Sentencia 1996-02116/15537 de marzo 1 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elena Giraldo Gómez

Ref.: Apelación sentencia indemnizatoria

Radicación número: 76001-23-25-000-1996-02116-01(15537)

Actor: José Manuel Olaya y otros.

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., uno de marzo de dos mil seis.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y en grado jurisdiccional de consulta, contra la sentencia proferida el día 8 de mayo de 1998, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual dispuso:

“1. Declárase a la Nación - Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable de la detención ilegal del señor José Manuel Olaya según se narra en los hechos de la demanda y ha sido considerado en este proceso. En consecuencia,

2. Condénase a la demandada a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales:

a) A José Manuel Olaya el equivalente a quinientos (500) gramos oro.

b) A la cónyuge Ligia Inés Rivera Sánchez el equivalente a quinientos (500) gramos oro.

c) Y a cada uno de los hijos Jaime Andrés, Emiro Andrés Olaya Rivera y José Omar Olaya, el equivalente a doscientos cincuenta (250) gramos oro.

La conversión se hará al precio del oro a la fecha de ejecutoria de la sentencia, según lo certifique el Banco de la República.

3. No se accede a lo demás solicitado en la demanda.

4. Consúltese esta sentencia con el superior, si no fuere apelada” (fls. 374 a 386 cdno. 1).

II. Antecedentes procesales

A. Demanda.

La presentaron, en ejercicio de la acción de reparación directa, José Manuel Olaya y Ligia Inés Rivera Sánchez en nombre propio y en representación de sus menores hijos Jaime Andrés Olaya Rivera, Emiro Andrés Olaya Rivera y José Omar Olaya, el día 18 de enero de 1996, y la dirigieron contra la Nación - Fiscalía General de la Nación (fls. 229 a 248 vuelto cdno. ppal.).

1. Pretensiones:

“1. Se condene a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a los demandantes las sumas o sus equivalentes que aparecen en el capítulo de perjuicios y que se sintetizan así:

1.1. Morales.

1.2. Materiales en la modalidad de daño emergente.

1.3. Materiales en la modalidad de lucro cesante.

2. Se dé aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del CCA” (fls. 246 cdno. 1).

2. Hechos:

“1. El señor José Manuel Olaya era un próspero comerciante del Municipio de Buenaventura y es propietario de un establecimiento de comercio denominado ‘depósito el Pirata’ cuya actividad es comercial y se dedica a la compra y venta de víveres y misceláneos desde el 19 de mayo de 1976; tal y como aparece en el certificado de la Cámara de Comercio # 005456-01 de Buenaventura.

2. Mediante auto interlocutorio #155 de diciembre 2 de 1993 la Fiscalía Seccional # 126 de Buenaventura (Valle) ordenó el allanamiento y registro del granero denominado ‘Depósito del Pirata’ ubicado en el Barril de la Independencia en la carrera 64ª Nº 11-03 al igual que la residencia de su propietario sr. José Manuel Olaya ubicada contiguo al citado granero (fl. 2 exp. Fiscalía).

3. La diligencia se llevó a cabo el día 3 de diciembre a las 4:30 de la tarde (fl. 3).

3.1. Al ser inspeccionado a la bodega denominada ‘El Pirata’ no se encontró ningún arma o munición de uso privativo de las fuerzas armadas.

3.2. En el inmueble ubicado contiguo al Granero, residencia del señor José Manuel Olaya en la habitación principales encontraron las siguientes municiones:

56 proyectiles marca Winchester 38 especial distribuidos en dos cajas.

2 proyectiles 38 especial Indumil.

50 proyectiles marca federal, calibre 38 especial.

35 proyectiles marca Winchester 38 especial con punta plateada de ojiva.

El mismo propietario exhibió un revolver marca ruge calibre 38 largo número externo 16122115 con su respectivo salvoconducto.

4. La Fiscalía Seccional Nº 126, el día 3 de diciembre de 1993 ordenó mantener en la cárcel del circuito en calidad de retenido al Sr. José Manuel Olaya al cual se le imputa el delito de tenencia de munición (fl. 5 idem).

5. Mediante partida Nº 5136 la Fiscalía General de la Nación Seccional Buenaventura asignó la presente investigación al Fiscal 129 de Buenaventura (fl. 6).

5.1. El 6 de diciembre de 1993 la Fiscalía Seccional Nº 129 dictó resolución de apertura de la instrucción en la cual se ordenó practicar la diligencia de inspección judicial y reconocimiento de municiones.

5.2. En la diligencia del día 6 de diciembre de 1993 de inspección judicial y reconocimiento de municiones con la intervención de peritos especializados en la materia se estableció lo siguiente: (fl. 24)

a) 56 proyectiles marca Winchester 38 especial distribuidos en dos cajas marcadas con el nombre de Federal y Winchester especial y dos proyectiles 38 especial Indumil.

b) 50 proyectiles marca federal calibre 38 especial empacados en una caja con el rótulo de federal.

c) 35 proyectiles marca Winchester 38 especial considerados de uso privativo de las fuerzas armadas de color amarillo punta plateada ojiva expansiva lo cual aumenta su poder de destrucción, en su parte superior mediante ralladuras, empacadas en una caja.

d) El 6 de diciembre de 1993 la Fiscalía Seccional remite el expediente a la Fiscalía Regional de la ciudad de Cali por ser la competente para conocer de este asunto (fl. 25).

7. Mediante auto de diciembre 17 de 1993 la Fiscalía Regional de Cali resolvió la situación jurídica del imputado dictando medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituyéndola por detención domiciliaria, igualmente se le impuso caución prendaria consistente en dos salarios mínimos mensuales (fls. 32 a 35, art. 3º).

8. El 7 de diciembre de 1994 mediante resolución de substanciación #187 la Fiscalía Delegada ante los Regionales declaró cerrada la investigación y ordenó correr traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales para que presenten sus alegatos de conclusión (fl. 169).

9. Mediante precalificatorio # 001 de enero 2 de 1994 la Procuraduría General de la Nación consideró que la munición expansiva no era de uso exclusivo de las fuerzas armadas (fls 185 a 189).

10. La Fiscalía General de la Nación el 25 de enero de 1995 calificó el mérito del sumario ordenando la preclusión de la investigación por considerar que la conducta era atípica (fl. 186).

11. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó la decisión de la Fiscalía Regional de Cali (fl. 204).

12. El señor José Manuel Olaya estuvo privado de la libertad injustamente desde el 3 de diciembre de 1993 hasta el 25 de enero de 1995 es decir 1 año 1 mes y 22 días.

13. La detención domiciliaria que sufrió el señor Olaya le ocasionó perjuicios materiales y morales; al igual que a su familia.

14. La actividad de comerciante de reconocida conducta desde mayo 19 de 1976 se vio interrumpida, ocasionándole un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar.

15. El 26 de octubre de 1995 se celebró a nuestro pedido audiencia de conciliación prejudicial # 086, en la cual no se conciliaron las pretensiones.

16. Estoy dentro del término indicado en el artículo 136, inc. 4 del CCA porque la libertad del señor José Manuel Olaya se produjo el 25 de enero de 1995 (fls. 230 a 234 cdno. 1).

3. Fundamentos de derecho:

Afirmó de inició que el daño antijurídico causado al señor Olaya al haberlo mantenido privado de la libertad durante un término de un año, pese a que la conducta penal a él imputada no se encontraba tipificada como tal en el Decreto 3664 de 1986 y señaló que con base en los artículos 90 constitucional y 414 del Código de Procedimiento Penal el Estado es responsable objetivamente, y por ende es irrelevante el estudio de la conducta del juez para definir si hubo culpa o dolo (fls. 235 a 243 cdno. 1).

4. Actuación procesal.

a. La demanda se admitió el 26 de enero de 1996 y esta decisión se notificó al Fiscal General de la Nación y al Agente del Ministerio Público, diligencias que se surtieron los días 7 y 27 de marzo de 1996 (fls. 251 vuelto y 252 cdno. 1).

b. La Nación Fiscalía General de la Nación contestó la demanda extemporáneamente (fls. 290 a 299 cdno. 1).

c. Las pruebas se decretaron el 2 de agosto de 1996 (fls. 303 y 304 cdno. 1). Luego de fracasada la audiencia de conciliación por falta de ánimo conciliatorio, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, por auto de 25 de abril de 1997 (fls. 307 a 314 cdno. 1).

El Ministerio Público es del criterio que no hubo error judicial dado que se detuvo al señor José Manuel Olaya Caicedo porque se encontraron indicios graves en su contra y las normas vigentes tipificaban penalmente, al momento, la conducta en la que presuntamente incurrió, pero que a raíz de la entrada en vigencia del Decreto 2535 de 1993 la conducta había dejado de ser delito, lo que condujo a que se precluyera la investigación en aplicación del principio de favorabilidad; que hubo error por parte de la Fiscalía, consistente en la demora en la adopción de la decisión de preclusión, máxime cuando el Procurador Judicial en lo Penal la solicitó desde el 2 de enero de 1994, pronunciamiento que sólo vino a darse 1 año después, manteniéndose al actor limitado en su libertad todo ese tiempo, a través de detención domiciliaria, cuando la conducta por la cual se le investigaba ya no estaba prevista como hecho constitutivo de delito, motivo por el cual considera se debe indemnizar al actor, por los perjuicios invocados en la demanda, para cuya tasación deberá acudirse a lo que ha venido determinando la jurisprudencia del Consejo de Estado (fls. 315 a 326 cdno. 1).

El actor destacó de la decisión de preclusión, que se concluyó además de la atipicidad de la conducta que la munición para el revólver calibre 38 era considerada de defensa personal sin que importara las características de la munición y que por tanto si había habido error judicial y daño antijurídico y que las piezas procesales aportadas correspondientes a la investigación penal se deduce que el sindicado no era culpable del delito de tenencia de munición de las fuerzas Armadas, por lo que solicita se acceda a las súplicas de la demanda (fls. 327 a 329 cdno. 1).

El demandado se refirió a las diligencias de allanamiento y registro del granero de fecha 3 de diciembre de 1993, de indagatoria, a la práctica del peritaje y a la medida de detención preventiva domiciliaria. Destacó la ampliación del peritazgo, en la que el experto consideró que al parecer en la ojiva de la munición existía la presencia de elementos químicos como mercurio que aumentaba el poder de destrucción del proyectil, que por tal razón había sido remitida la munición al laboratorio LABICI para su examen, el cual se había apartado de lo sostenido por el experto de que la munición analizada fuese de uso exclusivo de las fuerzas armadas “( ) por cuanto si bien los proyectiles tenían punta hueca expansiva, lo cierto era que no presentaban adherencias en la cabeza y se trataba de calibre punto treinta y ocho (38) de marca Winchester, para ser utilizada comúnmente, en armas de funcionamiento mecánico, tipo revolver de igual calibre (…)”.

Resaltó la providencia del Fiscal Regional mediante la cual se precluyó la investigación a favor del demandante para señalar que de ella no se desprende ninguna irregularidad en el actuar de la Fiscalía, dado que para la fecha del allanamiento la conducta era punible de acuerdo al artículo 202 del Código Penal y que se presentó tránsito de legislación durante la medida cautelar que levantó la punibilidad de la misma.

Acudió al principio de legalidad, rector de las actuaciones públicas, para llamar la atención sobre que lo único que hizo la Fiscalía fue acatar y cumplir con las atribuciones legales cuyo incumplimiento le hubieran acarreado responsabilidad por omisión y que según jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, sentencia de 1º de octubre de 1992(1), y de la Corte constitucional, sentencia de 10 de marzo de 1994(2), la responsabilidad estatal por el error jurisdiccional únicamente surge ante la decisión abiertamente ilegal, enmarcada dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria, flagrantemente violatoria del debido proceso.

Y aludió a la sentencia del 1º de marzo de 1990(3), que trata de la obligación del juez administrativo de analizar frente a los elementos fácticos de cada caso, la influencia que ejerce el comportamiento de la víctima en la cadena causal de producción del daño, si a él le resulta imputable de manera exclusiva el daño o si solo colabora en su producción evento en el cual se deberá dar aplicación al principio de la concausalidad y reducción en la producción del daño (fls. 330 a 339 cdno. 1).

4. Sentencia:

Acogió en forma parcial las súplicas de la demanda, después de declarar la responsabilidad del demandado, lo condenó a la indemnización de los daños morales y denegó los materiales. Acudió al mecanismo objetivo de atribución de responsabilidad contenido en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal que consagra la indemnización por privación injusta de la libertad, y después señaló que según esa norma para que proceda la indemnización es necesario que la víctima haya sido privada injustamente o contra derecho de su libertad “( ) debiendo entenderse que lo es, en alguna de las hipótesis previstas en la norma, es decir, cuando el hecho imputado no existió, o cuando el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible y así fue declarado en sentencia absolutoria definitiva o providencia equivalente” .

Destacó que no puede afirmarse que para la fecha en la que se decretó la medida de detención preventiva la tenencia de municiones de uso exclusivo de las Fuerzas Militares no constituía hecho punible, ya que, por el contrario, parte del material que se le incautó al sindicado era de uso excluso de la Fuerza Pública, lo cierto es que a partir de la expedición del Decreto 2535 del 17 de diciembre de 1993 la posesión de ese material fue excluido de la categoría de uso privativo, tornándose en atípica la conducta, que obligaba a la autoridad penal a cesar todo procedimiento y dejar en libertad a los sindicados en virtud del principio de favorabilidad; que la autoridad no actuó, en este caso, con la premura con la que debía actuar, dado que tan solo el 25 de enero de 1995 resolvió la situación jurídica del sindicado al precluir la investigación, y resultó injusta la privación de libertad del sindicado, por algo más de un año, comprometiéndose la responsabilidad estatal y no pudiéndose achacar culpa a la víctima porque no solicitó su libertad, porque es sabido que en esos casos el juzgador debe proceder de oficio.

Pasó al estudio daño, y encontró que se establecieron las calidades aducidas por los actores, a través de los correspondientes registros civiles de matrimonio y nacimiento y concluyó que dicho daño se estructuró porque la privación de la libertad, es el segundo bien más preciado del ser humano, y tal privación debió afectar, necesariamente, espiritual y moralmente, al detenido y a sus familiares más cercanos, y por tanto tasó el perjuicio en 500 gramos de oro para cada cónyuge y 250 gramos para cada hijo.

Negó el daño material emergente y por lucro cesante, constituidos los primeros por los honorarios que debió pagar a un abogado para su defensa en el proceso penal y los segundos por las utilidades de negocio de su propiedad dejadas de percibir durante el tiempo de su detención. Sobre el daño emergente indicó que no se demostró que la libertad del sindicado se hubiera debido a la actividad desplegada por el profesional del derecho y además porque el apoderado fue designado por el sindicado para que lo defendiera de una acusación que al inicio tenía fundamentos reales. Y en cuanto al lucro cesante que no es suficiente la prueba traída al proceso para comprobarla, porque no hay evidencia de “( ) cuál podía ser en la época de los hechos el inventario del establecimiento de comercio que el actor explotaba, ni del movimiento de mercancías destinadas a la compraventa que por lo que puede advertirse no era consignado en libros legalmente soportados. Debido a su generalidad, el certificado expedido por Contadora Pública no llena el vacío probatorio a que acaba de hacer mención” (fls. 374 a 386 cdno. 1).

5. Recurso de apelación. 

La parte actora mostró su inconformidad con la decisión denegatoria de los perjuicios materiales y la tasación exigua de los perjuicios morales. Criticó al Tribunal, al negarle todo valor probatorio al certificado emitido por Contadora Pública sobre las utilidades arrojadas para el año de 1993 por el establecimiento Depósito el Pirata y el salario devengado por el actor en su condición de administrador de dicho establecimiento, cuando dicho certificado no fue desconocido por el demandado y no solicitó su ratificación, gozando por el contrario de pleno valor probatorio. Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento de la utilidad del negocio por el tiempo que estuvo privado de la libertad y el salario devengado por el señor Olaya estimado, en ese tiempo, en $500.000 más los incrementos de ley o que en su defecto se liquide con el salario mínimo legal vigente como se ha hecho en otras oportunidades. Aclaró que la fecha en la que quedó en libertad el señor Olaya fue el 5 de mayo de 1995 y no el 25 de enero de 1995, debido a que la decisión de primera instancia fue objeto de consulta, trámite que culminó con su confirmación. Y sobre el daño moral manifestó que el Consejo de Estado ha venido reconociendo 700 gramos de oro y por lo mismo se les debe reconocer ese valor por el dolor moral que sufrió él y su familia al estar privado injustamente de la libertad por aproximadamente un año y medio (fls. 400 a 403 cdno. 1).

III. Trámite en segunda instancia: 

El recurso de apelación se admitió el 9 de noviembre de 1998 y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión el día 9 de febrero de 1999 (fls. 407 y 409 cdno. 1). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Posteriormente por auto de 6 de julio de 2005, se decretó prueba de oficio de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 169 del C. C. A, consistente en la copia de algunas piezas procesales de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación en contra del señor Manuel José Olaya Caicedo por el delito de infracción al Decreto 3664 de 1986. La Fiscalía Delegada ante los Jueces penales del Circuito especializado mediante oficio Nº 50000-6-396 de 4 de octubre de 2005 remitió las copias solicitadas (fls. 420 a 461 cdno. 1).

Como no se observa causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

IV. Consideraciones 

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia de 8 de mayo de 1998 que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

A. Competencia: 

La competencia para conocer del presente asunto está dada, de una parte, por los motivos de inconformidad esgrimidos por el actor en su escrito de apelación, y de otra parte, por todos aquellos aspectos que le fueren desfavorables a la entidad pública condenada, en virtud del grado jurisdiccional de consulta el cual procede en este caso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo (antes de la reforma introducida por la Ley 446 de 1998).

B. Problema jurídico e imputaciones:

El eje de la demanda gira en torno al daño antijurídico sufrido por el actor José Manuel Olaya, con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto por el lapso de un año y cuatro meses, al término de la cual la fase instructiva penal culminó con preclusión de la investigación, con fundamento en que la conducta del sindicado no era constitutiva de delito. Según el actor el daño irrogado era antijurídico de aquellos que la víctima no estaba en la obligación de soportar, desvinculado de cualquier consideración sobre la licitud o ilicitud de la actuación desarrollada por el demandado, citando al efecto los artículos 90 de la Carta Política y 414 del Código de Procedimiento Penal.

Con sujeción a los señalamientos anteriores la Sala absolverá los cuestionamientos sobre la responsabilidad patrimonial del demandado efectuados a título objetivo, por privación injusta de la libertad para lo cual acudirá a lo previsto en el artículo 414 ibídem.

C. Privación injusta de la libertad: 

La actuación que el actor le reprocha al demandado ocurrió entre los días 17 de diciembre de 1993, fecha en la cual se dictó el auto de detención preventiva y se sustituyó por detención domiciliaria, y el 5 de mayo de 1995 fecha en la que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional confirmó la resolución de preclusión y dispuso la libertad inmediata del señor Manuel José Olaya Caicedo. Teniendo en cuenta la cronología de los hechos resultan aplicables al caso la Carta Política de 1991, el Código Penal y de Procedimiento Penal vigentes para esa fecha y el Decreto 2535 de 1993 contentivo de las normas y requisitos para tenencia y porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios.

La responsabilidad imputada descansa en los postulados del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el Decreto-Ley 2.700 de 1991 señala:

“ART. 414.—Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” (destacado con negrilla por fuera del texto original).

El Consejo de Estado con fundamento en ese precepto normativo ha aceptado la existencia de “responsabilidad objetiva y amplia” para los casos en los que la persona que ha sido privada de la libertad, posteriormente es liberada, por decisión de autoridad competente, con fundamento en que el hecho no ocurrió, no le es imputable o que la conducta no era constitutiva de delito y sufre un daño antijurídico, caso en el cual deberá ser indemnizada, independientemente de que la conducta del Juez que ordenó la medida se ajuste o no a la ley.  

Separando el contenido de la norma se advierten en ellas dos situaciones para la indemnización de los daños: PRIMERO: O cuando una persona ha sido privada injustamente de la libertad. SEGUNDO: O cuando ha sido exonerada por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, en este último caso cuando se dé alguno de los siguientes eventos: porque el hecho no existió, porque el sindicado no lo cometió, o porque la conducta no constituía hecho punible.

La ratio normativa de esa disposición descansa, como puede verse, en la protección del derecho fundamental a la libertad, el cual por disposición del propio legislador, puede en algunas ocasiones verse restringido en aras de la vigencia de otros derechos objeto también de salvaguardia constitucional, como el de una cumplida y efectiva justicia, a través de la comparencia del acusado al proceso, su sujeción a un fallo etc.; pero si tal situación desemboca en las hipótesis anunciadas en la norma, los daños deberán ser indemnizados, dada la entidad del bien jurídico afectado. 

Una de las limitaciones del derecho a la libertad la constituye la detención preventiva, medida de aseguramiento que restringe la libertad de la persona sindicada “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad, que garantiza ‘el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”(4) e impide ‘al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción” (5). Al respecto resulta ilustrativa la ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuando en su artículo 9º concibe la detención o privación arbitrarias con la privación efectiva de la libertad y expresa:

“Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta (…). La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Aún es más explícita la Ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, cuando indica en el artículo 7° que “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes y por las leyes dictadas conforme a ellas” (Negrillas por fuera del texto original).

En consonancia con lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza excepcional de la detención preventiva y las condiciones necesarias para su procedencia, indicando que ella se constituye en una verdadera limitante al postulado constitucional y abstracto del derecho a la libertad, cuya finalidad no está en sancionar al sindicado sino en la necesidad de asegurar su comparecencia al proceso, quien sigue gozando de la presunción de inocencia pero debe permanecer a disposición de la administración de justicia:

“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

.La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el Juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(6).

El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales…”(7).

Una de las modalidades de detención preventiva, la constituye la detención domiciliaria que procede, a términos del artículo 396 del Código de Procedimiento Penal (con las modificaciones introducidas por la ley 81 de 1993, art. 53), “Cuando se trate de hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años de prisión, o menor, el funcionario judicial sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria sin establecer que el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la comunidad. En tal caso le impondrá caución y ordenará que la detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado. Adicionalmente, podrá imponer la obligación de realizar trabajo social durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semana”.

Al igual que la detención preventiva, que debe cumplirse intra muro o en centro carcelario legalmente dispuesto para ello, la detención domiciliaria limita igualmente el derecho a la libertad. La Corte Constitucional se pronunció sobre el tema en sentencia C-1510 de 2000(8), e indicó que el legislador goza de facultades para establecer modalidades o formas de privación de la libertad, ya sea a modo preventivo, a modo definitivo o de condena, o para conceder beneficios o tratos especiales en cuanto al lugar de reclusión, siempre y cuando fueran razonables y tuvieran como fundamento motivos que no desconocieran el derecho a la igualdad, como la detención domiciliaria o la detención en el lugar de trabajo y que las personas sujetas a estas medidas están igualmente, desde el punto de vista jurídico, privadas de su libertad “(…) no pudiendo entenderse que pierdan ese carácter por el hecho de que el lugar de la detención no sea el edificio en que funciona el establecimiento carcelario sino su domicilio o sitio de trabajo”.

Antes de pasar a precisar los hechos en el caso, la Sala se referirá al tipo penal con fundamento en el cual se dio inicio a la investigación penal. El señor José Manuel Olaya fue objeto de la medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria (17 de diciembre de 1993) como presunto responsable de infringir el precepto consagrado en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986, referente a la fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, que señalaba:

“ART. 202.—Modificado. D. Leg. 3664/86, art. 2º—Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y en el decomiso del material correspondiente. La pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2 del artículo 1º de este decreto”.

Para la fecha en la que se decretó la detención preventiva, regía, contrario a lo afirmado por el a quo, el Decreto 2535 de 1993, el cual empezó su vigencia el día de su publicación, 17 de diciembre de 1993; y

— clasificaba las armas de fuego en armas de guerra o uso privativo de la fuerza pública, armas de uso restringido y armas de uso civil (art. 7º);

— enlistaba dentro de las armas consideradas como de guerra o uso privativo de las fuerzas militares, las pistolas y revólveres de calibre 9,652 m.m (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de ese decreto, pistolas y revólveres de calibre superior a 9.6523 mm (.38 pulgadas), fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L.R, armas automáticas sin importar calibre etc., y las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literales anteriores (art. 8º);

— relacionaba como armas de defensa personal, diseñadas para la defensa individual a corta distancia, los revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: calibre máximo 9.652 mm (.38 pulgadas), longitud máxima de cañón 15.24 cm (6 pulgadas), en pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática, capacidad del proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos, carabinas calibre 22S, 22LO, 22LR no automáticas, las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas (art. 11).

En las principales piezas procesales de la investigación penal que se adelantó en contra del señor Manuel Jesús Olaya Caicedo, por presunta violación al artículo 2º del Decreto 3664 de 1986, se establecieron los siguientes hechos:

1. El 2 de diciembre de 1993 el Fiscal Seccional Nº 126 por auto interlocutorio 155, ordenó el allanamiento y registro del granero denominado “El Pirata” ubicado en el Barrio “La Independencia” en la carrera 64 A Nº 11-03 y la residencia de su propietario ubicada en forma contigua al granero (fls. 422 y 423 cdno. 1).

2. El día 3 de diciembre de 1993 el Fiscal 126 Seccional Buenaventura (Valle) en asocio de agente policía llevó a cabo el allanamiento y registro del inmueble ubicado en la carrera 64 A Nº 11 - 03, siendo atendidos por el señor Manuel José Olaya Caicedo. Al no encontrar nada, previa inspección al Supermercado “Granero el Pirata” se desplazaron a la casa de habitación donde hallaron en la habitación principal cuatro cajas de munición al parecer americana, 7 cartuchos para revólver calibre 38 largo, 35 proyectiles que en su plomo tiene un orificio para revólver calibre 38L de fabricación americana, 3 proyectiles para calibre 38 para un total de 38 proyectiles en otras cajas 38, 50 y 48 proyectiles, un revolver ruge calibre 38 L Nº 16122115 con su respectivo salvoconduco. Por último se dejó constancia de la manifestación efectuada por el señor Manuel José Olaya Caicedo sobre que esa munición la había comprado desde hacía mucho tiempo a un señor en San Andresito, que lo hizo como reserva para defenderse debido a que en varias situaciones lo han atacado en el granero (fls. 424 y 425 cdno. 1).

3. Ese mismo día el Fiscal Regional 126 de Buenaventura solicitó al Director de la cárcel del circuito mantener en ese establecimiento carcelario al señor Manuel José Olaya Caicedo por cuenta de la Unidad de Fiscalías de esas ciudad, sindicado del delito de tenencia de munición (fl. 22 cdno. 1).

4. El 6 de diciembre de 1993, el señor Manuel José Olaya Caicedo rindió indagatoria ante el Fiscal 129 Unidad Seccional de Fiscalías de Buenaventura. Dijo que es inocente por no haber sido investigado penal o policivamente; que es una persona buena, no tener ningún bien de fortuna o ahorro. Señaló que el día de la diligencia se encontraba al lado de la casa cuando llegó la Fiscalía a hacer el allanamiento, él los hizo seguir y les manifestó que no temía nada porque era una persona inocente de toda acusación, que el mismo les había abierto la puerta de todos los lugares de su casa, y que los miembros del F2 habían buscado con su ayuda; que inquirido por la tenencia de armas de fuego, contestó que sí tenía una arma que el gobierno le vendió y que les entregó el salvoconducto en el que constaba que la compró al Batallón de Buga “( ) luego siguieron ellos buscando yo en compañía de ellos llegamos a mi habitación, yo sabía que yo (sic) en un nochero recordaba que tenía cuatro cajas de munición americana no completas las cuatro, pero yo era tenedor de la munición de buena fe porque yo no sabía que uno no podía tener munición americana, me dijeran que cuando necesitara munición el batallón me la vendía por eso a mi parecer yo no le veía problema tener munición americana, vuelvo y repito era tenedor de esa munición de buena fe, porque ellos no me cogieron munición para otra clase de arma distinta de un galil ó algo así (sic) balas calibre 38 largo para usarlas en un revólver que el estado me vendió, el cual yo tenía en mi hogar para el cuidado de mi casa no es para nada más malo porque nosotros somos comerciantes y ya habíamos sido atracados dos veces entonces era para el cuidado personal y yo soy una persona de bien, nunca he tenido problemas judiciales en 48 años que tengo, no soy un delincuente como pudieron pensar”. Y expresó que adquirió la munición a mediados de junio, después de un robo, a un señor ambulante en Sanandresito, cuando iba pasando y el señor se la ofreció y le pidió cincuenta mil pesos por ella (fls. 426 a 435 cdno. 1).

5. El 13 de diciembre de 1993, el jefe de la Sección Secretaría Común Dirección Regional de Fiscalías reconoció como defensores del procesado a los doctores Alejandro Londoño Londoño y Carlos Julio Zapata Agudelo, de acuerdo al poder conferido (fls. 443 y 444 cdno. 1).

6. El 17 de diciembre de 1993 el Fiscal Regional de Cali profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Manuel José Olaya Quiroga como presunto responsable de infringir el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986, acto seguido la sustituyó por la medida de detención domiciliaria e impuso caución para efectos de verificar dicha detención. Se refirió al dispositivo policial que concluyó con la retención de Manuel José Olaya Caicedo, a la indagatoria rendida por la víctima quien en todo momento aceptó la posesión de los cartuchos incautados, a la diligencia de inspección judicial con asistencia de perito y concluyó que la munición no encuadraba dentro de los parámetros del literal e) artículo 4º del decreto 2003/82, pero que por el solo hecho de ser poseída sin justificación una cantidad de munición que supera los límites establecidos normativamente y de, con fundamento en el experticio, poseer 35 cartuchos punta hueca color amarillo considerados como de uso privativo para las fuerzas militares “(…) términos textuales que comprometen seriamente la conducta de Manuel José Olaya Caicedo, haciéndole incurso en un hecho punible, concluyendo que están reunidos los requisitos mínimos para dictar medida de aseguramiento”. Posteriormente en consideración a la conducta imputada, que no ha determinado ni probado plenamente la clase de munición que lo compromete como presunto infractor del Decreto 3664 de 1986 y las condiciones físicas pos operatorias, estabilidad familiar, compromisos económicos adquiridos etc., del sindicado, reemplazó la medida dictada por la detención domiciliaria. Y calificó en forma provisional la conducta prevista en el artículo 202 del Código Penal, modificado por el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986 convertido en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, que contempla una pena de 3 a 10 años de prisión y decomiso del correspondiente material (fls. 437 a 441 cdno. 1).

7. El 22 de diciembre de 1993 se llevó a cabo la diligencia de caución y compromiso, practicada por Auxiliar Administrativo de la Unidad de Fiscalías de Buenaventura en la cárcel judicial de varones, en desarrollo de la cual el sindicado suscribió la diligencia compromisoria ordenada, prestó caución, y fue informado de su deber de presentarse cada quince días, ante la Coordinación de la Unidad Seccional de Fiscalías y de observar buena conducta social, familiar e individual e informar todo cambio de habitación (fl. 442 cdno. 1).

8. El 2 de enero de 1994 el Procurador Judicial para Asuntos Penales en escrito que dirigió al Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales solicitó la preclusión de la investigación, al observar que la conservación de la munición por parte del procesado era atípica, pues por tratarse de defensa personal esta modalidad de comportamiento no aparecía reseñada entre las forma punibles traídas en el artículo 1º del Decreto 3664 de 1986; que tampoco podía reprocharse la adquisición o compra de la munición, dado que esas formas de conducta no aparecían incluidas entre las figuras constitutivas de delito contenidas en dicha norma. Se refirió a los peritazgos efectuados sobre la municiones y a sus conclusiones, el primero, en el que se consideró que 35 de los cartuchos incautados eran de uso privativo de las Fuerzas Militares, el segundo en el que el mismo Suboficial amplió el peritaje para precisar que los proyectiles de ojiva cónica son de uso privativo por su figuración geométrica, el tercero, practicado por el Sargento Javier Antonio Molina en el que se concluyó que todos los proyectiles eran calibre 38 y por tanto ninguno era de uso privativo de las fuerzas militares, agregando que 4 de los 35 proyectiles color amarillo y de ojiva color aluminio, cuyo uso estaba prohibido a los particulares por sus características tóxicas y letales, y finalmente a la ampliación rendida por el mismo perito, en la que se aseveró que la totalidad de la munición, incluyendo la especial, era para utilizar en tipos de armamento de funcionamiento mecánico tipo revólver calibre 38 y que los 35 proyectiles se podían catalogar entre los prohibidos en su uso a particulares por el artículo 49 del Decreto 2535 de 1993.

Señaló que la munición expansiva pese a su configuración siempre existiría para ser usada en revólveres 38 largo, armas que no están catalogadas como del resorte único de los organismos de seguridad, los cuales a lo largo del Decreto 2535 están referidos como de defensa personal; entonces la munición de este tipo de armamento no puede catalogarse en forma distinta a la de defensa personal. “(…) Por eso es tajante el citado decreto en el artículo 8º literal j) al señalar que solo son municiones para armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, las correspondientes al tipo de arma relacionadas en los literales anteriores y allí en cuanto a revólveres sólo se refiere a aquellos que sea superior su calibre a 38 pulgadas, trasladada esta consideración al caso debatido la munición en su totalidad corresponde a 38, es decir a armas de defensa personal”. E indicó que en el Decreto 3664 de 1986 se definen los delitos tratándose de armas, municiones y explosivos, y que para obtener el calificativo de defensa personal o de uso exclusivo ella se debe acudir al Decreto 2535 de 1993, en la cual aparece con precisión que sólo son municiones de uso exclusivo, las utilizables en las armas de guerra relacionadas en el artículo 8º “( ) y allí no aparece incluido el revólver calibre 38 pulgadas. Entonces en sana lógica la munición correspondiente a ésta última dimensión será siempre de uso personal” (fls. 446 a 449 cdno. 1).

9. El 2 de agosto de 1994 el jefe de la Sección de Sistemas del Comando General de las Fuerzas Militares informó al Jefe de la Secretaría Común Regional de Fiscalías que verificado el archivo nacional de armas se encontró el revólver Nº 16122115 calibre 38 L, marca Ruger el cual aparece registrado al señor Manuel José Olaya Caicedo, quien lo adquirió por compra, en febrero de 1985, en el almacén de Medellín (fl. 445 cdno. 1).

10. El 25 de enero de 1995 el Fiscal Regional de Cali precluyó la investigación a favor del sindicado Manuel Jesús Olaya Caicedo por considerar que la conducta investigada era atípica de acuerdo con los artículos 443 y 36 del Código de Procedimiento Penal. Después de relatar los hechos se refirió al hallazgo en la casa del sindicado de munición, en 143 cartuchos del calibre 38; que además de las municiones el procesado tenía un revolver calibre 38 el cual dada su procedencia lícita y la existencia de salvoconducto no fue objeto de reproche alguno. Luego aludió a las inspecciones judiciales practicadas con asocio de peritos sobre la munición: Señaló que con fundamento en la primera inspección se conceptuó que 35 de los cartuchos incautados eran considerados como de uso privativo de la fuerza pública por tener ojiva cónica o perforada, y con base en él se resolvió la situación jurídica del sindicado, calificando provisionalmente la conducta como violatoria del artículo 2º Decreto 3664 de 1986; que después se llevó a cabo una nueva experticia dirigida a verificar las características de la munición de acuerdo con el nuevo Decreto 2535 de 1993, ya que para entonces estaba derogado el decreto 2003 de 1982, la cual en forma confusa estimó que las municiones que presentaban una punta hueca al parecer tenían mercurio en su interior, fundado en una simple conjetura, frente a la cual nunca se hizo análisis de laboratorio o estudio microscópico de balística.

Advirtió que lo anterior provocó la práctica de un nuevo peritaje a los 35 cartuchos con las características especiales, en el cual se concluyó que si bien los proyectiles tenían punta hueca expansiva, lo cierto es que no presentaban adherencias en la cabeza y se trataba de calibre punto 38, de marca Winchester, para ser utilizada muy comúnmente en armas de funcionamiento mecánico tipo revólver de igual calibre y que de acuerdo con el Decreto 2535 de 1993 no se observaba una prohibición para este tipo de munición. Encontró este dictamen más claro y sustentado, porque además de ajustarse a las nuevas disposiciones sobre armas, determinaba para que tipo de armas era utilizada inclusive aquella que presentaba la característica especial de ser expansiva. Estimó que con esa prueba había quedado claro que las municiones no eran utilizadas para armas de uso privativo de las fuerzas militares, sino para revólveres y demás armas de funcionamiento mecánico del mismo calibre, resultando errónea la calificación provisional dada al momento de resolver la situación jurídica, “( ) pues de manera alguna la conducta puede encuadrarse dentro de la descripción típica que hace el legislador en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986”. Aclaró que si bien el allanamiento en el cual se incautó la munición fue llevado a cabo el 3 de diciembre de 1993 por lo que habría de admitirse que la conducta se realizó bajo la vigencia del decreto 2003 de 1982, el cual consagraba como munición de uso privativo la que presentara punta hueca expansiva, llamada dum dum, con el advenimiento de la nueva legislación de armas consagrada en el Decreto 2535 de 1993 no se consideró a dichas municiones expansivas dentro de la categoría de uso privativo, “( ) es menester darle aplicación retroactiva a la norma posterior en respeto al principio de favorabilidad de estirpe constitucional, en virtud del cual ‘la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable’”.

Observó que para el caso analizado resultaba más favorable el Decreto 2535, ya que la presencia de cartuchos de las características del dum dum o de punta expansiva, no tenía la virtualidad de convertir un revólver calibre 38 en arma de uso privativo de las fuerzas militares como tampoco los proyectiles podían ser catalogados en dicha categoría. Evocó la resolución de 22 de septiembre de 1994 proferida por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Nacional, según la cual las municiones punta hueca o punta expansiva no son de uso privativo de las fuerzas armadas. Y concluyó que de acuerdo con la legislación vigente las municiones serán de uso privativo o de defensa personal, dependiendo del tjpo de arma para la cual están destinadas, independientemente de las características que presente el proyectil “( ) así por ejemplo la munición de fusil será considerada munición de uso privativo de la fuerza pública, pero la munición de revolver calibre 38 será considerada de defensa personal, sin que importe, se insiste, las características de la munición en sí misma consideradas” (fls. 450 a 456 vuelto cdno. 1).

10. El 5 de mayo de 1995 el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional confirmó la resolución de preclusión y dispuso la libertad inmediata del señor Manuel José Olaya Caicedo, al estimar que ningún reparo le merecía la decisión consultada, por ser claro el tránsito legislativo en materia de porte ilegal de armas y municiones, según el cual la munición incautada por sus características se estima como de defensa personal y el revólver calibre 38 presentado voluntariamente por el procesado, además de ser de defensa personal se encontraba amparado por el salvoconducto respectivo, siendo en consecuencia la conducta atribuida al sindicado, atípica (fls. 427 a 460 vuelto cdno. 1).

11. Ese mismo día se llevó a cabo la notificación de la anterior decisión (fl. 223) y el 6 de junio de 1995, el Fiscal Regional se atuvo a lo resuelto por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional y ordenó el archivo de las diligencias (fl. 461 cdno. 1).

Para la Sala, el material probatorio es demostrativo de la ocurrencia de uno de los supuestos previsto por la norma en estudio (art. 414 D. 2.700/91), el segundo, esto es “quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible ( )”, desprendiéndose de esta manera el derecho a favor del actor a ser indemnizado frente a los daños que demuestre haber padecido con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto por el término aproximado de 17 meses.

El señor Manuel José Olaya Caicedo fue: RETENIDO el día 3 de diciembre de 1993 después de la diligencia de allanamiento y registro que se efectuó a inmueble de su propiedad, en la que se hallaron cuatro cajas de munición, al parecer americana; SE LE DICTÓ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, de detención preventiva domiciliria, el 17 de diciembre siguiente y el 5 de mayo de 1995 y SE ORDENÓ DEJARLO EN LIBERTAD después que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional confirmara, el día 5 de mayo de 1995 la resolución de preclusión de la investigación al estimar que la munición incautada por sus características debía catalogarse de acuerdo con el decreto 2335 de 1993 como de defensa personal y que el revólver calibre 38 presentado voluntariamente por el procesado, además de ser de defensa personal se encontraba amparado por el salvoconducto respectivo, siendo en consecuencia la conducta atribuida al sindicado, atípica.

Del instructivo adelantado al señor Olaya Caicedo se desprende que si bien la munición hallada en la habitación del sindicado podría calificarse, de acuerdo con el decreto 2003 de 1982, como de uso privativo de las fuerzas militares, a raíz de la entrada en vigencia del Decreto 2535 de 1993 esa munición dejó de tener tal carácter para calificarse como de uso personal, teniendo en cuenta que la clase de munición se establecía, con sujeción a la nueva norma, dependiendo de la clase de arma a la cual estuviera destinada.

En ese orden de ideas para la fecha en la que se decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria (17 de diciembre de 1993), la conducta atribuida al actor, carecía de tipo penal en el ordenamiento legal, pese a lo anterior, fue privado de la libertad aproximadamente por 17 meses, al término del cual se ordenó la preclusión de la investigación bajo el argumento de que las municiones al no ser utilizadas para armas de uso privativo de las fuerzas militares, sino para revólveres y demás armas de funcionamiento mecánico del mismo calibre, resultaba errónea la calificación provisional dada al momento de resolver la situación jurídica, “( ) pues de manera alguna la conducta puede encuadrarse dentro de la descripción típica que hace el legislador en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986”.

Por consiguiente, se probó el primer elemento de la responsabilidad.

D. Daño: 

La demanda afirmó que con la anterior conducta le ocasionó a los actores, de una parte, daño moral, que estimó para el directamente afectado y para su cónyuge en 1000 gramos oro y para los hijos en 500 gramos, para cada uno; y, de otra parte, daño material por el menoscabo económico que padeció a consecuencia del pago de los honorarios que canceló a un abogado para que ejerciera su defensa en el proceso penal adelantado en su contra, por tenencia ilegal de municiones (daño emergente), y la utilidad comercial que dejó de percibir su negocio durante el tiempo en el que estuvo detenido, la cual pasó de $37’200.000 recibida durante el 1993 a $2’700.000 utilidad percibida en 1994, año en el que estuvo retenido. Precisó que además de tener en cuenta la diferencia de ingreso entre uno y otro año, se debería tomar el incremento en actividades comerciales del 20%, para un total de $41’940.000.

Por su parte, el a quo dio por establecido el daño moral, pero o el daño material por ambos conceptos porque, en cuanto al daño emergente no se demostró que la libertad del sindicado se hubiera debido a la actividad desplegada por el abogado defensor y además porque el apoderado había sido designado por el sindicado pero para que lo defendiera de una acusación que al inicio tenía fundamentos reales. Y en cuanto al lucro cesante porque no fue suficiente la prueba que se allegó al proceso, dado que no había evidencia de “( ) cuál podía ser en la época de los hechos el inventario del establecimiento de comercio que el actor explotaba, ni del movimiento de mercancías destinadas a la compraventa que por lo que puede advertirse no era consignado en libros legalmente soportados. Debido a su generalidad, el certificado expedido por Contadora Pública no llena el vacío probatorio a que acaba de hacer mención” (fls. 374 a 386 cdno. 1).

El recurrente criticó al Tribunal, al negarle todo valor probatorio al certificado emitido por Contadora Pública sobre las utilidades arrojadas para el año de 1993 por el establecimiento Depósito el Pirata y el salario devengado por éste en su condición de administrador de dicho establecimiento, cuando dicho certificado no fue desconocido por el demandado quien no solicitó su ratificación, gozando, por el contrario, de pleno valor probatorio, debiendo reconocérsele la utilidad del negocio por el tiempo que estuvo privado de la libertad y el salario devengado por él durante ese tiempo.

Para el Consejo de Estado la decisión del Tribunal debe confirmarse pero por las razones que pasan a indicarse:

1. Es claro que el daño MORAL sufrido por quien permanece detenido durante casi 17 meses con fundamento en una conducta no constitutiva de delito, así la detención se haya cumplido en el domicilio del afectado, dado que esta clase de medida también comporta restricción a la libertad de locomoción si bien no con los alcances de la detención preventiva cumplida en un centro carcelario, habilitado legalmente para ello, sí lesiona uno de los derechos fundamentales de todo individuo como es el de libertad, sumado al sufrimiento que produce estar incriminado penalmente, además de los efectos producidos en el entorno personal, familiar y social del afectado. Lo mismo sucede, aunque no con la misma intensidad, con los familiares de quien se ve limitado en su libertad, que en este caso son la cónyuge y los hijos, calidades debidamente establecidas, a través de la aducción de los correspondientes registros civiles de matrimonio y de nacimiento (Registro civil de matrimonio de los señores Ligia Inés Rivera Sánchez y Manuel José Olaya Caicedo; Documento público en original, fl. 8 cdno.1; registros civiles de nacimiento de los señores Ligia Inés Rivera Sánchez y Manuel José Olaya Caicedo; Documento público en original, fls. 9 y 10 cdno. 1 y registros civiles de nacimiento de los señores Jaime Andrés, Emiro Andrés y José Omar Olaya Rivera; Documento públicos en fotocopia auténtica, fls. 3 a 5 cdno. 4).

2. En lo que tiene que ver con el DAÑO MATERIAL se hacen las siguientes reflexiones: Respecto al daño emergente, o disminución efectiva del patrimonio que dice el actor haber sufrido con ocasión de los honorarios profesionales que tuvo que pagar a profesional del derecho, para ejercer su derecho de defensa en el proceso penal adelantado contra él, no se demostró. La Sala comparte la decisión negativa del Tribunal pero se aparta de las razones que esgrimió el A Quo, toda vez que no debía demostrarse por el demandante que la libertad del sindicado se hubiera debido a la actividad que desplegó el abogado defensor para dar por demostrada esta clase de daños. Tampoco resulta de recibo el argumento atinente a que carece de fundamento esta reclamación porque el apoderado fue designado para la defensa de una acusación que al inicio tenía fundamentos reales, cuando las copias del proceso penal establecen que para la fecha en la que el señor José Manuel Olaya fue detenido y privado de su libertad, la conducta por la cual fue vinculado a la investigación no era constitutiva de delito.

El demandante trajo para demostrar la erogación efectuada por ese concepto, certificación en original emitida por el abogado Carlos Julio Zapata Agudelo en la cual dice haber recibido por parte del señor Manuel José Olaya Caicedo la suma de tres millones de pesos por concepto de honorarios profesionales dentro del proceso que se tramitó ante los jueces regionales por el delito de porte de munición de uso privativo de las fuerzas militares (documento privado en copia auténtica, fl. 17 cdno. 1).

Pese a tratarse de documento privado no reconocido en juicio por su suscriptor, goza de pleno valor probatorio debido a que se allegó en vigencia del Decreto 2651 del 25 de noviembre de 1991 el cual rigió desde el 10 de enero de 1992, fue prorrogado mediante las leyes 192 de 1995(9), 287 de 1996(10) y 377 de 1997(11) hasta convertirse en legislación permanente con la Ley 446 de 1998, el cual enseña sobre la aportación de documentos declarativos emanados de terceros y sobre los presentados por las partes lo siguiente:

“ART. 22.—Para la práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil se dará aplicación a las siguientes reglas:

1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios producidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios experticios, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente.

2. Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera expresa.

3. Las partes y los testigos que rindan declaración podrán presentar documentos relacionados con los hechos, los cuales se agregarán al expediente.

4. Las personas naturales o jurídicas, sometidas a vigilancia estatal podrán presentar informes o certificaciones en la forma establecida en el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil.

5. Las constancias debidamente autenticadas como se dispone para la demanda, emanadas de personas naturales o jurídicas distintas de las indicadas en el numeral anterior y aportadas a un proceso mediante orden judicial proferida de oficio o a petición de parte, se tendrán como prueba sumaria. Esto sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.

“ART. 25.—Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros (Negrillas fuera del texto original).

Por tanto, como la parte demandada, interesada en la contradicción de dichos documentos privados, no solicitó expresamente su ratificación ni los tachó de falsos en la oportunidad legal (art. 289 CPC), son apreciables. Sin embargo, pese a encontrarse en estado de valoración, la Sala Observa que esa prueba no brinda la certeza suficiente para dar por establecido el hecho en estudio, teniendo en cuenta que en la copia de la investigación penal traída, reposa únicamente el otorgamiento de poder a dicho abogado en su condición de suplente del abogado principal designado por el actor y el reconocimiento de personerías, al principal y al suplente, por parte del jefe de la Sección Secretaría Común Dirección Regional de Fiscalías el 13 de diciembre de 1993, pero no obra ninguna actuación que haya realizado dicho apoderado a nombre de su defendido (fls. 87 a 89 cdno. 1).

La segunda clase de daño, lucro cesante, consistente en la utilidad comercial dejada de percibir por su negocio durante el tiempo en el que estuvo detenido, tampoco se estableció en el proceso. Es así como de las pruebas aportadas en relación con este extremo no se deduce la existencia de un daño cierto, determinado o determinable. Sobre el particular solo se acompañaron dos pruebas:

El certificado expedido por la Cámara de Comercio de Buenaventura el 28 de junio de 1995 donde consta la matrícula de la firma Manuel José Olaya Caicedo en el registro mercantil número 005456-01 a partir del 30 de marzo de 1979, con un activo de $17.500.000, y la propiedad sobre el establecimiento de comercio “Depósito el Pirata” domiciliado en la calle 11 Nº 64-39 Buenaventura, administrado por el señor Manuel José Olaya Caicedo, con la finalidad social de compra y venta de víveres y misceláneos y un activo vinculado de $10’000.000 (Documento público en original, fl. 14 cdno. 1).

Y la certificación emitida el 9 de agosto de 1995 por contador público (matrícula Nº 31890 -T) en el que hace constar que el señor Manuel José Olaya Caicedo para el año de 1993 obtuvo una utilidad comercial promedio de $3.100.000 mensuales, generados de su negocio de compra y venta de víveres y abarrotes, devengando sueldos de $500.000 mensuales como administrador de su negocio y que para el año siguiente, las utilidades generadas por ese negocio fueron en promedio de $225.000 mensuales. Y como anexo del certificado, se acompañó fotocopia auténtica de la tarjeta profesional de Contador autor del documento (Documento privado en origina, fls. 3 y 4 cdno. 1).

La certificación anterior adolece de vaguedad e imprecisión, además de carecer de los correspondientes sustentos legales, que en este caso está dados por la contabilidad que al efecto debe llevar todo comerciante conformada, a términos del artículo 48 del Código de Comercio, por los libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, en la que constan las operaciones y la situación patrimonial del mismo, así como el estado general de los negocios, en este caso del establecimiento de comercio “Depósito del Pirata”. Recuérdese que es deber de todo comerciante “3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales. 4. Conservar con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades” (art. 19 Ibídem). De acuerdo con lo anterior no es de recibo la certificación emitida a través de contador titulado, además porque se refiere a modo general a las utilidades percibidas por la actividad comercial desarrollada por el actor, sin precisar si son las utilidades brutas o a las utilidades netas, sin discriminar desde el punto de vista contable, las cuentas que sufrieron modificación de un año a otro, y las razones de tal diferencia tan abismal, además y reiterando lo señalado, de trata de afirmaciones que carecen del debido sustento legal.

Por último es importante señalar que en la demanda sólo se pretendió únicamente la indemnización por lucro cesante por el perjuicio irrogado con ocasión de la utilidad comercial que dejó de percibir su negocio durante el tiempo en el que estuvo detenido, más no el salario devengado por éste en su condición de administrador de dicho establecimiento, petición que fue adicionada con el escrito de apelación y que resulta a todas luces inaceptable, porque a través de ella el apelante pretende agregar al campo de la controversia jurídica, pretensiones no contempladas en la demanda y anteriores a su interposición, buscando agregar en forma extemporánea la causa petendi, en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, el derecho de defensa del demandado y el principio a la lealtad procesal.

Es así como el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones, y hechos aducidos en la demanda y en los hechos exceptivos alegados por el demandado, por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia, salvo cuando, como lo prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil se trate de hechos “ocurridos después de haberse la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio” (último inciso).

E. Nexo de causalidad: 

Se demostró que con ocasión de la detención injusta de la libertad que padeció el señor José Manuel Olaya durante el término de 17 meses aproximadamente, desde que fue detenido en forma preventiva, bajo la modalidad de domiciliaria, hasta que se le dejó en libertad, una vez la Fiscalía Delegada ante el tribunal Nacional confirmó la resolución de preclusión de la investigación penal por atipicidad de la conducta investigada, se produjo daño en el patrimonio moral del directamente lesionado como en el de sus parientes. Y resulta que ese daño, invocado y probado, tiene nexo eficiente y único con la privación injusta de la libertad de que fue objeto el actor por parte de la Fiscalía General de la Nación, cumpliéndose de esta forma y en su totalidad los supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento penal, que dan nacimiento por un lado al deber de indemnizar y por otro al derecho a ser indemnizado.  

F. Tasación del perjuicio:

Como no existe un patrón objetivo para tasar el perjuicio moral, dada su naturaleza, la indemnización sólo cumple un papel paliativo o de mitigación del bien afectado, pues ni lo resarce ni lo repone. La Sala en sentencia de 6 de septiembre de 2001(12) hizo un recuento sobre la evolución de la jurisprudencia de esta corporación en materia de liquidación del perjuicio moral y fijó la nueva orientación. Precisó que desde cuando el Consejo de Estado asumió competencia para conocer de las demandas de responsabilidad extracontractual instauradas contra el Estado acudió al artículo 95 del Código Penal de 1936 para efectos de cuantificar el perjuicio moral; que a partir de la sentencia del 9 de febrero de 1978(13) decidió actualizar la suma de dos mil pesos fijada en dicha norma, teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, concluyendo que el tope máximo establecido en esa disposición equivalía en el año de 1937, a lo que para la fecha de la sentencia, costaban 1.000 gramos de oro(14).

Indicó que desde el año de 1978 se ha continuado aplicando la fórmula de remisión al oro, la cual fue recogida por el nuevo código penal —Decreto 100 de 1998—, donde se indicó que “( ) Si el daño moral ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o perjudicado hasta el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro. Esta tasación se hará teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido” (art. 106). Y fijó la nueva orientación jurisprudencial, según la cual la liquidación de la indemnización por concepto del perjuicio moral, se debe efectuar ya no con base en el patrón oro, sino con fundamento en el salario mínimo legal; para ese efecto hizo referencia a:

— La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, “por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”;

— La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;

— La denominación de las obligaciones en oro “es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”;

— La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la Ley 446 de 1998;

— El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.

— Las razones nuevas de orden jurídico, “apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión”.

Y concluyó: que “establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda ( )”(15). Y en sentencia dictada el día 13 de febrero de 2003(16), destacó el carácter discrecional de la facultad de cuantificación del perjuicio moral: “( ) la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio ( )”, y que por ello la sugerencia hecha por la Sala en el fallo proferido el día 6 de septiembre del 2001 sobre la imposición de condenas por perjuicio moral en un máximo de 100 salarios mínimos legales(17) no significa que no pueda ser mayor cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra además una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades(18).

Teniendo en cuenta ese precedente, la Sala encuentra que el perjuicio moral alegado si bien no es de aquellos de mayor intensidad como la pérdida del bien jurídico de la vida, si hubo lesión extra patrimonial de consideración, dado el tiempo que duró la limitación al derecho a la libertad (aproximadamente 17 meses), así la detención hubiera sido cumplida extra muro, o en el domicilio del afectado con ella, y por lo tanto se considera ajustada a derecho la tasación que efectuó el a quo. Aunque en otros casos ha habido una mayor tasación del perjuicio, han sido casos en los que quien ha sufrido la privación de la libertad, la ha padecido en un centro carcelario, hecho que conduce inexorablemente ha concluir un mayor daño o afectación moral.

Por consiguiente de acuerdo con el nuevo criterio jurisprudencial le correspondería a José Manuel Olaya y Ligia Inés Rivera Sánchez cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales y a Jaime Andrés, Emiro Andrés y José Omar Olaya Rivera veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales, los cuales equivalen respectivamente a $20.400.000 y $10.200.000 teniendo en cuenta que el salario mínimo se encuentra fijado para este año en la suma de $408.000(19); sumas que resultan ser inferiores a 500 y 250 gramos de oro respectivamente, por lo que no se desmejora la situación de la Entidad Pública condenada, a cuyo favor se estableció el grado jurisdiccional de consulta.

G. Costas: 

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a la imposición de costas en esta instancia procesal.

Con fundamento en lo anterior, se modificará la decisión condenatoria, sólo para indemnizar el perjuicio moral en salarios mínimos legales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 8 de mayo de 1998. En consecuencia la sentencia quedará así:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los señores José Manuel Olaya, Ligia Inés Rivera Sánchez, Jaime Andrés Olaya Rivera, Emiro Andrés Olaya Rivera y José Omar Olaya con ocasión de la detención ilegal del señor José Manuel Olaya, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia,

2. CONDÉNASE a la parte demandada a indemnizar los perjuicios morales causados a las siguientes personas, así:

A. A José Manuel Olaya veinte millones cuatrocientos mil pesos moneda corriente ($20.400.000).

B. A la cónyuge Ligia Inés Rivera Sánchez veinte millones cuatrocientos mil pesos moneda corriente ($20.400.000).

C. Y a cada uno de los hijos Jaime Andrés, Emiro Andrés Olaya Rivera y José Omar Olaya, diez millones doscientos mil pesos moneda corriente ($10’200.000).

3. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

4. Cúmplase la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

5. EXPÍDANSE por la secretaría. Copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

6. Sin condena en costas.

7. El Tribunal LIBRARÁ LAS COMUNICACIONES necesarias para el cumplimiento de este fallo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 177 del CCA y 362 del CPC.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio, presidente—Alier Eduardo Hernández Enríquez.

1 Sección Tercera, C.P. Daniel Suárez Hernández. Actor: Carmen Aminta Escobar Mejía, exp. 7058.

2 Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, actor: Alcides Arrieta Mesa, exp. D-391.

3 Consejo de estado, Sección Tercera, C. P: Antonio José de Irrisari Restrepo, exp. 3260.

4 Fl. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-301 de 1993. Cfol. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 de 1993. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Actor: Pedro Pablo Camargo.

5 Sentencia C-395 de 8 de septiembre de 1994. Ponente: Carlos Gaviria Díaz Actor: Mario Nicolás Cadavid y otro.

6 . Sentencia C-689 de 5 de diciembre de 1996. Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Actor: María Carola Zuluaga.

7 Sentencia C-634 de 31 de mayo de 2000. Actor: Luis Gonzalo Peña y otro, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

8 Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia de 8 de noviembre de 2000, actor: Alejandro Decastro González, exp. D-2973.

9 Diario oficial año CXXXI 41.828 12 de julio 1995, pag.1.

10 Diario oficial año CXXXII. 42.825 8 de julio de 1996 pag. 1

11 Diario oficial año CXXXIII 43.080 9 de julio de 1997 pag. 1.

12 Sección Tercera; exp. 13232 y 15646; actor: Belén González y Otros.

13 Expediente 1632.

14 Parece haberse cometido una imprecisión, en este fallo, al determinar que mil gramos de oro, en la fecha del mismo, costaban $49.980.oo, suma que sirvió para establecer el monto de la condena. En efecto, conforme a los datos oficiales del Banco de la República, el 9 de febrero de 1978, mil gramos de oro costaban $215.140.oo. Una observación similar fue hecha por el doctor Ricardo Hoyos Duque, Magistrado de esta Sala, respecto de la sentencia proferida el 13 de febrero de 1978, en su libro La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, edit. Temis, Bogotá, 1984, p. 123.

15 Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes Acumulados 13.232 y 15.646. Actores: Belén González. Y otros – William Alberto González y otra.

16 Sección Tercera; exp. 2605; actor: María Luciola Montenegro y otros.

17 Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de septiembre de 1992; exp. 6990; actor: Misael Morales y O. Sentencia de 24 de agosto de 1995; exp. 10124; actor: Oscar de Jesús Castañeda Castrillón y O. Sentencia de 10 de noviembre de 1995; exp. 10326; actor: Adeyla Puentes y O. Sentencia de 13 de febrero de 1997; exp. 11586; actor: Luz Dary Acosta y O. Sentencia de 27 de enero de 2000; exp. 10867; actor: Juan Carlos González Castro. Sentencia de 18 de mayo de 2000; exp. 12053; actor: Ever Antonio Martínez y Otros.

19 Decreto 4686 de 2005.