quo que no constituye requisito esencial que el actor determine con exactitud literaria la acción que pretende incoar, pues basta que del libelo se pueda concluir que la acción propuesta es la contractual, como ocurre en el presente asunto, y de otra parte sostuvo que si bien es cierto que la primera pretensión corresponde más bien a un hecho, en la segunda se determinó claramente que el objeto de la demanda tenía como finalidad obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

b) Respecto de la segunda excepción, consideró que resultaba imposible que se configurara la indebida acumulación de pretensiones dado que la demanda solo contenía una pretensión.

c) Sobre la pretensión única encaminada al restablecimiento del equilibrio económico contractual, manifestó que el correcto sentido que debe dársele a esta figura “hace relación con la objetiva y adecuada igualdad en las condiciones económicas iniciales y previsibles del contrato, que de llegar a romperse hace que se presente un detrimento patrimonial de una de las partes, dando pie para la que la económicamente afectada obtenga un emparejamiento en la ecuación contractual”.

d) Consideró el tribunal que los hechos sobrevinientes presentados durante la ejecución del contrato Nº 177 de 1994 no rompieron el equilibrio económico contractual, puesto que dicho contrato se celebró después de haberse agotado una etapa precontractual en la cual la parte actora, al presentar la oferta con los requisitos exigidos, ofreció bajo condiciones que nunca pudo cumplir, debido a la falta de estudios, análisis y evaluaciones juiciosos; no obstante lo anterior, la Administración entendiendo el error de la propuesta presentada por los demandantes aceptó modificar la forma de pago con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato.

e) Dijo no compartir la acusación de los demandantes en cuanto que la entidad demandada incumplió el contrato por no haber suministrado los 1.700 sitios de parqueo ni garantizar la jornada de 12 horas que fue acordada, puesto que ese número fue ofrecido por los demandantes y la entidad al observar lo irreal de esta cantidad, mediante modificaciones al contrato, redujo este número sin dejar una cifra determinada, permitiendo que el concesionario pagara al Fondatt la suma ofrecida en la medida en que se hicieran disponibles los cupos; en cuanto a las horas útiles de parqueo, señaló que este riesgo hacía parte del álea normal del negocio, de tal suerte que a pesar de haberse modificado totalmente la forma de pago en favor del contratista, tampoco le era rentable.

(sic) e) Consideró que el contratista no debió presentar oferta, teniendo en cuenta las obligaciones que tenía como concesionario y dado que no conocía ampliamente la situación vehicular de la capital de la República (fls.86 a 98, cd. ppal.).

1.8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal, los demandantes interpusieron recurso de apelación dentro del término de ley; en el memorial de impugnación expusieron lo siguiente:

a) El tribunal, para negar la pretensión, atribuyó a culpa del concesionario el hecho de no haber conocido ampliamente la situación vehicular de la capital de la República, pero la culpa no fue probada en el proceso; así mismo, sostuvo que la sentencia desconoció que en virtud del principio del restablecimiento económico, los riesgos del contrato estatal debían ser asumidos por el Estado, posición que sustentó con una cita doctrinal.

b) Sostuvo que la no comprensión del concepto del equilibrio económico dio lugar a que el tribunal no hubiere analizado el dictamen pericial, el cual, en su criterio, demostraba suficientemente el desequilibrio económico del contrato en contra de la parte actora y rechazó la afirmación según la cual el contratista ha debido prever que la Administración no le entregaría la totalidad de los sitios de parqueo y que la entrega se haría en forma diferida (fls. 108 a 109, cd. ppal).

1.9. Alegatos de conclusión.

Las partes no intervinieron en esta etapa procesal (fls. 130, cd. ppal).

1.10. El concepto del Ministerio Público.

En su vista de fondo la señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su solicitud, señaló que aunque no fueron entregados la totalidad de los 1.700 sitios de parqueo al concesionario, a la vez que su entrega se hizo en forma diferida, dicha situación se encontraba prevista en el contrato y no tuvo la incidencia que la parte actora le pretende atribuir.

Agregó que según el parágrafo de la cláusula primera y el numeral 5º, letra b) de la cláusula segunda, correspondía al contratista habilitar los espacios necesarios para la explotación del objeto de la concesión y según lo pactado en los Otrosíes Nº 1º y 2º y la cláusula cuarta del contrato inicial, las partes pactaron la entrega diferida de los sitios de estacionamiento para su explotación, pero que la habilitación de estos espacios dependía en gran medida, de la actividad que desarrollara el contratista, sin que se hubiere demostrado que el concesionario hubiere cumplido oportunamente sus obligaciones de adecuación de las zonas vinculadas a la concesión, ni que la demora en esta actividad hubiere sido imputable a la administración.

Señaló que la circunstancia del menor número de parqueos entregados no afectó la economía del contrato, toda vez que tanto la cláusula cuarta como las modificaciones introducidas al contrato obviaron los efectos económicos negativos en la medida en que el concesionario solo tuvo que pagar, a la concedente, el valor equivalente a los puestos de parqueo realmente habilitados para la explotación.

También indicó que la disminución del número de rotaciones proyectadas debido a la imposibilidad de explotar los espacios de parqueos de lunes a viernes durante las 12 horas proyectadas y el sábado, que según los demandantes les causaron pérdidas, no implica per se que la Administración deba compensar esta carga, puesto que para ello deben cumplirse ciertas condiciones, tal como lo indica el artículo 5º de la Ley 80 de 1993; seguidamente concluyó que sólo procede el restablecimiento del equilibrio económico para la parte afectada, hasta el punto de no pérdida, cuando el supuesto que da lugar a la ruptura proviene de situaciones sobrevinientes e imprevisibles no imputables a las partes contratantes y el riesgo exceda el álea normal.

Destacó que aunque en el proceso no obraba prueba de la oferta presentada por el contratista, de los distintos medios probatorios podía inferirse que fue el mismo contratista, con fundamento en sus propios cálculos, quien estimó la rotación de los vehículos por puesto de parqueo en 4.2 y las jornadas de 12 horas diarias de lunes a sábado y que, por lo tanto, fue él quien se equivocó al evaluar los factores que determinaban la rentabilidad del contrato, circunstancia que solo le es imputable a él, porque de haber adelantado un estudio serio, hubiera podido prever las consecuencias económicas de su oferta.

Sostuvo que de existir una pérdida económica para el concesionario, ésta debía ser asumida por él; adicionalmente, señaló que no se logró probar en el proceso el no pago de los tiquetes por parte de los usuarios como consecuencia de la suspensión provisional de las normas.

Finalmente, concluyó que no procedía el restablecimiento económico del contrato perseguido por la parte demandante (fls. 117 a 129, cd. ppal).

2. Consideraciones de la Sala.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante con el fin de establecer si en la ejecución del contrato de concesión 177 de 1994, celebrado entre el Fondatt y el consorcio demandante, se presentaron hechos o circunstancias imprevisibles que hubieren dado lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato, haciendo más oneroso su cumplimiento por parte del concesionario y si resulta procedente su restablecimiento.

En el escrito de apelación, la parte actora discrepó de la sentencia apelada porque en ella se afirmó que en un contrato de concesión todos los riesgos debían ser asumidos por el contratista, quien debía estudiarlos y ponderarlos antes de presentar su propuesta; en oposición a este criterio, el apelante consideró que en virtud del principio del equilibrio económico, los riesgos del contrato debían ser asumidos exclusivamente por el Estado.

Para acometer el estudio del asunto materia de controversia, se examinarán los siguientes aspectos: i) El equilibrio de la ecuación económica del contrato; ii) El pliego de condiciones, los términos de referencia o las bases de la contratación directa, como fundamento indispensable para determinar la ecuación económica del contrato; iii) El material probatorio aportado al proceso para demostrar el rompimiento del equilibrio económico; iv) El caso concreto.

2.1. El equilibrio de la ecuación económica del contrato.

El equilibrio financiero del contrato ha sido definido por la doctrina extranjera como “la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato” (1)

La doctrina nacional autorizada ha definido la ecuación económica del contrato como “un concepto que va ligado a que el contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés” (2)

También ha concebido la equivalencia económica del contrato como “la garantía que el derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la administración pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público” (3)

Al respecto cabe puntualizar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la administración, dado que esta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que en modo alguno podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista. 

Pero posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución, a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-Ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podía acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3º del artículo 4º de la misma Ley 90, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato. 

Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho que tienen, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.

Al aproximar, con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales resulta posible identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración (4) .

A este segundo aspecto se dirigen las pretensiones del demandante, quien estima que a lo largo de la relación contractual se alteraron las bases que sirvieron para trabarla y, por ello, la Sala se ocupará del examen de los elementos de prueba, oportuna y regularmente allegadas al expediente, con el fin de conocer cuáles fueron esas bases iniciales y si las mismas resultaron afectadas, evento este en el cual habría lugar a determinar la causa de tal alteración y la magnitud de esta última.

2.2. El pliego de condiciones, los términos de referencia o las bases de la contratación directa, como fundamento indispensable para determinar la ecuación económica del contrato.

El pliego de condiciones, los términos de referencia o las bases de la contratación directa, según el caso, constituyen los documentos en los cuales se encuentran contenidas tanto las condiciones para que los proponentes formulen sus ofertas, como aquellas reglas bajo las cuales se ejecutará el contrato.

Es por esto que el pliego de condiciones —incluyendo sus adendas, cuando ellas son procedentes—, con sujeción al cual deben formularse las ofertas y realizarse la adjudicación, se erige en la ley del contrato, del cual, en rigor, aquel forma parte integral e inescindible (5) , cuestión que pone en evidencia que dicho contrato se encuentra condicionado y permeado plenamente por el procedimiento administrativo previo que determinó su celebración y, especialmente, por las bases de la licitación o del concurso que le dieron origen, bases y condiciones que no se podrán desconocer, modificar o variar, sino acaso complementar para una mayor claridad y precisión del alcance del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes (6) .

En este contexto, resulta indudable que el respectivo pliego de condiciones forma parte integrante del contrato mismo que finalmente celebran y ejecutan las partes contratantes. Así lo tiene suficientemente sentado la jurisprudencia de la Sala, tal como lo recoge la sentencia del 19 de julio de 2001, dictada dentro del Expediente 12.037 (7) , oportunidad en la cual puntualizó:

“Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato (...). En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no solo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato” (se deja resaltado).

Este criterio fue reiterado en sentencia dictada el 13 de febrero de 2002, dentro del Expediente 10.339 (8) , en la cual se expuso:

“Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes” (negrilla fuera del texto).

A lo anterior se agrega que en reciente pronunciamiento (9) la Sala, a la vez que ratificó, una vez más, que el pliego de condiciones hace parte del contrato mismo, también hizo una nueva e importante consideración acerca de la naturaleza jurídica del pliego en el sentido de que ese acto se convierte en clausulado del contrato. Así lo reflejan los siguientes apartes de la sentencia dictada en noviembre 30 de 2006, expediente 18059:

“Un pliego de condiciones no podría ser un reglamento administrativo porque carece de vocación en el tiempo. Por el contrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso de contratación, al cabo del cual pierde su vigencia. El reglamento en cambio admite que sea aplicado sucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

En segundo lugar, en cuanto al pliego de condiciones como “acto administrativo”, considera la Sala que en parte sí ostenta esta naturaleza, pero no se reduce a ella. En nuestro concepto, el pliego, hasta antes de la celebración del contrato, es un acto administrativo reglado (10) de carácter general (11) y de trámite (12) ; pero igualmente —y en esto radica la diferencia— tiene la capacidad de convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

En este sentido el pliego es de “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que ostenta hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque muchas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras condiciones han perecido, a medida que ha avanzado el proceso de selección.

Así por ejemplo, a medida que se va aplicando el pliego de condiciones —es decir, en la medida en que avanza el proceso de licitación o de contratación directa— desaparecen por agotamiento las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de licitación —apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación—, entre otras condiciones. Esos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto es un “acto administrativo”.

En cambio las exigencias técnicas de bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo —teniendo ahora efectos solo entre la administración y el contratista—. Este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podría no reproducirse en el contrato, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego, de allí que la doctrina y la jurisprudencia digan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato, pues a él se acude, en adelante para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación”.

Las orientaciones jurisprudenciales precedentes permiten concluir que el verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes, se obtiene no solo del contrato formalizado entre ellas, sino fundamentalmente del pliego de condiciones, de los términos de referencia o de las bases de la contratación directa.

En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero. 

Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues solo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento. 

Pero cuando no es posible tener un conocimiento completo y preciso de aquellas condiciones que sirvieron de fundamento a las partes para contratar; cuando ese conocimiento es parcial, por no contar con la totalidad de la información requerida; cuando se desconoce la realidad de la ecuación económica que rigió el contrato celebrado, resulta imposible, por lo incierto, determinar si hubo o no modificación de las condiciones iniciales y si se produjo el rompimiento de la ecuación económica contractual.

2.3. El material probatorio aportado al proceso para demostrar el rompimiento del equilibrio económico.

Para demostrar los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, se aportaron al expediente las siguientes pruebas.

a) Aviso de invitación a presentar cotización con el objeto de contratar, por el sistema de concesión, la explotación de las zonas azules ubicadas en las zona centro (incluyendo sectores de Restrepo, Venecia y Kennedy); en dicho aviso se indicó que no era indispensable tecnología para esta zona, pero sí era obligatorio tener elementos de control, como también que la duración del contrato sería de dos años; se determinó como valor a cobrar por dos horas o fracción $ 300; como fecha de iniciación, total o parcial del contrato, se señaló el 15 de diciembre de 1994; como contraprestación por la explotación de los espacios públicos, se fijó la participación del Fondatt en la suma de $ 115’000.000 anuales pagaderos mes vencido y como fecha de entrega de las propuestas se determinó el 4 de noviembre de 1994. En dicho aviso se dejó constancia que la invitación se hacía como consecuencia de la declaratoria de desierta de la licitación 08 de 1994, abierta para la zona centro (fl. 39 A, cdno. de pbas.).

b) Contrato de concesión 177 suscrito el 16 de diciembre de 1994, adjudicado mediante Resolución 265 del 23 de noviembre de 1994, como resultado de la invitación pública a contratar de 29 de octubre del mismo año, cuyo objeto consistía en la puesta en funcionamiento del sistema de estacionamiento autorizado en vía pública, denominado “zonas azules” en la zona centro de Bogotá, “de conformidad con lo contemplado en el numeral 1º del pliego de condiciones de la licitación 08 de 1994 y los planos que forman parte del contrato”; el plazo se pactó en dos años contados a partir del 21 de diciembre de 1994, fecha de suscripción del acta de iniciación y el valor de contrato se estimó en una suma de $ 180''000.000 para el primer año y para el segundo esta misma suma sería reajustada con el IPC (fls. 103 a 117, cdno. 2 pbas.).

c) En la cláusula segunda del contrato, numeral 1º, se estableció como obligación del Fondatt la entrega de 1.700 puestos de estacionamiento al concesionario (fl. 104, cdno. 2 pbas.); adicionalmente, en el parágrafo de la cláusula cuarta, “Valor estimado del contrato” se consignó que “en caso de modificarse el número de puestos de estacionamiento, el valor del contrato variaría en proporción al cambio del número de puestos de estacionamiento con la finalidad de conservar el equilibrio financiero de que trata la Ley 80 de 1993” ( fl. 108, cdno. 2 pruebas).

d) En la cláusula quinta, “Forma de pago”, se estipuló que el concesionario pagaría el valor del contrato al Fondatt después de transcurridos 60 días desde la iniciación del servicio —término tomado como plazo de gracia—, en diez cuotas, cada una de $ 18’000.000 (fl. 108, cdno. 2 pbas.).

e) El contrato tuvo tres modificaciones:

La primera de ellas suscrita el 8 de febrero de 1995, mediante la cual se modificó la cláusula quinta del contrato, concediendo al concesionario un plazo de gracia de dos meses más para el pago de las cuotas, las cuales fueron distribuidas en ocho 8 instalamentos mensuales vencidos, de $ 22.500.000, teniendo en cuenta que el programa de zonas azules no había arrojado los resultados esperados (fls. 118 a 122, cdno. 2 pruebas).

La segunda modificación fue formalizada el 17 de mayo de 1995; en esta oportunidad las partes acordaron modificar la cláusula cuarta sobre el valor estimado del contrato, en el sentido de que este sería proporcional al número de espacios habilitados en cada mes; igualmente se estipuló que el concesionario realizaría todas las gestiones necesarias para que el número de estacionamientos habilitados fuere igual al número de estacionamientos adjudicados, dentro del primer año de vigencia del contrato 177 de 1994 (fl. 123, cdno. 2 pruebas).

La tercera modificación fue suscrita el 15 de junio de 1995; en ella se introdujeron cambios tanto al contrato 177, como al otrosí Nº 1 (sic); concretamente se modificaron las cláusulas cuarta y quinta. Las motivaciones expuestas en dicho acuerdo se concretaron de la siguiente forma:

“a) De conformidad con lo señalado en la Ley 80 de 1993 y con el ánimo de propender porque las partes mantengan el equilibrio económico del contrato prescrito por la norma citada y teniendo en cuenta que hasta la fecha el concesionario no ha usufructuado la totalidad de los espacios contratados, por razones de fuerza mayor en algunos casos por el mal estado de las vías en las zonas entregadas y que además no ha podido señalarlas y demarcarlas, siendo imposible habilitar el número total de estacionamientos entregados en concesión.

b) Que por lo expuesto la administración no puede exigir al concesionario la cancelación del valor correspondiente a los estacionamientos no usufructuados, haciéndose necesario aplicar una fórmula que mantenga el equilibrio económico entre las partes” (fl. 124, cdno. 2 pbas.).

En la modificación introducida, el valor de las cuotas que debía pagar el concesionario al Fondatt se estimó en proporción al número de puestos habilitados por mes, así: para los meses de enero a abril de 1995, se estableció un valor promedio por mes de $ 6’079.412,17 y por los 9 días transcurridos en el mes de diciembre de 1994 se estableció un monto de $ 1.823.823,65, para un total de $ 26’141.471,65. En cuanto a las fechas de pago se indicó que ya había sido cancelada la suma de $ 8’642.578 y que el valor restante de $ 17.498.894 sería diferido en 7 cuotas de igual valor, por el monto de $ 2.499.842 cada una.

f) Dictamen pericia! rendido dentro del proceso, en cumplimiento del auto del 26 de julio de 1996, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, prueba solicitada por la parte demandante para resolver el cuestionario contenido en la demanda (fls. 56 a 86, cdno. 2 pbas.).

g) Relación de los pagos efectuados al Fondatt por parte del consorcio concesionario (fl. 101, cdno. 2 pbas.).

h) Recibo de caja 03604 de 6 de diciembre de 1996, expedido por el Fondatt, en el cual consta la consignación de la suma de $ 39.121.849 por concepto de venta de prestación de servicios de parqueaderos (fl. 136, cdno. 2 pruebas).

i) Evaluación económica de la licitación pública 08 de 1994, cuyo objeto consistía en el otorgamiento en concesión del sistema de estacionamiento autorizado en vía pública, denominado “zonas azules”, zona centro (fls. 137 a 151, cdno. 2 pbas.).

j) Apartes del plan maestro de transporte de Santafé de Bogotá, documento aportado en idioma inglés (fls. 90 a 94, cdno. 2 pbas.).

k) Relación de espacios habilitados como zona azul en la zona centro, documento expedido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá (fls. 97 a 98, cdno. 2 prbas.).

l) Informe financiero de la concesión zonas azules de 24 de abril de 1996, suscrito por el jefe de la división financiera de la Secretaría de Tránsito y Transporte (fls. 31 a 36, cdno. 2 pbas.).

m) Actas de inventario y evaluación de espacios números 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 y 12 (fls. 41 a 52, cdno. 2 pbas.).

2.4. El caso concreto.

La controversia sometida a conocimiento de la Sala alude al presunto rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión 177 de 16 de diciembre de 1994, mediante el cual el Fondatt otorgó a los demandantes asociados en consorcio, la explotación de los espacios públicos denominados “zonas azules”, para el estacionamiento vehicular en la ciudad de Bogotá, por lapso de dos años consecutivos, habiéndose establecido como contraprestación, en favor de la entidad pública contratante, el pago de una participación de los valores recaudados por la explotación, pagadera en cuotas mensuales.

Señala el demandante que el equilibrio económico del contrato 177 de 16 de diciembre de 1994 se vio afectado por circunstancias imprevistas e imprevisibles que impidieron que se ejecutara en las condiciones que fueron inicialmente pactadas en los siguientes términos: i) la explotación de 1.700 puestos de estacionamiento vehicular de lunes a sábado, en una jornada de 12 horas diarias y ii) la rotación vehicular en un promedio de 4.2 vehículos.

Pero agrega que la realidad contractual presentada durante la ejecución del contrato arrojó el siguiente resultado: i) explotación de 1.123 puestos de estacionamiento de lunes a viernes, puesto que los días sábados no existe clientela, lo cual arroja una jornada de 9 horas en promedio y ii) una rotación vehicular promedio de 3.2 vehículos.

Por esta razón solicita como medida para lograr el restablecimiento de la ecuación económica, se ordene que el concesionario solo deba pagar al Fondatt una tarifa de concesión proporcional a la cantidad de sitios de estacionamiento entregados periódicamente y a su rotación real de explotación.

Si tan solo se comparan unas y otras cifras de la manera como han sido expuestas, sin entrar a examinar los documentos que integraron el contrato, no existiría duda alguna de que se produjo un cambio en las condiciones que las partes previeron al momento de contratar, situación que necesariamente afectaría la ecuación económica del contrato y, en consecuencia, procedería su restablecimiento.

Sin embargo, resulta imprescindible examinar cuáles fueron las condiciones establecidas en las bases de contratación, que dieron lugar a la celebración del contrato de concesión 177 de 1994; bajo qué términos y alcance el concesionario presentó su oferta; qué aspectos primaron en la adjudicación del contrato; cuáles fueron las condiciones económicas pactadas en el contrato y cuáles los documentos que hicieron parte integrante del contrato de concesión.

En cuanto a la etapa precontractual, tan solo se aportó al plenario el aviso de la invitación pública a contratar, pero no se allegaron las bases de la invitación establecidas por la entidad pública contratante para la presentación de las ofertas; tampoco se arrimó la propuesta presentada por el contratista, ni el acto administrativo de adjudicación, Resolución 0265 de 23 de noviembre de 1994, a que hace referencia el documento identificado con el número 177 de 16 de diciembre de 1994 que contiene las cláusulas contractuales.

Se advierte, además, que la cláusula vigésima primera del citado contrato de concesión 177 de 1994, denominada “documentos del contrato” estipulaba lo siguiente:

“Forman parte integral del presente contrato: El pliego de condiciones de la licitación 08 de 1994, la propuesta que fue presentada por el Consorcio “Acopim” y Gonzalo Medina y Asociados Ltda. (hoy concesionario) para la participación de la mencionada licitación, fotocopia de la invitación pública realizada en el diario El Espectador, la cotización presentada por el oferente ganador de fecha 4 de noviembre de 1994 y sus modificaciones del 10 de noviembre del mismo año, que fueron aceptadas en su parte pertinente por el Fondatt y los demás que se produzcan en desarrollo del objeto contractual” (fl. 117, cdno. 2 pbas.)”.

La cláusula transcrita refleja la importancia que dichos documentos, originados en la etapa precontractual, revisten en el marco de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, al punto de hacerlos parte integrante del contrato mismo, pero, estos no fueron allegados al plenario, con excepción de la publicación de la invitación.

Así las cosas, para establecer las condiciones en las cuales contrataron las partes y concretamente sobre aquellos ítems que constituyen materia del presunto desequilibrio de la ecuación económica del contrato, resulta imprescindible el examen de las bases de la contratación expedidas por la entidad pública contratante, que al parecer fueron las mismas de la licitación pública 08 de 1994 que resultó fallida, al igual que la propuesta presentada por el contratista, la cual sirvió de fundamento para la adjudicación del contrato, documentos que se echan de menos en el presente proceso, amén de la ausencia del informe de evaluación de las ofertas que también resulta trascendente para este efecto y, por lo tanto, no existen parámetros ciertos para formular las comparaciones pertinentes y así determinar si se presentaron cambios en las condiciones económicas o el justo precio tomado en cuenta para contratar.

a) Sobre el número de puestos de estacionamiento.

El número máximo de estacionamientos que podrían entregarse en concesión, según el aviso de prensa y el texto del documento que recoge el clausulado principal del contrato de concesión 177 de 1994, era del orden de 1.700 (cláusula segunda), sin que se tenga certeza si el oferente y luego concesionario, podía optar, al hacer la propuesta, por un número menor y sin embargo ofreció el máximo permitido para obtener un mayor puntaje en la evaluación y así hacerse acreedor a la adjudicación del contrato o si, por el contrario, la entidad pública le impuso ofertar el número total de puestos de estacionamiento, por ser este número inmodificable.

Adicionalmente, si tanto el pliego de condiciones de la licitación pública 08 de 1994 como la oferta presentada por el consorcio contratista para dicha licitación, hacían parte integrante del contrato de concesión celebrado, al tenor de lo prescrito por la cláusula vigésima primera, resulta pertinente examinar el documento de la evaluación económica que fue realizada por el jefe de la división financiera para la nombrada licitación (fls. 137 a 151, cdno. 2 pbas.), en el cual se observa que el consorcio integrado por Acopim Gonzalo Medina y Asociados Ltda., es decir, el mismo que en este proceso es el demandante, ofreció 1.449 puestos (fl. 137, cdno. 2 pbas.), pero otros de los participantes ofrecieron menor número de puestos, así: 394 y 207, de donde se infiere que el oferente podía proponer el número de puestos que considerare conveniente, después de haber realizado sus estudios técnicos, financieros y de mercado, pero esto ocurrió cuando se adelantó el procedimiento de la licitación pública 08 de 1994, sin que se tenga certeza si las condiciones de participación para la contratación directa subsiguiente, fueron las mismas, toda vez que estas no se aportaron al plenario.

En la hipótesis de que las condiciones de la contratación directa, hubieren sido las mismas de la licitación pública 08 de 1994, debería llegarse a la conclusión de que fue el concesionario demandante quien ofertó habilitar 1.700 puestos de estacionamiento, tal como lo advirtió el tribunal en la sentencia apelada al afirmar que “es claro que ese número fue ofrecido por el mismo demandante” (fl. 97, cdno. ppal.), obligación que después no pudo cumplir debido a que no le fue posible habilitar la totalidad de los puestos de estacionamiento, situación que el demandante ha imputado a circunstancias imprevistas o imprevisibles que, en su sentir, surgieron después de celebrado el contrato, las cuales tampoco determinó en qué consistieron.

Pero a esta conclusión tampoco puede llegarse con plena certeza, puesto que se trata de una simple hipótesis que no puede ser comprobada por la ausencia de la prueba integral a que se ha hecho referencia.

A propósito de las denominadas circunstancias imprevisibles e imprevistas, a las cuales el demandante imputa la disminución del número de puestos de estacionamiento que debían ser habilitados para su explotación como parte del objeto del contrato de concesión, cabe destacar algunos aspectos que llaman la atención de la Sala y que surgen del contenido del clausulado del contrato 177 de 1994.

Al examinar la cláusula cuarta del contrato citado, en su parágrafo se lee lo siguiente:

“PAR.—En caso de modificarse el número de puestos de estacionamiento en los sectores mencionados en la cláusula primera de este contrato, el valor del mismo variará en proporción al cambio en el número de puestos de estacionamiento, con la finalidad de conservar el equilibrio financiero de que trata la Ley 80 de 1993” (fl. 198, cdno. 2 de pbas.).

Significa entonces que las partes sí previeron que el número de puestos de estacionamiento que se podrían habilitar como zonas azules, podía ser menor de los 1.700 establecidos en el contrato y no solo lo previeron, sino que también pactaron la manera o fórmula mediante la cual se lograría equilibrar el contrato a sus condiciones iniciales, es decir, que no hubo en realidad una situación imprevista respecto de este hecho; ahora bien, cuando pudieron comprobar que esta situación era una realidad procedieron a modificar el contrato, en tres oportunidades (fls. 118 a 126, cdno. 2 pbas.) con el fin de restablecer el equilibrio de la ecuación económica en favor del contratista, con la única finalidad de que la remuneración a la cual se encontraba obligado el concesionario para con la administración distrital, por la explotación de los espacios públicos, resultare proporcional al número de los puestos de estacionamiento que realmente se estaban operando y no sobre los 1.700 previstos en el contrato, aspecto que constituye una de las pretensiones formuladas en la demanda.

b) Sobre el horario promedio diario; la inexistencia de usuarios en los días sábados y el promedio de rotación vehicular.

Examinado el contrato de concesión 177 de 1994, se advierte que en ninguna de sus cláusulas se reguló lo pertinente a un horario promedio diario de 12 horas, como tampoco se estableció que la explotación de los espacios adecuados como zonas azules comprendía los días lunes a sábados y que la rotación promedio vehicular se establecía en 4.2 como lo sostienen los demandantes.

En el aviso de la invitación pública tampoco se suministraron datos en este sentido, de tal suerte que resulta imposible determinar si las condiciones que el demandante dice fueron tenidas en cuenta para la celebración del contrato, en realidad corresponden a las bases establecidas para la invitación pública que dio origen a la suscripción del contrato, fundamento indispensable para determinar si estas condiciones tuvieron variaciones durante la ejecución del contrato y si las mismas dieron lugar a la afectación de la ecuación económica del contrato.

Igualmente resulta imposible establecer si tanto el horario promedio diario, como el promedio de rotación vehicular y la explotación durante seis días de la semana, son elementos que tienen origen en las condiciones establecidas por la entidad pública en las bases de contratación o si estas tienen su génesis en la propuesta presentada por el concesionario. De ser esto así, tal como lo advierte la representante del Ministerio Público al sostener: “No obstante que en el proceso no obra la propuesta presentada por el contratista; de los distintos medios probatorios aportados se deduce que fue el contratista quien, con fundamento en sus propios cálculos estimó la rotación de vehículos por puesto de parqueo en un 4.2, para lo cual tuvo en cuenta una jornada de doce horas diarias, de lunes a sábado”; habría que concluir entonces que las variaciones que eventualmente podrían sucederse dentro de una operación normal, bien sean favorables o desfavorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían a su riesgo negocial, es decir, al álea (sic) normal de los negocios y, por lo tanto, en manera alguna podría trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los resultados superaren las proyecciones iniciales, puesto que tales medidas no resultan congruentes en un negocio en el cual los riesgos que cada una de las partes asume deben quedar definidos desde antes de la celebración del contrato, para que, de esta manera, cada una de ellas tenga suficiente claridad sobre los mismos y adopte los mecanismos necesarios para cubrirlos.

Llama la atención que si previamente a la contratación directa, se había adelantado un procedimiento de licitación pública con el mismo objeto, en el cual los hoy demandantes también fueron proponentes, estos no hubieren realizado los estudios suficientes para calcular el flujo vehicular de cada una de las zonas de parqueo, la rotación vehicular que podía presentarse y, sobre todo, la afluencia vehicular en los días sábados, que indudablemente no puede tener el mismo comportamiento que en días hábiles, como puede observarlo e incluso intuirlo cualquier ciudadano del común; con mayor razón y con mejores elementos de juicio debe advertirlo un empresario que de manera profesional y organizada se dedica a esta clase de negocios y que, aspira a contratar con el Estado la explotación de los mismos, aspectos que necesariamente debieron ser tenidos en cuenta para la estructuración de la propuesta, so pena de asumir, como de su exclusiva responsabilidad cualquier omisión o falta de diligencia al respecto.

Es claro que las deficiencias de una propuesta ni el álea (sic) normal del negocio pueden trasladarse a la entidad contratante so pretexto del rompimiento del equilibrio financiero del contrato; mucho menos en un contrato de concesión en el cual el inversionista es el particular y no el Estado, razón que impone al proponente el deber de proceder con mayor diligencia y cuidado en relación con estudios y proyecciones minuciosos de toda índole que le permitan calcular una utilidad real, cubrir los riesgos y prever los plazos probables de recuperación de su inversión.

2.5. Conclusión.

Comoquiera que la parte actora, a quien corresponde la carga de probar las condiciones iniciales de la contratación, no aportó al plenario: las bases de la contratación directa; ni la propuesta que fue presentada para la adjudicación del contrato 177 de 1994 y tampoco el acto administrativo que ordenó la adjudicación, resulta imposible para la Sala establecer el contenido y alcance de los derechos y obligaciones contraídas por las partes que dieron lugar a la ecuación económica del contrato en el momento de su celebración, información indispensable para establecer si hubo variaciones en las cargas prestacionales asumidas por cada una de ellas durante la ejecución y, como consecuencia de ello determinar si se produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Así las cosas resulta imposible adelantar este tipo de análisis debido a la carencia de las pruebas referidas, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 21 de mayo de 1998, dictada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se declararon no probadas las excepciones propuestas.

2. No hay condena en costas.

3. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente a tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese cúmplase.

Consejeros: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Andre de Laubadére, Traité theorique et practique des Contrats Administratif. Cfr. Parías, LGDJ, 1956. Tomo II, pág. 32, citado en la obra Régimen de Contratación Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1966, pág. 32.

(2) Palacio Hincapié, Juan Ángel, “La Contratación de las Entidades Estatales”, quinta edición, 2005, Bogotá , Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín, pág. 353.

(3) Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores, Bogotá. 20000(sic), pág. 401.

(4) Hoyos Duque, Ricardo. “El Equilibrio Económico del Contrato Estatal: La Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Propuesta de Reforma a la Ley 80 de 1993”. Artículo en “Contratación Estatal: Aspectos Controversiales – Memorias IV Jornadas de Contratación Estatal”. Compilador Felipe de Vivero Arciniegas. Universidad de los Andes. Facultad de derecho. Ediciones Uniandes. Bogotá, D.C. septiembre de 2007. Página 103.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871.

(6) Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, 1983, Madrid; pág. 93, citado por Escobar Gil Rodrigo en la obra Teoría General de los Contratos Administrativos, pág. 224, Editorial Legis año 2000.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2001, M. P. Alier Eduardo Henríquez Hernández.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2002, Exp. 10339, M.P. Ricardo Hoyos; en los mismos términos se cita la sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 10779, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(9) Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Exp. 18059, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(10) Dado que buena parte de su contenido se encuentra definido u orientado —en mayor o menor medida— por la Constitución, la ley y los reglamentos.

(11) Porque tiene la capacidad de aplicarse a un número indeterminado de personas.

(12) Porque no culmina el procedimiento contractual, sino que forma parte de las actuaciones necesarias para impulsarlo.