Sentencia 1996-02147 de junio 22 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 76001- 23-31-000-1996-02147-01 (16703)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Cooperativa Especializada Super Taxis del Sur Ltda.

Demandado: Nación-Ministerio de Justicia - Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de Reparación Directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho - Fiscalía General de la Nación, en el cual se accedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

Debe precisarse, de igual forma, que como quiera que ambas partes del proceso formularon los recursos de alzada en contra de la providencia de primera instancia, la Sala resolverá la controversia a partir de lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, es decir, abordará los extremos de la litis sin limitación alguna, excepto la que impone el principio de congruencia.

2. Aspectos procesales previos.

2.1. En primer lugar cabe distinguir entre indebida representación y falta de legitimación en la causa. De acuerdo con el precedente jurisprudencial constitucional,

“Cuando el petitum de la demanda se dirige contra la Nación, y esta es la llamada responderlo, pero el actor cita como parte demandada a un órgano distinto de aquel que deba acudir al proceso en razón de las actuaciones, los hechos o las operaciones que hayan dado lugar a la demanda, se está ante un problema de representación, no de legitimación en la causa”(1).

En cuanto a esto, el precedente de la Sala sostiene,

“Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub júdice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo. Se trata pues, de un problema de representación, no de legitimación en la causa. De acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por actuaciones o vías de hecho de jueces y magistrados, incluidos los miembros del Consejo Superior de la Judicatura que, como lo prevé el artículo 116 de la Constitución Política, hace parte de la rama judicial del poder público”(2).

El anterior precedente tiene continuidad, sosteniéndose,

“En relación con la representación de la Nación en los procesos en los cuales se discute su responsabilidad por las actuaciones judiciales, se precisa que con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, el artículo 149 del Decreto 1 de 1984 disponía que “el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el congreso y el de justicia en lo referente a la rama jurisdiccional”. Ya en vigencia de la Constitución de 1991 que estableció el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (art. 228), el Decreto 2652 de ese mismo año, le asignó al director nacional de administración judicial la función de “llevar la representación jurídica de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura” (art. 15-4). La Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, confirió la representación para toda clase de procesos judiciales de la Nación —Rama judicial— al director ejecutivo de administración judicial (art. 99-8). Así las cosas, de acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados y así ocurrió en el presente caso. No obstante, como el fallo se profiere en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través del Consejo Superior de la Judicatura, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada, pues la parte en el mismo que lo es la Nación, tal como se señaló antes, sí estuvo debidamente asistida. Este es un problema presupuestal y no procesal”(3).

Postura que se mantiene en reciente precedente, según el cual

“La Sala advierte que en el presente caso no está configurada una falta de legitimación en la causa por pasiva como lo invocaron el Ministerio de Justicia y los funcionarios judiciales llamados en garantía. En efecto, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, disponía que “el Ministro de Gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el congreso y el de justicia en lo referente a la rama jurisdiccional”. Posteriormente la Constitución de 1991 estableció el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (art. 228), en tanto que el Decreto-Ley 2652 de ese mismo año, le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de “llevar la representación jurídica de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura” (art. 15-4). Y la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, confirió la representación para toda clase de procesos judiciales iniciados en contra de la Nación —Rama judicial— al director ejecutivo de administración judicial (art. 99-8). Se tiene entonces que el sujeto legitimado en la causa por pasiva para responder por acciones u omisiones atribuibles a la rama judicial del poder público es la Nación y lo que resultó modificado con la nueva legislación fue la representación judicial de la misma. En el caso concreto ocurre que, para la época de presentación de la demanda, junio de 1994, el Director Nacional de Administración Judicial solo tenía la representación jurídica de la Nación en los aspectos administrativos y de gestión (D. 2652/91, art. 15, num. 4º), la Sala encuentra que la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia cuando se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados. Sin embargo, como el fallo se profiere en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través de la dirección ejecutiva de administración judicial, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada —Nación— que es una sola, que estuvo representada en el proceso y que ejerció su derecho de contradicción”(4).

De esta manera, y siguiendo el precedente de la Sala, cabe precisar,

“El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo disponía que “el ministro de gobierno representa a la Nación en cuanto se relacione con el congreso y el de justicia en lo referente a la rama jurisdiccional”. La Constitución de 1991 estableció el funcionamiento desconcentrado y autónomo de la administración de justicia (art. 228), en tanto que el Decreto-Ley 2652 de ese mismo año, le asignó al Director Nacional de Administración Judicial la función de “llevar la representación jurídica de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura” (art. 15-4). Posteriormente la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la administración de justicia, confirió la representación para toda clase de procesos judiciales iniciados en contra de la Nación —Rama judicial— al director ejecutivo de administración judicial (art. 99-8). Se tiene entonces que el sujeto legitimado en la causa por pasiva para responder por acciones u omisiones atribuibles a la rama judicial del poder público es la Nación y lo que resultó modificado con la nueva legislación fue la representación judicial de la misma”(5).

Teniendo en cuenta el precedente de la corporación y el jurisprudencial constitucional, encuentra la Sala que conforme a las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, era la Nación la que debía comparecer por medio del Ministerio de Justicia en todo proceso donde se imputara la responsabilidad por el servicio judicial, esto es, por las actuaciones u omisiones de los jueces, magistrados, auxiliares de justicia, como se presenta en el asunto sub examine. Si bien esto, debe aclararse que como el fallo que se produce en este momento se profiere encontrándose en vigencia la Ley 270 de 1996, la Nación si se encuentra responsable deberá responder por los perjuicios demandados por los demandantes por medio del Consejo Superior de la Judicatura, sin que esto se entienda como una vulneración al derecho al debido proceso, ya que sí se estuvo debidamente asistida por el propio Ministerio de Justicia. Por el contrario, decidir de esta manera contribuye a hacer efectivo y eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia.

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(6) de la responsabilidad del Estado(7) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(8) y de su patrimonio(9), sin distinguir su condición, situación e interés(10). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(11); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(12).

2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(13) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(14) tanto por la acción, como por la omisión.

3. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(15).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(16).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(17).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala, un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(18). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(19), anormal(20) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(21).

4. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(22).

5. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(23), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(24). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(25).

6. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(26). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(27).

7. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(28). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(29).

8. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(30) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(31) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(32).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(33) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(34). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(35).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(36) (37).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(38). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(39).

9. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

4. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la justicia.

1. Sin duda, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia si bien ha tenido un sustento constante y continuado, no aleja la posibilidad de discutir ciertas cuestiones. En primer lugar, y como lo señala la doctrina,

“Habiéndose dado el movimiento de democratización y transparencia del Estado, la reflexión se ha venido matizando por la cuestión de saber si el servicio público de la justicia es un servicio público como los otros y si debe, no solamente ser responsable de todas sus faltas, sino también, indemnizar las consecuencias dañinas y los riesgos que se presenten como consecuencia de sus actividades”(40).

2. La premisa inicial, en el derecho comparado, ha sido la de afirmar que “todo acto de comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido en incidencia sobre los derechos de las personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”(41).

3. Siendo esto así, se exige inicialmente precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal, que en otras latitudes jurídicas ha llevado a determinarlo a partir del “derecho a la tutela judicial efectiva”, el cual está integrado “por el derecho al proceso, el derecho a que este se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien o derecho en litigio”(42). Lo que se precisa al considerarse que la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento anormal o defectuoso procede de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”(43).

Y se entiende necesario delimitar el concepto “anormal” o “defectuoso”, para que el funcionamiento de la administración de justicia produzca un daño antijurídico, ya que se busca “que se vuelva tangible tan indeterminada adjetivación”. De ahí que en la doctrina se proponga,

“Esta debe obtenerse a través de los estándares de normalidad que, en el caso de una Justicia tradicionalmente lenta, cobran especial importancia en lo tocante a las dilaciones procesales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de julio de 1983 [Caso Zimmermann y Steiner], interpretando el artículo 6.1 del convenio de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales señaló como criterios a tener en cuenta para la medición de la razonabilidad en el retraso, “la complejidad del litigio, la conducta de los propios litigantes y de las autoridades y las consecuencias del litigio presuntamente demorado se siguen para aquellos”(44).

4. Siguiendo esta línea, cabe afirmar que en el precedente jurisprudencial constitucional se ofrecen criterios para que a partir del alcance y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se pueda delimitar lo que pueda entenderse como funcionamiento anormal o defectuoso. En cuanto a esto, dicho precedente señala,

“El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”(45).

A lo que se agrega por el precedente jurisprudencial constitucional,

“Debe tenerse en cuenta que, tal como lo ha expresado la Corte, “... si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si (sic) mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia”(46)(47).

Así mismo se sostiene en dicho precedente,

“(...) la tutela judicial que el Estado está en el deber de garantizar a las personas vinculadas a la decisión es un derecho fundamental que demanda actuaciones ciertas, reales, y de claro compromiso institucional, de parte de las autoridades y de los particulares, enmarcadas dentro del postulado constitucional de la buena fe y el deber de respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios”(48).

Para afirmarse, finalmente,

“El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de estas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “no existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantizar el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”. De este modo, el derecho de acceso a la administración de justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”(49).

5. Sin desconocer lo anterior, el precedente de la Sala parte de la premisa que puede existir un “mal funcionamiento del servicio público de la justicia” como consecuencia de la negligencia de los empleados judiciales. Se trata de encuadrar la responsabilidad en relación con los “actos que cumplen los jueces en orden de (sic) definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa”(50).

6. Después de la primigenia formulación en el precedente de la Sala, se vino a hablar del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio(51), por “mal servicio administrativo”(52). Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial a los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia(53).

7. Es cierto que antes de la Carta Política de 1991 el precedente de la Sala distinguía entre la falla del servicio judicial, del error judicial, donde el primero de estos “se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción”(54). De acuerdo con esta definición, se encuadraron como supuestos de fallas del servicio judicial(55): i) la sustracción de títulos valores, ii) la falsificación de oficios(56), iii) el hecho omisivo “consistente en la falla administrativa cometida por el secretario del juzgado” de no haber dado a conocer al demandante la existencia de la apertura de un proceso de quiebra(57) [que afectó un remate que se iba a realizar], iv) error en un aviso de remate que lleva a declararlo sin valor(58), v) prevalencia del embargo y secuestro respecto de bienes que ya habían sido objeto de esas medidas en otro proceso ejecutivo(59), vi) las omisiones del juzgado al no exigir al secuestre prestar la caución(60), vii) actuación secretarial que llevó a que una diligencia de remate se hubiera tenido que declarar sin valor(61).

De acuerdo con lo sustentado, la responsabilidad por funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para el (sic) realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales”(62), la cual encaja en la tesis de la falla probada en el servicio(63). A lo que se agrega en el precedente de la Sala que se comprende,

“(...) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no solo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales”(64).

5. Problema jurídico.

¿Cabe endilgarle la responsabilidad al Estado por la existencia de demoras y errores cometidos en el trámite de agotar un incidente dentro de un proceso penal del cual no es parte la empresa actora?

6. Los hechos probados dentro del proceso.

Se encuentra probado dentro del plenario lo siguiente:

1. Certificado de personería y representación expedido el 8 de noviembre de 1995 por el Departamento Nacional de Cooperativas en el que consta que la Cooperativa Especializada Supertaxis del Sur Ltda., se encuentra registrada con el número de NIT 891.200.287-8 con domicilio en Ipiales, reconocida la personería mediante la Resolución 0680 del 19 de noviembre de 1966, cuyo representante legal es Jaime Gustavo Ortega (fl. 3, cdno. ppal.).

2. Certificado expedido por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes DATT-Ipiales en el que hace constar que el tractocamión marca Chevrolet S-Brigadier 185, modelo 1993, tipo tanque, color rojo fuego, de placas XEJ-149 de servicio público, pignorado a favor de Finevesa es de propiedad de la Cooperativa Especializada Supertaxis del Sur Ltda. (fl. 4, cdno. ppal.).

3. Contrato de prenda sin tenencia del vehículo anteriormente mencionado entre la cooperativa y Finevesa, compañía de financiamiento comercial por un valor de $ 99.759.960 suscrito en abril de 1993 (fls. 7 a 9, cdno. ppal.).

4. Copia del proceso penal radicado bajo el número 5198 contra los señores Armando Delis Ramírez Erila y Blanca Mariela Daza Daza por violación al Decreto 3664 de 1986 adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 y el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (fls. 3 a 477, cdno. 4). Dentro de la investigación se describen los documentos más importantes:

4.1. Informe del jefe del grupo de automotores de la Sijin Deval dirigido al jefe de la unidad investigativa de la Policía Judicial-Deval, en el que manifestó que el 15 de abril de 1993 por una llamada telefónica anónima, informaron que en el carro tanque de placas XEJ-149, que se encontraba estacionado en la bomba Texaco de la Autopista Simón Bolívar con calle 26 de la ciudad de Cali, había una cantidad de explosivos, por lo que detuvieron a las personas que se encontraban dentro del vehículo, procedieron a inmovilizar el automotor y trasladarlo a las instalaciones de las Sijin para realizar inspección judicial (fl. 3 y 4, cdno. 4).

4.2. Copia del acta de inventario del vehículo con placas XEJ-149, realizado el 16 de abril de 1993 por el jefe de la unidad de automotores Sijin en el que consta que se encontraba en buen funcionamiento. (fl. 14, cdno. 4).

4.3. Copia del informe jefe de la Sijin-Deval del 17 de abril de 1993 dirigido al fiscal delegado ante el CTI para tramitar las diligencias adelantadas informando que el vehículo quedaba a órdenes de los patios de la Sijin Deval. Los documentos fueron recibidos por el fiscal regional delegado ante el DAS y el cuarto técnico de investigación (fls. 16 y 17, cdno. 4).

4.4. Resolución de apertura de instrucción del 17 de abril de 1993 emanado por el fiscal regional delegado ante el DAS en el que dispuso practicar diligencia de inspección judicial tanto a la dinamita decomisada con al vehículo de placas XEJ-149 (fls. 18 y 19, cdno. 4).

4.5. Resolución del 21 de abril de 1993 donde se procede a resolver a situación jurídica de los procesados (fls. 50 a 58, cdno. 4).

4.6. Inspección realizada al vehículo de placas XEJ-149 el día 22 de abril de 1993 (fls. 85 a 90, cdno. 4).

4.7. Informe del 23 de abril de 1993 del investigador judicial (fls. 92 a 94, cdno. 4) en el que manifestó que entre otras actuaciones, se realizó inspección judicial al vehículo retenido de placas XEJ-149. Así mismo, se informó que el proceso se remitiría al fiscal delegado ante los jueces regionales por conducto de la secretaría común para tomar las decisiones del caso (fl. 95, cdno. 4). Igualmente consta copia del informe secretarial del 29 de abril de 1993 en el que se anotó que se han recibido diligencias del proceso, procedente de la unidad investigativa de policía judicial del CTI de Cali (fl. 97, cdno. 4).

4.8. Incidente promovido por el apoderado de la Cooperativa el 23 de abril de 1993 dirigido al coordinador de fiscalías especializadas regional Cali para la devolución de la tractomula (fls. 116 a 124, cdno. 4).

4.9. Copia del informe secretarial del 27 de abril de 1993 en el que el jefe de la secretaría común de la fiscalía regional ordenó que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 64 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal, se tramitara por vía incidental la petición de devolución ordenando correr traslado de 5 días a las partes para que presentaran o solicitaran las pruebas que estimen pertinentes (fl. 125, cdno. 4).

4.10. Mediante resolución del 10 de mayo de 1993 el fiscal regional ante los jueces regionales de Cali revocó la actuación ordenada por auto del 27 de abril de 1993 clausurando el mismo cuadernillo y las piezas procesales se unirían al cuaderno original. Así mismo, no reconoció personería jurídica al abogado de la cooperativa. El fundamento de la decisión se basó en que el secretario general carece de facultades legales para reconocer personería y dar curso al trámite incidental (fls. 127 y 128, cdno. 4).

4.11. Informe secretarial del técnico judicial en el que se informó al jefe de la unidad regional de fiscalías que se recibió el proceso penal 5198. Igualmente se dejó constancia que se encontraba anexo petición de devolución del vehículo, pendiente por resolver (fl. 141, cdno. 4).

4.12. Mediante resolución del 22 de junio de 1993 el fiscal regional delegado ante los jueces regionales ordenó la práctica de algunas pruebas y entre ellas puso a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes el automotor decomisado (fls. 142 y 143, cdno. 4).

4.13. Informe secretarial del técnico judicial del 8 de junio de 1993 en el que informó al jefe de la unidad regional de fiscalías que se recibió el cuaderno de copias que hacen parte del proceso penal 5198 procedente de la unidad investigativa del CTI y del DAS. Las pruebas quedaron anexas al proceso y en traslado del incidente (fl. 189, cdno. 4).

4.14. Informe secretarial del 14 de julio de 1993 informando al jefe de la unidad regional de fiscalías para que pase al fiscal regional encargado y resuelva lo pertinente sobre el incidente promovido por el abogado Jairo Bravo Vélez apoderado de la cooperativa (fl. 194, cdno. 4).

4.15. Decisión del 27 de julio de 1993 mediante el cual se ordenaron más prácticas de pruebas pero no se dijo nada acerca del incidente (fls. 198 y 199, cdno. 4).

4.16. Informe secretarial del 6 de octubre de 1993 en el que el técnico judicial informó al señor fiscal regional que se encuentra una petición del señor Luís Francisco Jacho Mejía, gerente de la Cooperativa Especializada Supertaxis del Sur Ltda., con fecha del 20 de abril de 1993 (fls. 223 y 224, cdno. 4) y devuelto el 3 de septiembre por la coordinación (fl. 225, cdno. 4).

4.17. Resolución del 14 de octubre de 1993 mediante el cual el fiscal regional delegado ante los jueces regionales informó que respecto de la solicitud presentada por el señor Luís Francisco Jacho Mejía cursa el ritual propio del incidente y por lo tanto se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno (fl. 227, cdno. 4).

4.18. Con oficio del 21 de octubre de 1993 el fiscal regional Sijin Deval remitió a la secretaría común de fiscalías regionales el cuaderno de trámite incidental para la práctica de diligencias penales (fl. 233, cdno. 4).

4.19. Oficio en el que se remitió el proceso al coordinador de los jueces penales el 21 de diciembre de 1993 teniendo en cuenta la sentencia anticipada realizada el 16 de diciembre de 1993 contra Blanca Mariela Daza. (fl. 260, cdno. 4). En interlocutorio del 6 de enero de 1994 el Juez regional declaró la nulidad porque se aceptaron cargos por una conducta que no es la del artículo 1º sino del segundo del decreto 3664 de 1984 (fls. 270 a 274, cdno. 4).

4.20. Oficio del 11 de enero de 1994 suscrito por el abogado de la Cooperativa Especializada Supertaxis del Sur Ltda., mediante el cual solicitó al fiscal regional información acerca del estado en que se encontraba el incidente de devolución del vehículo de propiedad de la cooperativa así como certificar la última actuación y la fecha del mismo (fl. 267, cdno. 4).

4.21. Informe secretarial del 4 de febrero de 1994 en el cual se informa al coordinador regional de fiscalías para que se entregue al fiscal regional del caso el proceso procedente de la secretaría común de los jueces regionales que decretó la nulidad de la sentencia anticipada proferida el 16 de diciembre de 1993. Así mismo, se recibió un cuaderno de copias de pruebas de la fiscalía regional de pasto y de la unidad investigativa regional Sijin Deval de pasto, se recibió el cuaderno de copias del incidente con pruebas practicadas las cuales se anexan al cuaderno origina del incidente (fl. 360, cdno. 4).

4.22. Resolución del 10 de febrero de 1994 mediante el cual el fiscal regional de los jueces penales ordenó que permaneciera en el despacho el cuaderno incidental con el fin de emitir la decisión que corresponda (fl. 361, cdno. 4).

4.23. Resolución del 18 de febrero de 1994 mediante el cual el fiscal regional ante los jueces regionales ordenó a la secretaría desglosar el cuaderno e insertar documentos en el cuaderno original del incidente y dar respuesta al peticionario dentro del término de ley que corresponda (fl. 371, cdno. 4).

4.24. En escrito del 21 de febrero de 1994 se remitió a la coordinación de los jueces regionales el proceso para dictar sentencia en contra de la señora Blanca Mariela Daza Daza (fl. 373, cdno. 4).

4.25. Resolución del 25 de febrero de 1994 por medio de la cual el fiscal regional delegado ante los jueces penales en el que remite al fiscal delegado ante el tribunal nacional para que surta la consulta de la Resolución Interlocutoria 35 de la presente fecha (fl. 382, cdno. 4).

4.26. Resolución 35 del 25 de febrero de 1994 emanada por el fiscal regional delegado ante los jueces penales en el que resuelven sobre el incidente de la entrega del vehículo. En tal decisión se observa que el Ministerio Público coadyuvó el libelo del incidentalista solicitando que se orden la entrega en forma incondicional el vehículo. De acuerdo al acervo probatorio analizado por el fiscal regional ordenó la entrega inmediata del vehículo, una vez se surta la consulta con la fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional de Bogotá. (fls. 210 a 213, cdno. ppal.).

4.27. Informe secretarial del 28 de marzo de 1994 mediante el cual se da cuenta al coordinador regional de fiscales que el proceso 5198 se remite al fiscal regional para que se efectúe el cierre de la investigación para calificar el mérito del sumario y se deja expresa constancia que se encuentra pendiente por dar trámite a la consulta ordenada en proveído de febrero 25 de 1994 en relación a la entrega del vehículo dentro del incidente propuesto por la Cooperativa Supertaxis del Sur Ltda., por cuanto el cuaderno original se encuentra en la secretaría común de los juzgados regionales, sírvase disponer lo pertinente teniendo en cuenta lo informado (fl. 396, cdno. 4).

4.28. Escrito del 24 de marzo de 1994 mediante la cual el apoderado de la cooperativa manifestó que el 25 de febrero de 1994 el despacho ordenó la devolución de la tractomula dentro del incidente que se tramitó y se dispuso que se enviara a consulta y argumentó que a la fecha no se había enviado el expediente a la ciudad de Bogotá. Además el incidente no podía estar supeditado al proceso penal que se adelanta contra Armando Belis Ramírez. (fls. 397 y 398, cdno. 4).

5. Copia de la acción de tutela del 3 de mayo de 1994 instaurada por el apoderado de la cooperativa radicado bajo el número 00321 contra la Fiscalía Regional de Cali con el objeto de que fiera devuelto de inmediato el vehículo de propiedad de la cooperativa o en su defecto, se tramitara la consulta ordenada por el fiscal regional delegado ante los jueces regionales. (fls. 179 a 189, cdno. ppal.).

5.1. Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali del 17 de mayo de 1994, tutelando el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior al considerar que no se justifica que un providencia proferida el 25 de febrero de 1994 se ordena consultar con el Tribunal de la Ciudad de Santa fe de Bogotá a la fecha no se haya surtido el trámite, esto es, más de dos meses, so pretexto que el cuaderno original se encuentra en la Secretaría común de los Juzgados regionales. Por lo tanto, se ordenó a la secretaría común de la fiscalía regional que dentro de las 48 horas siguientes proceda a enviar el proceso para consulta ante el tribunal nacional (fls. 219 a 226, cdno. 1).

5.2. Oficio del coordinador de la Dirección Regional de Fiscalías del 17 de mayo de 1994 mediante el cual allegaron al Tribunal Superior del Distrito de Cali Sala penal, planilla de envió del proceso 5198 con el objeto de que la fiscalía delgada ante el tribunal nacional conozca la consulta sobre la devolución de la tractomula. (fl. 237, cdno. ppal.).

6. Copia de la querella policiva del 11 de marzo de 1994 en el que el representante legal de la cooperativa manifestó que hacía 10 meses fue depositada una tractomula de propiedad de la cooperativa en el parqueadero Rapi-autos y fue entregado al señor Valencia administrador del parqueadero el vehículo. Indicó que ocho días antes a la querella se solicitó al señor Valencia permiso para sacar unas baterías de la mula y tomar medidas de un repuesto y se percataron que falta la bomba de inyección avaluada en $ 980.000 (fl. 60, cdno. 3).

7. Copia del acta de entrega de la tractomula el 28 de septiembre de 1994 en el que intervinieron en el acto el Fiscal Regional delegado ante la UIPJ Sijin Deval, el apoderado de la cooperativa, el vigilante del parqueadero, el mecánico Calima Diesel y el técnico judicial. En el escrito se mencionó la falta de algunos elementos tales como: bomba de inyección completa, motor de arranque con su respectivo automático, cable negro para acoples de trailers, las dos tapas de los tanques de ACPM, dos cauchos cubo-ruedas delanteras. Compareció el señor Rodrigo Andrés Quiroga, mecánico de Calima Diesel quien verificó el estado del vehículo y expresó que no podía ser movilizado por cuanto faltaba la bomba de inyección y el motor de arranque, elementos sin los cuales no podía ser llevado a ninguna parte el automotor (fl. 61, cdno. 3).

8. Inspección judicial realizada el 6 de noviembre de 1996 por los peritos designados para revisar los libros, archivos y documentos de la cooperativa (fls. 28 a 72, cdno. 3).

9. Dictamen pericial de los peritos en el que cuantifican el valor de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. (fls. 75 a 81, cdno. 3).

7. El daño antijurídico.

Se encuentra plenamente demostrado de acuerdo al proceso penal iniciado contra los señores Armando Belis Ramírez y Blanca Mariela Daza, quienes para el día de los hechos (abr. 15/93), el primero era el conductor de la tractomula de propiedad de la cooperativa y la segunda, era la compañera permanente del señor Belis Ramírez, que las autoridades retuvieron a las personas y condujeron el automotor a las instalaciones de la Sijin Deval para realizar una inspección judicial, encontrándose dentro del vehículo un costal con aproximadamente 30 tacos de dinamita y como consecuencia de lo anterior, se ordenó el decomiso del material incautado y del vehículo. Por lo anterior, el apoderado de la cooperativa presentó un incidente el 23 de abril de 1993, solicitando la devolución de la tractomula teniendo en cuenta que la cooperativa era un tercero ajeno al proceso.

A partir de ese momento y solo hasta el 28 de septiembre de 1994, fue devuelto el vehículo de placas XEJ-149 de propiedad de la cooperativa y que era utilizado para transportar combustible desde Yumbo Valle hasta la ciudad de Ipiales, por lo que el retardo en la decisión de un incidente causó un daño a la parte actora del presente proceso.

8. La imputación de la responsabilidad.

Visto el acervo probatorio que obra dentro del expediente se puede concluir lo siguiente: el apoderado de la parte actora a raíz del proceso penal iniciado en contra de los señores Armando Belis Ramírez y Blanca Mariela Daza, y del cual se ordenó el decomiso de la tractomula de propiedad de la cooperativa, el 23 de abril de 1993 presentó un incidente ante el coordinador de fiscalías especializadas regional Cali (fls. 116 a 124, cdno. 4) solicitando la devolución del automotor.

El 27 de abril de 1993 el jefe de la secretaría común de la Fiscalía Regional ordenó que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 64 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal, se tramitara por vía incidental la petición de devolución ordenando correr traslado de 5 días a las partes para que presentaran o solicitaran las pruebas que estimen pertinentes (fl. 125, cdno. 4). Sin embargo, mediante resolución del 10 de mayo de 1993 el fiscal regional ante los jueces regionales de Cali revocó la actuación ordenada por auto del 27 de abril de 1993 clausurando el mismo cuaderno y estableciendo que las piezas procesales debían unirse al cuaderno original. Así mismo, no reconoció personería jurídica al abogado de la cooperativa. El fundamento de la decisión se basó en que el secretario general carezca de facultades legales para reconocer personería y dar curso al trámite incidental (fls. 127 y 128, cdno. 4).

El artículo 64 del Decreto 2700 de 1991 (CPP) establecía lo siguiente:

“(...) ART. 64.—Proposición, trámite y decisión. Salvo disposición legal en contrario, los incidentes se propondrán y tramitarán en cuaderno separado, de la siguiente manera:

1. El escrito deberá contener lo que se solicite, los hechos en que se funde y las pruebas con las cuales se pretende demostrar.

2. Del escrito y las pruebas se dará traslado en secretaría por el término común de cinco días.

Dentro de este término deberá contestarse aportando las pruebas o solicitando aquellas en que se funde la oposición; si no se aceptare la petición, deberá manifestarse expresamente.

La no contestación se entenderá como aceptación de lo pedido.

3. Cuando las partes soliciten pruebas, el funcionario que conoce del proceso fijará el término para su práctica, que será de diez días.

4. Vencido el traslado de que trata el numeral 2º, se fijará el término probatorio, si los sujetos procesales han solicitado pruebas o estas se decretan de oficio. Concluido el término probatorio, se decidirá de acuerdo con lo alegado y probado. Pero si se tratare de devolución de cosas, armas, instrumentos y efectos aprehendidos durante el proceso, y que no interesen a este, se determinará de plano la entrega con la obligación de presentarlos en el momento en que el funcionario judicial lo solicite. (...)”.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la tractomula no era de propiedad del conductor sino de la cooperativa, quien a su vez no tenía ninguna vinculación en el proceso penal, como se pudo constatar de las declaraciones de los implicados y de quienes efectuaron la inspección judicial, así como de los documentos obrantes en el proceso penal que dan cuenta que la propiedad de la tractomula era de la cooperativa, era necesario que se tramitara el incidente conforme a lo establecido en la disposición anteriormente citada. Sin embargo, dicho trámite no se efectuó en la forma determinada, por lo que a partir de ese momento se vio perjudicada la parte actora de esta demanda, ya que el incidente no se evacuó en el tiempo establecido, que haciendo un cálculo en los términos allí fijados, aproximadamente duraría 30 días.

Dentro de las piezas procesales penales allegadas al proceso, se pudo evidenciar que resolución del 22 de junio de 1993 el fiscal regional delegado ante los jueces regionales ordenó la práctica de algunas pruebas y entre ellas puso a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes el automotor decomisado (fls. 142 y 143, cdno. 4).

En los informes secretariales del 8 de junio y 14 de julio de 1993 (fls. 189 y 194, cdno. 4) se informó al jefe de la Unidad Regional de Fiscalías se resolviera lo pertinente acerca del incidente promovido por el apoderado de la cooperativa, sin que el fiscal haya efectuado pronunciamiento alguno respecto al trámite a seguir. Así mismo, en informe secretarial del 6 de octubre de 1993 se informó al fiscal regional sobre la petición elevada por el representante legal de la cooperativa el 20 de abril de 1993 y que fue devuelto por ese despacho el 3 de septiembre y solo hasta el 14 de octubre de 1993, el fiscal regional mediante resolución determinó que el trámite del incidente se estaba tramitando, razón por la cual no se iba a pronunciar acerca de la solicitud presentada por el gerente de la cooperativa (fl. 227, cdno. 4). Según lo anterior, al revisar los documentos del proceso penal, no se evidenció para esta fecha, algún auto que haya ordenado correr traslado a las partes por el término de 5 días para que se pronunciaran acerca del incidente promovido y de las pruebas que desearan aportar, para que así, el fiscal regional ordenara la práctica de las mismas en un término máximo de 10 días, solamente se observó el auto realizado el 29 de abril de 1993 y que por resolución del 10 de mayo de 1993 el fiscal regional ordenó revocar la actuación del jefe de la secretaría común de la fiscalía.

Tanto es así, que el apoderado de la Cooperativa Especializada Supertaxis del Sur Ltda., mediante escrito del 11 de enero de 1994 solicitó al fiscal regional información acerca del estado en que se encontraba el incidente de devolución del vehículo de propiedad de la cooperativa así como certificar la última actuación y la fecha de la misma (fl. 267, cdno. 4). Oficio que no fue respondido por la autoridad que llevaba el caso.

El 4 de febrero de 1994 en informe secretarial se da cuenta al coordinador regional de fiscalías para que se entregue al fiscal regional del caso el proceso procedente de la secretaría común de los jueces regionales que decretó la nulidad de la sentencia anticipada proferida el 16 de diciembre de 1993. Así mismo, se recibió un cuaderno de copias de pruebas de la fiscalía regional de pasto y de la unidad investigativa regional Sijin Deval de pasto, se recibió el cuaderno de copias del incidente con pruebas practicadas las cuales se anexaron al cuaderno origina del incidente (fl. 360, cdno. 4). Con resolución del 10 de febrero de 1994 el fiscal regional de los jueces penales ordenó que permaneciera en el despacho el cuaderno incidental con el fin de emitir la decisión que corresponda (fl. 361, cdno. 4) y con resolución del 18 de febrero de 1994 ordenó a la secretaría desglosar el cuaderno e insertar documentos en el cuaderno original del incidente y dar respuesta al peticionario dentro del término de ley que corresponda (fl. 371, cdno. 4).

Solo hasta el 25 de febrero de 1994 con la Resolución 35 emanada por el fiscal regional delegado ante los jueces penales, se resolvió sobre el incidente ordenando la entrega inmediata del vehículo, una vez se surtiera la consulta con la fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional de Bogotá (fls. 210 a 213, cdno. ppal.). En informe secretarial del 28 de marzo de 1994 se dejó constancia que se encontraba pendiente por dar trámite a la consulta ordenada en proveído de febrero 25 de 1994, por cuanto el cuaderno original se encontraba en la Secretaría común de los juzgados regionales (fl. 396, cdno. 4).

Con base en lo anterior, y ante la demora de la secretaría en remitir el incidente para consulta ante el fiscal delegado ante el tribunal nacional, el apoderado de la cooperativa interpuso acción de tutela con fecha del 3 de mayo de de 1994, radicado bajo el número 00321 contra la Fiscalía Regional de Cali, con el objeto de que fuera devuelto de inmediato el vehículo de propiedad de la cooperativa o en su defecto, se tramitara la consulta ordenada por el fiscal regional delegado ante los jueces regionales (fls. 179 a 189, cdno. ppal.). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en decisión del 17 de mayo de 1994, tuteló el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior al considerar que no se justificaba que un providencia proferida el 25 de febrero de 1994 se ordena consultar con el Tribunal de la Ciudad de Santa Fe de Bogotá y a la fecha no se haya surtido el trámite, esto es, más de dos meses, so pretexto que el cuaderno original se encontraba en la secretaría común de los juzgados regionales. Por lo tanto, ordenó a la secretaría común de la fiscalía regional que dentro de las 48 horas siguientes proceda a enviar el proceso para consulta ante el tribunal nacional (fls. 219 a 226, cdno. 1).

A raíz de tal decisión, en oficio del 17 de mayo de 1994 el coordinador de la Dirección Regional de Fiscalías allegó al Tribunal Superior del Distrito de Cali Sala penal, planilla de envió del proceso 5198 con el objeto de que la fiscalía delgada ante el tribunal nacional conozca la consulta sobre la devolución de la tractomula (fl. 237, cdno. ppal.).

Solo hasta el 28 de septiembre de 1994 en el que intervinieron en el acto el fiscal regional delegado ante la UIPJ Sijin Deval, el apoderado de la Cooperativa, el vigilante del parqueadero, el mecánico Calima Diesel y el técnico judicial se dio entrega de la tractomula. En el escrito se mencionó que faltaban algunos elementos del vehículo y que según lo expresado por el señor Rodrigo Andrés Quiroga, mecánico de Calima Diesel, el vehículo no podía ser movilizado por cuanto faltaba la bomba de inyección y el motor de arranque (fl. 61, cdno. 3).

Lo anterior quiere decir que de un proceso de trámite incidental que dura a lo sumo 30 días, persistió durante 1 año y cinco meses aproximadamente, contando desde la fecha en que se presentó el incidente (abr. 23/93) hasta la fecha en que se hizo real entrega del bien (sep. 28/94), situación que no puede ser aceptada, debido a que el trámite incidental y específicamente en este caso, donde se evidenció durante todo el proceso que la cooperativa era ajena al proceso penal y a la investigación, no solo de las pruebas testimoniales allí arrimadas sino de las documentales, que simplemente y una vez individualizados los sujetos activos de la conducta, así como la actividad desplegada por estos, pudiendo determinarse que el trámite del incidente no debía agotarse en un tiempo superior a un año sin ninguna justificación(65), lo que impide o restringe el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas (C.P., art. 29) y de lo cual las autoridades judiciales están obligadas a respectar y garantizar en todo momento (C.P., art. 2º).

En el presente caso no solo se pudo observar la actuación desplegada por las autoridades penales sino que también la de la cooperativa, tercero ajeno al proceso penal, por conducto de su apoderado, teniendo en cuenta que estuvo atenta a solicitar la devolución del bien de cuya propiedad ostenta, incluyendo la presentación de una acción de tutela para la protección de su derecho fundamental al debido proceso, debido a que por la demora de la administración de justicia, se estaba causando perjuicios a la empresa, de la cual el bien decomisado era una herramienta para la producción de su objeto social.

Por lo anterior, se presenta en este caso una falla por el defectuoso o anormal funcionamiento de la administración de justicia con la que se causó un daño antijurídico infligido a la parte actora, debido a que el incidente no se tramitó y cursó dentro de un tiempo razonable(66), conllevando a una dilación indebida e injustificada de la misma por parte de las autoridades penales que tenían a cargo la investigación penal. Dicha falla reviste cierta gravedad cuando se trata de la afectación de los derechos e intereses de terceros que ajenos a un proceso penal, deban verse sometidos a la restricción en el ejercicio de los mismos, lo que para el caso en concreto con el retardo injustificado al que se sometió a la cooperativa para la entrega real y material del tractocamión, pese a que había ya una decisión judicial que la respaldaba y debía ejecutarse oportunamente, generó graves perjuicios económicos a la parte actora.

9. Perjuicios.

9.1. Perjuicios morales.

El actor en su escrito de demanda solicitó el reconocimiento de perjuicios morales de mil (1.000) gramos de oro fino, consistentes en el daño producido al buen nombre de la persona jurídica del demandante o good will (fls. 11 y 17, cdno. ppal.). El tribunal de primera instancia negó estos perjuicios al considerar que tales no son consecuencia directa de la actuación de la administración, sino que fueron inferidos por quienes cometieron el delito (fl. 272, cdno. ppal.).

En el recurso de apelación el actor sostuvo que si bien era cierto que no se pudo cuantificar los perjuicios morales, lo cierto es que también se afectó la honra y el buen nombre o good will de la persona jurídica demandante y por último, en cuanto al daño moral subjetivo dadas sus especiales características, la jurisprudencia nacional y de otros países ha dejado su evaluación al prudente criterio del juzgador (fls. 289 y 290, cdno. ppal.).

La jurisprudencia de la corporación en un principio consideró que las personas jurídicas no eran susceptibles de sufrir un daño moral(67) por cuanto no estaba llamada a resistir ninguna clase de dolor o aflicción, sin embargo, en sentencia del 27 de agosto de 1992, Expediente 6121 se dijo lo siguiente:

“(...) No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del Tribunal que declara a las personas jurídicas como no ‘susceptibles’ de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas [del] llamado ‘daño moral subjetivo’, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que constituyen.

Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a ‘todas las personas’ el derecho ‘a su buen nombre’ y atribuye al estado el deber de respetarlos y hacerlos respetar’ (artículo 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo (...)”.

Ahora bien, en sentencia del 20 de noviembre de 2008, Expediente 17031 se dejó consignado lo siguiente.

“(...) resulta claro que las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), porque no pueden experimentar dolor o sufrimiento y menos aún por agresiones a bienes jurídicos extrapatrimoniales que parten de esa subjetividad del individuo físico (la vida, la integridad corporal, o la honestidad, entre otros); sin embargo, a ellas se les reconoce una subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo como morales y de carácter extrapatrimonial (reputación, el buen nombre, la probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde indemnizar, en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso (...)” (resaltado por la Sala).

Sobre la protección al “buen nombre” la Corte Constitucional ha protegido este atributo de la personalidad tanto para las personas naturales como las jurídicas al indicar que:

“... se admite doctrinaria y jurisprudencialmente que los derechos fundamentales, según su contenido, la materia de que se ocupan y su naturaleza, son predicables tanto de las personas naturales como de las jurídicas.

Así, ha señalado la Corte(68) que pese a que las personas jurídicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales, sí lo son de aquellos que le corresponden según su naturaleza social y siempre en atención a la definición constitucional de los derechos de que se trate. Por lo tanto, ellas se encuentran legitimadas para solicitar el amparo correspondiente cuando los derechos fundamentales de que son titulares resulten vulnerados o amenazados. Y en la medida en que las personas jurídicas gozan de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, son titulares de derechos fundamentales, como el de asociación que sirve de fundamento para su creación y existencia jurídica. (...).

Ahora bien, las personas jurídicas son titulares de derechos como el derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputación, o sea, el concepto que las demás personas tienen de uno. Este derecho, como lo señaló la corporación en la Sentencia T-412 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, “cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas”. El núcleo esencial de este derecho, consagrado en el artículo 15 de la Constitución, permite proteger a las personas jurídicas ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. “Es la protección del denominado good will en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente”.

En la citada providencia se indicó que “el núcleo esencial del artículo 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas. Es la protección del denominado “good will” en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente. Esta ha sido la interpretación que la doctrina constitucional contemporánea le ha dado al término “buen nombre” y que fue recogida por el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 137 de 1985, en el caso Derivados de Hojalata S.A. (...) La Constitución reconoce y garantiza la honra de “todas” las personas, sin excepción alguna. El artículo 13 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la igualdad ante la ley, vedando cualquier discriminación. La dignidad de la persona es el soporte y fundamento de dicha igualdad ...”(69).

Sobre el concepto del good will en nuestro ordenamiento jurídico no existen una disposición normativa que lo defina, sin embargo el Decreto 2650 de 1993 o plan único de cuentas para comerciantes se refiere a su registro contable como crédito comercial y la jurisprudencia ha establecido que tal concepto corresponde a

“(...) el buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico-social determinado, bien intangible que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a la empresa que lo suministra, la confianza y credibilidad de la empresa, la calificación positiva del consumidor a las características del producto y el derecho a la clientela, esta última con protección jurídica positiva en las normas que consagran la prohibición de las conductas de competencia desleal (L. 256/96). El contenido patrimonial de este derecho no tiene parámetros precisos y por tanto generalmente corresponde a un estimado del potencial de mercado y su rentabilidad (...)”(70).

Con base en lo anterior, se llega a la conclusión que la afectación al buen nombre o good will se puede ocasionar tanto en perjuicios de tipo patrimonial en la modalidad de lucro cesante, por cuanto puede llegar a perder su crédito mercantil y las relaciones comerciales, pero también puede generarse un perjuicio de tipo moral porque puede ocurrir que se presente o no un menoscabo económico o que se disminuyan sus beneficios, pero de todos modos la difamación ha afectado objetivamente la apreciación de la imagen o la reputación que de ella se tiene en la comunidad(71).

Sin embargo, en el sub examen, ocurre que la cooperativa no demostró la existencia de los hechos en los que sustentó en su demanda el perjuicio moral que alegó, como quiera que no obra prueba en el expediente de la afectación de su buen nombre comercial o good will, que incluso revisado el dictamen pericial, los peritos se abstuvieron de emitir concepto respecto a estos perjuicios solicitados, ya que de las pruebas aportadas no se constató su afectación, y dentro de todo el acervo probatorio no existen los medios de convicción que permitan su demostración y cuantía. Por lo tanto, la Sala no reconocerán los perjuicios morales solicitados.

9.2. Perjuicios materiales.

9.2.1. Daño emergente.

El actor en el escrito de demanda solicitó por concepto de daño emergente el reconocimiento de $ 100.000.000 de pesos o la suma que se demostrara dentro del proceso. El a quo en la sentencia reconoció pagar a la parte actora por perjuicios materiales (Lucro cesante y daño emergente) $ 130.687.950.82 de pesos de acuerdo a lo estimado en el dictamen pericial elaborado para el presente caso (fls. 75 a 81, cdno. 3)(72).

En el recurso de apelación la parte actora solicitó la actualización de los perjuicios materiales concedidos, debido a que el valor reflejado en el dictamen pericial fue con fecha del 14 de enero de 1997 (fecha del peritazgo).

Ahora bien, visto el dictamen pericial elaborado para el presente asunto (ene. 14/97), se tiene que el valor del daño emergente corresponde a $ 12.110.565.85 actualizado a la fecha en que se emitió el mencionado dictamen. Tal peritazgo hizo un estudio de los gastos en que incurrió la cooperativa desde el 16 de abril de 1993, fecha en la que se inmovilizó la tractomula, hasta el 13 de agosto de 1996, fecha en la cual se cancelaron honorarios al abogado para iniciar el presente proceso de reparación directa (fls. 76 y 77, cdno. 3). Teniendo en cuenta lo considerado en el dictamen sobre este rubro (daño emergente), y que sirve para verificar el quantum indemnizatorio por este concepto, la Sala modificará el valor teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

De conformidad con las normas procesales aplicables para ese momento (D. 2700/91) y observándolas íntegramente, se tiene que los perjuicios se generaron no desde el momento en que se inmovilizó la tractomula, por cuanto la autoridad respectiva debió proceder a la inspección judicial de mencionado vehículo y del cual se encontró cierta cantidad de elementos explosivos, motivo por el cual no se discute la legalidad de la actuación judicial hecha por los funcionarios de la Sijin-Deval. Lo que debe observarse es que debe ser liquidado desde el momento en que debió ser resuelta la solicitud del incidente de devolución del automotor presentada el 23 de abril de 1993, conforme a los términos establecidos en los artículos 64 y 177 del Decreto 2700 de 1991, esto es, apoyándonos en las normas procedimentales vigentes para el momento de los hechos.

El mencionado artículo dispone que:

“ART. 64.—Proposición, trámite y decisión. Salvo disposición legal en contrario, los incidentes se propondrán y tramitarán en cuaderno separado, de la siguiente manera:

(...) 1. El escrito deberá contener lo que se solicite, los hechos en que se funde y las pruebas con las cuales se pretende demostrar.

2. Del escrito y las pruebas se dará traslado en secretaría por el término común de cinco días.

Dentro de este término deberá contestarse aportando las pruebas o solicitando aquellas en que se funde la oposición; si no se aceptare la petición, deberá manifestarse expresamente.

La no contestación se entenderá como aceptación de lo pedido.

3. Cuando las partes soliciten pruebas, el funcionario que conoce del proceso fijará el término para su práctica, que será de diez días.

4. Vencido el traslado de que trata el numeral 2º, se fijará el término probatorio, si los sujetos procesales han solicitado pruebas o estas se decretan de oficio. Concluido el término probatorio, se decidirá de acuerdo con lo alegado y probado. Pero si se tratare de devolución de cosas, armas, instrumentos y efectos aprehendidos durante el proceso, y que no interesen a este, se determinará de plano la entrega con la obligación de presentarlos en el momento en que el funcionario judicial lo solicite”.

Entonces, si el documento fue presentado 23 de abril de 1993, de este escrito se debió dar traslado en secretaría por el término común de 5 días, y según constancia secretarial del 29 de abril de 1993, a partir de esa fecha empezó a correr el término de traslado por cinco días para allegar las pruebas o solicitar las necesarias (límite de los cinco días hasta mayo 3/93). Teniendo en cuenta que el fiscal regional delegado ante los jueces regionales en resolución interlocutoria del 10 de mayo de 1993 (fls. 127 y 128, cdno. 4) revocó la actuación ordenada por la el jefe de la secretaría común de la fiscalía regional, esta decisión debió ser notificada personalmente o en su defecto por estado. Sin embargo, no existe prueba de que se haya notificado al tercero como lo era la cooperativa. De lo anterior, se siguió el procedimiento del incidente hasta que culminó con la decisión del 25 de febrero de 1994, mediante el cual ordenó la entrega el vehículo, previa consulta de la decisión ante el fiscal delegado ante el tribunal nacional.

Asumiendo que el proceso debió seguir su curso normal (por las consideraciones establecidas en el capítulo de imputación de responsabilidad), desde el momento en que se corrió traslado a las partes para solicitar o allegar las pruebas, esto es el 29 de mayo de 1993 hasta el 3 de mayo del mismo año, tiempo en el cual tenían las partes para solicitar las pruebas o allegar las pertinentes, por informe secretarial (aproximadamente tres días, esto es, hasta mayo 6/93), se da cuenta al fiscal del caso para que fijara el término para la práctica de las pruebas que sería de diez días, venciendo el término el 18 de mayo de 1993. Concluido el término probatorio, la autoridad debió tomar una decisión, que según el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, tendría hasta 10 días hábiles para tomar la decisión mediante providencia interlocutoria, aunado a lo anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal, que a la letra dice: “(...) se decidirá de acuerdo a lo alegado y probado. Pero si se tratare de devolución de cosas, armas, instrumentos y efectos aprehendidos durante el proceso, y que no interesen a este, se determinará de plano la entrega con la obligación de presentarlos en el momento en que el funcionario judicial lo solicite (...)”, el funcionario tendría un plazo hasta el 2 de junio de 1993 para tomar la decisión.

La anterior fecha para el presente caso es la que se tomará para efectos de la actualización de la renta (Ra) del daño emergente hasta la fecha en que se profiera la sentencia. Es de advertir que obran copias de algunos gastos de representación efectuados por la cooperativa, pero no se observa en algunos de ellos que fuesen para efectuar la gestión dentro del proceso penal en el que estaba incurso el incidente promovido por el apoderado judicial de la cooperativa. Por lo anterior, se tendrá en cuenta únicamente lo concerniente a aquellos documentos que explícitamente se refirieron al caso del proceso penal 5198 y del incidente propuesto por la parte actora dentro del mismo.

FechaComprobanteConceptoValor
11-ago.-9331404Viáticos y transporte a Cali asunto de la tractomula. Anexo copia carta de solicitud por parte del revisor fiscal para seguimiento del proceso penal 5198 los días 12 a 14 de agosto. Copia comprobante de la Fiscalía Regional de Cali que da cuenta del nombre del visitante el 13 de agosto de 1993 (fls. 96 a 100, cdno. 3).$ 198.780
19-ago.-9331423Viáticos y transporte a Cali asunto de la tractomula. Anexo copia carta de solicitud por parte del revisor fiscal para seguimiento del proceso penal 5198 los días 19 al 21 de agosto. Copia comprobante de la Fiscalía regional de Cali que da cuenta del nombre del visitante el 20 de agosto de 1993 (fls. 101 a 103, cdno. 3).$ 198.780
25-ago.-9331441Viáticos y viaje a Cali asunto tractomula (fls. 104 y 105, cdno. 3).$ 148.000
17-sep.-9331505Viáticos y transporte a Cali consultar caso tractomula. Anexo copia carta de solicitud por parte del asesor de la cooperativa para revisar asunto penal 5198 días 20 a 22 de septiembre de 1993 (fls. 110 a 112, cdno. 3).$ 182.760
07-oct.-0331556Viáticos y viaje del asesor jurídico caso tractomula. Anexo copia carta de solicitud por parte del asesor de la cooperativa para allegar prueba a fiscalía asunto penal 5198 días 11 y 12 de octubre de 1993 (fls. 116 y 117, cdno. 3).$ 158.000
16-oct.-9331582Viáticos y viaje del asesor jurídico caso tractomula. Anexo copia carta de solicitud por parte del asesor de la cooperativa para allegar prueba a fiscalía asunto penal 5198 días 18 al 20 de octubre de 1993 (fls. 118 a 120, cdno. 3).$ 188.000
13-nov.-9307784Viaje del asesor jurídico caso tractomula (fls. 125 y 126, cdno. 3).$ 188.000
27-nov.-0307823Viaje del asesor jurídico caso tractomula (fls. 127 y 128, cdno. 3).$ 188.000
13-ene.-9431856Valores viajes de 3 días a Cali asunto tractomula (fls. 134 y 135, cdno. 3).$ 136.500
11-feb.-9431931Viáticos al asesor jurídico de la cooperativa asunto tractomula. Anexo copia carta de solicitud por parte del asesor para gestionar asunto de la tractomula (fls. 137 y 138, cdno. 3).$ 188.000
04-mar.-9432003Viáticos y transporte al asesor jurídico de la cooperativa asunto tractomula. Anexo copia carta de solicitud por parte del asesor para gestionar asunto de la tractomula (fls. 139 y 140, cdno. 3).$ 188.000
Total  $ 1.962.820

 

El valor total del daño emergente se actualizará de la siguiente manera:

S1996-02147CE(1).JPG
 

 

Donde: Ra = renta actualizada

Rh = renta histórica, $ 1.962.820

I. final = IPC correspondiente al mes de la liquidación. Último conocido, mayo de 2011 (107.55)

I. inicial = IPC que corresponde al mes en que se causó el perjuicio. Junio de 1993 (38-08)

S1996-02147CE(2).JPG
S1996-02147CE(2).JPG
 

 

El presente valor se liquidará conforme a la fórmula matemático financiera:

S1996-02147CE(3).JPG
 

 

S = Suma a obtener

Ra = Renta actualizada (5.543.636)

n = número de meses por período desde la fecha en que debió proferirse decisión del incidente (jun. 2/93) hasta la fecha en que se entregó el vehículo (sep. 28/94) 15.8 meses.

i = 0.004867

S1996-02147CE(4).JPG
 

 

Por lo tanto, el valor por concepto de daño emergente consolidado es de $ 90.815.791.

9.2.2. Lucro cesante.

Analizado el dictamen pericial que obra dentro del expediente, es preciso señalar que el mismo no es claro respecto de los valores, variables y fórmulas que corresponden al lucro cesante, por cuanto al verificarse y según lo establecido en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil, no cumple con los requisitos de firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, lo que impide de manera certera el valor exacto de los mismos aunque se pudo establecer claramente el daño.

Lo anterior se constata en que

“(...) el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “... aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores”(73).

Por lo que

“En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(74).

Respecto al lucro cesante el dictamen pericial arrojó el siguiente concepto:

“(...) La productividad mensual la obtuvimos sumando los ingresos obtenidos por el vehículo durante los seis meses subsiguientes a la fecha de devolución y promediando entre el mismo número de meses al igual que los costos y gastos que tienen relación de causalidad, obteniendo como resultado el producto neto.

Los ingresos se derivan del transporte de combustible desde la estación de Yumbo-Valle hasta la estación distribuidora de la entidad demandante en la ciudad de Ipiales y por el transporte de aceite de recino a diferentes ciudades del país desde la ciudad de Tumaco (...)”.

b.1) Para determinar el lucro cesante causado y consolidado mes a mes se toma el promedio mensual multiplicándolo por el número de meses que duró la retención del vehículo (19 meses) lo que nos resultad (sic) la suma de sesenta y ocho millones ocho mil quinientos treinta con 65/100 pesos (...).

b.2) Para determinar el valor de la actualización monetaria del lucro cesante conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor consolidada hasta la fecha del peritazgo ajustamos el valor del lucro cesante causado y consolidado desde el primer mes de la retención del vehículo hasta la fecha del peritazgo lo cual nos da un total de ciento dieciocho millones quinientos setenta y siete mil trescientos ochenta y siete pesos con 97/100 (...)” (fls. 89 y 90, cdno. 3).

Yerra el dictamen en considerar que se toma la fecha del lucro cesante por todo el tiempo en que duró retenido el vehículo (19 meses) por cuanto, como ya se indicó, debe tomarse la fecha desde el momento en que debió proferirse la decisión del incidente de devolución solicitado por la parte actora dentro del proceso penal, hasta la fecha en que realmente se entregó la tractomula, esto es, hasta el 28 de septiembre de 1994.

Ahora bien, los peritos tomaron los valores del producto neto del carro tanque de los estados financieros posteriores a la entrega del vehículo, esto es, desde los meses de octubre de 1994 a marzo de 1995, para así obtener un promedio de lo devengado mes por mes y efectuar con base en el valor arrojado, un estimativo del lucro cesante.

La prueba de este tipo de perjuicio no está debidamente acreditada dentro del proceso, por cuanto debió examinarse los estados financieros desde el momento en que se adquirió la tractomula (feb. 19/93, como consta en los documentos y en la inspección judicial practicada en el proceso de la referencia) (fl. 29, cdno. 3) hasta el día en que se retuvo el vehículo por parte de las autoridades competentes. Lo anterior, se debe a que los estados financieros del mes de febrero de 1993 al 15 de abril del mismo año constataban el ingreso neto más próximo del tractocamión.

Por lo anterior, esta Sala no reconocerá perjuicio respecto al lucro cesante.

10. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifíquese la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de octubre de 1998.

1. Declárese a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable por los perjuicios causados al demandante como consecuencia del defectuoso o anormal funcionamiento de la administración de justicia.

2. Condénese a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de la parte actora la suma de noventa millones ochocientos quince mil setecientos noventa y un pesos ($ 90.815.791) por concepto de daño emergente consolidado.

3. Niéguese las demás pretensiones.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Sin condena en costas.

6. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2007.

(2) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente: 10285.

(3) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente: 12719. Puede verse también: sentencia de 27 de junio de 2000 y de la Corte Constitucional la Sentencia C-388 de 1994.

(4) Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 14307.

(5) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente: 10285. Puede verse también sentencias de 30 de octubre de 1997, Expediente: 10958; de 10 de mayo de 2001, Expediente: 12719, y; de Sala Plena de 27 de junio de 2000, Rad. S-642.

(6) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(7) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(8) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(9) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(10) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(11) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(12) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pp. 120-121.

(13) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(14) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(18) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(19) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(20) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente 12166.

(21) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(23) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(24) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(25) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(26) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(27) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(28) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(29) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo ... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(30) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización ... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62.

(31) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 64.

(32) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(33) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(34) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). pp. 1 y ss.

(35) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(36) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. pp. 796 y ss.

(37) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(38) Cfr. Javier Sanchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. p. 389.

(39) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(40) Deguergue, Maryse (Coord) La justicia y la responsabilidad del Estado. Bogotá, Universidad de Santo Tomás, 2010, pp. 51 y 52.

(41) Sabourault, Didier. “La responsabilidad del servicio público de la justicia en Bélgica”, en Deguergue, Maryse (Coord) La justicia y la responsabilidad del Estado., ob. cit., p. 94.

(42) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Valencia, tirant lo blanch, 2008, p. 57.

(43) González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob. cit., p. 58.

(44) Tolivar Alas, Leopoldo. “La responsabilidad patrimonial del Estado-Juez”, en Quintana López, Tomás (Dir.). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. Valencia, tirant lo Blanch, 2009, p. 518.

(45) Corte Constitucional, Sentencia de C-318 de 1998.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-1043/2000.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-207 de 2003.

(48) Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 2004.

(49) Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 2007.

(50) Sentencia de 10 de noviembre de 1967. Expediente 867.

(51) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285.

(52) Sentencia de 24 de agosto de 1990, Expediente 5451.

(53) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Expediente 10285.

(54) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719.

(55) En el derecho comparado el funcionamiento anormal procede de actuaciones materiales, normalmente dilaciones indebidas, pero también por omisiones de fases, trámites o etapas procesales que impiden el recto enjuiciamiento de los asuntos. Son ejemplos típicos de funcionamiento anormal: las dilaciones indebidas, la desaparición de dinero, joyas, documentos u otras pruebas de convicción, sustracción de las mismas”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob. cit., p. 58.

(56) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719. Puede verse el precedente sentencia de 24 de mayo de 1990, Exp. 5451.

(57) Sentencia de 12 de septiembre de 1996, Expediente 11092.

(58) La actuación fallida está relacionada con “una actuación necesaria para la aplicación de la decisión judicial previa: la que ordenó el remate”. Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719.

(59) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164.

(60)Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164.

(61) Sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 17301.

(62) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 12915. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que ... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13164. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Sentencia de 11 de agosto de 2010, Expediente 17301.

(63) Sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12719. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 12915. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que ... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Sentencia de 11 der agosto de 2010, Expediente 17301.

(64) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164. En el derecho comparado se afirma que “se trata de un funcionamiento anormal debido a la actividad de los juzgados y tribunales, tanto de los propios jueces y magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los secretarios judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la administración de justicia”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob. cit., p. 57.

(65) “(...) el funcionamiento anormal procede de actuaciones materiales, normalmente dilaciones indebidas, pero también por omisiones de fases, trámites o etapas procesales que impiden el recto enjuiciamiento de los asuntos (...)”. González Alonso Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Capítulo 4. Funcionamiento anormal de la administración de justicia. Editorial Tirant lo Blanch, 2008. p. 57.

(66) “(...) Y esa responsabilidad institucional, en nada se afecta cuando la dilación o la mora sea el fruto de un exceso de trabajo que podría inicialmente tomarse como una justificable de la conducta personal del juez, y lo podrá ser para otros asuntos de responsabilidad subjetiva, como los disciplinarios o los penales, mas no en relación con los efectos patrimoniales frente a terceros, porque lo que se evidencia con el retraso o cúmulo de procesos, es simple y llanamente una falta estructural en la función pública de administrar justicia, que al ocasionar un daño antijurídico a un tercero, en los términos del artículo 90 de la C.P. debe resarcirse al margen de toda idea de licitud o ilicitud en la conducta del juez (...)”. Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Cuarta Edición. Grupo editorial Ibáñez. 2010. p. 428.

(67) Sentencia de 24 de mayo de 1984, Expediente: 3089.

(68) Sentencia T-133 de 1995.

(69) Sentencia T-094 de 2 de febrero de 2000, Sentencia T- 938 de 30 de agosto de 2001.

(70) Sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente: 10.229.

(71) Sentencia del 20 de noviembre de 2008, Expediente: 17031.

(72) Por su parte, la Fiscalía General de la Nación sostuvo que el daño emergente se le debía imputar al Consejo Nacional de Estupefacientes, debido a que fue a esta entidad a quien se le entregó el vehículo y es ella quien debía responder por la integridad del bien. (fl. 325, cdno. ppal.). En cuanto a este argumento esbozado por la parte demandada, ella no será de recibo teniendo en cuenta que en la contestación de la demanda que fue presentada de manera extemporánea, nada se dijo acerca de este punto, y por otro lado, en el recurso de apelación no se puede adicionar un argumento que ningún momento se debatió en la primera instancia.

(73) Auto de 3 de marzo de 2010, Expediente 37269.

(74) Sentencia de 3 de marzo de 2010, Expediente 37269.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 22 de julio del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído, respecto a la imputación objetiva, se señaló:

“(...) En cuanto a esto cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, titulo autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(1). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta(2)”.

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Debo precisar mi posición sobre la afirmación que hizo la Sala en la providencia respecto de la imputación objetiva.

La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(3).

En otros términos, la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión del sujeto, mientras que la imputación jurídica supone la realización de un análisis prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico –subjetivo u objetivo – de resarcir el perjuicio.

Por lo anterior, la imputación objetiva se abre paso a la hora de definir la imputación fáctica de un resultado y, por lo tanto, de la mano del derecho penal(4), ha venido impregnando otras ramas como la administrativa y la civil, precisamente para suministrar un conjunto de muy útiles herramientas conceptuales propias y exclusivas de las ciencias sociales, dirigidas a que el operador judicial pueda establecer, al margen de la incertidumbre propia de la causalidad (nexo causal), cuándo un daño es imputable al obrar de un determinado sujeto.

La insuficiencia de las teorías causales ha sido puesta de presente por la doctrina mayoritaria penal y, en la actualidad, por los teóricos de la responsabilidad civil quienes, sin renunciar por completo al mal llamado nexo causal sí han reconocido la necesidad de reformular la aplicación de la causalidad para determinar la atribución de un resultado en cabeza de una persona o ente jurídico, razón por la que inclusive en este último campo del derecho se abre paso la teoría de la imputación objetiva para solucionar las deficiencias que se han advertido(5).

En estos términos, dejo sustentada mi posición.

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra.

(1) “El Derecho se dirige a hombres y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(2) Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(3) Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, sólo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Y si bien, como se ha señalado a lo largo de este documento, el principal desarrollo de la teoría de la imputación objetiva ha provenido del derecho penal alemán, lo cierto es que la génesis del concepto se encuentra en la obra del civilista y reconocido jurista Karl Larenz, como lo pone de presente el profesor García-Ripoll: “El origen más o menos reciente de la teoría de la imputación objetiva se encuentra en la obra del conocido civilista y también filósofo del derecho, Karl Larenz ... [para quien] “designamos imputación objetiva el juicio sobre la cuestión de si un hecho es acto de un sujeto”. García-Ripoll Montijano, Martín Ob. cit., pp. 1 y 3.

(5) “Según este último enfoque debe reemplazarse la causalidad por la imputación objetiva —nombre con que se denomina también una determinada sistemática del delito, que pretende echar sus raíces en la concepción de Hegel y aun en la de Aristóteles—, criterio a partir del que se determina si un resultado preciso es o no atribuible o imputable objetivamente a un determinado comportamiento; con ello, se da un salto desde las teorías puramente naturalistas hasta las normativistas, aunque la verificación de la causalidad natural es un límite mínimo, pero no suficiente para la asignación del resultado”. Velásquez, Fernando “Derecho penal-Parte general”, Ed. Comlibros, cuarta edición, Medellín, 2009, p. 586 y 587.