Sentencia 1996-2150 de abril 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000232600019962150 01

Expediente: 23567

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Referencia: Acción contractual.

Bogotá, D.C., abril tres de dos mil trece.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

Las pretensiones de la actora se encaminaron a obtener las siguientes declaraciones: i) la existencia de un contrato que se habría celebrado el 25 de junio de 1987; ii) la declaratoria de incumplimiento del supuesto contrato; iii) la nulidad de un pretendido acto administrativo, con el cual se habría dado por terminado el contrato celebrado y que se habría expedido el 13 de junio de 1997 y iv) la indemnización de los perjuicios que se habrían derivados del incumplimiento de la entidad. Se ocupará entonces la Sala de estas pretensiones, no sin antes abordar los temas relativos a la competencia de la Sala y a la caducidad de la acción.

1. Competencia de la Sala.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75(24) de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil(25) —hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil— tiene el carácter de entidad estatal, prevista en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993(26).

Asimismo, el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en contratos en los cuales estén involucradas las entidades públicas “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Adicionalmente, el artículo 150 de la mencionada codificación prescribe que el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, como la emanada en este caso del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que de acuerdo con la sociedad demandante “Los perjuicios ocasionados a Aerotal con la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal son cuantiosos y sobrepasan el monto de $ 500.000.000 de pesos”(27).

2. Las acciones incoadas y el término para proponerlas.

La primera de las demandas —expediente 12150— se instauró mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual se presentó el 14 de noviembre de 1995 y en la misma se pidió la nulidad de un supuesto acto administrativo que se habría notificado el 12 de julio de 1995.

Si bien para la época en la cual se presentó la demanda ya se había expedido la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual los actos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual debían ser demandados a través de la acción de controversias contractuales, no obstante, ha sido aceptado por la Sala que para aquella época también podía demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que antes de la expedición de la Ley 446 de 1998 no existía uniformidad sobre este tema en su jurisprudencia(28).

La Sección Tercera de esta corporación, después de efectuar un recuento de las acciones relativas a contratos durante varios períodos, correspondientes con la vigencia de diversas normas jurídicas respecto de la forma de reclamar en juicio, en tratándose de controversias derivadas de contratos estatales, concluyó lo siguiente:

“Dado que los actos administrativos atacados en el sub lite fueron proferidos con posterioridad a la celebración del contrato como que, de hecho, ordenan la terminación unilateral del mismo y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acción procedente para demandarlos era la de controversias contractuales, tanto en virtud de lo normado por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en la redacción dada al mismo por el Decreto 2304 de 1989, como atendiendo a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993; no obstante lo anterior, el demandante dijo ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el escrito inicial del proceso, circunstancia esta que no obsta para que, como lo ha sostenido con anterioridad la jurisprudencia de esta Sección dando aplicación al mandato constitucional que compele al juez a conferir prevalencia al derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales artículo 228 superior, haya de entenderse que la acción promovida por la parte demandante en el presente asunto fue la consagrada en el artículo 87 del estatuto de procedimiento administrativo y es dentro de dicho marco que no en el, de cierto modo, más restringido que supone la instauración de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, que habrán de estudiarse y resolverse los diversos problemas jurídicos antes planteados, con el propósito de desatar el presente litigio(29).

Así pues, en este caso, dando prevalencia al derecho sustancial, por encima de las meras ritualidades procedimentales —artículo 228 de la Carta Política—, la Sala entiende que la acción promovida por la sociedad demandante correspondió a aquella consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y, en consecuencia, bajo su égida se estudiarán y resolverán los asuntos jurídicos planteados a través de la respectiva demanda, la cual, como se verá enseguida, se interpuso dentro del término de caducidad.

En cuanto a la segunda demanda —expediente 14.670—, se observa que la acción incoada en esta ocasión por el demandante es la contractual —consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(30)— según la cual, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, —modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989—, se puede intentar en un término de dos (2) años contados desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.

Ahora bien, la Sala ya ha precisado en providencias anteriores la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual; en tal sentido ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que todas las acciones que a bien tenga promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación, si ésta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción(31).

En este caso la parte actora interpuso dos demandas que fueron acumuladas por el Tribunal Administrativo a quo, la primera de ellas se presentó el día 14 de noviembre de 1995, a través de la cual se pidió “Que se declare que es nulo el acto administrativo proferido por el señor director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Dr. Álvaro Cala Hederick el 13 de junio de 1995, obrante en la comunicación de esa misma fecha y notificado a la sociedad que represento el día 12 de julio de 1995” y en la segunda se solicitó la declaratoria de existencia y de incumplimiento de un aparente contrato cuya terminación habría ocurrido el 19 de julio de 1995, la cual se presentó el 17 de julio de 1997.

Como se observa, ambas demandas se presentaron dentro del término de caducidad de la acción.

3. Material probatorio arrimado al proceso.

3.1. Prueba documental.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(32) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(33) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil(34), los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (CPC, art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

3.1.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

i) Antecedentes del contrato cuya existencia se solicita.

Contratos anteriores.

• Copia auténtica del contrato de arrendamiento 2594 de mayo 19 de 1978, cuyo objeto consistió en el arrendamiento de unas franjas de terreno en el Aeropuerto El Dorado, de la ciudad de Bogotá (fls. 7 a 9, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica del contrato de arrendamiento 3201 de enero 21 de 1981, el cual tuvo como objeto el arrendamiento de unas franjas de terreno en el Aeropuerto El Dorado, de la ciudad de Bogotá (fls. 10 a 13, cdno. 2 de pbas.).

Declaratorias de caducidad.

• Copia auténtica de la Resolución 214 de enero 11 de 1985, por medio de la cual se declara la caducidad administrativa del contrato 2594 de 1978 (fls. 21 y 22, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de la Resolución 2226 de abril 11 de 1985, por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 214 de enero 11 de 1995. Confirmó la Resolución 214 (fls. 37 a 42, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de un edicto emanado de la entidad demandada, a través del cual se notifica el contenido de la Resolución 2226 de 1985. El edicto se fijó el 25 de abril de 1985 y se desfijó el 9 de mayo de la misma anualidad (fls. 38 y 39, cdno. 2 de pbas., exp. 14.670).

• Copia auténtica de la Resolución 212 de enero 11 de 1985, por medio de la cual se declara la caducidad administrativa del contrato 3201 de enero 21 de 1981 (fls. 16 y 17, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de la Resolución 2224 de abril 11 de 1985, por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 212 de enero 11 de 1995. Confirmó la Resolución 212 (fls. 23 a 29, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de un edicto emanado de la entidad demandada, a través del cual se notifica el contenido de la Resolución 2224 de 1985. El edicto se fijó el 25 de abril de 1985 y se desfijó el 9 de mayo de la misma anualidad (fls. 28 y 29, cdno. 2 de pbas. del exp. 14.670).

• Copia auténtica de la Resolución 213 de enero 11 de 1985, por medio del cual le declara la caducidad administrativa del contrato 2332 (fls. 18 a 20, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de la Resolución 2225 de abril 11 de 1985, por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 213 de enero 11 de 1995. Confirmó la Resolución 213 (fls. 30 a 36, cdno. 2 de pbas.).

ii) El acuerdo celebrado.

• Copia auténtica del convenio de junio 25 de 1987 suscrito entre Aerolíneas Territoriales de Colombia Limitada —Aerotal Ltda.— y el Fondo Aeronáutico Nacional, según el cual la sociedad demandante devolvía los terrenos que fueron objeto de varios contratos de arrendamiento a los cuales les fue declarada la caducidad administrativa y, a su vez, la entidad se comprometía a cesar las acciones policivas impetradas para recuperar los terrenos y a hacerle entrega de las mismas franjas “que permanecerá[n] en posesión de la sociedad concordada hasta tanto se defina la situación legal de la misma” (fls. 1 a 4, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica del recibo 386077, expedido por el Ministerio de Justicia —Fondo Rotatorio, Imprenta Nacional, Almacén de Publicaciones— el 21 de julio de 1988, en el cual consta que Aerotal Ltda., pagó la suma de siete mil doscientos pesos ($ 7.200) por concepto de la publicación en el Diario Oficial del convenio celebrado entre el Fondo Aeronáutico Nacional y Aerotal Ltda., el día 25 de junio de 1987 (fl. 16, cdno. 1).

• Copia auténtica del Acta de Recibo de enero 12 de 1989, en la que consta que Aerotal Ltda., hizo entrega del área objeto del contrato de arrendamiento 2594 de 1978, a la administración del Aeropuerto El Dorado, la cual actuó como delegada del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, para ese evento (fl. 42, cdno. 2).

• Copia auténtica del acta de recibo de enero 12 de 1989, en la que consta que Aerotal Ltda., hizo entrega del área objeto del contrato de arrendamiento 3201 de 1981 a la administración del Aeropuerto El Dorado, la cual actuó como delegada del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, para ese evento (fl. 43, cdno. 2).

• Copia auténtica de oficio calendado en marzo 26 de 1990, distinguido con el número 60-0113, remitido por el director general financiero de la entidad demandada al jefe de la oficina jurídica de la misma, mediante el cual “esta Dirección relaciona a continuación el canon fijado”, correspondiente a las franjas de terreno entregadas a Aerotal (fl. 15, cdno. 2 de pbas. del exp. 14.670).

• Copia auténtica de la comunicación de abril 14 de 1990, por medio de la cual la entidad demandada remitió a la sociedad demandante una copia del Oficio 60-0113 de marzo 26 de 1990, mediante la cual la dirección general financiera de la Aeronáutica Civil fijó el canon de arrendamiento correspondiente a los espacios ocupados por Aerotal Ltda. (fl. 25, cdno. 3).

• Copias auténticas de facturas de la entidad y de comprobantes de egreso de la sociedad demandante, correspondientes al cobro y al pago del canon de arrendamiento de los terrenos entregados, correspondientes a los meses de octubre y de noviembre de 1995 (fls. 16 a 20, cdno. 2 de pbas. del exp. 14.670).

• Copia auténtica de un certificado del grupo de cobranzas de la división de tesorería de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en el cual se dejó constancia de que Aerotal Ltda. “venía efectuando pagos mensuales por concepto de cánones de arrendamiento”. En el certificado no se dice la fecha desde la cual la entidad venía recibiendo los pagos y en el mismo se informa que el último pago correspondiente al canon de arrendamiento fue realizado por la sociedad demandante el 6 de octubre de 1997 (fl. 58, cdno. 2 de pbas.).

iii) El subarriendo.

• Copia auténtica del “Contrato 012A de 1994. De prestación de servicios celebrado entre el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y la firma Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda. ‘Aerotal’”, cuyo objeto consistió en “el servicio de derecho a aparcar los aviones de la división antinarcóticos de la Policía Nacional”, con cargo a la Embajada de los Estados Unidos de Norte América (fls. 72 a 77, cdno. 2 de pbas. del exp. 14.670).

• Copia auténtica de varios recibos de los pagos efectuados por la Embajada de los Estados Unidos de Norte América a la sociedad Aerotal Ltda., por concepto del uso de plataformas en el Aeropuerto El Dorado (fls. 60 a 63, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de la comunicación de julio 24 de 1994, en la cual Aerotal Ltda., manifestó al Director Nacional de la Policía que “entre la Policía y Aerotal, no existe ni ha existido contrato de arrendamiento o subarrendamiento alguno” (fls. 88 y 89, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica del Oficio 2404, de julio 6 de 1995, por medio del cual la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía solicitó a la sociedad Aerotal Ltda., el reajuste del canon de arrendamiento de las áreas que ocupaba la Policía (fl. 87, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de un acta calendada el 18 de junio de 1996, en la cual se evidencia que Aerotal Ltda., se negó a recibir unos elementos que la Policía Nacional le entregaría, los cuales corresponderían al contrato suscrito entre las partes. En esta acta se dejó la siguiente constancia: “estos elementos no forman parte de ninguna clase de acto o contrato, en el cual obligue alguna responsabilidad contractual a cargo de la Policía Nacional” (fl. 79, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de la comunicación de julio 28 de 1995, en la cual Aerotal Ltda., respecto del contrato 012A de octubre 1º de 1994, le manifestó a la Dirección de la Policía Nacional lo siguiente: “el contrato continúa vigente hasta el día 13 de octubre de 1995, fecha en la que se entiende terminado, según lo estipulado en la cláusula tercera del contrato en referencia(…) en esa misma fecha la Policía Nacional deberá proceder a hacer la entrega de las instalaciones, equipos, muebles y enseres, que le fueron entregados debidamente inventariados, con ocasión de la iniciación de la relación contractual” (fl. 90, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica del Oficio 2835, calendado el 1º de agosto de 1995, en el cual la Dirección General del Fondo Rotatorio de la Policía dio aviso a Aerotal Ltda., acerca de que el contrato de prestación de servicios 12A/94 se terminaba el 13 de septiembre de 1995 (fl. 91, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica de un acta fechada el 11 de julio de 1996, en la cual se lee que la Policía Nacional hizo entrega de unos bienes muebles a Aerotal Ltda. (fls. 80 a 83, cdno. 2 de pbas.).

• Copia auténtica del acta 649 de octubre 3 de 1996, en la cual se observa que la Policía Nacional devolvió la línea telefónica a Aerotal Ltda. (fls. 84 y 88, cdno. 2 de pbas.).

iv) La orden de restitución.

• Copia auténtica de la comunicación de junio 13 de 1995, por medio de la cual la Aeronáutica Civil le solicitó a Aerotal Ltda., la restitución de las áreas arrendadas (fl. 12, cdno. 1).

• Copia auténtica del oficio por medio del cual la sociedad demandante dio respuesta a la comunicación del 13 de junio de 1995, emanada de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en el sentido de que le era imposible devolver las zonas ocupadas, por cuanto tenía vigente un proceso concordatario (fls. 13 a 15, cdno. 1).

3.1.2. Documentos en copia simple.

Al proceso se allegaron varios documentos en copia simple, los cuales, como antes se expresó, no serán valorados como pruebas. Entre éstos se destacan los siguientes:

• Copia de un documento que hace referencia a un supuesto acuerdo concordatario celebrado por Aerotal y sus acreedores, el cual habría sido suscrito, entra otros, por el entonces Fondo Aeronáutico Nacional y aprobado por la Superintendencia de Sociedades, mediante auto que igualmente se allegó en copia simple (fls. 59 a 73, cdno. 2 de pbas.).

• Copia de un documento contentivo de un aparente auto distinguido con el número OC01939 del 12 de septiembre de 1990, el cual habría sido proferido por la Superintendencia de Sociedades, a través del cual se habría autorizado la venta parcial y la cesión de una parte de las mejoras que habría realizado Aerotal Ltda., en los terrenos arrendados por la entidad demandada, a la sociedad Líneas Aéreas Suramericanas, por una suma que no podía ser inferior a la suma de $ 13’200.000 (fls. 86 a 93, cdno. 2 de pbas.).

• Copia de un documento que al parecer contiene una supuesta certificación fechada el 3 de octubre de 1990, que habría sido expedida por la oficina jurídica de la Aeronáutica Civil, según la cual esta entidad habría autorizado la negociación del área y de las mejoras en ella plantadas por Aerotal Ltda., en favor de la sociedad Líneas Aéreas Suramericanas (fl. 94, cdno. 2 de pbas.).

3.2. Prueba pericial.

En los folios 106 a 151 del cuaderno 3 de pruebas, obra dictamen pericial que se basó en los siguientes aspectos: i) en el avalúo de la totalidad de las mejoras y adecuaciones locativas que Aerotal Ltda., plantó en los inmuebles entregados en arrendamiento por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con el Convenio de junio 25 de 1987 y ii) en el avalúo de los perjuicios sufridos por Aerotal Ltda., que habrían sido ocasionados por la decisión contenida en el acto administrativo que ordenó la restitución de las dos áreas dadas en arrendamiento por la entidad, de acuerdo con el convenio suscrito en junio de 1987.

El 20 de enero de 1999, la parte demandada presentó solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial(35). Los peritos designados adicionaron y complementaron el dictamen pericial(36). La parte demandada objetó por error grave el dictamen pericial, a la cual se opuso la demandante.

2.3. Prueba testimonial.

Entre folios 45 a 48 del cuaderno 2 de pruebas del expediente 12.150, obran las actas contentivas de los testimonios rendidos en este proceso por los señores Luis Bernardo Puentes Torres y Hernán López López.

Del testimonio rendido por el señor Luis Bernardo Puentes Torres, asesor de la subdirección de la Aeronáutica Civil, se destaca lo siguiente, cuya transcripción corresponde a lo consignado en el acta respectiva:

“(…) tuve la oportunidad de conocer los antecedentes de varios ctos. de arrendamiento que había suscrito el fondo aeronáutico con la empresa Aerotal, porque prestaba mis servicios en la división de asistencia legal de la dirección legal de la entidad. En concreto ante petición que formuló la Polinal, a través de la dirección de antinarcóticos, quienes solicitaban la autorización de un área para manejarla en una relación directa con la Aerocivil para manejarla con CTOS de comodato o arrendamiento, argumentando el hecho de que la embajada de USA, dentro del programa de ayuda y apoyo a la Polinal, en la lucha antidrogas, les había requerido de que era necesario de que la Polinal con áreas propias o en su defecto justificadas en una relación directa con la Aerocivil, como condición para dar ayuda. Igualmente la Polinal expuso el hecho de ser subarrendatarios de Aerotal, en la tenencia de las áreas de hangar para el parqueo de los aviones. Este hecho permitió conocer de manera clara las circunstancias que presentaban las áreas, que la Aerocivil había arrendado a Aerotal de tiempo atrás y evidenciando el hecho de que Aerotal, había sub arrendado parte de dichas áreas a la Polinal, mediante un contrato de prestación de servicios que suscribió con el fondo rotatorio de la Polinal, más o menos desde el año 87 o 87 (sic), sin contar con la autorización del DTO ADM de la Aeronáutica Civil hoy Unidad Administrativa”.

Del testimonio rendido por el señor Hernán López López, jefe del grupo de inmuebles de la Aeronáutica Civil, se destaca lo siguiente, cuya transcripción corresponde a lo consignado en el acta respectiva:

“sobre los antecedentes hasta donde conozco la entidad tenía suscrito un cto de arrendamiento con la empresa Aerotal, debido a las dificultades que dicha empresa presentó, entre ellas, la aparente cesión o su-arriendo sin autorización previa de la Aerocivil, y a favor de la Polinal, a través de un supuesto CTO de prestación de servicios, la reiteradas quejas de la misma Polinal generaron la intervención de la entidad, en aquella época y dada la gravedad de los hechos, ya que la misma policía antinarcóticos se encontraba ocupando dichas áreas, la entidad resolvió, previo estudio de los antecedentes contractuales y concepto de la dirección legal, legalizar el referido cto de comodato. Es así como en la división de asistencia legal de la entidad, se surtieron los trámites de suscripción y legalización. Debo precisar que el día 19 de julio de 1995, cuando se efectuó la suscripción del acta de entrega, dichas áreas estaban siendo usufructuadas por la policía antinarcóticos”.

3.4. Interrogatorio de parte.

Entre folios 49 a 51 del cuaderno 2 de pruebas, obra el acta del interrogatorio realizado el 16 de julio de 1997 a la señora Mayra Guerrero Escobar, representante legal de la sociedad Aerotal Ltda.

En dicho interrogatorio la señora Guerrero Escobar, representante legal de la sociedad Aerotal Ltda., manifestó que aunque mediante la comunicación de junio 13 de 1995 la Aeronáutica Civil le solicitó a la sociedad devolver las áreas arrendadas, ésta no las reintegró en razón de que para esa fecha Aerotal Ltda., sólo conservaba en su poder una parte del área, toda vez que la mayor parte se encontraba ocupada por la Policía Nacional.

Respecto de las áreas que subarrendó a la Policía Nacional, afirmó lo siguiente, cuya transcripción corresponde textualmente a lo consignado en el acta:

“En primer lugar lo que Aerotal hizo con la policía, fue un CTO de prestación de servicios de parqueo, para aviones de la Polinal y con miras a que más adelante, Aerotal pudiese prestar el servicio de mantenimiento. Ahora bien esta situación, fue de conocimiento de la Aerocivil por aquella época, porque la Polinal, había solicitado áreas para parquiar (sic) sus aviones y realizar vigilancia total por el aeropuerto para controlar el narcotráfico. Yo diría que paracticamente (sic) fuimos obligados a hacerlo, máxime si se tiene en cuenta la entidad a la cual se le estaba prestando ese servicio, creímos de buena fe que le hacíamos un favor al país y porque (sic) no a la Aerocivil. La prueba está en que la Aerocivil nunca nos objetó la situación, hasta que el Dr. Álvaro Cala en junio del 95 solicitara la restitución de las áreas”.

4. La existencia del contrato de arrendamiento.

El día 25 de junio de 1987, las partes del presente litigio celebraron el “CONVENIO”, cuyas partes considerativa y cláusulas se transcriben a continuación:

“a) La sociedad Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda. ‘Aerotal’ ha manifestado a través de escrito de fecha 24 de abril de 1984 al departamento-fondo la intención de hacer devolución de las áreas arrendadas mediante contratos respectivos en los diferentes aeropuertos.

b) El departamento mediante resolución declaró la caducidad administrativa de los contratos celebrados en el Aeropuerto El Dorado y Barranquilla para obtener la restitución de los inmuebles respectivos.

c) Que estudiada la petición de la sociedad hoy en concordato, acepta la devolución de las áreas correspondiente (sic) a oficinas, despacho, bodega (sic) localizadas en el aeropuerto El Dorado así como las otras que vienen utilizando en los aeropuerto (sic) diferentes a El Dorado.

d) El departamento una vez recuperadas las áreas en mención mediante acta que se firmará entre las partes contratantes, se compromete a retirar la acción policiva que adelanta en la Alcaldía Menor de Fontibón, para la restitución de las mismas.

e) La sociedad asimismo se compromete a desistir de la acción que cursa contra el departamento en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para obtener la nulidad de los actos administrativos proferidos para la restitución de las áreas.

Cláusulas

PRIMERA: Por medio del presente convenio la sociedad Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda. ‘Aerotal’ hace entrega de las áreas correspondiente (sic) a los espacios que viene utilizando en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, objeto de los contratos de arrendamiento 3531-XII-1-81, 2332-XI-20-76, 2125-II-11-76, 2594-V-19-78 y 3201-I-21-81, al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil - Fondo Aeronáutico Nacional, devolución que deberá formalizarse mediante acta de entrega suscrita entre la administración del aeropuerto, el arrendatario y el arrendador.

SEGUNDA: El Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil - Fondo Aeronáutico Nacional hará entrega de las áreas correspondiente (sic) a la zona de mantenimiento (objeto de los contratos de arrendamiento Nos. 2594-V-19-78 y 3201-I-21-81), las que permanecerán en posesión de la sociedad concordada hasta tanto se defina la situación legal de la misma.

TERCERA: La sociedad continuará cancelando al departamento los cánones y servicios correspondientes pactados durante el término que continúe usufructuando los inmuebles.

CUARTA: Para la formalización de la nueva entrega de las áreas de mantenimiento a que se refiere la cláusula segunda, deberá firmarse el acta respectiva.

QUINTA: El presente convenio requiere para su legalización de la firma de las partes, publicación en el Diario Oficial.

Para constancia se firma a los, veinticinco (25) días del mes de junio de mil novecientos ochenta y siete (1987).

A través de este proceso la parte demandante acudió a la acción contractual prevista en el artículo 87 del anterior Código Contencioso Administrativo con la pretensión de que se declare la existencia de un contrato de arrendamiento celebrado entre el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y la sociedad Aerolíneas Territoriales de Colombia Limitada. ‘Aerotal Ltda.’, así como la declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad demandada, para lo cual aportó, entre otras pruebas, el documento contentivo del convenio que acaba de trascribirse, así como la respectiva constancia de publicación del mismo.

El Tribunal Administrativo a quo negó la pretensión de existencia, básicamente, con el argumento de que el documento “no contiene acuerdo contractual alguno pues se trata de un escrito donde la Aeronáutica Civil quiere dejar constancia del recibo de unas zonas ocupadas por la sociedad de transporte aéreo y, adicionalmente, la entidad autoriza a Aerotal para que conserve temporalmente una parte de esa zona. Este acuerdo, no tuvo finalidad distinta que concederle a Aerotal un tiempo de permanencia en el predio, hasta tanto arreglara sus problemas legales”.

Examinará entonces la Sala si el convenio celebrado constituye, o no, un contrato de arrendamiento, para cuyo efecto la Sala se ocupará de estudiar los requisitos esenciales de esta modalidad contractual, así como las pruebas aportadas.

Para la época en la cual se celebró el mencionado convenio se encontraba en vigencia el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto contractual que definió y reguló, en forma expresa, el régimen y el contenido de algunos tipos de contratos, reglas en las cuales quedaron comprendidos algunos de los contratos administrativos y otros de los de derecho privado de la administración —arts. 80 y ss.—. Entre estos últimos, se reguló en forma especial, el contrato de arrendamiento —en los artículos 156 a 162—, cuya caracterización, para efectos del caso concreto, se puede hacer de la siguiente manera:

i) Se trataba de un contrato de derecho privado de la administración, toda vez que no fue calificado por la propia ley como contrato administrativo, no obstante, tal ordenamiento admitía la inclusión en el mismo de cláusula de caducidad y, en consecuencia, de los llamados en ese entonces principios de la contratación administrativa: interpretación, modificación y terminación unilaterales(37).

ii) El régimen jurídico del contrato de arrendamiento regido por el Decreto-Ley 222 de 1983 se encuentra integrado por varias normas, a saber: de una parte, el inciso 2º del artículo 16 dispone que los contratos de derecho privado de la administración “... en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad”; de otra parte, el artículo 80 del mismo decreto-ley dispone que los contratos en él regulados —entre los cuales se encuentra el de arrendamiento— se rigen por ese estatuto, mientras que los demás se rigen por las normas generales o especiales vigentes para los mismos(38) y, finalmente, de conformidad con el contenido del artículo 156 de la misma normativa “...Para todos los efectos legales la celebración del contrato de arrendamiento por entidades públicas, no constituye acto de comercio”. Sobre el tema la jurisprudencia de la Sala expresó lo siguiente:

“De este conjunto de normas se desprende que el contrato de arrendamiento, en vigencia del Decreto 222, tenía un régimen especial y, por ende, diferenciado de la materia comercial, pues los artículos 80 y 156 son normas especiales que excepcionan el régimen general de este contrato. No sobra advertir que, el análisis de este tema, en vigencia de la ley 80 de 1993, bien puede ser diferente, pero no es este el espacio para realizarlo. Ahora, la Sala ha precisado al respecto —sentencia de noviembre 23 de 2000, expediente 12.925, M.P. María Elena Giraldo—, que:

‘En materia del contrato de arrendamiento, en su mayoría, se rige por las normas civiles o comerciales según su caso. Se afirma mayoría porque el Decreto-Ley 222 de 1983 contiene algunas normas que aluden a su celebración pero para cuando la administración celebra el contrato en calidad de arrendadora (arts. 157 a 162)’.

“Lo anterior permite concluir que, en materia de arrendamiento de bienes inmuebles, el Código de Comercio no se aplica, por expresa previsión del estatuto de contratación vigente hasta el año de 1993. De este criterio ha sido la Sala, cuando ha manifestado —entre otras, en la sentencia de febrero de 2005, M.P. Ruth Stella Correa, expediente 16.000—, que:

“La Sala por su parte, ya había precisado, que el contrato de arrendamiento en el que fuera parte una entidad estatal no constituía acto de comercio. Así en la providencia de 29 de agosto de 1984, consideró que ‘los contratos de arrendamiento celebrados por los entes territoriales y por los establecimientos públicos no pueden constituir en forma alguna actos de comercio; con lo que se excluye la operancia en dichos convenios de las previsiones contempladas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio… El contrato en cuestión, además de administrativo, está gobernado por el derecho civil’ (exp. 3918). En igual sentido se pronunció en la sentencia de 15 de febrero de 1999 (exp. 11.194) y recientemente, en la de 29 de noviembre de 2004 (exp. 20.190), al resolver sobre la restitución de un inmueble de propiedad de la misma entidad demandante en este proceso”(39).

iii) En cuanto al plazo de los contratos de arrendamiento, disponía el Decreto-Ley 222 de 1983 que éste no podría exceder de cinco (5) años, tratándose de bienes inmuebles(40).

Ahora bien, según lo preceptuado por el artículo 1973 del Código Civil, el de arrendamiento es un contrato en el cual las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado.

De acuerdo con la noción actual de arrendamiento éste comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obligan recíprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar — Código Civil, artículo 1974—.

De conformidad con el contenido del artículo 1973 del Código Civil, puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse instantáneamente por cuanto conllevan cierta duración en el tiempo.

El Código Civil en el artículo 1501, al determinar cuáles son los diversos elementos de cada contrato, hace referencia expresa a aquellos de la esencia o esenciales, cuya identificación la realiza señalando que son aquellos “… sin los cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente (…)”.

La regulación legal del arrendamiento, contenida en el artículo 1973 del Código Civil, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes(41); a este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado lo siguiente:

“La definición que del contrato de arrendamiento trae el artículo 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

Así, el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso(42) (se resalta).

De la amplia regulación legal que el ordenamiento jurídico colombiano realiza de este tipo contractual, interesa referirse a las tres principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entregó, durante la totalidad del plazo contractual, obligación de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de efectuar “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario” —Código Civil, artículo 1985—, en relación con lo cual ha señalado la jurisprudencia de esta Sala:

“Una de las obligaciones del arrendador es la de mantener la cosa que arrienda en estado de servir para el fin del contrato (C.C., art. 1982) y para mantenerla en buen estado debe hacer ‘todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario’(43). Se entiende por reparaciones locativas aquellas que según la costumbre son de cargo del arrendatario y son, sobre todo, aquellas que corresponden al deterioro causado por su culpa o la de sus dependientes(44). En ese orden de ideas, se distinguen dos tipos de reparaciones: aquellas que le corresponden al arrendador denominadas necesarias y las locativas, que están a cargo del arrendatario” (resalta la Sala)(45).

Y, finalmente, (iii) la obligación de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene algún derecho sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el arrendatario no será perturbado en dicho goce; ésta es una garantía que trasluce la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no será perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros. En relación con este extremo, se ha sostenido lo siguiente:

“La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce para sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él, salvo, obviamente, estipulación en contrario”(46) (resalta la Sala).

En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual del arrendamiento son los siguientes: (i) la entrega que de un bien efectúa el arrendador al arrendatario, para el goce o uso exclusivo por parte de éste, con la consecuente obligación para aquél de asegurar dicho uso o goce en cabeza del arrendatario, manteniendo la cosa en estado de servir a su destinación natural y libre de perturbaciones originadas en el arrendador mismo o en terceros, de un lado y, de otro, (ii) el pago de un precio por el uso o goce del bien arrendado.

De otro lado, en relación con el perfeccionamiento de los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, en el artículo 51 se consagró lo siguiente:

“ART. 51.—Del perfeccionamiento de los contratos. Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se en tienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestos, si hay lugar a él, o una vez suscritos”.

En relación con el perfeccionamiento de los contratos de arrendamiento celebrados en vigencia de tal normativa, se observa lo siguiente:

i) Únicamente requerían de la revisión del Consejo de Estado aquellos celebrados por la Nación cuyo valor fuese superior a 50 millones de pesos(47).

ii) Los mismos no requerían de cláusulas de garantía, de acuerdo con los dictados del artículo 67 de la misma normativa(48).

iii) Bajo la vigencia de este estatuto, la jurisprudencia de esta corporación señaló con claridad que el escrito constituye una exigencia o solemnidad de los contratos celebrados bajo esa normativa(49), así como un requisito para acreditar su existencia(50). En este escrito debe constar el acuerdo respecto del objeto y de la contraprestación.

En el presente caso encuentra la Sala que dadas las características del convenio celebrado por las partes en litigio, el 25 de junio de 1987, éste tiene los elementos propios de un contrato de arrendamiento, a saber:

i) Se celebró un acuerdo escrito entre las partes con el propósito de que la entidad otorgase a la contratista el uso y el goce de unos bienes determinados, en efecto, en la cláusula segunda se consignó que “El Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil - Fondo Aeronáutico Nacional hará entrega de las áreas correspondiente (sic) a la zona de mantenimiento (objeto de los contratos de arrendamiento 2594-V-19-78 y 3201-I-21-81), las que permanecerán en posesión de la sociedad concordada hasta tanto se defina la situación legal de la misma”..

Como se observa, los bienes arrendados fueron aquellos correspondientes a los contratos 2594-V-19-78 y 3201-I-21-81, cuyos objetos se trascriben a continuación:

“Contrato número - 2594-V-19-78

“Cláusulas

“PRIMERA. Objeto del contrato. El ARRENDATARIO declara que ha recibido del departamento en calidad de arrendamiento un lote de terreno cuya área total es de 7.722,82 M2., situado en predios del Aeropuerto Internacional El Dorado, cuyos linderos son los siguiente:…”

“Contrato número - 3201-I-21-81

“Cláusulas

“PRIMERA. Objeto. El ARRENDATARIO declara haber recibido del DEPARTAMENTO en arrendamiento un área de 3.937:50 m2 para HANGAR, ubicada en el aeropuerto Internacional El dorado, en la ciudad de Bogotá, demarcada en el plano que en calidad de anexo 1 se incorpora al presente contrato para que forme parte integrante de él, alinderada así: …”.

ii) Se acordó un precio por el uso y el goce de los inmuebles, así en la cláusula tercera se acordó que “La sociedad continuará cancelando al DEPARTAMENTO los cánones y servicios correspondientes pactados durante el término que continúe usufructuando los inmuebles”.

Del pago de los respectivos cánones también dan cuenta, entre otros, los oficios de marzo 26 de 1990, así como la comunicación remitida a la arrendataria fijando el nuevo canon en abril 14 de 1990 y las copias de las facturas, los comprobantes de egreso, los recibos de caja y, en especial, la certificación expedida por el jefe del grupo de cobranzas de la división de tesorería de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en la cual consta que Aerotal Ltda., efectuó pagos de manera ininterrumpida hasta la fecha de presentación de la demanda.

Así pues, si bien el convenio contenía otros acuerdos respecto de la entrega de los inmuebles por parte de Aerotal Ltda., no cabe duda de que el mismo contiene los elementos propios de un contrato de arrendamiento, razón por la cual la Sala declarará su existencia.

Corroboran el hecho de que el contrato celebrado fue el de arrendamiento, las afirmaciones realizadas por los propios testigos de la entidad, señores Luis Bernardo Puentes Torres, asesor de la subdirección de la Aeronáutica Civil y Hernán López López, jefe del grupo de inmuebles de la misma entidad, el primero de los cuales afirmó, refiriéndose al subarriendo realizado por Aerotal a la Policía Nacional que “[e]ste hecho permitió conocer de manera clara las circunstancias que presentaban las áreas, que la Aerocivil había arrendado a Aerotal de tiempo atrás”; a su vez el segundo sostuvo que “la entidad tenía suscrito un acto de arrendamiento con la empresa Aerotal”.

Se precisa que en este caso el arrendamiento tuvo por objeto unos terrenos situados al interior del Aeropuerto El Dorado, en la ciudad de Bogotá, con el propósito de que la demandante pudiese estacionar sus aeronaves en éstos y efectuar en ellos su mantenimiento; recayó entonces el arrendamiento sobre bienes fiscales, según la clasificación que sobre los bienes públicos ha efectuado la jurisprudencia de la Sala:

“Como quiera que el contrato de arrendamiento objeto del sub lite tiene por objeto la disposición de un bien inmueble del que primeramente fue titular la Nación y luego por cesión el Distrito Capital de Bogotá, importa conocer dentro del marco de los bienes públicos(51) y su clasificación en cuál de ellos se ubica a fin de determinar su regulación jurídica y la libertad o restricciones que esta imponga o no en relación con su uso y los actos de disposición sobre los mismos.

Siguiendo la jurisprudencia de la Sala(52), es menester señalar que los bienes de dominio público de los cuales toda la comunidad debe servirse según sus necesidades(53), constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o están afectados al uso común, tal como se desprende de los artículos 63, 82, 102 y 332 de la Constitución Política. Los define así el Código Civil:

‘ART. 674.—Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales’.

De acuerdo con este artículo 674 del Código Civil, los bienes de dominio público se clasifican en bienes fiscales o patrimoniales y en bienes de uso público, distinción que permite establecer sus diferencias en punto a su destinación, utilización y la regulación jurídica que le es propia a cada uno, aun cuando gozan de similar naturaleza en tanto se encuentran en cabeza o a cargo del Estado.

Los bienes fiscales o patrimoniales, son aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de cualquier naturaleza u orden y que, por lo general, están destinados al cumplimiento de las funciones públicas o servicios públicos, tales como los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres, acciones, rentas y bienes del presupuesto, etc., es decir, afectos al desarrollo de su misión y utilizados para sus actividades, o pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Su dominio corresponde a la República, pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes, de manera que el Estado los posee y los administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Los mismos a su vez se pueden subdividir en bienes fiscales propiamente dichos y bienes fiscales adjudicables o baldíos(54); estos últimos corresponden a los predios de la Nación que pueden ser adjudicados a las personas que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en la legislación.

Dentro de las características de los bienes fiscales se encuentran:

a) Alienables: es decir, son enajenables y susceptibles de disposición en virtud de actos jurídicos (vender, donar, arrendar, hipotecar etc.) en conformidad con las normas fiscales y de contratación pública aplicables.

b) Embargables: por regla general pueden constituir prenda general de los acreedores, con excepción de los casos previstos en la ley, como por ejemplo: i) los previstos en los numerales 2º, 3º, y 4º del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales los bienes destinados a un servicio público sólo podrán embargarse en una tercera parte; o solo es susceptible de esta medida respecto de las dos terceras partes de las rentas bruta anual de las entidades territoriales; o respecto de aquellas sumas que constituyan anticipo de obras públicas por ejecutar, salvo cuando los créditos sean laborales y a favor de los trabajadores de la misma; ii) las rentas incorporadas al presupuesto general de la Nación y demás entidades territoriales por virtud del artículo 18 del Decreto 111 de 1996, estatuto orgánico del presupuesto, o iii) las transferencias recibidas de la Nación por parte de las entidades territoriales de acuerdo con el artículo 64 del Decreto 1221 de 1986.

c) Imprescriptibles: el Código de Procedimiento Civil en el artículo 407, numeral 4º, modificado por el artículo 1º, numeral 210 del Decreto-Ley 2282 de 1989, sustrae la posibilidad de adquirir por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, cuando indica: “La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”(55).

5. La nulidad absoluta de los contratos en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983.

Reitera la Sala en esta ocasión la diferencia de fondo que es posible predicar en nuestro ordenamiento entre las figuras de la inexistencia de un negocio jurídico por oposición a la nulidad o invalidez del mismo, distinción que ha sido expresada por esta Corporación en los siguientes términos:

“Colígese de lo dicho que la inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico”(56).

Tal distinción ha sido puesta de presente desde tiempo atrás tanto por la jurisprudencia(57) como por autorizados sectores de la doctrina(58), la cual pasa por la necesidad de destacar, como resulta apenas elemental, que en el caso de la inexistencia el negocio no nace a la vida jurídica y, por ello mismo, no está llamado a generar efectos, mientras que la nulidad supone la existencia previa de un negocio que se encuentra viciado, como quiera que su declaratoria exige tanto la existencia de un negocio sobre el cual ha de recaer la misma, como la generación de efectos para, precisamente, poderlos aniquilar o anular, por manera que la nulidad de un negocio supone su existencia.

Precisamente por entender que no son iguales y que no pueden asimilarse las figuras de la inexistencia y la de la nulidad, en punto de los contratos estatales, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo determina con precisión que a través de la acción establecida para dirimir las controversias de naturaleza contractual será posible pedirle al juez competente que declare, bien la existencia o bien la nulidad del correspondiente contrato.

El artículo 78 del Decreto-Ley 222 de 1983, previó las causales de nulidad absoluta de los contratos regidos por esta norma jurídica, en los siguientes términos:

ART. 78.—De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos:

Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades o incompatibilidades según este estatuto.

Cuando contravengan normas de derecho público.

Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal.

Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder.

PAR.—Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes” (resaltados añadidos).

De acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo, vigente por la época en la cual se celebró el contrato de arrendamiento ahora cuestionado, los contratos a los cuales se refería ese estatuto eran absolutamente nulos en los eventos allí señalados y además en los “casos previstos en las disposiciones vigentes”, por lo cual a estos contratos también les resultaba aplicable el artículo 1742 del Código Civil, para aquellos eventos en los cuales la invalidez “aparezca de manifiesto en el acto o contrato”.

De conformidad con el contenido del mencionado artículo 78, la nulidad absoluta podía ser declarada de oficio cuando apareciera plenamente demostrada y, agregaba además, que no era susceptible de ser ratificada por las partes.

A su vez, el artículo 8º del Decreto-Ley 222 de 1983 contempló los eventos en los cuales no podrían celebrarse contratos en virtud de la ocurrencia de alguna de las causales de inhabilidad previstas en esta norma, en los siguientes términos:

“ART. 8º—De las inhabilidades. No podrán celebrar contratos por sí o por interpuesta persona con las entidades a que se refiere este estatuto:

1. Quienes se hallen inhabilitados para ello por la Constitución o las leyes.

2. Quienes por hechos de que fueron responsables dieron lugar a la declaración de caducidad por parte de cualquier entidad pública.

3. Quienes con anterioridad hubieren celebrado contratos estando inhabilitados para ello.

4. Quienes con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso o a la celebración del contrato, según el caso, no estuvieron inscritos, calificados y clasificados en los correspondientes registros cuando el presente estatuto o los reglamentos así lo exijan.

5. Quienes en la fecha en que se haya de firmar el contrato no se encuentren en paz y salvo con el tesoro nacional por concepto de impuestos de renta y complementarios. Este paz y salvo no se exigirá a apoderados o representantes legales de los contratistas.

6. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas; esta inhabilidad se extenderá por el mismo término de dicha sanción.

PAR.—Las inhabilidades a que se refieren los numerales 2º y 3º, se extenderán por cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de caducidad o de la firma del contrato; la señalada en el numeral 6º se contara a partir de la fecha de la sentencia definitiva” (resaltados añadidos).

Según las prescripciones del artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria(59), por lo cual , cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria —20 años para la época de suscripción del contrato bajo examen y 10 años a partir de la reforma contenida en la Ley 791 de 2003— ésta no podrá pedirse ni decretarse, según la ha expresado la Sala, “no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito o integre los requisitos o formalidades omitidos, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos”(60).

Desde tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha entendido que tal saneamiento por prescripción también tiene aplicación en tratándose de contratos celebrados por la administración pública(61), con la excepción de aquellos eventos en los cuales “el negocio jurídico implica el traspaso o la enajenación de ciertos bienes considerados por el ordenamiento como inenajenables e imprescriptibles, [por cuanto] no podría hablarse, en ningún caso, de que la acción para impugnar el acto o contrato que contiene dicha enajenación está sujeta a caducidad o prescripción extraordinaria”(62). Sobre el tema la Sala ha expresado lo siguiente:

“Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor.

No obstante, tal poder está limitado en los términos del referido artículo 1742 del Código Civil, que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años(63), aun cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos; norma esta que resulta aplicable si se tiene en cuenta que el Decreto-Ley 222 de 1983 nada dijo al respecto y que el Código Contencioso Administrativo(64) se limitó a regular lo relativo a la imprescriptibilidad e inenajenabilidad de los bienes del Estado.

La Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inexequibilidad propuesta contra la precitada disposición, que prevé el saneamiento de la nulidad absoluta generada por objeto o causa ilícita, dijo:

‘Al interpretar la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/36).

En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así’(65).

Sobre este aspecto resulta importante tener en cuenta lo precisado por la doctrina nacional:

[c]umplido el término de la prescripción extraordinaria, veinte años, el juez queda despojado de su poder legal para negarle eficacia al acto ilícito, bien sea de oficio o bien a instancia de parte legítima. Ese acto violatorio del orden público queda totalmente purgado de su pecado original y quienes fueron sus agentes reciben un indulto plenario que también cohonesta sus pretensiones para obtener el lucro de su conducta antisocial; y ni el juez puede tampoco declarar de oficio la nulidad por la misma razón: porque el contrato ya quedó saneado por la prescripción de la sanción legal’(66).

Cabe tener en cuenta también, conforme lo ha advertido esta corporación, que tal saneamiento de la nulidad absoluta no opera cuando el vicio de invalidez se produce en consideración a la características de los bienes de uso público, bajo el entendido de que tales eventos están amparados por la imprescriptibilidad, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución y en el parágrafo 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998(67).

Lo anterior ha conducido a considerar que no opera la caducidad de la acción ejercitada con el objeto de que se anule un contrato que recayó sobre un bien de uso público, conforme lo indicó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, expediente 16.596, actor: Personería Distrital de Bogotá. En esta oportunidad reiteró lo afirmado por la Sala Plena de la corporación en la sentencia que resolvió la demanda de nulidad de los actos administrativos que autorizaron la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de Santiago de las Atalayas y Pueblo Viejo de Cusiana:

‘[e]l mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo. De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características. Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años(68)(69) (se resalta).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a analizar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, en consideración a que en este proceso están presentes los sujetos que celebraron el contrato y a que la naturaleza del bien dado en arrendamiento, permite entender que los posible vicios que lo afecten, no se han saneado por el transcurso del tiempo”(70) (resaltados añadidos).

Como antes se expresó, la acción de nulidad absoluta prescribe actualmente en diez años y para la época de celebración del contrato cuestionado, en veinte años. Se trata de una prescripción extintiva, dado que la acción de nulidad se extingue por el solo transcurso del tiempo. Al respecto los doctrinantes Alessandri y Somarriva sostienen que “La acción de nulidad absoluta prescribe en diez años. Esta prescripción es extintiva porque la acción de nulidad se extingue por el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejercido”(71).

La Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente respecto de la prescripción extintiva(72):

“[P]rescripción extintiva. Su finalidad no es otra que la de consolidar situaciones jurídicas concretas, en consideración al transcurso del tiempo. En relación con la prescripción extintiva o liberatoria, la regla general es que el plazo fijado en la ley debe computarse a partir de cuándo podía ejercitarse la acción o el derecho. Sin embargo, antes de completarse el término legal de la prescripción puede verse afectada por los fenómenos jurídicos de interrupción natural o civil, y de la suspensión”.

A su vez, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de presentación de las demandas, prescribía lo siguiente sobre la interrupción del término de prescripción:

“ART. 90.—La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado.

“(…)”(73).

6. El contrato celebrado y la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

En este caso encuentra la Sala que en abril de 1985, a través de las resoluciones 2224, 2225 y 2226, notificadas por edictos desfijados en mayo 9 de ese año, la entidad declaró la caducidad administrativa de los contratos 3201 de enero 21 de 1981, 2332 de 1976 y 2594 de 1978.

Para la fecha en la cual se suscribió el contrato de arrendamiento cuestionado mediante el presente proceso judicial —junio 25 de 1987—, no habían transcurrido aún los cinco (5) años a los cuales alude el parágrafo del artículo 8º del Decreto-ley 222 de 1983, luego, resulta evidente que esta sociedad se encontraba inhabilitada para celebrar contratos con las entidades públicas en Colombia.

Así pues, de conformidad con el contenido del artículo 78 del mencionado decreto-ley, se encuentra afectado por una de las causales contenidas en este artículo, por el hecho de haberse celebrado con persona inhabilitada.

En relación con el saneamiento, o no, del vicio de nulidad absoluta por prescripción extraordinaria, se observa que la primera de las demandas fue presentada el 14 de noviembre de 1995 y la segunda el 17 de julio de 1997, las cuales fueron notificadas personalmente al representante legal de la entidad el 3 de marzo de 1997 —expediente 12.150— y el 4 de agosto de 1997 —expediente 14.620—.

Como se ve, para el momento en el cual se notificaron las demandas no habían transcurrido más de veinte años de celebración del contrato, razón por la cual, el vicio de nulidad absoluta no se saneó por el transcurso del tiempo.

En concordancia con las normas anteriores y de conformidad con el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(74), el juez administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

La jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que esta facultad puede ejercerla al dictar el fallo “en cualquiera de las dos instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso”(75).

En este caso, como antes se mencionó, además de que concurrieron las partes al proceso, los vicios que sustentan la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta se encuentran plenamente acreditados, además de que éste no se saneó por la prescripción extraordinaria a la cual se hizo alusión en punto precedente.

Con fundamento en todo lo anterior la Sala declarará oficiosamente la nulidad absoluta del contrato y definirá las restituciones mutuas a que haya lugar.

7. Las restituciones mutuas.

La nulidad del contrato declarada judicialmente de conformidad con la ley tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurídico el contrato, de extinguir todas las obligaciones de él derivadas (C.C., art. 1625) y de retrotraer la situación al estado inicial, como si este nunca hubiera existido.

El artículo 1746 del Código Civil establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita”(76).

Las decisiones que el juez haya de adoptar en punto a las restituciones mutuas como consecuencia de la declaratoria de nulidad del contrato no requieren que se haya incluido la correspondiente pretensión en la demanda, pues se trata de cuestiones que deben ser decididas ope lege, de oficio o a petición de parte, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia:

“Ha sido doctrina constante de la Corte la de que decretada judicialmente una reivindicación, las prestaciones recíprocas se producen de jure, lo que significa que no es preciso que no (sic) hayan sido pedidas en la demanda o en su respuesta.

Si, pues, se acepta que debe decretarse judicialmente la restitución y prospera la súplica principal de la demanda, se impone al juzgador el deber de ordenar, por propia iniciativa, todas las prestaciones mutuas que la ley concede en estos casos y que aparecen determinadas en los artículos 961 y siguientes del Código Civil, sin necesidad de que el poseedor vencido las haya solicitado. Esto es así, porque se trata de un derecho consagrado por la ley, con estricta aplicación de preceptos inspirados en principios superiores de justicia y equidad, que tienden a evitar un desplazamiento patrimonial injusto, de unas manos a otras, y un enriquecimiento sin causa”(77).

Ahora bien, no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera(78) y se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(…)” (el resaltado no es del texto).

En este proceso se encuentra acreditado que la sociedad demandante disfrutó del uso y del goce de los inmuebles arrendados por la entidad y que esta última recibió las sumas de dinero correspondientes a los cánones de arrendamiento, es decir, las prestaciones se cumplieron y no es posible restituirlas.

Así pues, aunque el contrato de arrendamiento se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por concepto de las prestaciones propias del contrato, por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer el uso y el goce de los bienes dados en arrendamiento, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Pero resulta que las prestaciones contractuales no son el único concepto que debe tomarse en consideración al momento de adoptar las decisiones que correspondan en punto a las restituciones que han de sobrevenir a la anulación de un acto o contrato, pues igualmente debe resolverse lo pertinente por cuanto respecta a rubros como los frutos y las mejoras de los bienes comprometidos en la relación contractual, elementos éstos que no necesariamente deben formar parte de las prestaciones a las cuales se habían comprometido las partes en el negocio posteriormente anulado —ello dependerá del contenido de las prestaciones que constituyan el objeto jurídico del tipo contractual del cual se trate—.

En relación con esos otros rubros, diversos de “las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad, nada preveía el Decreto-Ley 222 de 1983, razón por la cual cuando quiera que los anotados conceptos —intereses, frutos, mejoras— no se hayan incluido en el contenido de las prestaciones del negocio jurídico, en defecto de regulación expresa de la materia en el mencionado decreto-ley, ha de darse aplicación a lo normado en el inciso segundo del artículo 1746 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.

En cuanto a otros conceptos diferentes a las prestaciones, que por ministerio de la ley también deben ser cubiertos por los obligados a restituir —frutos, mejoras, intereses—, se aplican las disposiciones incluidas en el Código Civil, a falta de regulación expresa de la materia en el plurimencionado Decreto-Ley 222 de 1983 y siguiendo los parámetros fijados, con fundamento en el análisis de la buena o la mala fe de los contratantes, tanto por el propio derecho positivo, como por la jurisprudencia; a este respecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

“… la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964, inc. final y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., arts. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746)”(79).

La buena o la mala fe de cada una de las partes constituirá el factor determinante de la escogencia de las reglas que resultará procedente aplicar en cada caso concreto; cuando la posesión o la tenencia son de buena fe, de todos modos, según las previsiones del Código Civil, la situación del poseedor o tenedor(80) de buena fe muta y pasa a equipararse a la del que obra prevalido de mala fe, después de la contestación de la demanda —o más bien tras la notificación del auto admisorio de la misma, según lo ha matizado la jurisprudencia—, de acuerdo con la regulación del Código Civil que, naturalmente, debe adaptarse a las particularidades y principios que caracterizan y orientan al derecho administrativo. Sobre el tema, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“La ley protege al poseedor de buena fe teniendo en cuenta, por una parte, su conducta exenta de culpa, originada por un error excusable y por otra parte, la falta de diligencia o cuidado del dueño de la cosa que ha debido evitar esa posesión. Generalmente al poseedor de buena fe no puede reprochársele falta o imprudencia, mientras que al contrario, al reivindicante victorioso puede imputársele su actitud negligente en la vigilancia de sus intereses.

En cambio, el poseedor de mala fe se considera generalmente como un usurpador en razón de dolo o culpa que impone obligaciones indemnizatorias en frente del propietario de la cosa.

En lo tocante a restitución de frutos y derecho a mejoras, el tratamiento al poseedor de buena fe vencido en el juicio, cambia fundamentalmente a partir de la notificación de la demanda, según se vio anteriormente. Esto se explica porque si el poseedor ha resistido a la demanda después de conocer los títulos y razones invocados por el reivindicador, ya no podrá alegar que subsiste su honrada creencia de hallarse poseyendo como dueño, y aun cuando en realidad pudiera afirmar que tenía motivos serios para seguir considerándose como legítimo propietario durante el curso del juicio, los efectos declarativos de la sentencia que reconoce el derecho del actor y niega la oposición del reo, dejan sin base tal alegación pues el fallo retrotrae la situación jurídica de las partes al momento de la demanda”(81) (resalta la Sala).

Las reglas generales a las cuales deben ceñirse las restituciones mutuas por lo que respecta a rubros diversos de las prestaciones que constituyen materia u objeto del contrato, son las siguientes:

i) Cada una de las partes es responsable de la pérdida culposa de las especies que haya recibido, más no de la pérdida derivada de la ocurrencia de un evento constitutivo de fuerza mayor o de caso fortuito, pues en estos eventos se extingue la obligación de restitución; cuando ocurre la pérdida y la misma es imputable al deudor de la obligación de restitución, ésta subsiste, pero varía de objeto y el referido deudor estará obligado al precio de la cosa y a indemnizar los perjuicios que hubiere causado al acreedor —C.C., arts. 1729-1739—; asimismo, si el obligado a restituir es un poseedor —o tenedor— de mala fe, responderá de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa; si el poseedor o tenedor lo es de buena fe, mientras permanece en ella no será responsable de los deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de los mismos —C.C., art. 963—.

ii) En cuanto tiene que ver con los frutos, el poseedor de mala fe está legalmente obligado a restituir los frutos naturales y civiles(82) de la cosa, no solamente los percibidos, sino los que el propietario o acreedor de la obligación de restitución hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad; el poseedor de buena fe, por su parte, no está obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, de conformidad con la regulación que al respecto consagró el artículo 964 Código Civil:

“El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos”.

En relación con la expresión “contestación de la demanda” incluida en este artículo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tal y como antes se indicó, ha señalado que debe entenderse referida, en realidad, a la notificación del auto admisorio de la misma, el cual constituye una referencia cierta, toda vez que no en todos los procesos judiciales el demandado contesta el libelo introductorio de la litis(83).

iii) En lo atinente a las mejoras, en general todo obligado a restituir la cosa —fuere su posesión o tenencia de buena o de mala fe— tiene derecho a que se le abonen las mejoras —expensas, a voces del artículo 965 Código Civil— necesarias para la conservación de la cosa(84); solamente el poseedor o tenedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles efectuadas “antes de la contestación de la demanda” —no así las que efectúe después de dicho momento—; finalmente, las mejoras voluptuarias no deben ser pagadas al poseedor o tenedor vencido en juicio. Así regulan este tema los artículos 965, 966 y 967 del Código Civil:

“ART. 965.—El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes: Si estas expensas se invirtieren en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.

Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonados al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía”.

“ART. 966.—El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda.

Solo se entenderán por mejoras útiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.

El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan, al tiempo de la restitución, las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo.

En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los derechos que por el inciso último de este artículo se conceden al poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla este artículo.

Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados”.

“ART. 967.—En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el artículo precedente se concede al poseedor de mala fe, respecto de las mejoras útiles.

Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante”.

En el caso concreto se encuentra lo siguiente:

i) La restitución de los frutos.

Como antes se mencionó, el poseedor de mala fe se encuentra obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa.

Respecto de la buena y de la mala fe el Código Civil contiene las siguientes prescripciones:

“ART. 769.—La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros casos, la mala fe deberá probarse”.

La doctrina ha entendido la mala fe como “el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título”(85); tal entendimiento contrasta con el tradicional concepto de buena fe, al cual se hace referencia en el artículo 83 de la Carta Política, según el cual

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Respecto de la anterior disposición la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.

Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente, es discutible si el hecho de consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos que la contrarían”(86).

La Sala de Subsección se ha referido a la buena fe en el campo específico de los contratos, en los siguientes términos:

“El acreedor y el deudor de una obligación contractual están obligados a respetar el vínculo jurídico que los une obrando de buena fe, cada uno respecto del otro. La ley mutua que han asumido los sujeta e impone una conducta moral y el juez tiene la obligación de apreciar esa conducta, valorarla y considerarla en todo momento cuando se trata de interpretar el contrato y los derechos y obligaciones que de él dimanan. Ripert concluye:

‘(...) La tendencia dominante en estos últimos veinte años ha sido la de hacer prevalecer, en el estudio de las obligaciones civiles, las concepciones técnicas puras. Se separó a la obligación del sujeto activo y del sujeto pasivo y ya no hubo ella de mostrarse sino como una relación entre dos patrimonios (...) El hombre desapareció y lo único que de él interesó fue la declaración de voluntad, pero separada del consentimiento real, y el hecho externo, pero separado de la voluntad que lo había originado”. Sin embargo, lo cierto es que “(...) La obligación no es una mera relación entre dos patrimonios; siempre ha sido y continúa siendo la sumisión de un hombre a otro hombre, sumisión que no puede exigirse ni permitirse sino con fines legítimos, sumisión que debe estar vigilada en su existencia y en su cumplimiento por el legislador y por el juez (...) La construcción técnica no puede ser sino la aplicación de un ideal moral (...) La sola noción de obligación implica ya una creencia en el ideal moral, puesto que es preciso explicar la sumisión legítima del hombre al hombre (...) pero la regla moral, al pasar por las manos del legislador, debe salir de ellas transformada, y es preciso presentarla como regla jurídica”(87) (resalta la Sala).

En esta misma línea se encuentra abundante doctrina nacional que se refiere al tema. Así, el profesor Arturo Valencia Zea en su obra Derecho Civil, Tomo I Parte General y Personas, consideró la Buena Fe como Principio General de Derecho y luego retomó el tema en el Tomo III De las obligaciones, al estudiar la Buena Fe desde la perspectiva de las reglas sobre interpretación de los contratos y analiza en concreto la regla del artículo 1603 del Código Civil. Para el tratadista, la Buena Fe

‘(...) indica que cada cual debe celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus derechos, mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea, por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable. La buena fe se desdobla en dos aspectos: primeramente cada persona debe usar para con aquel con quien establece una relación jurídica, una conducta sincera, vale decir, ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada persona tiene derecho a esperar de la otra esa misma lealtad o fidelidad. En el primer caso se trata de una buena fe activa, y en el segundo, de una buena fe pasiva (confianza)’(88).

A su turno, el profesor Guillermo Ospina Fernández lo definió en los siguientes términos:

‘Los actos jurídicos deben ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebración (...) tiene un alcance muy general en el derecho civil moderno, como quiera que es aplicable no solo a los contratos, sino a todos los actos jurídicos y, lo que es más, a todas las obligaciones, cualesquiera que sean sus fuentes (...)”(89)(90) (resaltados añadidos).

En el presente caso encuentra la Sala que corresponden a frutos de los terrenos dados en arrendamiento las sumas de dinero correspondientes a los valores percibidos por la sociedad accionante por concepto del subarriendo que ésta efectuó al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

Según aparece acreditado en el proceso, la sociedad demandante en el año 1994 celebró con el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional un supuesto contrato de prestación de servicios, cuyo objeto consistió en “el servicio de Derecho a aparcar los aviones de la división antinarcóticos de la Policía Nacional”, con cargo a la Embajada de los Estados Unidos de Norte América, por lo cual debía pagar mensualmente la suma de $ 4’600.000 y cuya vigencia se estipuló hasta septiembre de 1996.

Si bien al proceso sólo se allegó el contrato suscrito en 1994, además de que el objeto de la litis se circunscribe a los hechos relacionados con el contrato suscrito en junio de 1987, se observa que, según expresaron los señores peritos en el escrito correspondiente al dictamen pericial, tal relación jurídica —entre Aerotal y el Fondo Rotatorio de la Policía— venía de tiempo atrás. En la experticia se afirmó lo siguiente:

“Los peritos tuvimos la oportunidad de revisar los contratos mencionados, de prestación de servicios para los aviones de la Policía división antinarcóticos, celebrados con el Fondo Rotatorio de la Policía, y registros contables de Aerotal desde 1989, donde se demuestra que esta relación contractual data [de] tiempo atrás (1989-1994), así como la existencia de actas de entrega de inventarios, de muebles, enseres, equipos de rampa, y soporte técnico, para el cumplimiento del objeto contratado” (resaltados añadidos).

Sea lo primero advertir que, según se desprende del material probatorio aportado al proceso, la entidad demandada se empeñó en negar que hubiere subarrendado los respectivos inmuebles e insistió en el hecho de que celebró un contrato de prestación de servicios; fue así como, mediante comunicación de julio 24 de 1994, Aerotal Ltda., manifestó a la Dirección de la Policía Nacional que: “entre la Policía y Aerotal, no existe ni ha existido contrato de arrendamiento o subarrendamiento alguno”.

Ahora bien, aunque las partes hubieren dado a su relación negocial el nombre de prestación de servicios, no cabe duda a la Sala de que se trató de un verdadero contrato de arrendamiento, dados los elementos propios de este tipo contractual: el uso y el goce de un bien a cambio de una suma de dinero —canon de arrendamiento —y no la prestación de un servicio, en los términos prescritos por numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993—, norma jurídica vigente para la época de celebración de ese contrato—, respecto de lo cual se advierte que no es la calificación que las partes le atribuyan al contrato lo que determina su tipo, como tampoco puede admitirse para ello que la entidad estatal, en este caso el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional —de manera inadvertida o deliberada—, pueda o pretenda confundir con contratos estatales de prestación de servicios, aquellos que en realidad corresponden a otra modalidad, en este caso, la de arrendamiento(91).

En efecto, según las prescripciones del artículo 32 ordinal 3º:

“3. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

La jurisprudencia de la Sección Tercera se ha referido a las notas características de los contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos:

“De conformidad con la anterior definición, es viable predicar las siguientes características y notas predominantes de los contratos de prestación de servicios:

a) Pueden ser celebrados por cualquier entidad estatal que tenga capacidad para contratar, según lo previsto en el artículo 2º numeral 1º de la Ley 80 de 1993.

b) Es posible su celebración con personas naturales o con personas jurídicas. Con personas naturales cuando se trate de desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad que no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Y, no obstante que la norma no lo señala, es conforme a derecho concluir que también es admisible suscribir este tipo de contratos con personas jurídicas, como así lo indica el artículo 24, numeral 1º, letra d), en el cual se señala la posibilidad de acudir a los mismos“[p]ara la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas (…)”.

c) Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, con la condición de que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especializados.

d) La relación que se genera entre entidad contratante y contratista no goza del carácter de relación laboral.

e) No pueden pactarse por término indefinido, sino por el plazo estrictamente necesario e indispensable (L. 80/93, art. 32, num. 3º, inc. 2º).

Precisamente, la naturaleza excepcional de este negocio jurídico de la administración y las dos últimas características anotadas previenen que no se utilice el contrato de prestación de servicios para establecer plantas paralelas con carácter permanente en las entidades públicas, en desconocimiento del régimen laboral, tal y como lo ha advertido esta corporación al recalcar que no puede suplirse la vinculación de los servidores públicos a los cuadros del servicio oficial a través de estos contratos(92).

f) En el marco de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebran las entidades públicas —incluyendo los de prestación de servicios— se rigen por las disposiciones civiles y comerciales que disciplinan el tipo negocial utilizado por la administración y las especiales previstas en dicho estatuto público contractual (L. 80/93, arts. 13, 32 y 40).

g) No son obligatorias las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, salvo en materia de prestación de servicios públicos, en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pero ello no obsta para que si se estima conveniente se puedan pactar”(93).

En sentencia más reciente la Sala de Subsección expresó lo siguiente en relación con el objeto del contrato de prestación de servicios:

“[E]l objeto lo debe constituir un servicio que sea en sí mismo el fin del acuerdo contractual y no un medio para desarrollar otro objeto, como por ejemplo sucede con la prestación de servicio que se realiza para elaborar una obra, caso en el cual se tipificará el contrato de obra”(94).

A su vez la Corte Constitucional se ha referido a la prestación de servicios en los siguientes términos(95):

“La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales”.

Al tipo contractual de prestación de servicios corresponden aquellas obligaciones de hacer que tienen como propósito apoyar, asesorar, ilustrar, ayudar, contribuir o aportar a la entidad estatal acerca de la ejecución de actividades relacionadas con su propia administración o su funcionamiento.

Del contrato “012A de 1994. De prestación de servicios celebrado entre el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y la Firma Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda. ‘Aerotal’”, se destacan las siguientes cláusulas:

PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es el de prestar el servicio de Derecho a aparcar los aviones de la División Antinarcóticos de la Policía Nacional, en un área aproximada [de] 5032 M2.

SEGUNDA: Valor del contrato. (…).

TERCERA: Plazo: (…).

CUARTA: Subordinación presupuestal: (…).

QUINTA: Obligaciones del contratista. EL CONTRATISTA deberá además de los servicios de que trata la cláusula primera del contrato, mantener los servicios públicos necesarios para su normal funcionamiento. PAR.—De los servicios de agua, luz, y teléfono, el 100% de lo facturado por las respectivas empresas a Aerotal S.A., se hará con cargo a la Unidad de Servicio Aéreo de la división antinarcóticos de la Policía Nacional, y serán cancelados por la oficina de programación NAS de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica.

SEXTA: Cesión del contrato: (…).

SÉPTIMA: Interventoría: (…).

OCTAVA: Funciones de la interventoría: (…).

NOVENA: Responsabilidad del interventor: (…).

“(…)”. (resaltados añadidos).

No se encuentra que este contrato se hubiere referido a la anunciada prestación del servicio, así como a las reglas que resultarían aplicables a tal prestación, tanto en términos de las obligaciones, como de las condiciones de la prestación y las responsabilidades derivadas de la misma; en éste mencionó la entrega de un área aproximada de 5032 M2 para aparcar los aviones de la división antinarcóticos de la Policía Nacional, a cambio de lo cual Aerotal Ltda., recibiría mensualmente una suma de dinero. Esta conclusión se corrobora con lo afirmado por los peritos en su experticia(96):

“Como quiera que las instalaciones se encuentran bajo la responsabilidad de Aerotal, y como bien lo indica el convenio firmado entre ésta y la Aeronáutica Civil y que a la fecha de hoy se han cancelado puntualmente los cánones de arrendamiento de acuerdo con las facturas o cuentas de cobro que ésta pasa mensualmente a Aerotal y una vez cancelada la licencia de funcionamiento, Aerotal subarrendó las instalaciones por un valor de $ 4’600.000 a la DEA, según consta en el contrato de fecha adjunto al presente experticio, los perjuicios que se pueden cuantificar son los dineros dejados de percibir por este concepto desde el momento en que la Aeronáutica Civil se tomó las instalaciones para ser entregadas a la Policía Antinarcóticos, el 19 de julio de 1995.

Para el año de 1995, el canon de arrendamiento era de $ 4’600.000” (resaltados añadidos).

Como se observa, se configuran en este caso las notas predominantes del contrato de arrendamiento: el uso y el goce de un bien a cambio de una suma de dinero y el objeto no constituyó un servicio en sí mismo —el estacionamiento, la vigilancia y el cuidado de las aeronaves, por ejemplo— y, en realidad, el uso del terreno se convirtió en un medio para desarrollar otro objeto, cual era el aparcamiento de las aeronaves del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.

Ahora, es importante tener presente que los contratos celebrados en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 no se regían exclusivamente por reglas de derecho público(97), por cuanto a los mismos también les resultaban aplicables algunas reglas propias del derecho privado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación(98):

“En todo contrato existen ciertos requisitos: Los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.

“Ahora, bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).

“Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.

“Nadie puede negar que así como el contrato privado lealmente celebrado es ley para las partes (C.C., art. 1602) así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibíd.); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora.

“Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo”.

Al contrato de arrendamiento, además de las previsiones contenidas en el Decreto-Ley 222 de 1983, le eran aplicables las normas del Código Civil, en tanto fueren compatibles con los principios y las orientaciones de la contratación administrativa, dado que por expresa disposición del mencionado decreto-ley, este contrato no constituía un acto de comercio.

Se observa que en este caso el convenio celebrado el 25 de junio de 1987 nada previó acerca del subarriendo, aspecto en el que le aplica el artículo 2004 del Código Civil, según el cual “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.

Puede concluirse entonces que el subarriendo realizado por la sociedad demandante desconoció el objeto del contrato suscrito entre Aerotal Ltda., y la Aeronáutica Civil, respecto del destino de los terrenos dados en arriendo y desatendió las prescripciones legales sobre el tema, según las cuales la entrega de los bienes arrendados eran para su exclusivo uso y goce, toda vez que en el convenio suscrito en junio de 1987 no se le facultó para subarrendarlos, además de que no fue autorizada por la demandada para ello.

Adicionalmente, a través de una supuesta contratación de prestación de servicios la sociedad actora pretendió evadir la prohibición consagrada en la ley respecto del subarriendo sin autorización y, además, enriquecerse ilegalmente, dado que pagaba a la entidad arrendadora un canon de $ 193.070 y cobraba por el subarriendo la suma de $ 4’600.000, amparada en un supuesto servicio al país, según lo expresó la representante legal en el interrogatorio rendido en la primera instancia. Al respecto afirmó que “creímos de buena fe que le hacíamos un favor al país y porqué no a la Aerocivil” (resaltados añadidos).

La conducta desplegada por la sociedad demandante debe estimarse equiparable a aquella que se lleva a cabo de mala fe, dado que, no asumió, en palabras del profesor Arturo Valencia Zea, “una conducta de fidelidad, o sea, por medio de la lealtad y sinceridad que imperan en una comunidad de hombres dotados de criterio honesto y razonable”, toda vez que la entidad le arrendó los inmuebles mientras resolvía su situación legal y ésta, sin la autorización de la misma, les dio un uso diferente, del cual obtuvo un provecho económico.

Esta circunstancia determina, a cargo de quien así procedió, la obligación de restituir todos los frutos producidos por el inmueble ilegalmente arrendado, en este caso, los valores cobrados por los subarriendos, lo cual se menciona a título meramente ilustrativo, dado que la apelación provino únicamente de la parte demandante, por lo cual la Sala no ordenará tal restitución, por respeto al principio de la no reformatio in pejus; no obstante, dado que tales conductas podrían ser constitutivas de irregularidades de índole penal, disciplinario y/o fiscal, ordenará compulsar copias de la presente sentencia con destino al Fiscal General de la Nación, al Procurador General de la Nación y a la Contralora General de la República, para lo que corresponda a la competencia de cada uno de tales despachos.

ii) Las mejoras.

Atendiendo a lo solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil —parte demandada—, los peritos designados adicionaron y complementaron el dictamen pericial en punto relativo a la época en la cual se habrían realizado las mejoras, respecto de lo cual afirmaron lo siguiente en su experticia:

Al punto primero: Teniendo en cuenta que, tal como se indicó en el concepto inicialmente rendido, para junio de 1982 aparecen valorizadas en los libros y papeles de contabilidad de Aerotal, las mejoras y adecuaciones plantadas sobre las áreas que la Aeronáutica Civil entregó a esta compañía en arrendamiento y teniendo en cuenta los demás soportes contables observados, se puede concluir que algunas de tales obras tienen más de veinte (20) años de haber sido construidas, y que otras según consta en los registros, de la Empresa, que revisamos personalmente, fueron construidas entre 1980 y 1981, como las oficinas, que en 480 m2, se levantaron en el costado oriental del globo de terreno, hoy ocupado por la Policía Antinarcóticos, bajo la dirección del arquitecto Miguel Antonio Escobar y la adecuación de la plataforma de parqueo de aviones, de aproximadamente 4.000 metros cuadrados, con una sub-base de recebo compactado de 65 centímetros y el espesor de la base de 0.25 m. En concreto; que se muestra en la fotografía 24, anexada al experticio, (que como se puede observar es el área en mejor condición y que está siendo usada por la Policía), adecuación que permitía parquear aviones tipo de Boeing 727. Se dedujo entonces que la época para lo cual se efectuaron dichas construcciones se determina en el período de 1980 a 1982(99) (resaltados añadidos).

Como se desprende con claridad de lo afirmado por los peritos, las mejoras que se habrían efectuado no corresponden al período en el cual se ejecutó el convenio cuya nulidad ahora ordena la Sala —junio 25 de 1987 en adelante—.

Adicionalmente, no se encuentra que para la época a la cual correspondería la restitución se hubieren efectuado mejoras necesarias, esto es, obras realizadas para la conservación y el mantenimiento de los terreno en las condiciones y en el estado en los cuales fueron recibidos por el contratista en junio de 1987 (C.C., art. 1993), como tampoco mejoras útiles cuyo valor fuere reembolsable (C.C., art. 996), toda vez que no se encuentra acreditado en el proceso aumento del valor venal de los terrenos por tales conceptos, durante la época en la cual se ejecutó el contrato anulado, como tampoco autorización o consentimiento expreso de la entidad demandada para efectuar construcción alguna (C.C., art. 1994).

Por los motivos expuestos no procede una restitución por este concepto y si, como se observa, la sociedad arrendataria realizó mejoras en los terrenos, ha debido formular su reclamación durante el término de caducidad de las acciones contractuales correspondientes a los contratos celebrados en la época en la cual habría llevado a cabo tales mejoras.

8. La orden de restitución de los inmuebles.

En el escrito de la demanda distinguida con el expediente 12150 pretendió la actora lo siguiente: i) que se declare la nulidad del presunto acto administrativo, contenido en la comunicación del 12 de julio de 1995, mediante el cual la entidad le ordenó restituir los terrenos que ocupaba la accionante; ii) que a título de indemnización se ordene a la entidad devolver los terrenos a la sociedad demandante y iii) que se condene a la entidad a pagar una indemnización por los perjuicios sufridos en virtud de la orden de restitución de los terrenos arrendados.

9. Admonición a la contratista.

En primer lugar, señala la Sala que no resulta procedente acceder a las pretensiones de indemnización de perjuicios deprecadas por la parte actora, en razón de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de arrendamiento celebrado mediante convenio de junio 25 de 1987, con lo cual quedan sin fundamento jurídico las reclamaciones formuladas por la sociedad accionante.

En segundo lugar, en la parte resolutiva del presente pronunciamiento se ordenará que, de no haberse efectuado aún, se proceda de inmediato a la restitución de los terrenos dados en arrendamiento por la entidad pública demandada, en razón de la nulidad absoluta declarada por la Sala.

10. Compulsa de copias.

Considera la Sala que en cuanto algunas de las conductas desplegadas tanto por la contratista como por algunos de los funcionarios públicos que intervinieron en las actuaciones aparentemente contractuales que aquí se han examinado, podrían ser constitutivas de irregularidades de índole penal, disciplinario y/o fiscal, ordenará compulsar copias de la presente sentencia con destino a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para lo que corresponda a la competencia de cada uno de tales despachos.

Además de la celebración del contrato con persona incursa en una causal de inhabilidad y del subarriendo de los terrenos a los cuales ya se hizo referencia, se destacan las siguientes conductas como constitutivas de posibles irregularidades:

i) Los contratos 2594 de 1978 y 3201 de 1981.

En el texto de los mencionados contratos 2594 de 1978 y 3201 de 1981 se estableció para cada uno de ellos una duración de un año.

No se encuentra en el proceso acreditado que efectivamente los efectos de tales contratos hubieren cesado al final de los respectivos períodos y el material probatorio allegado al mismo da cuenta de que los terrenos permanecieron en poder de la sociedad demandante, quien además pagó los valores correspondientes a los cánones de arrendamiento.

Esta conducta parece dar a entender que tales contratos se habrían prorrogado sin el lleno de los requisitos y sin que la entidad contare con la facultad legal para hacerlo de manera automática, toda vez que tales prórrogas se encontraban expresamente prohibidas por el Decreto-Ley 222 de 1983.

Adicionalmente, en abril de 1985, después de que hubieron transcurrido siete años después de celebrado el primer contrato y cuatro años después de celebrado el segundo, la entidad declaró la caducidad de tales contratos, lo cual parece indicar una de dos cosas, ambas contrarias al ordenamiento jurídico: o los contratos se prorrogaron hasta esa fecha o la entidad declaró la caducidad varios años después de terminados los respectivos contratos.

ii) La no entrega de los terrenos después de la declaratoria de caducidad de los contratos 2594 y 3201.

Según se desprende del acuerdo suscrito por las partes de este litigio en junio de 1987, a pesar de que la entidad declaró la caducidad de los contratos 2594 de 1978 y 3201 de 1981, no obstante, los terrenos objeto de tales contratos continuaron en poder de la sociedad demandante hasta enero de 1989, lo cual parece mostrar una omisión de la entidad con la obligación de efectuar la recuperación de los mismos y también una tenencia ilegal de los terrenos por parte de la sociedad demandante, toda vez que la misma debió cesar a partir de la fecha de ejecutoria de las resoluciones que resolvieron los respectivos recursos de reposición contra las correspondientes resoluciones, cuyos edictos fueron desfijados el día 9 de mayo de 1985.

iii) La posible transgresión a la prohibición establecida en el artículo 157 del Decreto-Ley 222 de 1983.

Como antes se mencionó, el artículo 157 del Decreto-Ley 222 de 1983, dispuso que “cuando se den bienes en arrendamiento dicho término no podrá exceder de dos (2) años para muebles y de cinco (5) para inmuebles, sin que haya lugar a prórrogas…”. Como se desprende con claridad de la norma en cita, el legislador limitó la duración de los contratos de arrendamiento que celebraran las entidades a las cuales les resultaba aplicable aquel estatuto.

De conformidad con lo dispuesto por la norma, los contratantes se encontraban impedidos para convenir un plazo superior al estipulado en la ley, como también para prorrogar o renovar los contratos que hubieren llegado a tal límite temporal.

De acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, encuentra la Sala que los terrenos objeto del contrato ahora cuestionado fueron arrendados a la sociedad Aerotal Ltda., desde el 19 de mayo de 1978 —objeto del contrato 2594 de ese año—, el primero de ellos y desde el 21 de enero de 1981 —objeto del contrato 3201 de 1981—, el segundo, contratos a los cuales la entidad les declaró la caducidad en el mes de abril de 1985. Es decir, después de cinco años.

Se encuentran en el expediente los documentos correspondientes a dos actas de recibo calendadas el día 12 de enero de 1989, mediante las cuales Aerotal Ltda., habría hecho entrega de los terrenos correspondientes a los contratos de arrendamiento 2594 de 1978 y 3201 de 1981, no obstante, éstos continuaron en su poder y la entidad siguió recibiendo los dineros por concepto de cánones de arrendamiento.

Asimismo, el contrato cuestionado se celebró en junio de 1987 y su restitución se ordenó en junio de 1995.

Así pues, bien sea que se mire cada uno de los contratos, de manera individual, o que se lea como un único contrato de arrendamiento, parece evidenciarse que se excedió el límite máximo permitido para dar bienes en arrendamiento por parte de las entidades estatales, bajo la vigencia del plurimencionado Decreto-Ley 222 de 1983.

11. La solicitud de nulidad de la comunicación de junio 13 de 1995.

La sociedad actora, a través de la demanda correspondiente al expediente 12150, solicitó la nulidad de la decisión contenida en la comunicación calendada el 13 de junio de 1995, mediante la cual la entidad demandada solicitó la restitución de los inmuebles que se encontraban en poder de la demandante. Sostuvo la actora que tal decisión tenía el carácter de un acto administrativo y había sido expedido sin adelantar trámite previo alguno, en razón de lo cual se había vulnerado el derecho al debido proceso de la arrendataria.

Dado que en este proceso se declarará la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento suscrito el 25 de junio de 1987, la Sala se abstendrá de estudiar la pretensión anulatoria de la mencionada comunicación y, adicionalmente, se reitera que, en virtud de tal declaratoria de nulidad, los inmuebles arrendados se deben restituir a la entidad pública demandada, por cuanto, según se desprende del material probatorio arrimado al proceso, a pesar de la comunicación del 13 de junio de 1995, los inmuebles arrendados, a la fecha de presentación de la demanda, continuaban en poder de la demandante.

12. Costas.

Teniendo en cuenta que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de julio de 2002, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE la existencia del contrato de arrendamiento suscrito el 25 de junio de 1987, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE de oficio la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento suscrito el 25 de junio de 1987, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SIN LUGAR a restituciones mutuas entre las partes contratantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDÉNASE la restitución inmediata a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en caso de no haberse producido aún, de los terrenos objeto del contrato de arrendamiento celebrado el día 25 de junio de 1987.

QUINTO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEXTO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.

SÉPTIMO: COMPÚLSENSE copias de la presente sentencia con destino a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para lo que corresponda a la competencia de cada uno de tales despachos.

SÉPTIMO(sic): DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(24) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(25) El contrato cuestionado se suscribió por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil - Fondo Aeronáutico Nacional.

(26) Se aplica el artículo 75 considerando que las normas procesales son de aplicación inmediata sin importar, como ocurre en el caso concreto, que al contrato no le resulte aplicable la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el día 17 de julio de 1997, esto es luego de haber entrado en vigencia esta ley. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido:

“Es decir, como bien lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación, después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, y sin importar que se trate de aplicarla en relación con un contrato celebrado en vigencia del Decreto 222 de 1983, no hay lugar a discutir la naturaleza del contrato celebrado por una entidad estatal —si lo es administrativo o de derecho privado—, para determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven, pues es suficiente con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, como en el caso que aquí se estudia, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75 (…)”. (C.E., S. Contencioso Administrativa. Sec. Tercera. Sent. dic. 3/2007, exp. 24.710, C.P. Ruth Stella Correa Palacio).

(27) Suma que para la fecha de presentación tanto de la primera demanda —14 de noviembre de 1995—, como de la segunda —17 de julio de 1997—, resulta superior a la entonces legalmente exigida para tramitar el proceso en dos instancias: $ 9’610.000 para 1995 y $ 13’460.000 para 1997 (D. 597/88).

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 18 de 2010, expediente 14.390; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de enero 27 de 2012, expediente 16.104.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 18 de 2010, expediente 14.390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(30) La norma legal que regula la acción contractual, contenida en el Código Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente:

ART. 87.—Modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989. “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones”.

(…)”.

(31) Ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 1999, expediente 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12.513, C.P. María Elena Giraldo; sentencia del 1º de agosto de 2000, expediente 11.816, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 30 de agosto de 2000, expediente 16.256, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 22 de febrero de 2001, expediente 13.682, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 16 de septiembre de 2004, expediente 19.113, C.P. María Elena Giraldo.

(32) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo: “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(33) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

(34) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(35) Folios 106 a 108, cuaderno 3.

(36) Folios 152 a 154, cuaderno 3.

(37) El siguiente es el texto del artículo 60 del Decreto-Ley 222 de 1983: “De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto.

“Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato”.

(38) Dice el artículo 80 que “El presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, de compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros.

“Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos” (resaltado fuera de texto).

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 10 de 2005, expediente 13.920, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(40) Prescribe a este respecto el artículo 157 que “El término del contrato se pactará expresamente. Cuando se den bienes en arrendamiento dicho término no podrá exceder de dos (2) años para muebles y de cinco (5) para inmuebles, sin que haya lugar a prórrogas, salvo lo indicado a continuación”.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; expediente 13352; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia del seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; radicación 25000-23-26-000-1991-07392-01(12249).

(42) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de abril 30 de 1970.

(43) Nota original de la sentencia citada: Las obligaciones de realizar reparaciones necesarias y locativas pueden ser modificadas por las partes de acuerdo con el artículo 1985 del Código Civil.

(44) Nota original de la sentencia citada: Esta regla no tiene aplicación cuando los deterioros que hacen necesarias las reparaciones locativas provienen de fuerza mayor, caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; radicación 25000-23-26-000-1995-1371-01(16245).

(46) Bonivento Fernández, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1987, pág. 322.

(47) “ART. 50.—De la revisión del Consejo de Estado. Los contratos de la Nación cuya cuantía sea o exceda de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000) o su equivalente en moneda extranjera deben someterse a la revisión de legalidad del Consejo de Estado. Los celebrados por otras entidades públicas se someterán a esta revisión cuando así lo disponga expresamente el presente estatuto”.

(48) “ART. 67.—De la obligación de garantizar el contrato. (…).

La cláusula sobre garantía no será obligatoria en los contratos de empréstito, en los de arrendamiento cuando la entidad pública fuere arrendataria y en los interadministrativos”.

(49) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de noviembre 29 de 2006, expediente 16855, C.P. Fredy Ibarra Martínez.

(50) En Sentencia de esta Sección del 20 de septiembre de 2007, con ponencia de la magistrada Ruth Stella Correa Palacio, se afirmó lo siguiente:

“(…) la regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, dado que éste constituye requisito ad substantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato, el escrito y su prueba son inseparables”.

(51) En la Constitución Política y en la legislación civil, se pueden distinguir dos tipos de bienes sujetos a regímenes jurídicos diferentes: i) los colectivos o públicos y ii) los individuales o particulares que son del dominio privado. La Corte Constitucional, en Sentencia T-566 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero, realizó las siguientes consideraciones respecto de estas clases de bienes y su titularidad:

1. Propiedad privada: que bien puede ser individual (art. 58) o colectiva (arts. 329, 58, inc. 3º, 55 y 64).

2. Propiedad estatal (art. 332) Son del Estado: i) el subsuelo y los recursos naturales no renovables de conformidad con el artículo 332 de la Constitución Política; ii) el mar territorial, iii) la zona contigua, iv) la plataforma continental, v) la zona económica exclusiva; vi) el espacio aéreo, vii) el segmento de la órbita geoestacionaria, viii) el espectro electromagnético (C.P., art. 102); ix) así como los bienes que posee como propiedad privada, en iguales condiciones que los particulares (C.P., art. 58).

3. Dominio público (arts. 63, 82, 102): Se distingue no por su titularidad sino por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (C.P., art. 1º), relacionadas con: a) la riqueza cultural nacional, b) el uso público y c) el espacio público. Los bienes que deben comprenderse en el dominio público se determinan por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio público y por la concurrencia del elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública. La teoría de la afectación de los bienes de dominio público fue introducida por el legislador colombiano en el artículo 148 del Decreto 222 de 1983. (i) Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional. Esta clase de bienes de dominio público está formada por los bienes que están afectos al fomento de la riqueza nacional. Por ejemplo: el patrimonio cultural, arqueológico e histórico. En este grupo se ubican los bienes de dominio privado o estatal destinados al uso público, como el caso de las fachadas de los inmuebles que poseen un valor histórico o arquitectónico, en los que el dominio es exclusivo de una persona, pero no pueden ser alterados por el valor que representan para la sociedad (L. 9ª/89, art. 9º). (ii) Bienes afectados al uso público. Esta categoría la integran en primer lugar, los bienes de dominio público por naturaleza, definidos en la ley como aquellos que reúnen determinadas condiciones físicas, como los ríos, torrentes, playas marítimas y fluviales, radas, entre otros y también los que siendo obra del hombre, están afectados al uso público en forma directa como los caminos, canales, puertos, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y cuidado sean de competencia de las autoridades locales. La enumeración que antecede no debe entenderse cerrada, sino ejemplificativa y abierta, dado que en la Ley 9ª de 1989 y en el Código Civil se refieren a otros bienes análogos de aprovechamiento y utilización generales. Los bienes de uso público del Estado, tienen como característica ser inalienables, imprescriptibles e inembargables (C.P., art. 63). (iii) Bienes afectados al espacio público. La definición de los bienes del Estado destinados al uso público se encuentra en el artículo 9º de la Ley 9ª de 1989 que determina que los bienes de uso público hacen parte del concepto general de espacio público. Pero este concepto no es exclusivo de estos bienes, sino que abarca además bienes particulares que por su naturaleza, su uso o afectación están destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Luego el espacio público es el género y el uso público, la especie. Aquel concepto subsume a éste. Este artículo reitera el concepto que ya se encontraba contenido en el artículo 166 del Decreto-Ley 2324 de 1984, que dice que las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quiénes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las disposiciones del presente decreto, que no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo”. Así pues, tanto la playa como la franja de bajamar son bienes de uso público y, por lo tanto forman, parte del espacio público.

(52) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 16 de febrero de 2001, 16.596, y de 6 de julio de 2005, expediente 12249, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de 18 de marzo de 2004, expediente AP 52001233100020021750-01, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. En la primera sentencia la Sala confirmó la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato de arrendamiento celebrado entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda. sobre el inmueble denominado Parque Olaya Herrera.

(53) Original de la sentencia en cita: Naranjo Mesa, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Séptima Edición. Editorial Temis. 1997. Bogotá, D.C., pág. 144.

(54) Original de la sentencia en cita: Un bien baldío es aquel terreno urbano o rural sin edificar o cultivar que forma parte de los bienes del Estado, porque se encuentra dentro de los límites territoriales y carece de otro dueño. Corte Constitucional, Sentencia T-566 de 1992.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de abril 30 de 2012, expediente 21.699, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(56) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 8 de 2007, expediente 15052, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(57) Si bien la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha cuestionado, por razones de índole procesal, la utilidad práctica de la distinción entre inexistencia y nulidad, lo cierto es que ha reconocido sin ambages la diferencia conceptual que separa a tales figuras, tal como lo refleja la sentencia fechada en mayo 3 de 1984 en la cual, con ponencia del magistrado Humberto Murcia Ballén, entre otras cuestiones de importancia, se puntualizó:

“… en verdad que, como al unísono lo pregonan doctrinantes y jurisprudencia, la nulidad y la inexistencia son conceptos jurídicos diferentes”.

(58) El ilustre tratadista Luis Claro Solar al comentar los textos del Código Civil Chileno, que en lo pertinente resultan iguales a los del Código Civil Colombiano puesto que es sabido que aquél constituyó la guía y modelo para la adopción de nuestro estatuto civil, en su obra “Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, volumen VI, De las obligaciones”, edición publicada conjuntamente por Editorial Temis S.A., y Editorial Jurídica de Chile, entre muchas cuestiones significativas sobre la materia, sostiene:

“1913. …El código ha sabido distinguir la inexistencia del acto o contrato, por falta de algún requisito exigido por la ley para su perfeccionamiento, de la nulidad del acto o contrato por la falta de algún requisito prescrito por la ley para el valor del mismo acto o contrato; y por eso al referirse a los requisitos necesarios para el valor del acto o contrato da por establecido que el acto o contrato existe.

“Esta distinción entre la inexistencia y la invalidez o nulidad aparece de manifiesto en muchos artículos del código. (…)”.

“…

“Los requisitos que la ley prescribe para el valor de un acto o contrato no son los necesarios para que el acto exista según su especie, sino condiciones que deben concurrir en el acto o contrato para darle el valor que como tal debe tener. (…)”.

“…

“1914. Hay pues, diferencia esencial entre actos y contratos existentes y viciados de nulidad y actos o contratos que no han adquirido existencia. El código distingue estas dos clases de actos o contratos; y en las disposiciones en que se refiere, ya a unos, ya a otros, dicta distintamente diversas reglas que corresponden ya a aquéllos, ya a éstos. No ha establecido en parte alguna que acto o contrato nulo y acto o contrato inexistente sean la misma cosa … … Precisamente en las frases a que se alude [se refiere a diversas frases del Código Civil que previamente ha citado en su disertación] a algunas de las cuales hemos hecho antes referencia, se contemplan casos en que el acto o contrato es inexistente, no alcanza a perfeccionarse y por lo mismo no se califica de nulo, ni puede calificarse de tal por lo mismo que no existe. (…)”.

También el profesor de la Universidad de Roma, Emilio Betti, en su libro “Teoría General del Negocio Jurídico”, Tercera Edición, traducción de A. Martín Pérez, publicado por Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1983, se refiere a la diferencia conceptual entre la inexistencia y la nulidad en los siguientes términos:

“… hemos de aclarar ahora la distinción entre nulidad e inexistencia del negocio. También esta división, aunque ha sido objeto de críticas, es conceptualmente legítima. Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más profundo. (…)”.

A su turno, los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su obra “Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, publicada por Editorial Temis en el año 2000, sexta edición, Bogotá, D. C., al referirse a la materia mencionada señalan, entre otros aspectos:

“… Al relacionar las condiciones para la existencia y para la validez de los actos jurídicos pusimos énfasis en la distinción que la lógica jurídica y nuestros establecimientos legales imponen entre unas y otras, según que la falta de ellas impida la formación de tal clase de actos o que, permitiéndola, solo constituya un vicio que pueda afectar su viabilidad una vez formado.

“Puntualizamos allí que la falta de las condiciones esenciales de todo acto jurídico produce la inexistencia.

“…

“… Cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, y, además, los que siendo de la misma índole esencial determinan su ubicación en cierta especie de las que en dichos actos se clasifican, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces. Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aun de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya falta sanciona el propio texto con la nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio atribuye a las manifestaciones de la voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior”.

(59) El artículo 1742 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-597 de 1998, providencia en la cual se expresó lo siguiente:

“[L]a norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (L. 50/36).

“En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes ‘y en todo caso por prescripción extraordinaria’. La expresión ‘y en todo caso’ se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente ‘y por prescripción extintiva’, pero ello no ocurrió así”. —Sentencia C-597 de 1998—.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de enero veinticuatro (24) de 2011, expediente 16.326, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(61) Ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de septiembre 13 de 1999, expediente 6976, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, expediente 12249, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de junio veintitrés (23) de 2010, expediente 16.326, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de enero veinticuatro (24) de 2011, expediente 16.326, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de marzo veintiocho (28) de 2012, expediente 22.471, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de septiembre veintiocho (28) de 2012, expediente 25.747, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(62) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 13 de 1999, expediente 6976, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(63) Original de la sentencia en cita: Se precisa que si bien es cierto que la Ley 791 de 2002, artículo 1º, redujo estos términos a 10 años, la misma no es aplicable al caso que se analiza, puesto que el contrato materia de evaluación se celebró con anterioridad a su vigencia.

(64) Original de la sentencia en cita: Artículo 136, parágrafo 1º, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

(65) Original de la sentencia en cita: Sentencia C-597 de 1998.

(66) Original de la sentencia en cita: Ospina Fernández Guillermo y Ospina Acosta Eduardo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Ed. Temis. Sexta Edición; Bogotá, 2000; pág. 458.

(67) Original de la sentencia en cita: A este respecto puede consultarse lo manifestado por la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 2000, expediente 16956.

(68) Original de la sentencia en cita: Sentencia de septiembre 13 de 1999, expediente 6976.

(69) Original de la sentencia en cita: El legislador acogió esta tesis jurisprudencial en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe: “PAR. 1º—Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará”.

(70) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de julio 6 de 2005, expediente 12249, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(71) Alessandri Arturo, Somarriva Manuel y Vodanovich Antonio, “Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pág. 340.

(72) Sala de Casación Civil y Agraria, en su sentencia de mayo 3 de 2002, expediente 6153.

(73) “ART. 90.—Interrupcion de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado. (…)”.

(74) En su versión del artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, pues luego modificada por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

(75) Sobre el tema pueden consultarse las sentencias de 7 de octubre de 1999, expediente 12387, de 1º de agosto de 2002, expediente 21.041 y de 6 de julio de 2005, expediente 12249. Ver: Betancur Jaramillo, Carlos Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, sexta edición, 2002, pág. 563.

(76) A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de enero de 1997, M.P. Daniel Suárez Hernández. Expediente 10498.

(77) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 23 de junio de 1939; Gaceta Judicial; Tomo XLVIII, pág. 289.

(78) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(79) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 marzo de 1999; radicación: S-009.

(80) Todas las reglas que se enunciarán son aplicables tanto al poseedor como al tenedor, en virtud de lo normado por el artículo 971 Código Civil, según el cual “[L]as reglas de este título se aplicarán contra el que, poseyendo a nombre ajeno, retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”.

(81) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 3 de junio de 1954; Gaceta Judicial, Tomo LXXVII, p. 768.

(82) El régimen jurídico de los frutos se encuentra previsto en los artículos 714 a 718 del Código Civil; los frutos son, en general, los rendimientos económicos que se extraen de las cosas atendiendo al destino de las mismas y sin alterar su esencia; el artículo 714 Código Civil se refiere a los frutos orgánicos e inorgánicos y el artículo 717 ídem a los rendimientos jurídicos o civiles. Los frutos naturales son los que se extraen de la naturaleza, “ayudada o no de la industria humana” —C.C., art. 714; los frutos civiles, a su turno, son los provechos económicos que resultan de las relaciones jurídicas, en virtud de las cuales se posibilita a otro el uso o goce de una cosa o de una suma de dinero.

(83) En tal sentido, ha señalado lo siguiente el Alto Tribunal: “La Sala considera que cuando los artículos 964 y 966 del Código Civil hablan de “contestación de la demanda” no se refieren al hecho material de la respuesta del demandado al libelo con que se inicia el juicio, sino al fenómeno de la litis contestatio, o sea, la formación del vínculo jurídico procesal que nace con la notificación de la demanda.

La litis contestatio no surge, como creen algunos, después de la respuesta a la demanda. Aquélla no es sino el llamamiento a juicio de quienes deben responder de la acción incoada y la consiguiente formación del vínculo que liga por igual a las partes y al mismo juzgador respecto de lo decisión que ha de proferirse sobre el fondo de la litis. La presentación de la demanda por el actor, su admisión por el juez y su notificación al reo, engendran la relación jurídico procesal. La litis contestatio no nace, pues, con la respuesta de la demanda, sino con la notificación de ésta al demandado. No sobra advertir además que en nuestra ley procesal vigente, a diferencia de lo que disponía el antiguo Código Judicial, no es obligatorio contestar la demanda y si el reo no lo hace dentro del término legal, el juicio sigue su curso. Habrá, pues, muchos juicios en que no existe contestación de la demanda”. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 3 de junio de 1954; Gaceta Judicial, Tomo LXXVII, pág. 772.

(84) En relación con el carácter “necesario” de las mejoras o expensas, se ha sostenido lo siguiente:

“Un gasto o mejora se califica de necesario desde un doble punto de vista: a) cuando tiende a la conservación de la cosa, b) cuando se encamina a permitir su natural explotación.

El poseedor puede realizar gastos de conservación de la cosa, ya para impedir que perezca o se desmejore, ya para conservarla jurídicamente. En el primer sentido, son gastos necesarios las reparaciones que se hacen a un edificio arruinado, la construcción de muros para dar la suficiente solidez a una casa de habitación, la curación de la enfermedad de un animal, etc. El gasto necesario, pues, no sólo es el que impide la destrucción de la cosa, sino también el que impide que se desvalorice o se haga inepta para su explotación. En el segundo sentido, se consideran como gastos necesarios los encaminados a evitar que la cosa le sea arrebatada al poseedor en razón de derechos que aleguen terceros, como los que perfeccionen el derecho que se pretende ejercer sobre la cosa (art. 965, párr. 3). Gastos de esta clase son: la cancelación de una hipoteca, la compra de la nuda propiedad, la cancelación de una servidumbre, etc.

Son también gastos necesarios los realizados para permitir la normal explotación económica de la cosa, por ejemplo, los abonos, la desecación de pantanos, los cultivos de toda clase, las máquinas e instalaciones, las construcciones, etc. El concepto de gastos necesarios en este último sentido, ha adquirido una extraordinaria amplitud en el comercio moderno: la función social de los derechos, especialmente de la propiedad, exige que las cosas se exploten según su destinación natural; y por lo tanto, todo gasto que el poseedor haga para realizar convenientemente tal explotación, debe reputarse como gasto necesario. Poca utilidad social tendría el predicar una conservación natural o jurídica simplemente estática de las cosas; esta conservación es fundamento de la “conservación dinámica” de ellas, es decir, de su explotación económica”. Cfr. Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo II, octava edición, Temis, Bogotá, 1987, págs. 102-103.

(85) Henri Capitant, Vocabulario Jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 361.

(86) Sentencia C 544 del 1º de diciembre de 1994.

(87) Original de la sentencia en cita: Ibíd., págs. 310 a 312.

(88) Original de la sentencia en cita: Valencia Zea Arturo. Derecho Civil. Tomo I Parte General y Personas, Novena Edición, 1981, Editorial Temis, Bogotá, págs. 196.

(89) Original de la sentencia en cita: Ospina Fernández Guillermo, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 331.

(90) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de julio 18 de 2012, expediente 21.573, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(91) Como lo expuso la Sala en la sentencia de marzo 18 de 2010: “la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de una función práctica, económica o social y que en consideración a la función o funciones que les corresponda desplegar, el ordenamiento jurídico instituya categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la sociedad —de suerte que surgen incluso de los usos y de las prácticas sociales— y otras por el tráfico jurídico mismo, diferenciándose así los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tanto por la doctrina[1] como por la jurisprudencia (…)”.. Consejo de Estado, Sentencia de marzo 18 de 2010, expediente 14.390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(92) Original de la sentencia en cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de noviembre de 1994, expediente 7960. También la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, al declarar exequible el numeral 3º del inciso 2º del artículo 32, distinguió los contratos de prestación de servicios de los laborales y precisó que los primeros podía devenir en los segundos cuando se presentaran sus elementos (contrato realidad: subordinación, dependencia, etc.), cualquiera que fuera la denominación que le haya dado la entidad pública.

(93) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(94) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de febrero 13 de 2013, expediente 25.746, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(95) Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997.

(96) Folio 112, cuaderno 3.

(97) Los profesores García de Enterría y Fernández anotaron sobre este tema:

“El régimen jurídico de los contratos administrativos no es, por tanto, unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas proporciones el derecho administrativo y el derecho privado.

“Algo parecido ocurre con la regulación de fondo de los contratos privados de la administración, en los que, al amparo de la libertad de pactos que reconoce el artículo 4º de la ley, puede la administración incluir las cláusulas que estime convenientes a los fines administrativos a los que el contrato sirva en cada caso”. (Fernández Tomás Ramón y García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas. 1995, pág. 675).

(98) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del trece de mayo de 1998, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(99) Folio 152, tercer cuaderno.