Sentencia 1996-2303 de marzo 14 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001231500019962303 01 (22869)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María de las Nieves Salas y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil doce.

Decide la Sala de Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 29 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión sede Cali mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (fl. 228, cdno. p.).

Antecedentes

1. La demanda.

1. Fue presentada el 8 de octubre de 1996 por María de las Nieves Salas Pinto, Wildón Rafael Rodríguez y Zobeida del Carmen Salas Pinto mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declarara responsable patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de la totalidad de los perjuicios ocasionados como consecuencia de las lesiones corporales que sufrió el señor Wilkin Francisco Pinto en los hechos sucedidos el 24 de septiembre de 1995.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente en moneda legal colombiana, hasta el valor de 1.000 gramos de oro fino.

Así mismo, en la demanda se solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar a María de las Nieves Salas Pinto, Wildon Rafael Rodríguez Pinto y Zobeida del Carmen Salas Pinto por concepto de daño emergente, la suma de treinta millones de pesos ($ 30.000.000), correspondientes a gastos hospitalarios, drogas, cirugías, honorarios de abogado, y todos los gastos que se sobrevinieron.

3. Como fundamento de las pretensiones, la parte expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

Wilkin Francisco Pinto, quien se desempeñaba como conductor del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, cumplía una comisión ordenada por la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Riohacha, consistente en transportar unos vehículos entre las ciudades de Bogotá y Riohacha, en compañía de los funcionarios Carlos Alberto Rojas Jiménez y Juan José Finol Viaña.

En la ruta que de Bogotá conduce a Riohacha, pasando por la ciudad de Bucaramanga, Wilkin Francisco Pinto y sus acompañantes se reportaron en el CTI de esta ciudad a las 8:00 p.m. del día 23 de septiembre de 1995 y a las 2:00 a.m. siguientes, es decir el 24 de septiembre de 1995, mientras descansaba dentro de uno de los vehículos en los que se transportaba, junto con el investigador Carlos Alberto Rojas Jiménez, fue asaltado por 3 individuos, que le obligaron a este y a su acompañante a conducir el carro hacia el kilómetro 6 del sitio conocido como San José de la carretera que conduce de Bucaramanga a Cúcuta, lugar donde le propinaron 4 disparos en el pecho y en el rostro y lo dieron por muerto. Milagrosamente Wilkin Francisco Pinto se salvó de morir y con fundamento en su testimonio se adelantó la investigación penal donde se estableció que los autores del hecho fueron Alirio Rojas, agente activo del Únase en Bucaramanga, quien actuó con su arma de dotación, el exfuncionario del CTI, Juan Carlos Rueda Rojas y Alberto García Ortiz.

El demandante afirma que hubo falla presunta y probada en el servicio por el arma oficial con que se le causó la muerte al señor Carlos Alberto Rojas Jiménez y las graves lesiones al señor Wilkin Francisco Pinto.

2. Actuación procesal en primera instancia.

1. El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de 10 de diciembre de 1996 admitió la demanda (fls. 22 y 23, cdno. 1), la cual fue debidamente notificada a la entidad demandada, por intermedio del comandante del Departamento de Policía de Santander, Brigadier General Tobías Durán Quintanilla el 18 de febrero de 1997 (fl. 27, cdno. 1).

2. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional contestó la demanda en la oportunidad legal (fls. 29 y 30, cdno. 1), mediante escrito en que manifestó oponerse a cada una de las pretensiones y en relación con los hechos dijo que no le constan e indica que se necesita la prueba de los elementos que constituyen la responsabilidad de la Policía Nacional.

3. Agotado el período probatorio, el cual se inició por auto de 29 de mayo de 1997 (fls. 35 a 37, cdno. 1) y, no habiéndose citado a audiencia de conciliación, mediante providencia de 25 de enero de 2001 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto (fl. 189, cdno. 1).

4. La parte actora dentro de la oportunidad legal por escrito presentó los alegatos de conclusión (fls. 190 a 193, cdno. 1), reiterando lo afirmado en la demanda y agregando que,

“(...) Debe tenerse en cuenta a que la investigación fue adelantada por la Justicia (sic) ordinaria, lo cierto es que victimario se encontraba en el desempeño de sus funciones de acuerdo con la certificación de la policía, pues el hecho de que no se le hubiera asignado misión especial ello no significa en modo alguno que su actuar se ajeno al servicio o no esté en el desempeño de las funciones que le son propias. No puede aceptarse la inexistencia de nexo con el servicio, cuando agentes de los organismos del Estado, se presentan como tales y ejercen una función, como es la de requisar a quienes tomaron por ladrones, intimidarlos, acusarlos del robo de un vehículo porque este no portaba placas y en una extralimitación de las mismas, cometieron los ilícitos que se les endilgan.

(...).

Y la falla en el servicio se estructura además por la actuación del Agente (sic) Alirio Arias Rojas, quien permite que quienes lo acompañaban portaran ilegalmente armas y perpetraran el ilícito, cuando su deber debió (sic) el de evitar todos estos greves (sic) atropellos” (fls. 191 a 193, cdno. 1).

5. La entidad demandada dentro de la oportunidad legal por escrito presentó los alegatos de conclusión (fls. 217 a 220, cdno. 1), reiterando lo afirmado en la contestación de la demanda y agregando que,

“(...) El suscrito señor mayor jefe del Gaula urbano, informa (Copia que reposa en el expediente penal), que para la fecha del 24 de septiembre de 1995 el Agente (sic) Alirio Arias Rojas, no se encontraba en servicio, no estaba cumpliendo misión alguna, ni asignación de armamento de dotación oficial” (fl. 217, cdno. 1).

6. El Ministerio Público guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia (fls. 221-228, cdno. ppal. 2).

7. La Sala de Descongestión con sede en Cali del Tribunal Administrativo, en la sentencia de 29 de junio de 2001 denegó las pretensiones de la demanda. En ese sentido, argumentó el a quo.

“(...) La sala advierte que la prueba allegada formalmente al proceso indica que el exagente Alirio Arias Rojas es el único responsable de sus actos. Criterio que corrobora la providencia del Juez 10 Penal del Circuito de Bucaramanga, al igual que la decisión de desistimiento en el proceso disciplinario.

La Nación (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) es ajena a los hechos. Los daños antijurídicos no son imputables. No ha habido acción ni omisión de las entidades públicas a las cuales pueda atribuírseles responsabilidad por los actos de un agente, a quien la Justicia (sic) Ordinaria (sic) juzgó y sancionó de manera ejemplar” (fl. 227, cdno. p.).

4. Recurso de apelación.

8. Encontrándose dentro de la oportunidad legal la parte actora presentó (fl. 231, cdno. p.) y sustentó (fls. 232-236, cdno. p.) el recurso de apelación en contra de la sentencia del a quo, donde reiteró lo señalado en la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, agregando,

“(...) Se trató entonces, de un funcionario que valiéndose de su calidad de agente de la Policía Nacional, que a pesar de haber terminado su turno normalmente, delinque, y lo hace con un arma que no se encuentra amparada legalmente, y de lo cual se le encontró culpable, comprometiendo con su actuar irregular y criminal, a la entidad para cual presta sus servicios.

(...).

Y más evidente se torna el titulo (sic) de imputación cuando el hecho criminoso se realiza y facilita haciendo uso de la autoridad que el mismo Estado le ha entregado, cuando traiciona la confianza de la sociedad y prevalido de su condición de agente somete a las víctimas, razón por la cuál (sic) no puede afirmarse en ningún momento que actuó como cualquier particular o despojado de su investidura de funcionario, porque precisamente fue esta condición la que utilizó para cometer el ilícito.

(...).

Así las cosas, la administración teniendo a su haber esa facultad de elegir a sus agentes, como en el caso presente, que el personal adscrito a la Policía Nacional, ingresa a través del cumplimiento de unos requisitos específicos, debe de igual forma vigilarlos en su actuación, pues son ellos con su conducta los que reflejan el accionar del Estado, y de sus aciertos como de sus fallas debe responder también el organismo o institución que representan.

De los hechos denunciados con las consecuencias tantas veces referidas, se puede establecer de manera diáfana, que a la administración se le salió de sus cauces normales y legales, el actuar de uno de sus agentes, Alirio Arias Rojas” (resaltado fuera de texto, fls. 233, 235 y 236, cdno. p.).

9. El a quo por auto de 13 de diciembre de 2001 concedió el recurso presentado por la parte actora (fl. 238, cdno. p.).

5. Actuación en segunda instancia.

10. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 19 de julio de 2002 (fl. 242, cdno. p.) y por auto del 9 de agosto de 2002 se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (fl. 244, cdno. p.).

11. La entidad demandada, mediante escrito radicado en fecha 28 de agosto de 2002, presentó sus alegatos reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos presentado en primera instancia (fls. 245-246, cdno. p.).

12. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

Consideraciones

1. Competencia.

1. La corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión Sede Cali, el 29 de junio de 2001, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (fls. 221-228, cdno. p.).

2. Comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2001, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1996, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 13.460.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicio moral, el valor equivalente a 3.000 gramos oro, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

2. Aspectos procesales previos.

3. En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegaron copias del proceso disciplinario y penal, adelantados en contra del agente Alirio Arias Rojas. El proceso disciplinario fue adelantado y aportado al contencioso por la Policía Nacional (fl. 120, cdno. 1), mientras, que las diligencias penales fueron adelantadas y allegadas por la jurisdicción penal (fls. 194-212, cdno. 1), a solicitud de la parte demandante.

4. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia. En el presente caso se reúnen estos requisitos en relación con el proceso disciplinario, pero no ocurre así con las diligencias adelantadas dentro del penal, por cuanto la prueba no fue solicitada ni coadyuvada por la entidad demandada.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, en este caso por la demandada, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(1).

Ahora bien, cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC).

5. De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso disciplinario, y en relación con el proceso penal, de este solamente se valorará la prueba documental que ha obrado dentro del plenario y ha tenido oportunidad la entidad demandada de controvertir(2).

6. No se valorará, por otra parte, la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito que fue allegado por fuera del período probatorio y en copia simple, al no cumplirse lo exigido en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

7. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con los presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio

3. De los medios probatorios.

8. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

— Copia autenticada de la fotocopia del registro de nacimiento de Zobeyda del Carmen Salas Pinto (fl. 5, cdno. 1).

— Copia autenticada de la fotocopia del registro de nacimiento de María de las Nieves Salas Pinto (fl. 6, cdno. 1).

— Copia autenticada de la fotocopia del certificado de nacimiento de Wildon Rafael Rodríguez Pinto (fl. 6, cdno. 1).

— Copia simple del registro de nacimiento de Wilkin Francisco Pinto (fl. 8, cdno. 1).

— Acta de reconocimiento y aclaración que hace María de las Nieves Salas Pinto de sus hijos Wildón Rafael Rodríguez Pinto y Wilkin Francisco Pinto, “nacidos de las relaciones maritales extramatrimoniales sostenidas con el señor Alejandro Rodríguez Berruecos” (fls. 9 a 11, cdno. 1).

— Oficio 480 JUPMI-749, de 13 de agosto de 1997, del Juez 72 de Instrucción Penal Militar, del departamento de policía de Santander, con el que se informó que “no se adelantó ni existe investigación contra el agente Alirio Rojas (al parecer Alirio Arias Rojas), por el homicidio agotado en la persona de Carlos Alberto Rojas Jiménez y lesiones personales en Wilkin Francisco Pinto” (fl. 50, cdno. 1).

— Oficio 379-97-GA-DNO de la técnico auxiliar del departamento de clínica forense, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Regional Nororiente), de 12 de agosto de 1997, con el que se informó que “revisados los archivos correspondientes a la fecha señalada en su oficio se encontró que al señor Wilkin Francisco Pinto no se le pudo realizar dictamen médico legal porque se le había dado de alta en la Clínica Comuneros” (fl. 53, cdno. 1).

— Oficio D.E. 724, de 21 de agosto de 1997, del coordinador de estadística de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Ramón González Valencia, con el que se allegó copia de la historia clínica 23978 correspondiente al paciente Wilkin Francisco Pinto en la que constan las heridas ocasionadas (fl. 54, cdno. 1).

— Oficio 2484/ASDIS, de 26 de agosto de 1997, del comandante del departamento de policía de Santander (fls. 65 y 66, cdno. 1).

— Oficio DH-306, de 25 de agosto de 1997, de la analista de desarrollo humano de la Fiscalía General de la Nación con el que se allegó copia auténtica de la resolución de nombramiento, acta de posesión y extracto de la hoja de vida de Wilkin Francisco Pinto “conductor de la dirección seccional administrativa y financiera de Riohacha” (fls. 71 a 74, cdno. 1).

— Oficio DS.CTI.433, de 22 de agosto de 1997, del director seccional del CTI de la Fiscalía General de la Nación, con el que se allegó el “oficio 416 de fecha 20 de agosto, suscrito por la auxiliar judicial I... con sus respectivos anexos” (fl. 76, cdno. 1). Con el oficio 416 de fecha 20 de agosto se anexó:

i) Oficio 409, de 13 de septiembre de 1995, con el que se solicitó “enviar en el transcurso de la presente semana a dos funcionarios de seccional, uno del área administrativa y otro del Cuerpo Técnico de Investigación con el fin de hacer entrega de una 8sic) camionetas marca Chevrolet” (fl. 80, cdno. 1).

ii) Oficio 494, de 4 de septiembre de 1995, por el que se ordenó la entrega provisional de un vehículo Toyota (fl. 81, cdno. 1).

iii) Oficio 476, de 11 de septiembre de 1995, con el que se remitió copia del oficio 494 (fl. 82, cdno. 1).

iv) Resolución DS-CTI 482, de 20 de septiembre de 1995, por la que se autorizó la comisión oficial de los funcionarios “Carlos Rojas Jiménez” y “Juan José Finol Viaña... durante los días 21, 22, 23 y 24 de septiembre del año en curso, en funciones propias de su cargo”, de tal manera que el último de los comisionados “tiene derecho a pasajes en la ruta Riohacha-Santafé de Bogotá” (fl. 83, cdno. 1); v) autorización de comisión de servicios (fls. 84 y 85, cdno. 1).

vi) Certificación del jefe de la división de investigaciones del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en la que se consignó que Carlos Alberto Rojas Jiménez permaneció en Riohacha el 15 de septiembre de 1995 “pernoctando” y el 16 de septiembre “sin pernoctar” (fl. 86, cdno. 1).

vii) Informe 217 Únase - CTI, de 4 de octubre de 1995, de la unidad antiextorsión y secuestro, seccional Guajira, del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación (fls. 88 a 92, cdno. 1).

viii) Informe J.U. 3471, de 26 de septiembre de 1995, del Cuerpo Técnico de Investigación, de la Fiscalía General de la Nación (Bucaramanga) (fls. 96 y 100, cdno. 1).

— Oficio DH-044, de 13 de febrero de 1998, de la directora seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación (fl. 114, cdno. 1).

— Oficio 102/Dipro-Unaga, de 16 de febrero de 1998, del jefe de la unidad de personal agentes, en el que se informó “que revisada la base de datos el agente (sic) Arias Rojas Alirio... se encuentra retirado del servicio activo desde el 160996 por destitución” (fl. 119, cdno. 1).

— Extracto de la hoja de vida del agente retirado Alirio Arias Rojas donde se indicó que estuvo vinculado al servicio desde el 12 de agosto de 1991 y hasta el 16 de septiembre de 1996 fecha en la que fue destituido (fl. 120, cdno. 1).

— Dictamen rendido por Alex Medina Reyes, médico laboral del Ministerio de Trabajo, regional Guajira, de 12 de febrero de 1999 (fl. 135, cdno. 1).

— Dictamen rendido por el médico laboral y ocupacional Ciro Zuleta Zuleta, de la dirección regional de trabajo del César (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fls. 155 y 156, cdno. 1).

— Testimonio rendido por Duzmila Medina Peñaranda quien afirmó,

“(...) Preguntado. Diga la declarante si conoce que (sic) clase de lesión sufrió el señor Pinto, que (sic) incapacidad le fue ocasionada y si desempeña las funciones como antes lo hacia (sic). Contestó. Las lesiones que sufrio (sic) fueron tiros en la cara, el (sic) tuvo (sic) bastante tiempo incapacitado o sea después que se recupero (sic) siguió (sic) trabajando, pero no lo mismo porque a veces se le hincha la cara del lado” (fls. 181 y 182, cdno. 1).

— Testimonio rendido por Enrique Camilo Moscote López, que no aporta por desconocimiento del testigo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y no aportar críticamente al acervo probatorio (fls. 183 y 184, cdno. 1).

— Testimonio rendido por Emelina Esther Hernández González, quien expresó,

“(...) según me contó él, iba en un carro un a (sic) burbuja uno (sic) señores le iban a robar el carro creo, se lo llevaron fuera de la ciudad y al (sic) lo dejaron por muerto, lo hirieron en la cabeza cerca del ojo derecho y eso le afecta el ojo a él, y también en la pierna derecha; a él se le hincha la cara a veces no se levanta, cojea más cuando hay tiempo de lluvia” (fl. 184, cdno. 1).

4. El precedente jurisprudencial.

9. La Sala de Subsección C mediante sentencia de 1º de febrero de 2012 (Exp. 22587) decidió el mismo asunto cuyos hechos en dicha providencia se sintetizaron de la siguiente manera,

“Wilkin Francisco Pinto, quien se desempeñaba como conductor del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, cumplía una comisión ordenada por la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Riohacha, consistente en transportar unos vehículos en compañía de los funcionarios Carlos Alberto Rojas Jiménez y Juan José Finol Viaña. En la ruta de regreso de Bogotá a Riohacha, pasando por la ciudad de Bucaramanga, Wilkin Francisco Pinto y sus acompañantes se reportaron en el CTI de esta ciudad a las 8:00 p.m. del día 23 de septiembre de 1995 y a las 2:00 a.m. siguientes, es decir el 24 de septiembre de 1995, mientras descansaba dentro de uno de los vehículos en los que se transportaba, junto con el investigador Carlos Alberto Rojas Jiménez, fue asaltado por 3 individuos, que le obligaron a este y a su acompañante a conducir el carro hacia el kilómetro 6 del sitio conocido como San José de la carretera que conduce de Bucaramanga a Cúcuta, lugar donde le propinaron 4 disparos en el pecho y en el rostro y lo dieron por muerto. Milagrosamente Wilkin Francisco Pinto se salvó de morir y con fundamento en su testimonio se adelantó la investigación penal donde se estableció que los autores del hecho fueron Alirio Rojas, agente activo del Únase en Bucaramanga, quien actuó con su arma de dotación, el exfuncionario del CTI, Juan Carlos Rueda Rojas y Alberto García Ortiz”(3).

10. Teniendo en cuenta los anteriores supuestos fácticos, y que en la providencia de 1º de febrero de 2012 (Exp. 22587) demandó el lesionado Wilkin Francisco Pinto y sus hijos, y en el presente asunto demandan la madre y hermanos del mismo lesionado, la Sala procederá a dar aplicación a los fundamentos y la decisión del mencionado precedente en el que se confirmó la sentencia del a quo que denegó las pretensiones de la demanda, sustentado en la culpa personal del agente.

En la doctrina se señala que el,

“(...) precedente —precedent—, entendido como la decisión anterior de una autoridad que fija posición interpretativa en relación con ciertas circunstancias fácticas y jurídicas, para ser aplicadas en el futuro, esto es, como antecedente vinculante generador de regla, principio o concepto aplicable a casos sustancialmente similares, constituye una de las instituciones básicas y fundamentales del sistema jurídico de influencia anglosajona —common law—, o sistema del derecho de los jueces o jurisprudencial, basado en la experiencia doctrinal derivada de la solución de casos —case law—, dentro del cual se consolida como una evidente e indiscutible fuente de derecho (Radbruch, Gustav, 1958: 37 ss.)(4).

(...).

El precedente, conforme a lo anterior, se le tiene bajo la construcción jurídica del sistema del common law, como una fuente formal de creación del derecho, diferente de la ley, y originada en las decisiones judiciales, específicamente en las razones que le sirvieron de sustento a las mismas —ratio decidendi—, esto es, en la solución jurídica a una situación fáctica específica, la cual, por efectos de la evolución del sistema pasa a convertirse en un antecedente vinculante, en una especie de paradigma de solución frente a casos similares o semejantes que puedan ocurrir con posterioridad —stare decisis—, configurando de esta manera, dentro del ordenamiento jurídico, una clara regla o norma de contenido jurídico, demarcando un principio o definiendo un concepto adecuado y propio en materia jurídica...

La doctrina del precedente en este sentido se afirma en el efecto de autoridad de las decisiones previas, esto es, en la prédica según la cual los fallos anteriores, por lo menos una parte de los mismos, su ratio decidendi, pueden obligar a los tribunales posteriores, vinculación que implica acogerse a lo decidido previamente, reconociendo de esta forma legitimidad al derecho de creación judicial, a partir de una profunda aceptación a la individualidad y personalidad judicial, previo el agotamiento de las reglas que el sistema ha desarrollado para estos efectos, que en líneas generales y en relación con una visión formal del mismo, se resumen en la concurrencia de dos claros elementos configurativos: la ratio decidendi y el obiter dictum...

(...) Para el derecho inglés esto es significativo al momento de la construcción de un verdadero precedente, en la medida en que las proposiciones jurídicas contenidas en una sentencia supeditan, es decir, están determinadas por los hechos del caso, de aquí que, la fuerza vinculante del precedente, o para un mejor entendimiento de la ratio decidendi, “... depende de su relación con los hechos del fallo en el cual ellos fueron declarados y de su relación con lo hechos del juicio en que posteriormente se alega su aplicación...”.

(...).

En materia judicial, el imperativo del precedente constituye una determinante para la motivación de decisiones judiciales posteriores que aborden la misma materia previamente tratada...

(...).

El carácter vinculante del precedente judicial está en directa relación con los razonamientos obligatorios incorporados de la parte motiva de las sentencias, relacionados con la situación fáctica que envuelve el caso y que fueron determinantes para la solución del litigio, esto es, en la denominada ratio decidendi de la misma(5)(6) (resaltado fuera de texto).

11. En el presente caso, la Sala encuentra que se trata de un “problema jurídico semejante” y, además, que los hechos son similares (iguales) a los que son sometidos a decisión en esta providencia, por lo que el sustento jurídico argumentativo y la ratio decidendi seguirá lo establecido en la sentencia de la Sala de 1º de febrero de 2012 (Exp. 22587), por lo que se confirmará la sentencia del a quo que denegó las pretensiones de la demanda. En ese sentido, la construcción de la decisión se orientará en el mismo orden lógico racional empleado en el precedente, advirtiendo que el acervo probatorio en uno y otro caso permiten llegar al encuadramiento del caso a la demostración del daño antijurídico, pero no la imputación del mismo a la entidad demandada al haberse probado la culpa personal del agente.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

12. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(7) de la responsabilidad del Estado(8) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(9) y de su patrimonio(10), sin distinguir su condición, situación e interés(11). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(12); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(13).

13. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(14) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(15) tanto por la acción, como por la omisión.

14. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(16).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(17).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(18).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(19). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(20), anormal(21) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(22).

15. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(23).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(24), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(25). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(26).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(27). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(28).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(29). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(30).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(31) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(32) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(33).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(34) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(35). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(36).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(37)(38).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V. gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(39). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(40).

16. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

6. Problema jurídico.

17. El problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar si le son o no, imputables a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, las lesiones sufridas por Wilkin Francisco Pinto como consecuencia de las acciones delictivas desplegadas por el agente Alirio Arias Rojas.

7. Daño antijurídico.

18. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de las lesiones ocasionadas a Wilkin Francisco Pinto, como se desprende del dictamen rendido por el médico laboral y ocupacional Ciro Zuleta Zuleta, de la dirección regional de trabajo del Cesar (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el que se consignó,

“(...) Se revisa historia clínica del señor Wilkin Francisco Pinto... se examina encontrando que el día 24 de septiembre de 1995, recibió heridas por arma de fuego en un total de cuatro (4), el primero tiene orificio de entrada preauricular izquierda y aloja en el maxilar inferior derecho, donde causa fractura de este su tercio medio, razón por la cual es operado en la Clínica de Riohacha presenta lagrimeo involuntario, dolor retro-ocular, el segundo con laceración en oreja derecha, hiriendo el cuero cabelludo de la región parietal por el cual lo saturaron, tercero (sic) orificio de entrada en hombro derecho a la altura de la clavícula con orificio de salida en escopula(sic) derecha parte superior, cuarto orificio de entrada en cadera derecha parte externa alojándose en la articulación Acetábulo (sic) - cabeza femural(sic) derecha, el cual se observa en radiografía, refiere no poder tratar porque se le exacerba el dolor, calambres de miembros inferior derecho recurrente, se asusta con frecuencia.

EF. Hipoestesia preauricular izquierdo y región facial izquierdo, limitación moderada de la boca, osemetría(sic) en mejillas, limitación de 30 grados para la extensión del brazo derecho, hipoestesia y paresia cojea al deambular, dolor a la palpación profunda de faso olioca(sic) derecha.

Secuelas:

1. Anquilosamiento del maxilar inferior.

2. Transtorno (sic) para la masticación.

3. Queloide en oreja derecha y cuero cabelludo parietal derecho.

4. Limitación de movimientos de hombro derecho.

5. Transtorno (sic) para la deambulación.

6. Transtorno (sic) Psicológico tipo neurosis de Ansiedad (sic).

7. Para la recuperación desde el punto de vista quirúrgico y médico, necesita aproximadamente dos millones de pesos.

Disminución laboral

Deficiencia....................30%

Discapacidad.................10%

Minusvalía......................15%

Para una disminución laboral total del 45%” (fls. 155 y 156, cdno. 1).

19. Se trata de un daño que la víctima, Wilkin Francisco Pinto no estaba llamado a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(41). Y no es soportable, porque las lesiones padecidas por Wilkin Francisco no comprende una carga u obligación general impuesta por la ley a los ciudadanos en general o cualquier grupo, como encuadra en una actuación “discrecional de la administración que se ejerce en términos razonables y proporcionados (por ejemplo, daños causados por la reacción proporcionada de los agentes de la autoridad al disolver una manifestación ilegal o al detener a un presunto delincuente, la pérdida de clientela derivada del cambio de trazado justificado de una carretera, etc.)”(42); y, tampoco, puede tratarse de una carga soportable teniendo en cuenta que la lesión no es producto de un riesgo normal “derivado de la relación con un servicio público.

20. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

8. Imputación de la responsabilidad al Estado.

21. La Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(43).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(44).

22. En el caso concreto, la Sala analizará los hechos expuestos en la demanda bajo el régimen de la falla probada, en relación a lo cual se encuentra demostrado en el plenario que quien causó las lesiones a Wilkin Francisco Pinto fue el agente de la policía Alirio Arias Rojas. De acuerdo con las pruebas que obran en el presente proceso, encuentra la Sala que en con el oficio 2484/Asdis, de 26 de agosto de 1997, del comandante del departamento de policía de Santander se informó,

“(...) *El proceso penal adelantado en contra del señor agente Alirio Arias Rojas, por la muerte del señor Carlos Alberto Rojas Jiménez y las lesiones del señor Wilkin Francisco Pinto, fue conocido por la justicia ordinaria toda vez que los ilícitos (sic) fueron perpetrados en actos fuera del servicio.

*El informativo disciplinario fue adelantado en estas dependencias y como resultado del mismo se solicitó a la dirección general de la Policía Nacional, la destitución del mencionado Agente (sic), razón por la cual el expediente se encuentra en el archivo General (sic) de la Policía Nacional...

*Por otra parte se contactó al grupo Gaula Urbano de las 8sic) ciudad de Bucaramanga y se constató que el agente Alirio Arias Rojas, para el día 240995, se encontraba adscrito a esa unidad, prestando sus servicios en la sala técnica, no cumplía con misiones diferentes al servicio normal y además no le aparece asignado ningún tipo de armamento” (fls. 65 y 66, cdno. 1).

A su vez, de acuerdo con el informe 217 Únase - CTI, de 4 de octubre de 1995, de la unidad antiextorsión y secuestro, seccional Guajira, del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, se consignó,

“(...) leído el libro de minutas, llevado por el funcionario que presta el servicio de seguridad, en la dirección seccional del CTI de la ciudad de Bucaramanga (S.) se observa en el folio 290 del mismo, que en el registro 26922 reportan como novedad que el día 23 de septiembre de los corrientes, a las 19:00 horas, llegan de la ciudad de Santafé de Bogotá (112), con destino a la Cioudad (sic) de Riohacha (.109) los Funcionarios (sic) Carlos Alberto Rojas Jiménez en el cargo de investigador judicial I adscrito al CTI, de la seccional de Riohacha (G) y los Sres (sic) Juan José Finol Viaña Y (sic) Wilkis (sic) Francisco Pinto, con el cargo de conductores, adscritos al CTI y el área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación de Riohacha, respectivamente...

A partir de aquí se inician una serie de recorridos:

(...).

2. Segundo recorrido: desde la estación de gasolina hasta el sitio denominado “La parrillada de Willy”, el cual está ubicado en la carrera 33 # 36-56.

La llegada a este sitio fue aproximadamente a las 20:50 horas, en este sitio los funcionarios de la comisión de Riohacha fueron atendidos por un mesero... Pidieron la comida... mientras preparaban el pedido consumieron tres cervezas cada uno. Después de que comen, como el sitio aparte de restaurante tiene servicio de taberna consumen media botella de ron Viejo de Caldas (500 cc), en este lapso se presentan dos mujeres coqueteándoles... Acompañados de estas mujeres los funcionarios consumen dos medias más del mismo ron, hasta aproximadamente las 23:40 horas que es cuando deciden guardar el vehículo Chevrolet LUV 2300 en las instalaciones de la dirección seccional del CTI...

3. Tercer recorrido: desde el sitio “La parrillada de Willy” hasta la dirección seccional del CTI de Bucaramanga.

El recorrido se hizo bajo la guía de Marelvis Arce, la llegada a la dirección seccional del CTI figura registrada en el libro de minutas folio 291, registro 26924 del 23 de septiembre de 1995, hora 23:50 minutos con la siguiente anotación: “llega la paletera blanca con una unidad de Bogotá que viaja a Riohacha, la otra camioneta llega a las esquina burbuja fucsia y los tres se van XB57#.

4. Cuarto recorrido: Desde la dirección seccional del CTI hasta el sitio denominado “Imperio vallenato”...

(...).

5. Quinto recorrido: Desde el sitio “Imperio vallenato” hasta el estadero “El Punto”...

A este sitio llegan alrededor de las 00:05 horas, donde bailan y consumen dos medias botellas (500 cc) de ron Viejo de Caldas, hasta aproximadamente las 01:30 horas del día 24 de septiembre. A esa hora los funcionarios decidieron ir a descansar ya que tenían que madrugar para continuar el viaje hasta Riohacha, fue cuando entonces salieron del sitio.

6. Sexto recorrido: Del estadero “El Punto” pasando por el round-point hasta el mismo estadero “El Punto”.

Aproximadamente a las 01:30 horas, después de decidir retirarse a descansar, salieron del establecimiento “El Punto” a dejar a sus sitios de residencia a las dos mujeres que los estaban acompañando, llegaron hasta el round-point ubicado a una cuadra de distancia por la misma avenida Eduardo Santos, donde el conductor Juan José Finol Viaña decide regresar hasta el estadero “El Punto” al notar la actuación incitante de parte de las dos mujeres hacia sus compañeros y para no estorbar la situación... solicitando al investigador Rojas prestar su arma de fuego, mientras lo recogían nuevamente. En este momento desciende del vehículo y recibe la pistola de su compañero quien conduce el vehículo.

(...).

8. Octavo recorrido: Del cajero de Servibanca... hasta... inmueble donde reside Marelvis Arce Miranda.

El recorrido se hace por indicaciones de Marelvis, guiándolos por la ciudad sin que los funcionarios sepan que se dirigían al lugar donde ella reside, y al llegar allí ordenan detener el vehículo y se bajan intempestivamente aludiendo que tiene miedo de que les vayan a hacer algo con unas pastillas que Ledis María le observa a Wilkin Pinto, quien les aclara que dichas pastillas eran de Lomotil, las dos mujeres salen corriendo hacia la residencia referenciada donde se quedan tocando la puerta. Entretanto, Wilkin Pinto cambia de ubicación trasladándose al asiento delantero al lado del conductor, entonces el investigador Carlos Rojas le dice: “vamos a buscar a Juancho... Hasta este momento el trayecto del recorrido dura aproximadamente 15 minutos.

(...).

(...) La versión de Wilkin Pinto se retoma cuando dice despertarse al sentir el ruido de un forcejeo fuera del vehículo, e igualmente observa en la parte delantera del vehículo a tres personas que discuten con el investigador Carlos Rojas, donde insistentemente le exigen la entrega de las llaves del vehículo intimidándolo con armas de fuego.

Al ser montado al vehículo continúan por la carretera que conduce hasta Cúcuta, luego detienen el vehículo en el kilómetro 6 en el sitio conocido como la vereda de San José, en donde el investigador Carlos Rojas abre ágilmente la puerta e intenta escaparse pero es retenido por el individuo con cicatrices de acné en la cara, luego es llevado por el bajito hasta el borde de la carretera en curva y pasan la baranda de protección con la intención de arrojarlo al abismo, este forcejea y logra escaparse siendo auxiliado posteriormente por el señor Jesús Antonio Torrado residente en el kilómetro 9 en la vía a Cúcuta quien se movilizaba en una moto Honda C-70 de placas VWE65 de color rojo, alcanzan a recorrer cuatro kilómetros en dirección a la ciudad de Bucaramanga y al llegar al kilómetro 2 de la misma vía fue alcanzado por los agresores que se movilizaban en el vehículo Toyota de color fucsia, propinándole cuatro impactos de bala que acabaron con la vida del investigador, resultando herido el señor Torrado. Anteriormente, los agresores le propinaron cuatro disparos al conductor Wilkin Pinto dándolo por muerto” (fls. 88 a 92, cdno. 1).

En tanto que en el informe J.U. 3471, de 26 de septiembre de 1995, del Cuerpo Técnico de Investigación, de la Fiscalía General de la Nación (Bucaramanga), se consignó,

“(...) El día 24 de septiembre de 1995, siendo aproximadamente las 04:00 horas, en confusos hechos perdió la vida en forma violenta el señor Carlos Alberto Rojas Jimenez, víctimas (sic) de cuatro impactos de arma de fuego y en el mismo episodio resultó herido Wilkin Francisco Pinto, quienes se desempeñaban como investigador y conductor respectivamente del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Riohacha, Guajira. La diligencia de levantamiento de cadáver se llevó a cabo en el kilómetro 3 que de Bucaramanga conduce hacia Cúcuta, más exactamente el sitio conocido como el Corcovado.

(...).

Sobre los móviles hasta el momento no se ha logrado establecer con precisión cuales (sic) fueron, por cuanto solo se cuenta en la actualidad con los datos aportados por el señor Wilkin Francisco Pinto; hasta la presente tenemos cuatro retratos hablados sobre los cuales se esta (sic) trabajando” (fls. 96 y 100, cdno. 1).

En el oficio DH-044, de 13 de febrero de 1998, de la directora seccional administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, se sostuvo,

“Que el Señor (sic) Wilkin Francisco Pinto se encontraba al servicio de la dirección seccional administrativa y financiera de Riohacha...

Que al Señor (sic) Wilkin Francisco Pinto se le autorizo (sic) comisión de servicios durante los días del 21 al 24 de Septiembre (sic) para desplazarse a la ciudad de Santafé de Bogotá con el fin de trasladar los vehículos Chevrolet modelo 1995 tipo LUV 4x4 s/p (vehículo forense) y un Toyota modelo 1993 color rojo fucsia placas XVX 541 (se anexa copia de los oficios 503 —fl. 116, cdno. 1—, y 504 —fl. 117, cdno. 1— y orden de comisión 97 del 18 de Septiembre (sic) —fl. 118, cdno. 1—).

Que al señor Wilkin Francisco Pinto, por estar adscrito a la dirección seccional administrativa y financiera de Riohacha, no esta (sic) dotado de armas para el cumplimiento de sus funciones, y no se le doto (sic) para el desplazamiento ordenado el 21 de septiembre de 1995” (fl. 114, cdno. 1).

23. Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el precedente, sentencia de 1º de febrero de 2012 (Exp. 22587) se encontró, providencia donde se debatieron los mismos hechos que le sirven de fundamento al presente fallo.

“Así quedó acreditado con la confesión y solicitud de sentencia anticipada presentada por el mencionado agente ante la fiscalía regional de Cúcuta (fl. 234, cdno. 3) y la copia auténtica de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga (fls. 32-50, cdno. ppal. 1 y 266-284, cdno. 3), en fecha 14 de marzo de 1996, en la cual se constata que este juzgado impuso condena a Alirio Arias Rojas, exagente de la policía, identificado con cédula 7.165.873 de Tunja, a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, por lo delitos de homicidio agravado en la persona de Carlos Alberto Rojas Jiménez, tentativa de homicidio agravado en Wilkin Francisco Pinto, lesiones personales en la persona de Jesús Antonio Torrado Becerra, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en hechos ocurridos en la madrugada del 24 de septiembre de 1995 y se condenó, igualmente a Alirio Arias Rojas a cancelar por concepto de daños morales subjetivos, la suma equivalente en moneda nacional a 800 gramos oro a favor de Wilkin Francisco Pinto y el equivalente en moneda nacional de 10 gramos oro a favor de Jesús Antonio Torrado Becerra.

Alirio Arias Rojas, presentó recurso de apelación contra la citada providencia, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Distrito Judicial el 15 de mayo de 1996 (fls. 51-65/230-239, cdno. ppal. 1), confirmando la sentencia apelada, previo análisis de los puntos objeto de recurso, el primero de ellos, la competencia de la justicia penal militar y ordinaria en casos como el conocido y, en segundo lugar, el que no se le haya reconocido al reo la reducción de pena, toda vez que en el sentido del recurrente, el togado había ayudado a esclarecer los hechos.

En relación con el primero de los puntos, dijo el tribunal que de conformidad con los artículos 221 y 250 de la Carta Política, los requisitos exigidos para la configuración del fuero militar son: “a) Que se trate de un militar o de un miembro de la Policía Nacional en servicios activo y, b) Que el hecho punible cometido guarde relación con el mismo servicio”, concluyendo que

“Nada difícil resulta (...) colegir del material probatorio compilado, que el justiciable Arias Rojas pertenecía por la época de perpetración de los ilícitos al departamento de policía Santander —Grupo Únase metropolitano—, desde cerca de cuatro años y medio; al igual que el día 24 de septiembre de 1995 se encontraba de servicio en la sala técnica del Únase, Bucaramanga, y encargado a su vez de la oficina ídem de la vecina localidad de Piedecuesta.

Sin embargo, este primer aspecto indefectiblemente ha de correr aparejado con el segundo, pues no basta la comprobación del carácter de miembro de la institución, sino que se hace indispensable la relación funcional del sujeto-agente con los hechos investigados para que opere el fuero especial consagrado en los preceptos del máximo ordenamiento. Claras son, desde luego, las circunstancias procesales al señalar que Arias en compañía de su novia Jackelin Galvis, Alberto Macías, Vicente Gutiérrez y Juan Carlos Rueda entre otros, en las horas de la madrugada del 24 de septiembre de 1995 se hallaba en el sitio de diversión conocida (sic) como la “Tienda de Pinchote”, ubicado en la (...), dedicado al consumo de bebidas alicorantes y al abandonar el lugar se percatan del paso por allí de una camioneta marca Toyota, tipo burbuja de color rojo, sin placas, en cuyo interior viajaban varias personas, por lo que decidieron seguir al automotor con el propósito de apoderarse del mismo logrando su objetivo minutos después. Lo anterior implica entonces que resulta desde cualquier punto de vista incompatible pretender relacionar la función o servicio asignado al procesado como miembro de la fuerza pública con los hechos execrables de criminalidad que ejecutó junto con los restantes coparticipes al atentar contra preciados bienes jurídicos tutelados (...), se reitera sin que exista el más mínimo ligamen de carácter funcional con el servicio o por causa o con ocasión del mismo”.

Esta providencia fue demandada en casación ante la honorable corte Suprema de Justicia sin que obre en el plenario la decisión adoptada por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.

Así las cosas, se reitera, que se encuentra plenamente demostrado que las lesiones ocasionadas en el demandante Wilkin Francisco Pinto fueron obradas por el agente Alirio Arias Rojas, de quien igualmente se acreditó que para el momento de los hechos se encontraba vinculado a la Policía Nacional, como consta en oficio 215 del 18 de febrero de 2000 (fl. 252, cdno. ppal. 1), mediante el cual la Policía Nacional - Dirección antisecuestro y extorsión “Gaula” regional Bucaramanga, informó al plenario que el agente Arias Rojas Alirio

“para la fecha del 240995 se encontraba en servicio activo adscrito a esta unidad y prestaba sus servicios en la sala técnica. Revisados los archivos para la fecha referida no figuraba antecedente alguno que señale el cumplimiento de alguna misión diferente al turno normal de servicio, igualmente no le aparece asignado armamento de dotación oficial a mencionado policial para la fecha señalada”.

Agente que fue suspendido en el ejercicio de sus funciones y atribuciones mediante la Resolución 10 de 3 de enero de 1996, emitida por el Director General de la Policía Nacional, al considerar que

“el Fiscal 4º. gr. de vida unid. aleg. anate JPC B/manga con oficio 2259 de fecha 7-dic-95, recibido en la dirección general de la Policía Nacional el día 15-dic-95 comunica que decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra ag. Arias Rojas Alirio delito homicidio - tentativa de homicidio - hurto calificado - lesiones personales - porte ilegal de armas”.

Asimismo, el departamento de policía Santander adelantó contra el mencionado agente el informativo disciplinario 83, allegado al contencioso administrativo y dentro del cual se rindió el concepto emitido por la Policía Nacional - Departamento de policía de Santander - Auditoria de guerra auxiliar 62 oficina de investigación, en fecha 3 de junio de 1996, (fls. 218-221, cdno. ppal. 1) donde se plasmó que sobre los hechos:

“tuvieron ocurrencia en la madrugada del veinticuatro de septiembre del año inmediatamente anterior, cuando el agente Alirio Arias Rojas en compañía de Juan Carlos Rueda y Alberto Macías Ortiz, identificándose como miembros de la Fiscalía General de la Nación, abordaron por la fuerza la camioneta Toyota burbuja en que se transportaban los señores Carlos Alberto Rojas Jiménez y Wilkin Francisco Pinto y el policial mencionado los condujo a las afueras de la ciudad donde trató de lanzar por un abismo al señor Rojas Jiménez pero como este se zafó y logró huir, le hizo tres disparos a quemarropa a Wilkin Pinto, quien quedó lesionado, y fue dejado a la vera del camino, volviendo a dispararle cuando el inculpado y los dos individuos que lo acompañaban dieron vuelta de regreso, mientras que a quien huía lo alcanzaron cuando ya era transportado en la motocicleta de Jesús Antonio Torrado Becerra, procediendo entonces Alberto Macías a dispararle ante las amenazas que le hizo Arias Rojas, causándole la muerte a Carlos Rojas y lesiones al conductor del velocípedo continuando luego su desplazamiento hasta Bucaramanga y en la residencia de Raúl Arciniegas dejaron guardada la camioneta Toyota burbuja la cual fue retirada al día siguiente por Alberto Macías”.

Afirmó el citado concepto, que después de verificar las pruebas y la sentencia anticipada “se puede deducir sin lugar a dudas que el agente Alirio Arias Rojas efectivamente incurrió en los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, lesiones personales, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, conceptuando, en consecuencia, la aplicación de un correctivo de carácter disciplinario.

En concordancia con lo anterior, la Policía Nacional - Departamento policía Santander - Comando (fls. 222-227, cdno. ppal. 1), impuso sanción de destitución disciplinaria a Alirio Arias Rojas, como consecuencia de los hechos que presentó así:

“tuvieron ocurrencia en la madrugada del 240995, cuando el agente Alirio Arias Rojas en compañía de Juan Carlos Rueda y Alberto Macías Ortiz, identificándose como miembros de la Fiscalía General de la Nación, abordaron por la fuerza la camioneta Toyota burbuja en que se transportaban los señores Carlos Alberto Rojas Jiménez y Wilkin Francisco Pinto, y el policial mencionado los condujo a las afueras de la ciudad en donde trato de lanzar por un abismo al señor Rojas Jiménez, pero como este se zafó y logró huir, le hizo tres disparos a quema ropa a Wilkin Pinto, quien quedó lesionado, y fue dejado a la vera del camino, volviendo a dispararle cuando el inculpado y los individuos que lo acompañaban dieron la vuelta de regreso, mientras que a quien huía lo alcanzaron cuando era transportado en la motocicleta de Jesús Antonio Torrado Becerra, procediendo entonces Alberto Macías a dispararle ante las amenazas que le hizo Arias Rojas, causándole la muerte a Carlos Rojas y lesiones al conductor del velocípedo continuando luego su desplazamiento hasta Bucaramanga y en la residencia de Raúl Arciniegas dejaron guardada la camioneta Toyota burbuja la cual fue retirada al día siguiente por Alberto Macías”.

Por lo anterior se responsabilizó disciplinariamente al agente Arias Rojas Alirio, al encontrarse como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado en Carlos Alberto Rojas Jiménez, tentativa de homicidio agravado en Wilkin Francisco Pinto, lesiones personales en Jesús Antonio Torrado Becerra, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal”.

24. Ahora bien, corresponde dilucidar si los daños ocasionados con las conductas delictivas perpetradas por el exagente de la policía Alirio Arias Rojas le son imputables o no a la entidad demandada, frente a lo cual el a quo consideró que existe inimputabilidad de cara al Estado por tratarse de una conducta personal del agente, mientras el apelante, sostuvo que en la comisión de los delitos el agente utilizó su investidura y así intimidó a sus víctimas y perpetró el hecho criminal, perdiendo los objetivos para los cuales fue creada la Policía Nacional.

25. En situaciones como la que se estudia en el sub judice, el Consejo de Estado ha acogido el llamado test de conexidad(45), de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los agentes de la administración está o no ligada con la gestión del servicio.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha precisado, desde vieja data, que para que pueda hablarse de conducta imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su agente ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; que por ello mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquel no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de una actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública(46).

En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? Del resultado que arrojen los anteriores interrogantes podrá determinarse si la conducta realizada tiene alguna relación con el servicio y, en consecuencia, si le es imputable fáctica y jurídicamente o no a la administración bajo el título de falla en el servicio.

26. Como se dijo anteriormente, dentro del plenario quedó demostrado que quien concretó la producción del daño fue el agente Alirio Arias Rojas, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como miembro activo de la Policía Nacional. Hechos cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se encuentran acreditadas con el material probatorio ya referido, que a su vez, haya sustento en el informe JU presentado el 26 de septiembre de 1995 por el coordinador de la brigada de homicidios del CTI de la ciudad de Riohacha (Guajira) - Fiscalía General de la Nación.

Visto el acervo probatorio se concluye que la conducta “tentativa de homicidio” en la persona de Wilkin Francisco Pinto desplegada por el agente Alirio Arias Rojas, se produjo en la madrugada, del 24 de septiembre de 1995, siendo aproximadamente las 4:00 a.m., y que ella se llevó a cabo en inmediaciones de la ciudad de Bucaramanga, en la carretera que conduce a Cúcuta.

Igualmente, se observa que tanto el agresor como la víctima, en el momento previo a la comisión del ilícito se encontraban en desarrollo de actividades ajenas a la prestación del servicio y a las funciones para las cuales fueron vinculados a los entes estatales, sin que se haya demostrado que el homicida se encontraba en horario de turno o guardia o que su vestimenta correspondía al uniforme oficial de la fuerza armada a la que pertenecía. Por ello no puede pensarse que el exagente se valió de su calidad de miembro activo de la Policía Nacional, para perpetrar los hechos y, aunque así lo afirmó el dicho de la demanda, esto no quedó acreditado dentro del plenario.

27. Ahora bien, en relación al arma o instrumento usado en la comisión del delito, la demanda afirma que se trataba de un arma de dotación oficial, pero el material probatorio demostró que el agente Alirio Arias Rojas no tenía asignado armamento de dotación oficial y en el precedente directo, sentencia de 1º de febrero de 2012 (Exp. 22587) se sostuvo,

“(...) dentro de las diligencias adelantadas por el ente investigador penal, se estableció que las armas utilizadas para la consumación de los punibles pertenecían a Alberto Macías Ortiz y Alirio Arias Rojas, por lo cual, en la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga (fls. 32-50, cdno. ppal. 1 y 266-284, cdno. 3), que impuso condena al exagente se decretó el comiso de la pistola CZ, calibre 7.65, número 724521 y un proveedor para la misma sin cartuchos y un revolver marca llama, número IM 4573, calibre 38, que le fueron incautados a Arias Rojas, con sus respectivos salvoconductos, pero, se repite, se incautaron porque fueron utilizadas para la consumación de los punibles investigados y se manifestó dicha providencia.

“el arma decomisada no es de aquellas que tienen clasificación de “armas de guerra o uso privativo de la fuerza pública” y tampoco se halla ubicada, ni siquiera por asimilación a las que describe el artículo 8º del Decreto 2535 de 1993 como de tal categoría, por lo que dicha norma no derogó el citado artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, armas que son de propiedad de Alberto Macías Ortiz y Alirio Arias Rojas respectivamente”.

28. Por los argumentos expuestos y la valoración probatoria antes hecha, procede la Sala a solucionar el test de conexidad que permita deducir la atribución del daño al agente directo de la conducta, o en su defecto a la entidad demandada.

29. En primer lugar se pregunta sí advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo, frente a lo cual, el material probatorio indica que los hechos no se presentaron en horas de servicio, no se probó que el agente se encontrara en misión oficial y se estableció que la tentativa de homicidio no se llevó a cabo con arma de dotación oficial sino de uso personal del agente agresor.

30. Como segundo interrogante del test de conexidad, se planteó establecer si el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión personal, frente a lo cual, queda igualmente demostrado, que en la ejecución de los hechos, el exagente no pretendió cosa distinta que satisfacer su propio y desviado deseo criminal, a todas luces reprochable y repudiable pero que no obedece a la ejecución de un acto del servicio, sino a un deseo y acto personal del agente.

31. Se entiende, entonces, demostrado que el exagente no se encontraba de servicio en el momento de ejecución de los hechos, estaba vestido de civil, el delito se llevó a cabo con el empleo de armas de uso personal y no de dotación oficial, y, es obvio, que la conducta desplegada no obedece a la prestación del servicio para el cual fue incorporado a la Policía Nacional.

32. En este sentido, vale la pena aclarar que la calidad de miembro de las fuerzas públicas no es suficiente para presumir que todas las conductas desempeñadas por agentes del Estado le son atribuibles a la responsabilidad de la entidad a la cual pertenece, pues al Estado no se le puede imputar la responsabilidad por toda actividad dañosa realizada por uno de sus agentes, y mucho menos de aquellas acciones ejercidas en el marco del ámbito privado de aquellos(47). Se trata de un debate que en la doctrina no es reciente y se ha venido trabajando desde hace años en los siguientes términos,

“Literalmente, no habiendo sido dispuesto explícitamente que la norma (art. 28) se refiere a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o bien de aquellos que tienen como presupuesto o incluso como simple ocasión las funciones o las tareas encomendadas a los funcionarios, se podría afirmar que la norma se refiere a todos los actos posibles, cualquiera que sea la forma o título en virtud del cual han sido realizados por un funcionario. La norma impondría, pues, a los funcionarios la obligación de actuar siempre, dentro y fuera del servicio, de manera especialmente correcta, tanto en las relaciones contractuales como extracontractuales, todo ello bajo la amenaza de singulares sanciones. Sin embargo, no solamente la gravedad de las consecuencias para el funcionario, sino, sobre todo, la onerosidad de las consecuencias que semejante norma acarrearía a los entes públicos, induce a pensar en la inexactitud de tal interpretación... ¿Puede acaso haber sancionado la Constitución que tales entes respondan de todas las lesiones contractuales y extracontractuales que tengan su causa en la voluntad de sus agentes, prescindiendo de toda relación con la actividad del servicio? ¿Qué justificación podría tener esta absurda y completa garantía por el incumplimiento de todos los deberes y obligaciones personales de los funcionarios?”(48).

Y siendo correcta la premisa anterior, no es preciso formular una presunción en la que se haga depender la responsabilidad de la administración de la simple cualificación jurídico-pública del agente(49), cuando lo que se discute es la acción desplegada por aquel que siendo agente, funcionario o servidor desplegó y causó un daño dentro de su esfera privada, que no es atribuible fáctica ni jurídicamente al Estado. Como se señala por la doctrina, se trata de hipótesis en las que,

“(...) el hecho dañoso no vincularía nunca a la víctima con el ente público al que pertenece el funcionario, puesto que la conducta dañosa privada de este último no podría, por su propia naturaleza, exteriorizar la actividad objetiva del ente y, en consecuencia, este quedaría absolutamente al margen del fenómeno de imputación”(50).

33. En conclusión si bien se probó el daño antijurídico, no ocurre lo mismo con el segundo elemento, pues como se demostró no existe ningún factor de conexidad entre la aterradora conducta desplegada por el exagente y el servicio para el cual se encuentra instituida la Policía Nacional, pues si bien es cierto que sus miembros están obligados a observar un adecuado comportamiento dentro y fuera del servicio, cuando estas conductas se desarrollan al margen de dicho servicio, sin que haya algún componente que la ligue a la labor policial del agente, ella solo puede atribuirse a la responsabilidad personal de este, como en efecto ocurrió en el caso que se instruye, pues Alirio Arias Rojas fue condenado penal y disciplinariamente porque se halló responsable en cada uno de estos procesos, donde lo que se juzgó, fue, precisamente, su responsabilidad personal subjetiva.

34. Por el contrario, en un proceso de reparación directa, se juzga la responsabilidad patrimonial del Estado que solo podrá verse comprometida, cuando la conducta desplegada por uno de sus miembros y que causa un daño antijurídico, tenga alguna vinculación con el servicio que la entidad está llamada a garantizar, es decir que dicha actuación haya sido realizada por el agente en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de estas, a propósito de la prestación del servicio o valiéndose de los instrumentos dotados por la entidad, para que pueda someterse a un juicio de imputación, que en este caso no puede ser de naturaleza presuntiva, como ya se dijo.

35. Adicionalmente, anota la Sala que el actor cuenta con todos los medios de prueba que legalmente se encuentran instituidos, tales como el testimonio, la confesión, la inspección judicial y los indicios, entre otros, para demostrar los hechos alegados en la demanda, y le corresponde a él, por regla general, conforme al artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba, a menos que legal o jurisprudencialmente se hubiese establecido, como excepción a la regla, una presunción que invirtiera dicha carga, situación que no se presenta en el caso que se debate.

36. Por este motivo, la Sala no considera imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional el daño sufrido por los demandantes, y en consecuencia confirmará la sentencia del a quo por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 29 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo, Sala de Descongestión Sede Cali.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Olga Valle de De la Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Consejo de Estado, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12789; 9 de junio de 2010, Exp. 18078.

(2) Consejo de Estado, Sentencia de 2 de septiembre de 2009, Exp. 17.200.

(3) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de febrero de 2012, Exp. 22587.

(4) Puede consultarse igualmente, Whittaker, Simon (2008). El texto original puede verse en: Whittaker (2006: 705-745); Iturralde De Sesma (1995). Vid Wade (1971).

(5) “La Corte Constitucional, en la Sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, hace distinción entre los argumentos en los que se sustenta la fuerza vinculante y la pertinencia del precedente. En cuanto a los primeros, señala la “fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (C.P., art. 13), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales deber ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (C.P., art. 84), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”. En tanto que la pertinencia del precedente “se predica de una sentencia previa, cuando: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente” (resaltado fuera de texto). Citado en Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo colombiano. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 38 y 39, cita 43.

(6) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo colombiano, ob. cit., pp. 10, 11, 25, 26, 37 y 38. En la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha sostenido la posibilidad de apartarse del precedente aplicando las reglas de racionalidad y de argumentación. En “(...) este mismo sentido dice Robert Alexy, comentando el uso de los precedentes judiciales, y la regla de la carga de argumentación relacionada con él, que “... En esta situación aparece como cuestión de principio la exigencia del respeto a los precedentes, admitiendo el apartarse de ellos, pero endosando en tal caso la carga de la argumentación a quien quiera apartarse. Rige pues el principio de inercia perelmaniano que exige que una decisión solo puede ser cambiada si puede aducirse razones suficientes para ello. Cuando resulte satisfecha la carga de la prueba solo puede, desde luego, determinarse a la vista de los participantes, reales o imaginarios, en el discurso”. Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2007. Exp. 32711.

(7) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(8) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(9) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(10) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(11) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d’une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(12) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(13) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(14) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(15) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al Estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(18) Corte Constitucional, sentencias C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(19) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(20) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(21) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166.

(22) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(24) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(25) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(26) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(27) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(28) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(29) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(30) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(31) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(32) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(33) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(34) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(35) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(36) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(37) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(38) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(39) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(40) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(41) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(42) Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 925.

(43) Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

(44) Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

(45) Consejo de Estado, sentencia de 10 de agosto de 2005, radicación 15041, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(46) Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera: de 18 de julio de 2002, Exp. 13.533, actor: José Rosemberg Mejía Alfonso y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 27 de noviembre de 2002, Exp. 13759, actor: Abel Arturo Altahona Fonseca y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 29 de enero de 2004, Exp. 14.951, actor: María Leonor Ahumada de Castro y otros, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de 17 de junio de 2004, actor: Agustín Correa Navarro, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(47) Leguina Villa en su momento sostuvo “es dudoso, en cambio, que la carga del mismo corresponda a la administración en lugar de a la persona física dependiente de esta, a la que el comportamiento dañoso, desde un punto de vista material inmediato, se conecta”. Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública. 1ª reimp. Madrid, Tecnos, 2007, p. 203.

(48) Esposito. “La irrresponsabilitá dello Stato per evento di servicio e gli artt. 28 e 3 della Costituzione”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1962, p. 336.

(49) Es posible que el precedente de la Sala y el fallo estén orientados hacia la tendencia de Casetta que hace años formuló, afirmando que “dicha cuestión no puede ser resuelta sino en cada caso en concreto mediante un análisis del hecho dañoso que nos lleve a comprobar si tal hecho <<está comprendido entre los hipotéticamente verificables solamente por parte de un sujeto que desempeñe funciones del tipo de las que están atribuidas>> en base a una relación de servicio”. A lo que señala Leguina Villa: “Si acaso, por tanto, el criterio delimitador vendría dado directamente por la misma relación de servicio existente entre el ente y el funcionario, en el sentido de que... tal relación contiene la virtualidad de circunscribir por sí misma el ámbito objetivo dentro del cual la conducta del agente debe ser calificada como parte de la relación de servicio con el ente”. Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública, ob. cit., p. 209.

(50) Leguina Villa, Jesús. La responsabilidad civil de la administración pública, ob. cit., p. 203.