Sentencia 1996-02240 de noviembre 21 de 2012

 

Sentencia 1996-02240 de noviembre 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 250002326000-1996-02240-01

Exp.: 20523

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Personería de Bogotá D.C.

Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y otro

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 2001, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por la parte demandante en la suma de $ 6.000.000.000(1). Para la época de interposición de la demanda (mayo 2/96), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia aquellos procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $ 13.460.000(2), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. El análisis del recurso.

El Acuerdo Distrital 6, del 8 de mayo de 1990, “Por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Capital de Bogotá, y se dictan otras disposiciones”(3) (aportado al proceso en copia auténtica, visible en el cuaderno 5), vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato cuya validez se analiza, contempla en el capítulo IV la regulación atinente a las zonas recreativas de uso público, en las formas activa y pasiva. El artículo 86 del citado acuerdo dice que cualquiera de estas dos formas de recreación constituye una “manifestación del uso y disfrute colectivos” y que las zonas destinadas a tales efectos forman parte del espacio público.

A su turno, el artículo 5º, de la Ley 9 de 1989, vigente para la fecha de celebración del contrato sub iúdice, define el espacio público como el “conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes” y enuncia como ejemplos de este tipo de bienes, entre otras, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, las áreas destinadas para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, las fuentes de agua, los parques, las plazas, las zonas verdes.

Por otra parte, el artículo 88 del citado Acuerdo Distrital 6 de 1990 señala que son bienes recreativos de uso público los destinados principalmente a la recreación activa, entre otros: “1º Los parques en los que el uso recreativo como forma activa de recreación pública se asigna como principal (...) 2º Las áreas verdes de los barrios y urbanizaciones, cuya topografía (...) sea apta para el desarrollo de formas activas de recreación. 3º Las áreas y edificaciones a cargo del Distrito Especial de Bogotá destinadas a la recreación pública” (destacado fuera del texto).

Ahora bien, el estadio Nemesio Camacho “El Campín” es un escenario que goza de una infraestructura destinada principalmente a la exhibición y competencia de distintas disciplinas deportivas en los medios aficionados y profesionales; pero, también hace parte de su infraestructura un conjunto de elementos arquitectónicos que permite albergar gran cantidad de público, por lo que, además, puede estar destinado a la realización de espectáculos culturales, actividades lúdicas y artísticas con gran concentración de espectadores, todo lo cual se acompasa con la definición de recreación pública activa, a la cual se refieren las normas jurídicas antes citadas, que tiene por objeto contribuir a la educación y a la salud física y mental de los integrantes de la colectividad, tal como lo dispone el artículo 52 de la Constitución Política.

Por lo anterior, el estadio “El Campín”, es un bien de uso público de aquellos definidos por el inciso segundo del artículo 674 del Código Civil, que, a su vez, se encuentra comprendido dentro de la categoría prevista en el ordinal 3º del artículo 88 del Acuerdo Distrital 6 de 1990, de manera que, contrario a lo que adujo el IDRD(4), no se trata de un bien público de uso privado, también llamado bien fiscal que haga parte del patrimonio de dicho establecimiento público. A este respecto, es necesario precisar que el hecho de que el escenario deportivo se encuentre sujeto a una reglamentación que impone límites y condiciones para el uso por parte de la comunidad, inclusive a través de la fijación de horarios, restricciones y tarifas para acceder a sus instalaciones, no conlleva un cambio de su naturaleza jurídica, para convertirse por esa circunstancia en un bien fiscal o un bien público de uso privado, respecto del cual una entidad pública pueda disponer arbitrariamente, porque, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación, la afectación al espacio público y al uso público o al uso de la colectividad no se identifica o no está determinada por el concepto de gratuidad, ausencia de regulación, de limitaciones o de libertad absoluta e irrestricta de acceso al bien para cualquier persona en cualquier tipo de condiciones(5). Basta decir que la utilización de cualquier tipo de bien —de dominio privado o público y dentro de esta última categoría los de uso privado o público, por destinación o afectación, demaniales(6) naturales o legales, etc.—, tiene una regulación jurídica y ello conlleva que se impongan unos límites en cuanto a su uso y goce(7), para hacerlo racional y en algunas ocasiones eficiente, sin que tal circunstancia modifique la naturaleza jurídica o la destinación del bien, tal como lo dispone el artículo 678 del Código Civil.

Las carreteras, que constituyen un paradigma de los bienes de uso público afectados a la utilización colectiva en forma directa, pueden estar sometidas a limitaciones temporales o permanentes para garantizar la seguridad de los usuarios, la eficiencia del servicio público y la adecuada utilización con miras a garantizar la conservación del bien en el tiempo, como sucede cuando se restringe el tránsito de algunos tipos de vehículos a determinadas horas o por determinadas carreteras o cuando se exige el cumplimiento de las reglas de tránsito, etc.; pero, también puede estar limitado su uso, en la medida en que se exija el pago de una suma de dinero para circular por ella, lo cual tiene por objeto garantizar el adecuado mantenimiento, funcionamiento, administración y conservación del bien y, a pesar de ello, mantienen su naturaleza jurídica y su destinación.

En ese sentido, el hecho de que el uso del estadio “El Campín” esté sometida a una regulación por parte de las autoridades y a unas limitaciones en cuanto al acceso (horarios y tarifas) y utilización del bien, no es razón válida para sostener que se trata de un bien fiscal.

Cosa distinta es que la administración del escenario deportivo corresponda a un establecimiento público del orden distrital, como lo es el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, a términos de lo dispuesto por el ordinal 1º del artículo 12 del Acuerdo Distrital 4 del 8 de febrero de 1978 y que, para efectos financieros y presupuestales haga parte del patrimonio de la entidad descentralizada, pero tal circunstancia no permite afirmar que el bien tenga naturaleza fiscal o de destinación privada.

Así lo sostuvo la Sala, al analizar la naturaleza jurídica del parque El Lago, que, al igual que el estadio “El Campín”, es un bien de uso público, destinado a la recreación activa(8):

“La sola circunstancia de que dicho inmueble haga parte del patrimonio del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, no muta su naturaleza de bien de uso público a bien fiscal, pues tal inclusión simplemente traduce en que el bien forma parte de los bienes distritales que compete administrar al citado instituto. SE (sic) advierte igualmente que su característica fundamental, el uso público, solo se excluye mediante la desafectación(9) del bien, en los términos dispuestos por las normas pertinentes.

Esta última postura resulta concordante con la adoptada por la Corte Constitucional, que, en Sentencia T-288 de 1995, precisó que la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de ‘áreas de espacio público’, ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley”.

Por lo anterior, la Sala concluye que el estadio “El Campín” es un bien de uso público, conforme a la normatividad vigente, como quedó visto; su uso y goce, por consiguiente, pertenecen a la comunidad en general y está sometido a reglas constitucionales, legales y reglamentarias para su uso y administración.

La naturaleza jurídica del estadio “El Campín” reviste capital importancia para dirimir la controversia, porque a partir de este aspecto es posible determinar la validez de los negocios celebrados, cuando el objeto material recae sobre esta clase de bienes, es decir, sobre los bienes de uso público.

El contrato cuya declaración de nulidad absoluta se solicita, lo denominaron las partes “contrato de arrendamiento”, el cual, a términos del artículo 1973 del Código Civil, es aquel negocio en el que “las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio determinado”.

Ahora, debe anotarse que, en el contrato de arrendamiento, el arrendador se obliga no solo a entregar al arrendatario la cosa arrendada y a mantenerla en estado de servir para el fin que ha sido entregada, sino que también se obliga a “librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”, tal como lo dispone el artículo 1982 del Código Civil; por tal razón, el arrendamiento no puede recaer sobre los bienes de uso público, pues si una de las características fundamentales de este tipo de cosas corporales es que su uso y goce pertenecen en común a todos los integrantes de la colectividad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente, el arrendador se encontraría en imposibilidad jurídica de garantizar el uso y goce exclusivo de la cosa a favor del arrendatario, porque ello implicaría que terceros ajenos a la convención, es decir, los miembros de la comunidad no pudieran usar y gozar del bien que, precisamente, está destinado al uso público.

Por lo anterior, los bienes de uso público, no pueden ser entregados en arrendamiento. Así lo ha entendido en distintas oportunidades la jurisprudencia de esta corporación(10) y así lo ha precisado la Corte Constitucional(11).

Ahora bien, el artículo 174 del Decreto 1421, del 22 de julio de 1993 (estatuto orgánico del Distrito Capital), vigente para la fecha en la que fue celebrado el contrato del que se habla, consagra (se transcribe la norma solo para brindar claridad):

“El Distrito y sus entidades descentralizadas podrán constituir sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas que tengan por objeto construir y administrar escenarios que brinden recreación masiva y faciliten la práctica de los deportes o establecimientos e instalaciones complementarios de los anteriores. El aporte del Distrito y sus entidades descentralizadas para los efectos aquí previstos podrán ser los bienes fiscales de su propiedad, incluidos los que hubiere recibido a título de donación o legado. Para estos mismos efectos, dichos bienes podrán ser dados en arrendamiento. Igualmente podrá contratar con entidades idóneas la construcción, administración y mantenimiento de este tipo de instalaciones.

Dichas entidades podrán cobrar cuotas de administración a los usuarios.

Los recursos o utilidades que el Distrito y sus entidades perciban por su participación en las sociedades a que se refiere este artículo se destinarán a la promoción del deporte y la recreación masiva y a la construcción de la infraestructura que cumpla dichos propósitos” (se destaca).

La norma es coincidente con el planteamiento expuesto por la Sala párrafos atrás, pues autoriza arrendar únicamente los bienes de propiedad del Distrito o de sus entidades descentralizadas, es decir, los bienes fiscales o de uso restringido que sean entregados a las sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas que se constituyan para los fines dispuestos en la disposición(12), pero no autoriza entregar en arrendamiento los bienes de uso público destinados a la recreación masiva.

En ese sentido se pronunció esta corporación al analizar la legalidad del Decreto 2537 de 1993, reglamentario del artículo 174 del Decreto-Ley 1421 de 1993, al señalar que “... ni del texto de la norma reglamentada, ni de la norma reglamentaria, se desprende que respecto de los bienes que pueden ser dados en arrendamiento o administración para ser destinados a la práctica de la recreación masiva o el deporte incluyan los bienes de uso público, ya que de acuerdo con las mismas, los bienes que para tales efectos se pueden destinar son los bienes fiscales...”(13).

Lo anterior implica que, cuando el objeto del arrendamiento está constituido por un bien de uso público, el contrato así celebrado se encuentra viciado de objeto ilícito, en los términos del artículo 1519 del Código Civil, pues, cuando la entidad pública se obliga a entregar un bien de uso público a un particular para su uso y goce exclusivo, contraviene el orden constitucional y el derecho público de la Nación, en los términos de los artículos 63 de la Constitución Política, 674 del Código Civil y 5º de la Ley 9 de 1989.

El contrato 253 fue celebrado entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (arrendador) y Estadios S.A. (arrendataria) el 28 de octubre de 1994 (ver copia auténtica a fls. 60 a 73, cdno. 3) y, en virtud del mismo, el arrendador se obligó a entregar “a título de arrendamiento en forma exclusiva” a la arrendataria “El Estadio Nemesio Camacho el Campín, con todas sus anexidades” (cláusula primera). Esta estipulación contractual, que contraviene las disposiciones jurídicas aludidas, por las razones expuestas en precedencia, da a entender que la intención de las partes estuvo dirigida a concretar un contrato de arrendamiento; no obstante, analizados armónicamente y en conjunto los demás elementos característicos del citado contrato, la Sala concluye que, en realidad, el negocio jurídico celebrado no corresponde a la descripción típica del arrendamiento, sino a la del contrato de concesión.

Al respecto, debe recordarse que, al margen de la denominación que las partes decidan otorgarle al contrato celebrado, lo que determina realmente el tipo contractual es la función práctica y económico-social(14) que el acto jurídico está llamado a cumplir o, dicho en otros términos, la caracterización del contrato está establecida por los elementos que lo integran(15).

Ahora, a partir de la definición contenida en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(16), se puede afirmar que la concesión constituye un tipo contractual dirigido a obtener el concurso de la inversión privada, con el ánimo de optimizar, facilitar y acelerar la satisfacción de los servicios públicos, la construcción de obras o la explotación de bienes a cargo del Estado. Este contrato tiene las siguientes características: i) la entidad de derecho público encomienda al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión (total o parcial) de un servicio público o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de obras o bienes destinados al servicio o al uso público ii) en ambos casos comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio iii) el concesionario asume los riesgos derivados de la actividad, lo cual implica que debe conseguir los recursos técnicos y financieros para prestar el servicio, ejecutar o explotar la obra o el bien y los invierte, además, por su cuenta y riesgo(17) iv) la entidad concedente ejerce el control y vigilancia del concesionario, v) el concesionario tiene derecho a recibir una contraprestación, que puede ser pactada por las partes contratantes bajo cualquier modalidad, incluso, puede consistir en derechos, tasas, valorización o participación en la explotación del bien, vi) el concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, vii) conlleva la inclusión virtual de las cláusulas excepcionales al derecho común y la cláusula especial de reversión respecto de los bienes directamente afectados a la concesión, viii) adicionalmente, el objeto del contrato de concesión puede versar sobre actividades cuyo monopolio detenta el Estado(18).

En el contrato que analiza la Sala, se destacan algunos elementos que permiten identificar su tipología.

1. Las partes pactaron la remuneración de Estadios S.A. en la cláusula cuarta del contrato, así (fls. 61 y 62, cdno. 3):

“La arrendataria pagará al instituto el canon de arrendamiento de la siguiente forma: 1. Canon periódico: A) El 12% de los ingresos brutos mensuales obtenidos por la arrendataria por la realización de ella misma en el escenario deportivo de eventos de cualquier orden. B) El 12% del valor del contrato de sub-arriendo del escenario deportivo para esos mismos fines. La arrendataria deberá entregar al instituto fotocopia auténtica del contrato de subarriendo que haya celebrado con el subarrendatario y con base en él se liquidará el porcentaje establecido. C) El 12% del valor que reciba la arrendataria por subarriendo de los parqueaderos, o el 12% del producido bruto de los mismos si la arrendataria los explota directamente. 2. Canon final: la arrendataria pagará al instituto una suma en dinero cuyo valor será igual al de las mejoras que este debe reconocerle. El valor de estas (sic) y aquellas (sic) se determinará al final del contrato. Parágrafo primero: dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes la arrendataria cancelará en la tesorería del instituto, el valor correspondiente del canon periódico en dinero causado durante el mes inmediatamente anterior. Parágrafo segundo: en el evento previsto en el literal a) del numeral primero de la presente cláusula el 12% se liquidará sobre la cantidad de boletas troqueladas y en el supuesto de que no hayan sido utilizadas en su totalidad no habrá lugar al pago del 12% sobre dicha boletería, pero para ello deberá la arrendataria hacer entrega de las sobrantes al instituto o a la junta administrador (sic) seccional de deportes de Santafé de Bogotá según el caso. Parágrafo tercero: Las sumas a que se refiere el literal c) del numeral 1º de la presente cláusula se destinarán por parte de la arrendataria exclusivamente a la realización de construcciones, mejoras en los parqueaderos, de común acuerdo con el instituto. Parágrafo cuarto: compensación del canon y las mejoras: Las obligaciones que contrae la arrendataria por concepto de canon final y el instituto en razón de las mejoras efectuadas por aquella (sic), se extinguirán por compensación” (destacado fuera del texto original).

2. La cláusula quinta, referida a las “Mejoras útiles”, dice (fls. 62, C. 3):

“La arrendataria se obliga bajo su cuenta y riesgo a realizar sobre el bien materia del arrendamiento un conjunto de mejoras consistentes, básicamente en lo siguiente: palcos, restaurante, cafetería, mejoras en graderías y accesos, servicios sanitarios, locales para usos comerciales, deportivos y recreacionales, según diseño, cronograma y planos presentados por la arrendataria, los cuales hacen parte integral del presente contrato. Parágrafo primero: la arrendataria podrá desarrollar obras de ampliación de los actuales parqueaderos los cuales tendrán el mismo tratamiento que las demás obras a desarrollar en el inmueble arrendado, obras estas (sic) que requerirán la aprobación previa del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Parágrafo segundo: Las mejoras y obras nuevas que la arrendataria realice durante el transcurso del contrato pasarán a ser propiedad del instituto a la terminación del mismo, a cambio de la remuneración a que se refiere el numeral segundo de la cláusula cuarta, canon final, obras que se avalúan a la fecha en la suma de seis mil millones de pesos mcte. (6.000.000.000). Parágrafo tercero: reparaciones locativas: la arrendataria se obliga para con el instituto a realizar por su cuenta y riesgo todas las reparaciones locativas que sean necesarias para la conservación en buen estado del inmueble materia del arrendamiento”.

3. En la cláusula sexta, las partes pactaron que Estadios S.A. ejecutaría obras en el estadio “El Campín” como parte integrante del objeto de las obligaciones (fl. 63, cdno. 3):

“Dentro de los tres meses siguientes a la legalización de este contrato, la arrendataria entregará la instituto, los planos arquitectónicos detallados de las obras que se obliga a realizar (...) Parágrafo tercero: Dentro de los 9 meses siguientes a la firma del contrato, la arrendataria iniciará la construcción de las obras, obligándose a cumplir el cronograma de obras presentado por la arrendataria, el cual hace parte integral del presente contrato”.

4. Respecto de la utilización del bien, la cláusula séptima del contrato dice (fl. 63., cdno. 3):

“La arrendataria podrá explotar o usufructuar el bien arrendado y sus mejoras útiles durante la vigencia del presente contrato. Podrá entre otras actividades lícitas, subarrendar el inmueble arrendado al igual que los palcos, los locales y las mejoras útiles que habrá de construir (...). En consecuencia le pertenecerán a la arrendataria los cánones que reciba por concepto de subarriendo”.

5. La cláusula décima del contrato, por su parte, dice (fl. 65, cdno. 3):

“La arrendataria utilizará el bien objeto del presente contrato de la siguiente forma: a) El espacio que comprende la gramilla podrá utilizarlo para la realización de espectáculos culturales, artísticos y recreacionales, de conformidad con las normas expedidas por las autoridades públicas competentes y queda prohibido utilizar para estos fines el espacio que comprende la pista de atletismo. b) Las graderías y demás anexidades, así como las mejoras útiles podrá utilizarlas y explotarlas la arrendataria conforme a la naturaleza de los mismos”.

6. En relación con las obligaciones contractuales a cargo de la arrendataria, contempladas en la cláusula duodécima del contrato, resulta pertinente destacar las siguientes (fls. 66 y 67, cdno. 3):

“a) por su cuenta y riesgo asumir el manejo, cuidado y conservación y efectuar todas las reparaciones locativas que sean necesarias para la conservación en buen estado de los bienes dados en arrendamiento. b) Realizar el conjunto de obras y mejoras útiles (...) e iniciar y terminar su construcción en el plazo estipulado (...). d) Contratar bajo su exclusiva cuenta y riesgo el personal que requiera para la adecuación, funcionamiento, mantenimiento y explotación económica del bien objeto del arrendamiento (...) f) A la terminación del contrato se obliga a restituir los bienes dados en arrendamiento, incluidas las mejoras útiles, en buen estado de conservación (...) h) La arrendataria se obliga a cumplir con las normas y requisitos exigidos por las autoridades distritales, para la utilización y explotación del bien materia del arrendamiento”.

7. En la cláusula decimotercera del contrato, las partes previeron que (fls. 67 y 68, cdno. 3):

“Para efectos de control y vigilancia de la ejecución del (...) presente contrato el director del instituto delega en el sub-director técnico la coordinación, control e información inherente al mismo, pudiendo efectuar a la arrendataria requerimientos para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y objeciones a la actividad que esta desarrolle con ocasión del presente contrato, e igualmente pronunciarse frente a las autoridades en relación con las obligaciones que debe cumplir la arrendataria. En desarrollo de lo anterior el instituto tendrá las siguientes facultades: 1) Inspeccionar las obras inherentes a las mejoras útiles y necesarias y supervigilar su correcta ejecución, exigiendo el cumplimiento de lo pactado, para lo cual podrá contratar la interventoría con terceros. 2) Presentara a la arrendataria observaciones y recomendaciones escritas. 3) Las demás que se desprendan de la naturaleza de las funciones de supervisión”.

El plazo del contrato fue pactado a 15 años a partir de la fecha de “legalización” del mismo, según la cláusula octava (fl. 63, cdno. 3).

Analizadas en conjunto las disposiciones contractuales transcritas, se puede apreciar que, más allá de otorgar el “uso y goce exclusivo” del estadio “El Campín” a cambio de una renta periódica, realmente el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte encomendó a Estadios S.A. la construcción de algunas obras (palcos, cafetería, locales, instalaciones sanitarias, etc.), la adecuación de las ya existentes, la reparación del mobiliario y la ampliación del bien de uso público por cuenta y riesgo del contratista a cambio de que pudiera explotarlo por espacio de 15 años, interregno durante el cual también se encargaría de la administración, conservación y mantenimiento del mismo, de sus instalaciones y de su infraestructura, a través de la reinversión de una parte de los dineros recibidos por la explotación del estadio. Estos elementos que se introdujeron al negocio lo identifican, en realidad, como un típico contrato de concesión y lo distinguen del contrato de arrendamiento, denominación esta última que le dieron las partes.

En efecto, mientras que en el contrato de arrendamiento el bien se entrega para el uso y goce exclusivo del arrendatario a cambio de un precio, en el contrato de concesión de bienes del Estado no es el concesionario quien usa o disfruta el bien, sencillamente lo explota y permite que terceros ajenos al contrato, que hacen parte de la comunidad, usen y gocen el bien que está destinado, precisamente, al uso público, a cambio de un precio, como estaba pactado en el contrato que se analiza (ver numeral 1º de estas consideraciones). Esa circunstancia implica que el contrato de concesión, a diferencia del contrato de arrendamiento, no sea res inter alios acta, pues los efectos del negocio jurídico se reflejan y se extienden a terceros ajenos al mismo, en la medida en que la autorización del cobro de tarifas por el uso y goce del bien se trasladan a personas que, en principio, no están ligados por el vínculo contractual.

En ese sentido, a través del cobro de las tarifas, Estadios S.A. recuperaba paulatinamente la inversión hecha en cuanto a la construcción de las obras y la adecuación de las mismas y las reinvertía en alguna proporción en la conservación, mantenimiento y ampliación de la infraestructura deportiva (ver nums. 1º y 4º de estas consideraciones), de modo que el negocio estaba concebido, desde el punto de vista financiero, sobre un modelo que permitía obtener el retorno interno de la inversión hecha por el contratista o, dicho en otros términos, permitía que obtuviera cierto margen de rentabilidad por las inversiones que realizaba en el bien de uso público, con el ingrediente adicional de que parte de esos dineros reinvertidos correspondía a lo percibido de parte de los usuarios del estadio o de los flujos netos de efectivo, lo cual es propio de los contratos de concesión, que se estructuran sobre la base de un modelo de inversión.

Por esa razón, el Personero Distrital cuestiona en la demanda la forma de pago pactada en el contrato, señalando que esta no estaba permitida en los contratos de arrendamiento, a luz de los artículos 1975 y 1976 del Código Civil, pues el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte no obtendría dinero alguno por concepto de renta a cambio de entregar el bien en arrendamiento. Como se puede apreciar, la censura tiene origen en que el contrato celebrado no era verdaderamente de arrendamiento, sino que se trataba de un contrato de concesión, donde la forma de remuneración pactada en el contrato está permitida, en los términos contemplados por el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de modo que, en estos casos, quien resulta remunerado, en últimas, es el contratista, en este caso, Estadios S.A. y no la entidad pública a cuyo cargo se encuentra la administración del bien de uso público. En los términos pactados en el contrato el IDRD solo recibiría un mínimo porcentaje de los dineros obtenidos por la explotación del bien, mientras que el contratista recibiría el 78% de los ingresos percibidos de los usuarios del estadio y al término del plazo extintivo pactado, es decir, al cabo de los 15 años, revertirían junto con este las obras adicionales realizadas y los elementos que hacen parte de ellas, es decir, pasarían a ser propiedad del instituto, sin compensación adicional, para que, de ahí en adelante, la entidad administrativa pudiera explotar directamente el bien de uso público, porque la infraestructura transformada por el concesionario lo haría posible (ver consideraciones 2 y 6 de esta providencia).

En ese sentido, el contrato celebrado se diferencia de uno de arrendamiento en la medida en que el objeto de aquel comprende, de una parte, la construcción la adecuación y la ampliación de obras públicas y, de otra, la explotación, conservación y mantenimiento del bien (incluyendo las obras) destinado al uso público tal como lo prevé el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en tanto el de arrendamiento, en los términos del artículo 1973 del Código Civil, se reduce a la entrega del bien para el goce del arrendatario, a cambio de un precio(19).

Cabe destacar, además, que los riesgos derivados de la realización de las obras, así como el manejo, cuidado y explotación del bien de uso público fueron asignados a la contratista (ver nums. 2º y 6º de estas consideraciones), estructurándose así un elemento de la naturaleza del contrato de concesión, en la medida en que ello implica no solo conseguir los recursos, sino invertirlos a cuenta y riesgo del contratista, con el objeto de hacer viable la explotación del bien, lo cual resulta completamente extraño al contrato de arrendamiento.

Además, la vigilancia y supervisión por parte de la entidad contratante (ver num. 7º de estas consideraciones) obedece a la naturaleza de uso público del bien y a la función económico-social que cumple el contrato, el cual pretende satisfacer una necesidad pública que no es otra distinta a la formación integral de las personas y a la preservación de la salud de los integrantes de la colectividad, a través de la recreación y el deporte, tal como lo preceptúan los artículos 52 y 67 de la Constitución Política, de modo que la obligación de supervisión y vigilancia en los términos pactados guarda relación con la prevista por el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Por otra parte, cabe destacar que algunas de las cláusulas del contrato celebrado constituyen propiamente reglamentaciones propias del ejercicio de la autoridad pública, como aquellas relacionadas con la destinación del bien (promoción de actividades deportivas y recreativas y realización de espectáculos artísticos y culturales), a través de las cuales se materializan los mandatos constitucionales y legales, así como las reglamentaciones administrativas atinentes al uso de la cosa (ver num. 5º de estas consideraciones), lo cual es propio de los contratos de concesión, que suelen contener, en parte, disposiciones reglamentarias y, en parte, estipulaciones contractuales que surgen de la autonomía de la voluntad de las partes.

Por lo expuesto, la Sala considera que el negocio jurídico celebrado corresponde a un típico contrato de concesión y no a un contrato de arrendamiento, como lo denominaron las partes; por lo mismo, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte debió agotar el procedimiento de selección del contratista que la ley ordena para el contrato celebrado (el de concesión en este caso) y no el correspondiente al tipo contractual que, en apariencia, dijeron celebrar los intervinientes.

III. El procedimiento legalmente previsto para la escogencia del contratista en el contrato sub iúdice.

El ordenamiento jurídico prevé distintas clases de concesión; en efecto, esta puede ser de obra pública, de servicios públicos (servicios básicos, uso de los recursos naturales, servicios postales, etc.), de explotación de bienes del Estado (minería, espectro electromagnético —radioeléctrico— etc.), de monopolios rentísticos y juegos de azar, entre otras. Algunas de ellas están definidas por normas especiales, que regulan las particularidades del proceso de selección(20); sin embargo, no todas las modalidades de concesión tienen definido un proceso especial de escogencia del concesionario, que garantice el cumplimiento de los principios de transparencia, economía, igualdad y el deber de selección objetiva del contratista; por tal razón, cuando no existe norma especial que contemple el proceso de escogencia del concesionario, como sucede en el asunto sub iúdice, se debe acudir a la regla general prevista por el estatuto general de contratación administrativa, es decir, a la licitación pública, tal como lo establece el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la fecha en que fue celebrado el contrato que se examina (hoy día, derogado por el art. 32 de la L. 1150/2007), pues, por antonomasia, la licitación es el proceso de selección que con mayor rigor garantiza los principios y el cumplimiento de los deberes que informan la actividad contractual del Estado durante el iter contractus, razón por la cual es de obligatorio acatamiento por parte de las entidades estatales, salvo en los casos en que la ley ha exceptuado su aplicación.

La omisión o la elusión del proceso previsto por la ley para la escogencia del contratista atenta contra el orden público jurídico, pues las normas que informan y estructuran los procesos de selección son de carácter imperativo y, por lo mismo, de cumplimiento incondicional e irrestricto, tal como lo dispone el artículo 16 del Código Civil, en la medida en que están previstas para proteger el interés implícito en la contratación estatal, que no es otro que el interés de la colectividad y la realización de los fines del Estado, tal como lo contempla el artículo 3º de la Ley 80 de 1993; así, el numeral 8º, del artículo 24 de la misma ley dispone que “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Por lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que la pretermisión del procedimiento de licitación, cuando no existe norma expresa que la autorice, conduce a la invalidez del contrato celebrado, por ser un acto jurídico que surge con desconocimiento de normas de orden público de obligatorio cumplimiento(21), causal de nulidad que se encuentra prevista en el artículo 6º del Código Civil, la cual, junto con las dispuestas por el artículo 1741 ibídem, se integran al artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por expreso mandato del inciso primero de este mismo artículo.

En suma, el contrato 253, del 28 de octubre de 1994 es un verdadero contrato de concesión, de modo que su celebración debió ser el resultado del proceso de selección objetiva que el ordenamiento jurídico impone para la escogencia del concesionario, es decir, de una licitación pública, pues no existe disposición especial que exceptúe este tipo de concesión de la regla general prevista por el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993(22), vigente cuando se celebró dicho contrato.

En este caso no se llevó a cabo el proceso de licitación pública, con ello se desconoció la norma imperativa contenida en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y, de contera, se vulneraron los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia, planeación y el deber de selección objetiva previsto por la misma ley; en consecuencia, el acto jurídico surgió con desconocimiento de las normas imperativas de orden público que condicionan la formación del contrato, configurándose así la causal de nulidad prevista por el artículo 6º del Código Civil, antes aludida.

IV. Las restituciones mutuas

La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil; sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de restitución mutua de lo recibido por aquellas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir, como cuando resulta un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, que es lo que sucede en el sub lite.

En efecto, a pesar de que el contrato 253, del 28 de octubre de 1994 adolece de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por Estadios S.A., para que, esta sociedad —como concesionario— devolviera lo percibido por la ejecución del contrato, siendo aquello materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.

V. No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 2001.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Que corresponde al valor estimado del contrato cuya nulidad se depreca.

(2) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(3) Derogado por el Decreto Distrital 619 de 2000.

(4) La jurisprudencia de esta Sala ha efectuado completos análisis en relación con las distintas clases de bienes que define el ordenamiento jurídico, como los bienes públicos (de uso público, de uso privado o fiscales, demaniales, de dominio público, afectados al fomento de la riqueza nacional, afectados al espacio público, etc.) y bienes de dominio privado. A este respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390 y sentencia del 27 de abril de 2011, Expediente 15.548.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390.

(6) Por ejemplo, los ríos, los mares y las playas.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 27 de abril de 2011, Expediente 20.523.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, Expediente 12.249.

(9) La Ley 9ª de 1989 —artículo 6º— permite la desafectación en relación con el bien de uso público situado en áreas urbanas y suburbanas, bajo condiciones especiales. Sobre la desafectación también puede consultarse lo afirmado en sentencia 12859 del 22 de noviembre de 2001, proferida por esta sección, en la que se advirtió que “el fenómeno de la desafectación del bien público no opera frente a toda clase de bienes de uso público, solo puede declararlo el legislador o el funcionario facultado expresamente por la ley y requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos requisitos” (cita original de la sentencia cuyos apartes son transcritos).

(10) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 5286 y de la Sección Tercera, sentencias del 16 de febrero de 2001, Expediente 16596, del 6 de julio de 2005, Expediente 12.249 y del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390.

(11) Corte Constitucional, Sentencia SU-360 del 19 de noviembre de 1999.

(12) Por ejemplo, los bienes fiscales de propiedad del Distrito o de sus entidades descentralizadas que son entregados a las sociedades de economía mixta u otras entidades asociativas para el desarrollo de la recreación masiva, privada o restringida, como aquella que se desarrolla, por ejemplo, en clubes destinados al servicios de los empleados de las distintas entidades del distrito, cuyo uso es restringido.

(13) Consejo de Estado, Sala lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 5286.

(14) Diez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, pág. 399 y ss.

(15) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14390.

(16) Artículo 32.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390.

(18) Consejo de Estado, Sala lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1998, Expediente 10.217.

(19) A este respecto, resulta pertinente anotar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que en el tráfico jurídico contemporáneo la voz arrendamiento se circunscribe solamente a las cosas, pues el régimen jurídico de los servicios se ha independizado y ha abandonado la regulación civilista, pues han pasado a ser normados por disposiciones especiales y de orden público, como ocurre con los contratos de obra o de transporte, a los cuales cabe añadir los de prestaciones de servicios y los contratos de trabajo, de modo que un correcto entendimiento del artículo 1973 del Código Civil se traduce en que, a través del contrato de arrendamiento, se entrega el uso y goce de la cosa a cambio del pago de un precio (Cfr. C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, sent. de mar. 10/2010, Exp. 14.390).

(20) Así, por ejemplo, para la época en que fue celebrado el contrato que se examina, el Decreto 855 de 1994 reglamentaba las formas de otorgar la concesión de los servicios y actividades de telecomunicaciones y expresamente, señalaba que podían otorgarse mediante licencia o mediante contratación directa, conforme al procedimiento establecido en la misma normatividad.

(21) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 31 de enero de 1997, Expediente 10498 y sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390, entre otras.

(22) Disposición derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.