Sentencia 1996-02209 de febrero 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-1996-02209-01 (21.046)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Luz Aleyda Palomino Morales y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Transporte-Invías y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 29 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. Previo a resolver de fondo, debe precisarse que la Sala resolverá la controversia con fundamento en lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(1), es decir, abordará los extremos de la litis conforme lo expuesto en los escritos de apelación respectivos, toda vez que la parte actora y solo una de las entidades demandadas, Empresa de Energía del Pacífico, interpusieron recursos contra la providencia de primera instancia.

De otro lado, es necesario precisar que en relación con las fotografías que la parte actora allegó con la demanda y que pretenden demostrar las condiciones en que se encontraba el lugar donde ocurrió el hecho, no se hará valoración alguna, pues carecen de mérito probatorio, en principio, puesto que solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. Conforme al registro civil de defunción, el señor Carlos Alberto Vera Arias murió el 19 de mayo de 1995, debido a un “hematoma subdural izquierdo” (fl. 5, cdno. 1).

Igualmente, en el protocolo de necropsia, se consignó lo siguiente:

“Necropsia médico legal de:

Carlos Alberto Vera Arias

Edad: 24 años

Fecha de muerte: 19-V-95

Fecha de necropsia: 19-V-95

Acta de levantamiento Nº 009

(...).

Antecedentes

Accidentes de tránsito en moto en Palmira. Murió en el ISS

Examen externo

Cadáver de varón blanco, fornido, de bigote, con hematoma en ojo izquierdo, laceraciones en frente izquierda y derecha, en codos y manos y glúteos

(...).

Examen interno

Cavidad craneana

Cuero cabelludo: Hematoma en lado izquierdo

(...)

Cerebro y meninges: Cerebelo y tallo: Hematoma subdural izquierdo y malasia izquierda, temporal izquierda

(...).

Diagnóstico

1. Hematoma subdural izquierdo

2. Trauma craneoencefálico severo en accidente de tránsito

Opinión y conclusiones

Murió por lesiones hemorrágicas intracerebrales incompatibles con la vida en accidente de tránsito

Modo de muerte: accidente de tránsito (moto) ...” (fl. 6, cdno. 2).

2.2. Sobre la forma como ocurrió el hecho, Armando Tocora Escobar, en declaración rendida en el proceso, expuso:

“En este tiempo me hallaba desempleado ese día en la tarde salí a dar una vuelta en bicicleta y observé que una moto me pasó, yo iba suave en la bicicleta, entonces escuché un estruendo y miré observando que el muchacho que viajaba en la moto se había caído, no sé cómo se cayó ya que me hallaba despistado, cuando llegué donde este miré que había patinado la moto en un arenal que había sobre la vía, luego llegaron unos oficiales de policía y un particular que salió de una planta de energía cercana al sitio del accidente ellos vinieron a auxiliarlo ...

Yo vi que había unas zanjas sobre la zona verde ...

El estado de la calzada era bueno a excepción de la arena que estaba allí ...” (fls. 329 a 334, cdno. 1).

Y el señor Óscar Aguirre Trujillo, en declaración rendida ante el a quo, manifestó:

“En lo que a mí me mandó la empresa Almacén El Competidor a averiguar sobre el accidente, lo que encontramos en el lugar del accidente fue una parte de balastro sobre la vía, a mas o menos un 1 (sic) metro del balastro se hallaba pedazos o residuos del direccional de la moto. Esto fue el día 19 de mayo de 1995 ...

Pedazos de direccional, no sé cuantos, eran pedacitos...Se hallaban sobre la calzada ...

Sobre la zona verde estaban haciendo como una especie de cañería, no vi personal alguno laborando ... lo que yo vi fue un hueco que había ... se hallaba buena la vía, excepto el montón de balastro que allí había ...” (fl. 317 a 321, cdno. 1).

Mario Díaz Acosta, sobre el particular, señaló:

“Yo trabajaba en la policía Nal (sic) de Colombia y en esa época año de 1995 para el mes de mayo y varios meses del año 95 presté servicios en la subestación eléctrica Santa Bárbara, una noche del mes de mayo en que entré a realizar el cuarto turno de las 7 de la noche a la una de la mañana era el día 19 de mayo al recibir el servicio el compañero me informó sobre un vehículo moto bicicleta para que lo guardaran ya que el ocupante de ese vehículo había sufrido un accidente, al averiguar sobre los hechos el señor asistente de la empresa me comentó que se trataba de que (sic) un señor se había caído de la moto a unos cien metros más o menos de la subestación por la vía que conduce de Palmira a Cali, y al ir a mirar ya que era muy cerca verifiqué u observé que la parte donde se había caído la moto había un montón de arena y allí efectivamente estaba la raspadura de donde se arrastró la moto por el pavimento ...

Bueno, la caída allí pienso que se debió que como había un poco de arena sobre la calzada y hay una semicurva esto hizo de que (sic) el vehículo se resbalara. Preguntado: Díganos si usted observó marcas sobre la calzada que mostrara el sitio donde se resbaló. Contestó: Sí efectivamente allí había sobre el pavimento algunas sustancias adheridas a él lo que al parece (sic) indicaban pertenencia al vehículo en mención ...

En ese tramo de vía no recuerdo exactamente si la calzada tiene berma o tenía berma, lo que sí observé es que parte de la arena estaba sobre la calzada ...” (fls. 357 a 363, cdno. 1).

2.3. De otro lado, respecto a las obras que al parecer se estaban realizando en el lugar donde ocurrió el accidente, se valorarán las declaraciones de los ingenieros que laboran en la Empresa de Energía del Pacífico así como del contratista de la obra, en atención a que su dicho se limita a relatar las condiciones en que se llevó a cabo el contrato y no hay manifestación alguna en favor de las partes. En este orden, el ingeniero Harold Caldas González, indicó:

“Sobre el hecho conozco lo siguiente: tan solo en el año pasado a eso de los meses septiembre-octubre de 1997, me di por enterado de la muerte del Sr. Carlos Alberto, debido a que se me solicitó a nivel interno de la empresa por parte de la oficina jurídica, si efectivamente se habían realizado trabajos por parte de la EPSA en el sector aledaño a la subestación de energía “Santa Bárbara” en la salida de Palmira-Cali. En lo que a mí respecta existía una orden de trabajo a nombre del Sr. Mario Armilla, quien había ejecutado unos trabajos de obra civil para la reubicación de una red de energía de 13.200 kilovoltios que era aérea para cambiar el tipo de canalización a red subterránea, debido a que había proximidad de las redes existentes para dar más garantía en cuanto a la seguridad, se decidió hacer el cambio de red aérea a red subterránea. Para este tipo de contratación, inicialmente se requiere de un proceso interno que da desde la solicitud de cotización a una firma contratista, la posterior adjudicación del contrato, la constitución de la minuta contractual, la debida apropiación de la reserva presupuestal, la iniciación de los trabajos, la ejecución de los mismos y finalmente el recibo de las obras para la autorización del respectivo pago ... quiero aclarar que nunca se empieza un trabajo sin la debida garantía del pago del mismo, en lo que respecta a la apropiación presupuestal. Posteriormente viene el inicio de la obra mediante un oficio, en ese oficio se acordó la iniciación de los trabajos con el Dr. Mario Armilla, se acordó para el lunes 22 de mayo de 1995 el oficio le fue entregado días antes, creo que el jueves en la tarde. El trabajo se inició el día 22 yo estuve con él en el sitio para indicarle los pormenores, los cuales consisten en la construcción de una canalización subterránea en forma de “u”, consistente en la abertura de una zanja de 85 cms. de profundidad dentro de la cual irían a reposar una tubería de PVC de 4 pulgadas de diámetro, se construirían también dos cámaras de registro que son unas cajas de inspección de 1 mt x 1 mt por 80 cms de profundidad, eso es de acuerdo a lo que tiene la empresa establecido como norma. Para el acomodo de la tubería dentro de la zanja se requiere de un proceso, inicialmente es rellenado con arena, pisonan (sic) el terreno y le echan un revestimiento en concreto para adarle (sic) firmeza y luego se tapa con la tierra vegetal, o sea tierra del mismo terreno ...” (fl. 290 a 297, cdno. 1).

Así mismo, el contratista Mario Armilla, expuso:

“Por el día 22 de mayo de 1995 un señor que se encontraba pastoreando un ganado nos comentó que la semana anterior había sucecido (sic) un accidente en el sitio denominado la “Y” a unos 25 mts donde se halla el puente elevado de la vía que de Palmira conduce a Cali, donde estábamos haciendo un trabajo consistente en la canalización para meter una tubería subterránea para unas redes eléctricas ...

Los trabajos los comencé el día 22 de mayo de 1995, ya con la autorización de la empresa y bajo la interventoría del Ing. Jairo Caldas, con él me trasladé el día lunes 22 de mayo de 1995 para que me indicara el sitio preciso y las formas del trabajo y lo entregué el día 25 de mayo de 1995 al mismo Ing. Jairo Caldas para que hiciera el acta de entrega de la obra, acta con la cual yo procedia a (sic) cobrar ...

Los materiales utilizados fueron arena, balastro, cemento y tubería PVC de 4 pulgadas con sus respectivas uniones ...

Ese material no quedó sobre la carretera porque eso se echó parte en el la (sic) zona verde (prado) y un poquito que quedó en las bermas se eocrrió (sic) con las palas y como la obra quedaba muy distante de la calzada no hubo necesidad de señales ...” (fl. 263 a 270, cdno. 1).

Finalmente, el ingeniero Jairo Sarria Valencia, afirmó:

“En el mes de mayo de 1995, debido a que el circuito número 8 de 13,2 KV en este sitio se encontraba demasiado bajo ofreciendo peligro para los transeúntes, nos vimos en la necesidad de pasarlo en forma subterránea para alejarlo de las líneas de alta tensión Santa Bárbara-Cerrito 115 KV, en un tramo aproximadamente 50 mts (sic). Para esto se construyó una canalización con dos cámaras de inspección para efectuar el desvío sobre una quebrada que atraviesa justamente en este sitio, vale la pena indicar que todos los trabajos hechos se desarrollaron en la zona verde, para nada se tocó la calzada o la berma ...

El contratista de esta obra fue el Sr. Mario Armilla y se contrató mediante la orden de trabajo número OTZPA5025/95 ...

La fecha de inicio de la obra se acordó para el día 22 de mayo de 1995 y fue recibida a satisfacción el 25 de mayo de ese mismo año ...

La obra se contrató para que el contratista suministrara todos los materiales y herramientas necesarias para esa obra, por indicación del funcionario delegado para ejercer la interventoría de dicha obra preguntado al respecto me informó que los materiales fueron puestos en la obra el 23 de mayo de 1995, unos en horas de la mañana y otros en horas de la tarde ...

La orden de inicio de ejecución de las obras estaba dada para el día 22 de mayo, más exactamente un lunes, por lo cual el señor contratista no pudo haber empezado dicha obra antes ...” (fls. 254 a 262, cdno. 1).

2.4. Conforme a la orden de trabajo OTZPA 5025/95, la Empresa de Energía del Pacífico contrató con el señor Mario Armilla “la hechura de ductos con tubería PVC de 4”. Hechura de 2 cajas tipo A de un mt x un mt por 80 cms de profundidad con las siguientes especificaciones: Canalización de 0.50 de ancho x 0.80 de profundidad. Colocación de 3 tubos PVC de 4 sobre arena cubiertos con concreto, tapar la excavación con material del mismo sitio. Las cajas fundirlas en concreto con herraje de ángulo de 2” x 2” x ¼ con sus respectivas tapas reforzadas con varilla de ½ y la fabricación de dos cajas tipo A” (fl. 177, cdno. 1). Así mismo, se estipuló que este trabajo, es decir, la construcción del paso subterráneo, se realizaría en la vía Cali-Palmira, sector de la “Y”.

2.5. De acuerdo al oficio del 17 de mayo de 1995, la Empresa de Energía del Pacífico autorizó al contratista para iniciar los trabajos de construcción del paso subterráneo a partir del 22 de mayo de 1995 (fl. 178, cdno. 1).

2.6. El 25 de mayo de 1995, se suscribió el acta de recibo y entrega de la obra, a satisfacción de las partes (fl. 179, cdno. 1).

2.7. En oficio DRV-475 del 15 de julio de 1996, el director regional Valle del Instituto Nacional de Vías, le informó al Secretario de Tránsito y Transporte del municipio de Palmira, lo siguiente:

“En atención a su oficio de la referencia me permito informarle que el mantenimiento y conservación de la carretera entre Cali y Palmira está a cargo del Instituto Nacional de Vías y dicha vía es de primer orden” (fl. 150, cdno. 1).

2.8. De acuerdo al contrato 18-023-95, suscrito el 3 de abril de 1995 entre el Instituto Nacional de Vías y la Cooperativa La Unión Ltda., esta última se comprometió a realizar el mantenimiento y conservación rutinaria de la vía donde ocurrió el accidente; en efecto, en la cláusula primera se indicó que:

“OBJETO. LA MICROEMPRESA ASOCIATIVA se obliga a ejecutar para el I.N.V. (sic) las obras de mantenimiento y conservación rutinaria de la CARRETERA RUTA 25 TRAMO 05 CALI PALMIRA DOBLE CALZADA K0+000 A K23+550 en una longitud de 47.1 kilómetros consistentes en: Rocería y desmonte manual de cunetas, descoles y zanjas de coronación, limpieza y reposición de señales y defensas metálicas, reposición de postes de referencia tabletas informativas, sello de fisuras, parche, instalación de defensas metálicas y las demás labores de la misma o similar naturaleza que le sean indicadas por el Director Regional del Distrito. LA MICROEMPRESA ASOCIATIVA conformada por 11 socios se compromete a realizar estas actividades como mínimo dos veces al año. PAR.—LA MICROEMPRESA ASOCIATIVA debe igualmente utilizar las señales temporales durante todo el tiempo de duración de los trabajos en la vía, conforme las instrucciones que sobre cantidad necesaria, orden y ubicación le imparta el Distrito 18. Su incumplimiento acarreará las sanciones a que haya lugar de acuerdo con las normas legales vigentes para el efecto” (mayúsculas en original) (fl. 116, cdno. 1).

Así mismo, en relación con el plazo de ejecución del contrato, la cláusula tercera señala:

“PLAZO: LA MICROEMPRESA ASOCIATIVA se obliga a la ejecución de las obras dentro de los 5 meses aproximados siguientes contados a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato” (mayúsculas en original) (fl. 116, cdno. 1).

3. De las pruebas allegadas al proceso se encuentra demostrado que el 18 de mayo de 1995, Carlos Alberto Vera Arias, murió cuando conducía una motocicleta en la vía que de Palmira conduce a Cali.

Del análisis del acervo probatorio se advierte que de las declaraciones transcritas, la única persona que se encontraba en el lugar de los hechos, no presenció el accidente, pues como reconoció en su testimonio, “estaba despistado” y no observó el momento en que el conductor cayó de la motocicleta (fls. 329 a 334, cdno. 1).

No obstante lo anterior, la Sala no puede desconocer que dicho testigo señaló que cuando llegó al lugar donde acaeció el accidente, observó que “había patinado la moto en un arenal sobre la vía”, y si bien es cierto que ninguna otra persona presenció el momento exacto en que ocurrieron los hechos, su deducción es lógica y coherente en tanto también manifestó que “el estado de la calzada era bueno a excepción de la arena que estaba allí ...”.

Aún cuando el testimonio del señor Armando Tocora Escobar, es el único que se refiere a la ocurrencia de los hechos, para la Sala es verosímil y creíble en atención a que llegó al lugar momentos después de haberse presentado el accidente, lo que le permitió establecer las circunstancias que generaron la caída del motociclista.

Sobre el testimonio único(2) como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente:

“Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso {del} testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única”(3).

En efecto, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(4), en la apreciación de la declaración del señor Tocora Escobar.

Adicional a lo anterior, en relación con la valoración de la prueba testimonial, la doctrina tiene por establecido lo siguiente:

“... la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo”(5).

La prueba testimonial es generalmente la principal ... es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía Bentham, son los ojos y los oídos de la justicia’”(6).

Y en cuanto al control externo de la prueba —testimonio único—, se pueden observar que las circunstancias relatadas por el señor Tocora Escobar coinciden con la fecha y el lugar donde ocurrió el accidente de tránsito, en lo demás, debe recurrirse al contenido de la declaración. Sobre la valoración de este tipo de pruebas, el insigne tratadista en la materia, Francois Gorphe señala:

“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos ordenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de eso tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”(7).

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio? ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”(8).

En primer lugar, en cuanto a la persona del declarante, se advierte que se trata de un ciclista que se desplazaba en la vía donde ocurrieron los hechos y que no conocía al occiso con anterioridad, por lo tanto su credibilidad o imparcialidad no están comprometidas, por este aspecto.

En segundo lugar, en lo que concierne al objeto de su testimonio, se limitó a describir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, sin hacer ninguna manifestación en favor de alguna de las partes.

Finalmente, respecto a las condiciones en que se formó su testimonio, se observa que al ser la única persona que llegó al lugar de los hechos luego de ocurrido el accidente, fue testigo directo de los acontecimientos, de allí que, era imprescindible apreciar y valorar su dicho.

En este orden de ideas, en el asunto sub examine, encuentra la Sala que el testimonio del señor Armando Tocora Escobar ofrece plena confiabilidad, su versión se presume cierta, los hechos que relata y las circunstancias que describe pueden ser tenidas en cuenta, además, no fueron desvirtuadas, ni su dicho fue tachado de sospechoso o falso(9).

Adicionalmente, es factible para la Sala tener como cierta la versión de los hechos dada por el señor Tocora Escobar, respecto a que la causa directa del accidente fue la arena que se encontraba en la vía, puesto que era el único material extraño en el lugar de los hechos y debido a su textura y características se puede colegir sin dificultad alguna que fue lo que ocasionó la aparatosa caída del motociclista.

Además de lo anterior, otros declarantes coinciden en la existencia de la arena en la vía, e insisten en que por esa razón la motocicleta resbaló y el conductor perdió el control de la misma, y si bien es cierto que ninguna de las personas que rindieron testimonio presenció el accidente, sus deducciones en relación con la causa del mismo son de recibo, en atención a que es lógico y coherente que unas partículas de arenisca en una carretera puedan desestabilizar y desequilibrar a una motocicleta en movimiento.

Ahora bien, sobre la señalización preventiva en las vías nacionales, la Sala tiene por establecido lo siguiente:

“... no se cumplió con la cantidad mínima de señales preventivas a utilizar, por ejecución de una obra pública, establecida por las resoluciones 8408 de 2 de octubre de 1985 y 5246, del 2 de julio de 1985(10), a través de las cuales se expidió el manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, proferidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Al respecto el artículo primero de la Resolución 8408 de 1985, dispone:

‘ART. 1º—La cantidad mínima de señales temporales de aproximación a frentes de trabajo en las etapas de construcción y conservación de calles o carreteras será de siete (7), las cuales se ubicarán en el orden indicado en la figura 1 de la presente resolución.

PAR. 1º—El tipo de señal indicado en la figura 1 puede variar de acuerdo con las circunstancias del trabajo, pero deberán sujetarse siempre a la reglamentación contenida en el capítulo III del manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras.

PAR. 2º—Las distancias entre señales indicadas en la figura 1 son aproximadas y pueden variarse según las condiciones de la vía’.

De la lectura de la anterior resolución y de las figuras que la acompañan, observa la Sala que las señales de aproximación a un lugar de construcción o conservación de carreteras, son las siguientes y deben ser colocadas en el siguiente orden:

1. La señal de trabajos en la vía(11) a 500 metros de la obra.

2. La de reducción de velocidad a 50 kilómetros por hora en los siguientes 100 metros.

3. La de vía en construcción a 300 metros.

4. La de prohibido adelantar en los 80 metros siguientes.

5. La de hombres trabajando en la vía, en los otros 80 metros siguientes.

6. La de reducción de velocidad a 30 kilómetros por hora, en los 60 metros siguientes.

7. Y finalmente la señal de desvío a 20 metros de llegar a la obra.

Es preciso indicar que las distancias establecidas por la citada resolución pueden variar de acuerdo con las condiciones de la vía, así también como el tipo de señales a utilizar, pero siempre sujetándose a lo establecido en el capítulo III del manual citado.

Ahora bien, el artículo tercero de la resolución establece el tipo de señalización a utilizar en el sitio donde se realizan los trabajos de la siguiente manera: “la señalización temporal del frente de trabajo, obstáculo y/o peligro se hará utilizando conos reflectivos o delineadores con espaciamiento mínimo de dos metros, y dos barricadas o canecas ubicadas a cada lado del sitio ... Igualmente deberán utilizarse las señales mencionadas en el presente artículo, cuando se trate de obstáculos sobre la berma, como gravas, arenas, cables, materiales, etc.”.

Es necesario precisar que, de acuerdo con el mismo ordenamiento, la señalización requerida en las etapas de construcción y conservación de carreteras, cumple con la función de guiar el tránsito, vías en construcción o mantenimiento, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos. El dispositivo establece:

‘Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones en las etapas de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos y se eliminará cuando las calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito’(12).

‘(...).

Sobre la importancia de la señalización la doctrina ha llegado inclusive a acuñar la expresión “Principio de señalización”, del cual se deriva que cuando las entidades que tienen a su cargo el deber de señalizar las vías públicas, omiten su cumplimiento o lo hacen de manera defectuosa comprometen las responsabilidad de las personas jurídicas en cuyo nombre actúan, por evidente falta o falla en el servicio público, a ellas encomendado. Se ve en este principio, que fuera de construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del tráfico y mantenerlas en buen estado, la administración tiene el deber primario de ejercer el control, en cuanto al cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten los peligros. Si por falta o falla de la administración no se advierte a tiempo de los peligros; o advertida de ellos no los remedia; o deja pasar la oportunidad para hacerlo; en todos estos casos y otros similares, el Estado deberá la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios que su falla en la prestación del servicio ocasione por la ausencia de señalización en las carreteras, lo que hace que no sean adecuadas y seguras.

La seguridad de los habitantes, o mejor de los usuarios de las vías públicas, es uno de los deberes propios de las entidades y personas vinculadas al control del tránsito en todo el territorio nacional, así lo estableció el Decreto 1344 de 1970(13). Resulta evidente que cuando esa seguridad no es propiciada, antes bien, es cuestionada o puesta en peligro, por la inercia o negligencia de las autoridades llamadas a ejercer el control, las consecuencias gravosas para los particulares, que pueden seguirse de dichas omisiones o cumplimiento defectuosos de tales competencias, han de ser asumidas por las respectivas entidades públicas.

El artículo 112 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, considera las señales de tránsito así: Señales de reglamentación, o reglamentarias; señales de prevención o preventivas; y señales de información o informativas. Siendo las de prevención o preventivas aquellas que “tienen por objeto advertir al usuario de la existencia de un peligro y la naturaleza de este”. Reviste tanta importancia la disposición sobre estos dos tipos de señales (las reglamentarias y las preventivas), que el propio Código Nacional de Tránsito Terrestre, se ocupó de establecer las dimensiones y características que deben tener las mismas.

La Resolución 5246 de 1985 proferida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte —hoy Ministerio de Transporte— “por la cual se adopta como reglamento oficial el manual sobre dispositivo para control de tránsito en calles y carreteras”, estableció en su primer considerando: “que la señalización de las calles y carreteras es un aspecto de gran importancia para la seguridad vial del país ...”. Lo cual significa o comporta que la adecuada y debida señalización tiene una importancia mayúscula para el desempeño de las actividades de control de tránsito automotor. No se trata simplemente de una competencia facultativa o discrecional en cuanto a su ejercicio, por parte de las autoridades de tránsito, son potestades de imperativo desarrollo, en la medida en que la disposición de dichas señales es un elemento insustituible de la seguridad vial del país. La Resolución 8408 de 1985, establece la cantidad mínima de señales temporales a utilizar en las calles y carreteras(14). La pluralidad misma de señales temporales, ordenada por esta resolución, en los sitios de peligro en las vías públicas, revela el interés del legislador, y de la propia entidad administrativa, por la seguridad de los usuarios de los medios de transporte terrestre”(15).

Así mismo, respecto a las señales que deben instalarse en un lugar donde se está llevando a cabo la construcción o conservación de una vía, la Sección Tercera ha indicado:

“... son seis (6) las señales mínimas que deben disponerse en un frente de trabajo para la construcción o conservación de calles y carreteras [artículo 1º de la Resolución 1937 de marzo 30 de 1994, proferida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte], es preciso tener en cuenta que, de acuerdo a lo indicado en la figura 1 contenida en la resolución examinada, estas pueden variar según las condiciones de la obra, pero siempre con sujeción al capítulo III del “Manual sobre dispositivos para el control de tránsito en calles y carreteras” —al cual remite el parágrafo segundo del artículo en cita—, se tiene que en la obra que estaba a cargo del municipio de Montelíbano, para la construcción de alcantarillado sanitario, debieron utilizarse, entre otras, las siguientes: i) vía en construcción —SP-101—; ii) reducción de velocidad a 50 kilómetros por hora —SR-30—; iii) hombres trabajando —SP-38—; iv) reducción de velocidad a 30 kilómetros por hora —SR-30—; v) desvío —SR-102— y vi) vía cerrada —SP-102—. Además, de conformidad con el artículo 3º de la resolución en cita y con el manual sobre dispositivos analizados, en el frente de trabajo se utilizarán: i) barricadas; ii) canecas; iii) conos y iv) delineadores luminosos. En esa perspectiva, es necesario precisar que, de acuerdo con el mismo ordenamiento, la señalización requerida en las etapas de construcción y conservación de vías tiene la función de guiar o dirigir el tránsito de manera segura y eficiente y de ser necesario interrumpiéndolo o desviándolo para prevenir riesgos de ocurrencia de accidentes ...”(16).

Igualmente, en relación con el mantenimiento(17) y conservación de las vías, esta corporación ha señalado:

“De acuerdo con las declaraciones rendidas en el proceso y las distintas pruebas documentales aportadas al mismo —informe del accidente de tránsito—, es preciso concluir que, sumado al deterioro y mal estado de la vía, la zona del accidente no contaba con señalización alguna que advirtiera la existencia de los huecos, situación que imposibilitó a la víctima cerciorarse de su existencia y, por tanto, evitar el peligro que significaban. De esta forma, considera la Sala que el Invías incumplió su deber de velar por el mantenimiento y señalización de la carretera en que ocurrió el accidente, pues, sumado al deterioro de la misma, no ubicó las señales necesarias para prevenir a los usuarios y transeúntes sobre la existencia de los huecos en la vía. Esto se afirma en razón a que el Invías no instaló la cantidad mínima de señales temporales requeridas tratándose de la aproximación a obstáculos y/o peligros sobre la vía —que en el caso concreto lo constituyen los huecos—, obligación impuesta por las resoluciones 1937 de marzo 30 de 1994 y 5246 de julio 2 de 1985, a través de las cuales se expidió el manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, proferidas por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. En el caso concreto está acreditado que, pese a la existencia de huecos en la vía —en términos técnicos, “depresiones”—, en la zona del accidente no se encontraba instalada ninguna de estas señales que advirtieran su presencia. Por tanto, se encuentra que, sumado al incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la carretera, se configuró la falla del servicio consistente en la falta de señalización de los huecos presentes en la carretera que significaban peligro para los usuarios y transeúntes, pues de cumplirse con este requerimiento, la señora Ruiz Valencia hubiera advertido y, eventualmente, evitado el accidente. Se concluye, entonces, que el daño antijurídico causado le es imputable al Invías de conformidad con el régimen de la falla del servicio, toda vez que, existiendo un deber jurídico previo, la entidad pública omitió su cumplimiento”(18).

De lo transcrito se observa que los residuos de arena no contaban con la señalización exigida por el ordenamiento jurídico que le permitiera a los conductores y peatones advertir los peligros y riesgos que este tipo de material comportaba, lo que estructura, sin lugar a dudas, una falla del servicio.

Si bien es cierto que los conductores de vehículos y motocicletas deben extremar las medidas de seguridad para evitar accidentes y se les exige precaución y prudencia adicional, pues desarrollan una actividad peligrosa, es necesario precisar que en determinadas circunstancias, estas acciones no son suficientes; en efecto, en el presente caso está demostrado que el sector donde ocurrió el hecho no contaba con una adecuada señalización lo que indudablemente afectó la visibilidad del conductor y su habilidad para maniobrar la motocicleta frente al obstáculo que se encontraba irregularmente en el piso de la calzada.

Ahora bien, comoquiera que está acreditado que la muerte del señor Vera Arias se causó por el incumplimiento de los deberes relacionados con la señalización de residuos en una vía pública, se pasará a analizar a cuál de las entidades demandadas le es imputable el daño.

En lo atinente a la declaratoria de responsabilidad de la Empresa de Energía del Pacífico, se advierte que no es claro que la entidad fuera la responsable de haber dejado esos residuos, en atención a que si bien es cierto se realizaron unas obras de construcción en el lugar de los hechos, estas se llevaron a cabo varios días luego de ocurrido el incidente.

Conforme al acervo probatorio, está debidamente acreditado que la Empresa de Energía del Pacífico contrató la construcción de unos ductos a partir del 22 de mayo de 1995, es decir, 4 días después de ocurrido el accidente. En efecto, conforme a la orden de trabajo, a la autorización para iniciar las obras y al acta de recibo, el contratista inició la elaboración de los ductos el 22 de mayo de 1995 y entregó la obra varios días después —25 de mayo de 1995—. Igualmente, las declaraciones sobre el particular, coinciden en las fechas y en las condiciones en que se desarrolló la obra.

Sin embargo, aún cuando las pruebas son contundentes en este aspecto, el tribunal de primera instancia determinó que de lo afirmado por las personas involucradas en la obra, se podía establecer que el material que se encontraba en la vía —arena— correspondía al utilizado en la construcción de los ductos y de acuerdo a esta conclusión, configuró la responsabilidad de la Empresa de Energía del Pacífico.

Al respecto, es necesario indicar que las declaraciones que se refieren a la obra contratada por la entidad no permiten concluir que los trabajos se hubieran iniciado con anterioridad a la fecha programada, es más, de las pruebas recaudadas quedó claro que la obra no se inició antes sino el 22 de mayo, que para el año 1995, era el primer día laborable de la semana.

No comparte la Sala las aseveraciones del tribunal que condujeron a imputar el supuesto daño a la Empresa de Energía del Pacífico, comoquiera que su fundamento no es otro que una conjetura o suposición derivada de algunas afirmaciones realizadas por los declarantes, que en nada sustentan lo que pretende demostrar el a quo.

Para la Sala, no se comprobó que la arena hiciera parte de los materiales utilizados para la construcción de los ductos para el transporte de energía eléctrica que estaban a cargo de la Empresa de Energía del Pacífico, trabajos, que se insiste, se iniciaron 4 días después de que se presentaron los hechos materia de este debate, en consecuencia, de las pruebas que obran en el expediente, es inhesitable que el daño antijurídico, no es imputable a la Empresa de Energía del Pacífico, de allí que, no debe responder patrimonialmente por el mismo.

No ocurre lo mismo con el Instituto Nacional de Vías, ya que conforme a las pruebas analizadas, se observa que era la entidad encargada de la construcción, conservación y mantenimiento de la red vial nacional, en razón a la normativa que regula lo pertinente.

Al respecto, se tiene que en el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, “por el cual se reestructura el ministerio de obras públicas y transporte como ministerio de transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”, se estableció:

“ART. 52.—Reestructuración del Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.

El Instituto Nacional de Vías tendrá como domicilio la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y podrá extender, conforme a sus estatutos, su acción a todas las regiones del país, creando unidades o dependencias seccionales que podrán no coincidir con la división general del territorio.

ART. 53.—Objetivo del Instituto Nacional de Vías. Corresponde al Instituto Nacional de Vías ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras.

ART. 54.—Funciones del Instituto Nacional de Vías. Para el cumplimiento de sus objetivos el Instituto Nacional de Vías desarrollará las siguientes funciones generales:

1. Ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministro de Transporte.

2. Elaborar conjuntamente con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias, y demás obras que requiera la infraestructura vial de su competencia.

(...).

5. Asesorar y prestar apoyo técnico a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados encargados de la construcción, mantenimiento y atención de emergencias en sus infraestructuras viales, cuando ellas lo soliciten.

(...).

13. Definir las características técnicas de la demarcación y señalización de la infraestructura de transporte de su competencia, así como las normas que deberán aplicarse para su uso”(19) (negrilla fuera del original).

De lo transcrito, es claro que la competencia en materia de mantenimiento, señalización y conservación vial le correspondía al Invías al momento de ocurrencia del hecho, es más, quedó establecido igualmente que el tramo donde se presentó el accidente (vía Cali-Palmira) estaba a su cargo, y además se probó que suscribió un contrato para ejecutar las obras de mantenimiento y conservación rutinaria en el sector, de allí que, los daños derivados del incumplimiento de sus obligaciones, le son imputables.

Se torna en apodíctica verdad que cuando la seguridad de los usuarios de las vías públicas es puesta en peligro por la omisión o negligencia de las autoridades competentes, las consecuencias gravosas para los particulares que de allí se deriven, deben ser asumidas por aquellas.

4. Los demandantes Luz Aleyda Palomino Morales, Carlos Alberto Palomino Morales, Luz Estella Arias Duque, Jaime Vera Arias y Marisol Vera Arias acreditaron ser compañera permanente, hijo póstumo, madre y hermanos del occiso, conforme a los testimonios rendidos en el proceso, los certificados de registro civil de nacimiento allegados con la demanda y la sentencia del 4 de junio de 1997 proferida por el Juzgado Primero de Familia de Cali, que declaró que el menor Carlos Alberto Palomino morales era hijo extrapatrimonial del señor Carlos Alberto Vera Arias, decisión confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de febrero de 1998 (fls. 6 a 12, 325 y 339 a 350, cdno. 1).

En relación con la abuela de la víctima, María del Carmen Orozco Pineda, se allegó la partida de bautismo (fl. 32, cdno. 1), donde se consignó que su nacimiento ocurrió el 8 de febrero de 1930. Al respecto, es importante reiterar que este documento es válido para demostrar el parentesco, toda vez que para la fecha de la inscripción, la normativa aplicable así lo permitía(20).

De otro lado, en cuanto a los señores Amparo, Flor Violedy, Alberto Antonio, Horacio, Rosa María y Fredesminda Arias Duque; Belen del Carmen, Jorge Eliécer, Bárbara Rosa, Olga Lucía, Fredy Javier, Juan Carlos y Jaime Enrique Vera Orozco, quienes aducen ser tíos de la víctima, se tiene que aportaron con la demanda los registros civiles de nacimiento, sin embargo, no obra prueba adicional que pueda acreditar las relaciones de cercanía y afecto con el occiso, circunstancia que no permite concederles los perjuicios morales deprecados, como quiera que para el parentesco entre tíos y sobrinos no es aplicable la presunción de aflicción y es necesaria prueba adicional sobre el particular.

Igualmente, quedó establecido que los actores se vieron afectados con la muerte de Carlos Alberto Vera Arias, ya que se puede dar por probado el perjuicio moral con ocasión de la muerte de su compañero, padre, hijo, hermano y nieto, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(21) que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

De acuerdo con lo expuesto, el daño moral está acreditado, en consecuencia se procederá a hacer la equivalencia de los gramos oro reconocidos por perjuicios morales a salarios mínimos legales mensuales, así:

Luz Aleyda Palomino Morales (compañera permanente): 1000 gramos = 100 smlv.

Carlos Alberto Palomino Morales (hijo): 1000 gramos = 100 smlmv.

Luz Estella Arias Duque (madre): 1000 gramos = 100 smlmv.

Jaime Vera Arias (hermano): 500 gramos = 50 smlmv.

Marisol Vera Arias (hermana): 500 gramos = 50 smlmv.

Adicional a las personas que se acaban de transcribir, se concederán perjuicios morales a la abuela del occiso, María del Carmen Orozco Pineda, por valor de 100 smlmv.

De otro lado, respecto a los perjuicios materiales concedidos en primera instancia a la compañera permanente e hijo del occiso, se advierte que este punto no fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de allí que, la Sala se limitará a actualizar la respectiva liquidación, de la siguiente forma:

Lucro cesante para Luz Aleyda Palomino Morales:

S1996-02209CE(1).JPG
S1996-02209CE(1).JPG
 

 

Lucro cesante para Carlos Alberto Palomino Morales:

S1996-02209CE(2).JPG
S1996-02209CE(2).JPG
 

 

5. Finalmente, el Instituto Nacional de Vías, llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., con fundamento en la póliza RC-158281 con vigencia del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 1995, en efecto, en la condición primera, sobre amparos y exclusiones, se indicó lo siguiente:

“La Previsora S.A. Compañía de Seguros ampara al asegurado dentro de los límites y bajo las condiciones de esta póliza, garantiza a favor del asegurado el pago de las indemnizaciones de que puede resultar civilmente responsable por los perjuicios patrimoniales que sufra a consecuencia de reclamaciones de terceros, presentadas con base en las normas de responsabilidad civil extracontractual derivadas de siniestros ocurridos durante la vigencia de la póliza cuyas consecuencias sean:

— Daños personales (La lesión corporal, la enfermedad, la muerte, el daño moral).

— Daños materiales (La destrucción, avería, el deterioro de una cosa, la lesión, enfermedad o muerte de un animal).

— Perjuicios (La pérdida económica como consecuencia directa de los daños personales o materiales sufridos por el reclamante).

Por daños materiales o personales, derivados de:

— La posesión, el uso o el mantenimiento de los predios que figuran en la carátula de la póliza y en los cuales el Asegurado desarrolla las actividades objeto de este seguro.

— Las operaciones que lleve a cabo el asegurado en el desarrollo de las actividades descritas en la carátula de la póliza.

Esta cobertura incluye todos los riesgos que razonablemente forman parte del riesgo asegurado y que son inherentes a las actividades desarrolladas por el asegurado en el giro normal de sus negocios especificados en la solicitud y en la carátula de la póliza ...” (fl. 20, cdno. 2).

Así las cosas, es evidente que la póliza de seguro es prueba del vínculo contractual existente entre la aseguradora y el Instituto Nacional de Vías, y se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y ampara el supuesto del presente caso.

Ahora bien, aún cuando la llamada en garantía fue vinculada al proceso con fundamento en dos pólizas de seguro expedidas para el Instituto Nacional de Vías y para el Ministerio de Transporte, su intervención se limitó a defender las actuaciones de este último, omitiendo lo correspondiente a su otro asegurado.

No obstante lo anterior, se advierte que la póliza allegada al proceso es prueba suficiente que permite ordenar el reintegro de las sumas que el Instituto Nacional de Vías debe pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los demandantes, en los términos y condiciones del contrato de seguro, y hasta la concurrencia del valor asegurado en la póliza RC-158281, debidamente actualizado a la fecha del pago.

Al respecto, la subsección ha indicado:

“Ahora bien, la Sala advierte que la suma asegurada en la póliza 5558, deberá ser actualizada conforme a lo preceptuado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo(22), toda vez que de no realizar la indexación del valor de la obligación, implicaría un enriquecimiento sin causa para la compañía aseguradora y, por lo tanto, un empobrecimiento correlativo para el Estado. Así mismo, debe aclararse que esa actualización no configura una modificación o variación del acuerdo realizado por las partes en el negocio jurídico, sino una adecuación del monto de la obligación contractual a las realidades económicas que conlleva la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

Por lo tanto, la actualización de las sumas o valores decretados a título de condenas judiciales no supone la imposición de una sanción, sino que, por el contrario, refleja un efecto económico que consiste en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda a causa del paso o el transcurso del tiempo, es decir, los efectos inflacionarios que genera el devenir de los años.

Sobre el particular, la Sala en reciente oportunidad, señaló:

“(...) Efectivamente del estudio detenido de la póliza de seguro 5602, observa la Sala que de su contenido se desprende que el amparo se encuentra limitado por la voluntad de las partes y respecto al que interesa en el caso bajo examen, por lesiones a una persona efectivamente tiene un límite de cinco millones de pesos ($5.000.000), pero, no puede desconocerse la pérdida notoria de la capacidad adquisitiva de la moneda como consecuencia de las irregularidades de la economía y de los procesos inflacionarios que se traslada igualmente a las condenas que se imponen en todos los procesos contencioso administrativos, de esta forma, por razón del citado fenómeno inflacionario, hoy en día no es posible ordenar el pago de las sumas que se imponen como condena en las sentencias, por su valor nominal, pues ello implicaría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para el demandante, por lo que es indispensable que se ordene la indexación de esos valores por el obligado a satisfacer dicha condena.

Por consiguiente, en relación con la condena impuesta a la llamada en garantía La Previsora S.A., es procedente su actualización para de esta manera restablecer el poder adquisitivo de la moneda de conformidad con normas de intervención económica. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional mediante Sentencia C-549 de 1993:

“... En estricto sentido actualizar el valor de la deuda tributaria no es equivalente a regular con una nueva disposición una situación jurídica definida con sujeción a la norma de su momento, sino la adaptación del valor a la realidad; de ahí que se actualiza, es decir, se mantiene la misma obligación a través del tiempo, en virtud, precisamente, de la actualización, la cual no altera una situación del pasado, sino que la mantiene en su verdadera identidad, sin que mengüe su valor económico por los efectos de la depreciación.

La Sentencia C-511, citada, pone de presente que adaptarse a la realidad de cada momento no implica, propiamente hablando, retroactividad, y ello es precisamente lo que se presenta con la actualización del valor de la deuda; no implica una alteración substancial de la misma:

El ordenamiento jurídico correría el riesgo de petrificarse —señaló la Corte en la sentencia citada—, si al regular las relaciones de coexistencia social y adaptarse a las realidades de cada momento, debiera inhibirse de afectar de una u otra manera las relaciones jurídicas preexistentes. La retroactividad por regla general, resulta censurable solo cuando la nueva norma incide sobre los efectos jurídicos ya producidos en virtud de situaciones y actos anteriores, y no por la influencia que pueda tener sobre los derechos en lo que hace a su proyección futura”.

Luego la retroactividad, en el rigor de los términos jurídicos, no se presenta en el caso que ocupa la atención de la Corte.

Conviene, además, analizar si la norma acusada contempla una doble sanción. Es decir, podría pensarse que por un lado se sanciona con los intereses de mora, y por otro con la actualización, lo cual sería una violación del principio non bis idem. No hay doble sanción, ya que la actualización del valor de la deuda no es una sanción, sino una adecuación de la obligación tributaria a la realidad del momento, como expresión del principio de equidad, lo que indica que solo se sanciona con la mora (...)” (énfasis añadido).

Bajo los anteriores fundamentos la sentencia del a quo debe ser confirmada, pues la limitante establecida por el contrato de seguro, se refiere exclusivamente al monto de la condena el cual en este caso no podía exceder de cinco millones de pesos ($5.000.000), tal como lo indicó el tribunal de primera instancia, pero dicha suma debe ser actualizada al momento del pago, dado que desde el mes de octubre de 1993 (fecha de los hechos), hasta la fecha de esta providencia han pasado 18 años, por lo que la condena impuesta perdió poder adquisitivo, por lo tanto la actualización es indispensable conforme lo indica el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”(23).

En consecuencia, el hecho de mantener el valor asegurado en la condena, lleva aparejada la obligación de aplicar los criterios y las tablas de actualización de la renta, con la finalidad de que, se insiste, la suma a reconocer refleje los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, sin que esta circunstancia constituya una vulneración o afectación de los principios de congruencia y de la no reformatio in pejus, máxime si en el caso concreto el recurso de apelación va encaminado a que se defina la responsabilidad de la entidad demandada y, de manera consecuencial, la de la sociedad llamada en garantía, circunstancia por la que es connatural al pronunciamiento de fondo de la controversia la actualización de las sumas adeudadas no solo a título de la condena principal, sino también de los valores que debe reintegrar la aseguradora llamada en garantía ...”(24).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modifícase la sentencia de 29 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

1. Declárase administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Vías, Invías, por la muerte del señor Carlos Alberto Vera Arias.

2. Condénase al Instituto Nacional de Vías, Invías a pagar, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero:

Por perjuicios morales:

Luz Aleyda Palomino Morales (compañera permanente): 100 smlv.

Carlos Alberto Palomino Morales (hijo): 100 smlmv.

Luz Estella Arias Duque (madre): 100 smlmv.

Jaime Vera Arias (hermano): 50 smlmv.

Marisol Vera Arias (hermana): 50 smlmv.

María del Carmen Orozco Pineda (abuela): 100 smlmv.

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de Luz Aleyda Palomino Morales, la suma de sesenta y cinco millones cuatrocientos setenta mil cuatrocientos ocho pesos ($65.470.408).

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de Carlos Alberto Palomino Morales, la suma de cuarenta y dos millones setecientos cincuenta y siete mil quinientos treinta y cinco pesos ($42.757.535).

3. Condénase a la Previsora S.A. Compañía de Seguros a pagar al Instituto Nacional de Vías, Invías, las sumas que con ocasión de este fallo tenga que cubrir, hasta en la proporción convenida en la póliza RC-158281 pero actualizada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. Dése cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

7. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “ART. 357.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 175. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones ...” (resaltado fuera del texto).

(2) “El concepto de cantidad o volumen de prueba parece que carezca sentido: para condenar a una persona, lo mismo en lo civil que en lo penal, es necesario no dudar; sentirse con la certeza absoluta de que las cosas han ocurrido de determinada manera, que coincide o no con lo afirmado por una parte ...”. Sentis Melendo, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, pág. 293.

“Los testigos, pues, se pesan y no se cuentan ... no es nulo en sus efectos probatorios el testimonio de una sola persona, sino que constituye presunción más o menos atendible, indicio más o menos fuerte según las condiciones del declarante y la sinceridad y claridad de su exposición, es decir, las normas de experiencia, de sana crítica. El indicio, como decía Shakespeare, ‘al pórtico de la verdad conduce’ ...”. Rocha Alvira, Antonio. De la prueba en derecho. Editorial Lerner. 5ª edición. 1967, págs. 387 y 388.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Radicación: 13.119.

(4) “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(5) Parra Quijano, Jairo. Tratado de la prueba judicial. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982, pág. 29.

(6) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1967, pág. 367.

(7) Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, p. 362.

(8) Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, Editorial Reus S.A., 1985, p. 305.

(9) CPC, ART. 217.—“Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

CPC, ART. 218.—“Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

(10) Modificada por las resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987 del Ministerio de Transporte.

(11) La cual es utilizada para advertir la proximidad de un tramo de la vía sometido a trabajos de reconstrucción o conservación de la calzada o zonas adyacentes. Capítulo I Manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras.

(12) Sentencia proferida por la Sección Tercera el 4 de octubre de 2007, Expediente 16.058 y 21.112 acumulados. C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Artículo 1º inciso 2º. “El tránsito terrestre de personas, animales y vehículos por vías de uso público es libre, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes”.

(14) Considerando segundo: “Que es necesario establecer la cantidad mínima de señales temporales que se requieran en frentes de trabajo, obstáculos y peligros sobre calles y carreteras con el propósito de brindar mayor seguridad a los usuarios y trabajadores de las mismas”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 16.462. C.P. Enrique Gil Botero.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, Expediente 17.500. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(17) “El mantenimiento consiste en las actividades necesarias para conservar el patrimonio invertido en una carretera en condiciones aceptables de funcionabilidad, dentro de ciertos límites de deterioro, lo más cercano al estado en que tenían en el momento de su construcción o de su última rehabilitación o mejoramiento. El mantenimiento periódico es el que requiere una carretera ocasionalmente o con una periodicidad superior a un año, para conservar el patrimonio vial dentro de ciertos límites de aceptación para la operación vehicular. El mantenimiento rutinario es el que se realiza en las zonas aledañas a la calzada de la carretera, comprende, entre otras actividades, la poda, corte y retiro de árboles”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de abril de 2002, Expediente 12.500. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 16.333. C.P. Enrique Gil Botero.

(19) Actualmente, los artículos transcritos están derogados por el Decreto 2056 de 2003, por el cual se modificó la estructura del Instituto Nacional de Vías.

(20) “En vigencia del artículo 347 del Código Civil, y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2009, Expediente 16.694.

La Ley 92 de 1938, estableció la posibilidad de suplir la falta de la prueba principal del nacimiento, —registro civil—, con pruebas supletorias como la partida de bautismo, declaraciones de testigos relacionadas con los hechos constitutivos del estado civil o en su defecto, por la notoria posesión del estado civil. Posteriormente a la normatividad señalada, se expidió el Decreto 1260 de 1970, estatuto del registro del estado civil de las personas, y allí se determinó, en el artículo 105, que: “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos”. Por tal razón, es posible que la prueba del estado civil en los casos posteriores a la vigencia de la mencionada ley, sea el folio del registro civil de nacimiento o la partida de bautismo.

(21) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico ...” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas penales colombianas tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

(22) “La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, Expediente. 18.901. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de octubre de 2011, Expediente 21.854 C.P. Enrique Gil Botero.