Sentencia 1996-02565 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-1996-02565-01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Expediente: 18.242

Referencia: Contractual - Apelación sentencia

Actor: Jaime Alberto Hernández Herrera

Demandado: Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca

Bogotá D.C., septiembre veintinueve de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) la competencia de la Sala para conocer del asunto; 2) las pruebas aportadas al proceso; 3) el régimen jurídico del contrato celebrado; 4) las obligaciones postcontractuales; y 5) el caso concreto.

1. La competencia de la Sala para conocer del asunto.

El contrato estudiado se celebró en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, el cual fue reproducido por las normas del Código Fiscal de Cundinamarca —Ordenanza 33 de diciembre 29 de 1989, emanado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca— (tautología normativa),(2) cuyas disposiciones resultaban aplicables al departamento de Cundinamarca y a sus entidades descentralizadas.

El Decreto-Ley 222 de 1983 clasificó los contratos celebrados por las entidades públicas en contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración; el artículo 16 de este decreto-ley(3) estableció el listado de los contratos administrativos propiamente dichos y dispuso, de igual forma, que los no contenidos allí serían contratos de derecho privado de la administración.

El contrato de obra pública celebrado por una entidad pública era uno de aquellos considerados como “administrativos”, pues se encontraba enlistado en el artículo 16; esto adquiere relevancia a efectos de definir la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que de ellos se generen, pues el artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983 prescribía:

“La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de le justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

“(...)”.

Bajo esta perspectiva, hay que tener presente que el contrato celebrado entre el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca y el señor Jaime Alberto Hernández Herrera, debía tenerse como contrato administrativo; así las cosas, establecida esta circunstancia se deduce que el Consejo de Estado, en esta instancia, es el competente para conocer de las controversias suscitadas a raíz de este contrato. Esta posición ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según lo refleja el siguiente pronunciamiento:

“En tal virtud, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación, el conocimiento de los conflictos generados por contratos celebrados por las entidades públicas, estaba informado por las siguientes reglas:

“a) Si el contrato era de aquellos que taxativamente se señalaba como administrativos en el artículo 16 de ese estatuto o en otra norma especial con esa categoría, entonces era la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer del proceso.

(...)”(4).

Sumado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(5) prescribió, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa(6); esto considerando que las normas procesales son de aplicación inmediata, sin importar, como ocurre en el caso concreto, que el contrato se haya celebrado en vigencia del Decreto-Ley 222, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el día 27 de junio de 1996, esto es, luego de haber entrado en vigencia la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, definió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“(...) (negrillas fuera de texto).

Esta norma legal, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete; “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, Radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

(...)”.

Para la época en la cual se perfeccionó el contrato en referencia —027 de 1993— el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca tenía el carácter de establecimiento público del orden departamental(7); así pues, esta jurisdicción es competente para conocer de la presente controversia, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(8) señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía(9) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil,(10) los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, estas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (C. de P. C., art. 251), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, este se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y esta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-023 de febrero 11 de 1998, puntualizó:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación”.

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copias autenticadas en la diligencia de exhibición de documentos efectuada por el a quo el 5 de marzo de 1997 (fl. 58, cdno. 2), razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Contrato 027 de 1993, celebrado entre el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca y el señor Jaime Alberto Hernández Herrera, por un valor de $ 35’000.000, en un plazo de ejecución de cuatro meses; el objeto del contrato consistía en la realización de obras tendientes a lograr el mejoramiento del alcantarillado y del acueducto del municipio de Gachalá; la forma de pago se pactó mediante la entrega de un anticipo equivalente al 50% del valor del contrato y el resto mediante el pago de actas mensuales de recibo de obra (fls. 1 al 5, 32 al 36 y 70 al 74, cdno. 2).

2.1.2. Acta de obra no prevista por valor de $ 10’226.940, suscrita por el contratista y por el interventor del contrato, el día 15 de julio de 1993 (fls. 8 y 9, cdno. 2).

2.1.3. Acta de obra parcial 1, correspondiente a los meses de junio y julio de 1993, elaborada el 1º de agosto de 1993, por valor de $ 8’060.270 (fl. 60, cdno. 2).

2.1.4. Acta 1 fechada el 6 de agosto de 1993, mediante la cual el contratista y el interventor acordaron suspender los trabajos objeto del contrato por el término de dos meses (fl. 6, cdno. 2).

2.1.5. Orden de pago 862, fechada el 14 de septiembre de 1993, en la cual se documentó el pago correspondiente al acta parcial de obra 1, efectuado el día 16 de septiembre de 1993 con el cheque del Banco Comercial Antioqueño 2601 (fl. 19, cdno. 2).

2.1.6. Acta 2, calendada el 7 de octubre de 1993, a través de la cual las partes acordaron suspender las obras objeto del contrato 027 de 1993 hasta el día 22 de diciembre de 1993 (fls. 7 y 53, cdno. 2).

2.1.7. Acta de modificación de cantidades de obra, fechada el 2 de diciembre de 1993, firmada por el interventor y por el contratista (fls. 10 al 15, cdno. 2).

2.1.8. Acta de obra no prevista 2, por valor de $ 1’000.000, firmada por el interventor del contrato el día 15 de diciembre de 1993.

2.1.9. Acta de liquidación bilateral del contrato, calendada el día 4 de febrero de 1994, en la cual consta un saldo a favor del contratista por valor de $ 9’418.520 (fls. 48 a 50, cdno. 2).

2.1.10. Acta final 2, correspondiente a los meses de agosto a diciembre de 1993, elaborada el día 4 de febrero de 1994, por valor de $ 9’418.520 (fl. 61, cdno. 2).

2.1.11. Acta de aclaración suscrita por las partes del contrato el día 5 de septiembre de 1994, en la cual dejaron constancia de la existencia de un error de imputación presupuestal en la orden de pago 862 del 14 de septiembre de 1993 —correspondiente al acta parcial de obra 1— y de la necesidad de que el contratista reintegrara a la entidad la suma pagada (fl. 54, cdno. 2).

2.1.12. Memorando suscrito por la jefe de tesorería del Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca el día 13 de septiembre de 1994, en el cual dejó constancia de que el contratista, en esa fecha, reintegró a la entidad el valor correspondiente al acta parcial de obra: $ 8’060.270 (fl. 55, cdno. 2).

2.1.13. Certificación de la jefe de tesorería del Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, calendada el 14 de septiembre de 1994, en la cual consta que el contratista, el día 13 de septiembre de 1994, reintegró a la entidad el valor correspondiente al acta parcial de obra 1 y, además, que el valor “se encuentra disponible en esta tesorería” (fls. 56 y 57, cdno. 2).

2.1.14. Oficio remitido por el contratista a la entidad pública contratante, en fecha 3 de abril de 1995, en el cual, en ejercicio del derecho de petición, le solicitó que le pagara el acta parcial de obra 1 y el acta final (fls. 17 y 18, cdno. 2).

2.1.15. Oficio emanado de la entidad pública contratante, fechado el 11 de abril de 1995, por medio del cual le da respuesta a la petición formulada por el contratista respecto del pago de las actas parcial y final de obra; en este oficio afirma la entidad que la demora en el pago de las actas se ha debido a que el contratista no había otorgado las garantías correspondientes al periodo comprendido entre el 31 de octubre de 1993 y el 1º de marzo de 1994 (fls. 51 y 52, cdno. 2).

2.1.16. Órdenes de pago 1077 y 1084 de 1995, fechadas el 20 y 21 de junio de 1995, por valor de $ 7’817.431 y de $ 9’134.938, respectivamente, correspondientes al pago de las actas parcial 1 y final, las cuales fueron canceladas el día 5 de julio de 1995, mediante los cheques s 8659 y 8660 del Banco Ganadero (fls. 28 a 29 y 62 a 63 y 75 a 76, cdno. 2).

2.1.17. Solicitud de conciliación prejudicial presentada por el contratista a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el día 27 de octubre de 1995, con el fin de que fuera reconocida la actualización del valor de las actas pagadas tardíamente por la entidad pública contratante, así como los intereses moratorios correspondientes a las mismas actas (fls. 20 a 23, cdno. 2).

2.1.18. Documento en el cual se plasmó la diligencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el día 26 de abril de 1996, sin acuerdo entre las partes, por cuanto el apoderado de la entidad pública demandada manifestó que esta entidad no contaba con el rubro presupuestal para poder efectuar los pagos que reclamaba el contratista (fls. 24 y 25, cdno. 2).

2.2. Pruebas testimoniales.

En desarrollo de las pruebas decretadas por el tribunal administrativo a quo, en el proceso, consta la recepción del testimonio del señor Saín Espinosa Murcia —interventor del contrato—, según el cual, la obra se desarrolló de manera normal dentro del término contractual y fue recibida después de verificar que cumplía con las cantidades y calidades exigidas por la entidad pública contratante (fls. 64 al 66, cdno. 2).

2.3. Interrogatorio de parte.

En acta fechada el 7 de marzo de 1997, en la cual consta el interrogatorio de parte practicado al señor Jaime Alberto Hernández Herrera —contratista—, se afirmó, entre otros aspectos: i) que otorgó las garantías dentro de los términos exigidos por la entidad contratante; ii) que reintegró el dinero producto del pago del acta parcial de obra 1, el día 13 de septiembre de 1994, pero que no obstante solicitaba los intereses desde el mes de febrero del mismo año porque para poder devolver el pago debió obtener un préstamo extrabancario, por el cual debió pagar altos intereses; iii) que en el acta de acuerdo para reintegrar el dinero no habían acordado plazo alguno dentro del cual la entidad debía efectuar su devolución; iv) que el error en la imputación presupuestal del pago era atribuible a la entidad pública (fls. 67 y 68, cdno. 2).

3. Régimen jurídico del contrato celebrado.

Para la época en la cual se celebró el contrato objeto de reclamación judicial se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, expedido por el Presidente de la República en su condición de legislador extraordinario, en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 19 de 1982.

En desarrollo de la autonomía territorial prevista en la Constitución Política, la Ley 19 de 1982, en su artículo 5º, otorgó a los departamentos y a los municipios la facultad de regular, a través de sus normas fiscales, lo pertinente a la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio”; a su vez, señaló que estarían reservadas a la ley todas las normas relativas a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades, terminación, inhabilidades e incompatibilidades.

Esta disposición fue incorporada también en el Decreto-Ley 222 de 1983, norma expedida por el Gobierno Nacional en cumplimiento de las facultades extraordinarias otorgadas por la citada Ley 19 de 1982; en dicho estatuto se ordenó que las normas en él contenidas se aplicarían a las entidades territoriales en cuanto a los “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV”, correspondientes estos a la modificación, interpretación y terminación unilaterales, excluyendo del alcance de ese estatuto los procesos de formación y adjudicación de los contratos que debían adelantar las citadas entidades territoriales. De conformidad con el artículo 16 del mencionado decreto-ley, los contratos de obra pública —como el que en esta oportunidad examina la Sala— hacían parte de aquellos clasificados como contratos administrativos(11).

De acuerdo con las normas legales antes mencionadas, las entidades territoriales se encontraban facultadas para regular, por medio de sus códigos fiscales, los temas relacionados con la formación y la adjudicación de los contratos, así como aquellos asuntos necesarios para el cumplimiento de sus fines públicos.

En consecuencia, el establecimiento público del orden departamental Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca se regía, en materia de regulación de los procesos de formación y adjudicación de sus contratos, por las disposiciones que en esta materia se encontraban contenidas en el código fiscal departamental contenido en la Ordenanza 33 de 1989, emanada de la Asamblea de Cundinamarca.

En este contexto, puede afirmarse que al contrato distinguido con el número 027 de 1993, celebrado entre el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca y el contratista Jaime Alberto Hernández Herrera, le resultaban aplicables las normas contenidas en la Ley 19 de 1982 y el Decreto-Ley 222 de 1983, en la parte pertinente y en el Código Fiscal de Cundinamarca contenido en la mencionada Ordenanza Departamental 33 de 1989.

4. Obligaciones postcontractuales o derivadas de la terminación del contrato.

Es común concebir que extinguido el contrato, habrán fenecido la totalidad de las obligaciones. Sin embargo, debe reconocerse que hay eventos en los que a la terminación del contrato le sobreviven algunas obligaciones, ya por disponerlo la ley o por haberlo convenido las partes, las que acostumbra denominar la doctrina como obligaciones postcontractuales.

Los deberes de comportamiento derivados de la buena fe durante la gestación y desarrollo del vínculo tienden, también, a que en el tiempo posterior al contrato ninguna de las partes deba soportar situaciones que se puedan considerar de desventaja. Este deber se aplica tanto en la formación del contrato, en el desarrollo de este, como en el periodo postcontractual. Cada parte tiene el derecho de confiar en que su respectivo co-contratante le garantizará un comportamiento leal y honesto, una vez concluido el contrato. Toda infracción a este deber es, a primera vista, causal de indemnización de perjuicios por culpa pactum finitum.

De forma similar a la anterior y haciendo analogía a un deber utilizado como causal de justificación de la culpa in contrahendo, se encuentra el deber de confianza, o sea, una responsabilidad en la que la obligación indemnizatoria surge por la violación de la confianza creada de mantener los deberes de lealtad y buena fe, una vez finalice la materia principal del negocio. Para la doctrina este deber de diligencia es el mismo en el periodo de formación del contrato como en el periodo de ejecución del mismo.

En este sentido, el tratadista argentino Luis Leyva Fernández afirma que: “la responsabilidad postcontractual es la que se incurre por algunos de los co­contratantes con posterioridad a la satisfacción de las obligaciones principales de un contrato, sea que se origine en un hecho anterior o posterior a dicha satisfacción. Será de naturaleza jurídica contractual si se encuentra su causa en un deber legal, o en las previsiones tácitas de un contrato cuya violación lleven a frustrar la ventaja obtenida al celebrarlo, y extracontractuales en los demás casos”(12). A su turno, el civilista colombiano Álvaro Pérez Vives sostiene que así como hay una responsabilidad precontractual, hay otra postcontractual, disintiendo de esta forma con la tesis extracontractual de los hermanos Mazeaud(13).

Para la Sala, Alemania es el país al que se debe recurrir por antonomasia cuando se trata de estudiar la responsabilidad post contrahendum. Fue allí donde se cimentó la teoría de la buena fe objetiva y se creó la teoría de la responsabilidad postcontractual, habitualmente utilizada por su jurisprudencia. Los investigadores germanos que dieron curso a que se estudiara esta teoría fueron, entre otros, Larenz, Herschel, Willi Heil y Kalberlah, discípulos todos de la obra de Von lhering, quien en su texto “La culpa in contrahendo” publicado en 1863, adujo las razones para proteger la voluntad negocial desde antes del perfeccionamiento del contrato(14).

Las primeras nociones de este campo de responsabilidad se desarrollan especialmente en el libro de obligaciones de Karl Larenz(15); según él, la buena fe exige, en determinadas circunstancias, que los contratantes después de la terminación de una relación contractual omitan toda conducta mediante la cual la otra parte se vería despojada o vería esencialmente reducidas las ventajas ofrecidas por el contrato.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta claro que la etapa postcontractual comienza cuando se ha agotado el fin contractual, es decir, cuando el objetivo perseguido por las partes al contratar ha sido cumplido. Parecería que este hecho tan importante para la vida del contrato determinara la desvinculación total de los contratantes, sin embargo, no siempre es así. Los criterios derivados de la buena fe ayudan en la determinación de estos deberes, que inobservados pueden generar responsabilidad postcontractual.

En efecto, se contravendría el principio de buena fe si esos hechos que se exteriorizan luego de cumplida la prestación principal pudieran determinar, de una u otra forma, que alguna u otras ventajas naturales del contrato resultaran luego retiradas o esencialmente disminuidas. Es por ello que resulta fácil adaptarlo al periodo postcontractual, ya que su fundamento radica en que la confianza debe recaer en que la otra parte no violará uno solo de los deberes que le corresponden por estar inmersos en la tratativas preliminares, en la celebración del contrato o en el periodo postcontractual, deberes que en cada caso se determinarán por la buena fe y la confianza que al fin del contrato subsiste.

En la legislación colombiana se encuentran contempladas las obligaciones postcontractuales. Por ejemplo, el contrato de matrimonio (C.C., art. 113) se disuelve por el divorcio; sin embargo una de sus obligaciones, como la de pagar alimentos a favor de cualquiera de los cónyuges, permanece vigente a cargo del cónyuge culpable del divorcio y a favor del cónyuge inocente (C.C., art. 411, num. 4º). Otra evidente obligación postcontractual es la de salir al saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios. Atendidas las obligaciones principales del contrato de compraventa —contrato de ejecución instantánea— la obligación de salir al saneamiento, prevista en los artículos 1893 y siguientes del Código Civil, le sobrevive a su ejecución.

Otro ejemplo ilustrativo se encuentra en el caso de las servidumbres petroleras impuestas a terceros para adelantar labores de exploración o explotación, que a la terminación del contrato estatal deban transferirse al Estado (D. 1056/53, art. 33). De la misma manera le pueden sobrevivir al contrato cláusulas como la de confidencialidad, la de preferencia o la de exclusividad, que se extienden en el tiempo a pesar de que el contrato inicial se haya extinguido.

En el campo de la contratación pública tampoco resulta extraño que luego de la liquidación del contrato pervivan obligaciones entre las partes. Por ejemplo, esta corporación ha precisado que en los contratos de obra pública la garantía de estabilidad necesariamente puede hacerse efectiva luego de la liquidación del contrato y durante la vigencia de ese amparo. Lo anterior es claro si se tiene en cuenta que el amparo de estabilidad de la obra empieza a regir una vez se terminen y se entregan las obras objeto del contrato, cuando ha terminado el mismo, con la finalidad de asegurar a la entidad contratante “que durante un periodo de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso no sufrirá deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó ni perderá las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura”(16).

En este orden de ideas, si bien es cierto que con el acto de liquidación final del contrato, ya sea por mutuo acuerdo de las partes o por decisión unilateral de la administración pública, regularmente se extinguen las relaciones jurídicas entre las partes, también lo es que subsisten algunas obligaciones a cargo del contratista, quien pese a haber entregado la obra, los trabajos o los bienes objeto del contrato, responderá no obstante haberse liquidado por los vicios o defectos que puedan aparecer en el periodo de garantía o de los vicios ocultos en el término que fije la ley (C.C., art. 2060).

De acuerdo con la legislación contractual, debe el contratista salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones laborales o de los daños causados a terceros, obligaciones posibles de garantizar con el otorgamiento de pólizas de seguros, cuya vigencia debe extenderse por el tiempo que determine la administración, de acuerdo con la reglamentación legal. De tal manera que si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, a la fabricación e instalación de los equipos y a la calidad de los materiales, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes.

Ya la Sala ante una discusión del mismo orden sostuvo que “la liquidación, pese a ser una operación capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recíprocas de las partes derivadas de la ejecución de la obra pública (solo significó para la entidad contratante la aprobación de la obra como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte), no comprendió, como es lógico, la estabilidad de la misma y su buena calidad futuras (sic), porque al momento de la entrega y liquidación de la obra no se detectaron dichos fenómenos. Si así lo fuera no tendría sentido ni justificación alguna la exigencia de esa garantía por un plazo posterior al fenecimiento del contrato”(17).

Adicionalmente, en dicha providencia se agregó:

“De ser cierto que el contratista de una obra pública, con la liquidación del contrato, se libera de responder por la estabilidad de la misma y su buena calidad, habría que aceptar dos tesis francamente inaceptables. La primera, que la administración contratante no podrá instaurar, luego de la liquidación, acción de perjuicios contra el contratista por la obra que perece o amenaza ruina, bien por vicios en la construcción o en los materiales utilizados o por vicios en el suelo que debió conocer, porque esa liquidación purgó cualquier vicio en la construcción; o, en otras palabras, que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra. Y la segunda, que la estabilidad de la obra y su buena calidad no son obligaciones emanadas del contrato porque el artículo 2060 del Código Civil, en sus numerales 3º y 4º, solo opera en el derecho privado y para las obras contratadas entre particulares.

Las afirmaciones precedentes no tienen justificación alguna, por desconocer los efectos de los contratos y de las obligaciones emanadas de los mismos. Los contratos se celebran para su recto y cabal cumplimiento; y en los contratos de obra pública ese cumplimiento es de interés general; y la aceptación inicial que se haga por el dueño de la misma durante la diligencia de entrega, no le impedirá a este exigirle al constructor que le responda en el futuro por su estabilidad y buena calidad de los materiales utilizados. De allí que si nadie discute esa facultad en el campo del derecho privado, frente a las obras públicas es más evidente esa exigencia porque en estas está involucrado, como se dijo, el interés general.

En tal sentido, si la obligación de estabilidad, de rango legal y supletiva de la voluntad de las partes (art. 2060 antecitado), opera entre particulares, no se entiende cómo pueda alegarse su inoperancia en el campo de las obras públicas que interesan a toda la comunidad. Se habla de norma supletiva porque los contratantes podrán convenir plazos diferentes para exigir esa estabilidad.

Y ante el vacío que se observa dentro del régimen legal de los contratos estatales, en especial en el de obra pública, nada impide así la aplicación de ese artículo 2060 también en el aludido campo salvo estipulación en contrario, en la cual se entienda que las partes convinieron un plazo de estabilidad mayor o menor al término de 10 años señalado en esta norma. En este orden de ideas, frente a estas obras cabe precisar:

a) Tal como lo señala la Resolución 10500 de 1984 de la Contraloría General la garantía de estabilidad y conservación de la obra pública debía otorgarse por el término indicado por la entidad contratante dentro del pliego de condiciones, teniendo en cuenta las características de la obra; término que no podía ser inferior a dos años ni superior a cinco y debía otorgarse simultáneamente con el recibo de la obra. Dicha resolución fue expedida con base en el artículo 69 del 222 (sic).

b) Lo precedente significaba que vencida la garantía quedaba liberado el contratista de sus obligaciones de estabilidad y buena calidad de la obra, porque en tal eventualidad cobraba vigencia la voluntad de las partes sobre la previsión legal, la cual, se repite, es supletiva de dicha voluntad.

c) Las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra tienen su fuente indiscutible en el contrato; y su garantía no le hace perder al de seguro su carácter de accesorio del de obra pública,(18) para convertirlo en principal y como si esas obligaciones no emanaron de este último, sino el acto de liquidación (sic).

De todo lo precedente se infiere que, en el campo de los seguros, se observan ciertas diferencias que muestran cómo uno es el trato en las relaciones interparticulares y otro, el que se da cuando ese seguro garantiza obligaciones contraídas por los contratistas de la administración”.

5. Caso concreto. Responsabilidad post pactum finitum por incumplimiento contractual.

Para definir si la acción escogida es la correcta y precisar el término de caducidad de la acción, que son asuntos planteados en el recurso de apelación y en el concepto rendido por el Ministerio Público, la Sala debe explicar, en este caso, por qué se está ante un incumplimiento post contrahendum y no ante un enriquecimiento sin causa o ante un juicio ejecutivo.

5.1. Sobre la acción escogida. Son hechos probados en el proceso que las partes suscribieron el contrato de obra 27 de 1993 el día 17 de febrero. Como se indicó en el punto anterior, su régimen jurídico es el previsto en el Decreto-Ley 222 de 1983. En segundo lugar, está demostrado que las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato, según consta en el acta del 4 de febrero de 1994 y el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca reconoció deber al contratista la suma de $ 9’418.520 (fls. 48 a 50, cdno. 2):

“C. Balance general

Valor contratado (1) 
Valor total Recibido (3)$ 25’560.270
Valor saldo multas (6)—0—
Valor saldo no ejecutado (4)$ 21.210
Saldo a favor del contratista
(1) - (3) - (6) - (4)$ 9’418.520 (se resalta)
Saldo en contra cuando 
Le resta su negativa—0—”

En tercer lugar, está demostrado en el proceso que los últimos pagos efectuados por la entidad departamental demandada fueron el 5 de julio de 1995, según consta en dos órdenes de pago: i) orden de pago 1077, por valor de $ 8’060.270 (fl. 62, cdno. 2); y ii) orden de pago 1084, por la suma de $ 9’418.520 (fl. 63, cdno. 2).

En cuarto lugar, está establecido en el proceso que el valor cancelado con la orden de pago 1084 corresponde al saldo reconocido a favor del contratista en el acta de liquidación y los $ 8’060.270, aunque fueron pagados al contratista antes de la liquidación bilateral mediante la orden de pago 862 del 14 de septiembre de 1993 (fl. 19, cdno. 2), tuvieron que ser devueltos por el contratista, por solicitud de la entidad demandada, en consideración a inconvenientes en el trámite presupuestal de la entidad. Esta devolución se hizo efectiva el 13 de septiembre de 1994 (fls. 55 a 57, cdno. 2).

Todo lo anterior permite concluir a la Sala que la parte actora solicita declarar el incumplimiento del contrato por la mora en los dos pagos referidos, uno contenido en el acta de liquidación del contrato y el otro surgido por situaciones administrativas y presupuestales posteriores a la liquidación; como indemnización de estos perjuicios se reclamó el pago de la indexación y los intereses moratorios correspondientes.

No se trata de un debate que deba ser ventilado por la vía del proceso ejecutivo. Si bien es cierto que en el acta de liquidación bilateral del contrato no se dejaron salvedades y, en principio, los intereses de mora y la indexación reclamada sobre la suma de $ 9’418.520, reconocida el 4 de febrero de 1994 en el acta de liquidación, serían un asunto de mera ejecución, en el caso que centra la atención de la Sala sus connotaciones fácticas no se adecúan a los presupuestos del proceso ejecutivo por las razones que enseguida se exponen.

Por un lado, en el asunto sub judice no se discuten divergencias que existieran al momento de liquidar el contrato. Ambas partes reconocen que las sumas canceladas el 5 de julio de 1995 ($ 8’060.270 y $ 9’418.520), correspondían a contraprestaciones propias de la ejecución de la obra. La primera por la entrega parcial de obra y la segunda contenida en el acta de liquidación. Tampoco se discute el pago de las sumas antes referidas. La indexación y los intereses moratorios pretendidos en la demanda no fueron pactados en el contrato, ni reconocidos en la liquidación, por lo cual no constituyen una obligación clara, expresa y exigible. De otro lado, la demanda se dirige exclusivamente a obtener una indemnización de perjuicios por el no pago oportuno.

Finalmente, al momento de liquidarse el contrato de obra entre las partes, el 4 de febrero de 1994, el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca ya había desembolsado los $ 8’060.270, sin embargo, por inconvenientes de trámite presupuestal, exclusivos de la entidad, tuvieron que ser reintegrados por el contratista el 13 septiembre de 1994, cuando ya había finalizado el objeto contractual, para serle devueltos el 5 de julio de 1995.

Así las cosas, la Sala considera que la situación analizada se enmarca en un típico evento de responsabilidad postcontractual por el incumplimiento de la entidad de la obligación legal de hacer el pago oportuno de los valores pactados. De acuerdo con lo anterior, al pretender el pago de indexación e intereses moratorios a título indemnizatorio se está en presencia de una controversia contractual, sobre todo porque se trata de un contrato regido por el Decreto-Ley 222 de 1983, en el que resulta procedente la discusión sobre la procedencia del reconocimiento de intereses de mora(19). Tal posición ya ha sido expuesta por el Consejo de Estado en otras decisiones:

“En el presente caso, como ya se dijo, el acta de liquidación bilateral prestaba mérito ejecutivo, no obstante lo cual la sociedad actora optó por una acción contractual, por cuanto consideró que el incumplimiento en el pago del saldo que arrojó a su favor tal liquidación le ocasionó perjuicios adicionales a los solos intereses moratorios; por ello, procedía la tramitación de un proceso de conocimiento, con miras a establecer la existencia de tales perjuicios”(20).

Definido que se trata de una controversia contractual para debatir el incumplimiento de una obligación postcontractual a cargo de la entidad demandada, procede la Sala a resolver lo relativo al término de caducidad de la acción y la demostración del incumplimiento.

5.2. La acción incoada y el término para proponerla. Como ya se mencionó, la acción incoada en esta ocasión por el demandante es la contractual —consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(21)— según la cual, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989—, se puede intentar en un término de dos (2) años contados desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento.

Ahora bien, la Sala ya ha precisado en providencias anteriores la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual; en tal sentido ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que todas las acciones que a bien tenga promover el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación, si esta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de caducidad de la acción(22). Así, en sentencia del 22 de junio de 1995, Expediente 9.965, se señaló:

“(...) Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría sí el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no está de acuerdo.

“En la ejecución de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidación final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relación con la contratante, espere a terminar la relación contractual, para decidir si demanda o no, a la administración”(23).

No obstante, como en este caso concreto se presentó una situación post factum finitum, no puede tenerse la liquidación del contrato como la fecha a partir de la cual hubiere comenzado a correr el término de caducidad, sino que empezó a contarse a partir del día siguiente en que el contratista, actuando de buena fe, devolvió al Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca lo que le había sido pagado antes de la liquidación.

En efecto, el acta parcial de obra se suscribió por las partes el día 1º de agosto de 1993, por un valor de $ 8’060.270; esta acta fue pagada al contratista el 16 de septiembre de 1993, comprobante de egreso 862. En este sentido, para el momento de liquidación del contrato —4 de febrero de 1994— efectivamente el acta parcial 1 había sido pagada, tal como aparece en el acta de liquidación, luego, no había lugar a consignar observación alguna al respecto, contrario a lo afirmado por la entidad pública demandada y menos aun había surgido incumplimiento, pues este se produjo en los meses subsiguientes.

Es así como en septiembre 5 de 1994 —después de la liquidación del contrato— las partes del contrato suscribieron un acuerdo —mediante acta—, según el cual el contratista asumió el compromiso de reintegrar a la entidad el valor que esta le había entregado como pago del acta parcial de obra 1, por cuanto se había presentado un error en el rubro presupuestal del pago efectuado; el contratista reintegró el valor a la entidad pública el día 13 de septiembre de 1994 y la entidad efectuó nuevamente el pago el 5 de julio de 1995.

Encuentra la Sala que el acuerdo llevado a cabo entre las partes, mediante el cual se acordó que el contratista haría el reintegro de la suma pagada, se efectuó después de que el contrato se encontraba liquidado; así pues, si bien el pago devuelto a la entidad correspondía al contrato 027 de 1993, se trató de una situación post pactum fínitum que de todas maneras no está al margen de la relación contractual, toda vez que en cumplimiento de los deberes de buena fe y lealtad el contratista realizó la devolución y dejó en manos de la entidad la solución de su problema presupuestal. A lo anterior se añade que para el 13 de septiembre de 1994 aún estaba pendiente el pago de la suma de $ 9’418.520 pactada en la liquidación bilateral, que se sumaba a la situación anterior.

En este orden de ideas, para la Sala la acción contractual no se encontraba caducada, toda vez que el contratista devolvió el dinero a la entidad contratante el día 13 de septiembre de 1994 y la demanda fue interpuesta el 27 de junio de 1996, es decir, no habían transcurrido más de dos años desde la ocurrencia de los motivos de hecho y de derecho postcontractuales, que dieron origen al incumplimiento, cuya declaración e indemnización se pretende.

5.3. Del incumplimiento del pago oportuno por la entidad demandada. Respecto de este asunto, resulta claro para la Sala que la entidad pública contratante tiene la responsabilidad de su manejo presupuestal y por ende de la adecuación de los pagos a las respectivas partidas y disponibilidades presupuestales; luego, so pretexto de los errores que se hubieren presentado en la imputación presupuestal, por causas atribuibles exclusivamente a esta, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y de confianza legítima del demandante. Mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe con la entidad pública contratante.

La devolución del dinero por parte del contratista le impuso a la entidad pública adoptar un comportamiento correlativo. Este comportamiento puede venir exigido bien por los imperativos del ordenamiento jurídico general, o bien, por situarse el sujeto en un determinado ámbito de actuación sobre el que inciden normas peculiares, deber jurídico particular.

Al hacer referencia al pago oportuno del contrato se habla de una clase determinada de deber jurídico, que existe entre el acreedor y el deudor, en el que el sujeto que se encuentra en la situación acreedora puede exigir a otro, que se encuentra en la situación deudora, una concreta prestación. Este deber jurídico de prestación tiene el carácter de deuda, al que corresponde un deber jurídico o derecho subjetivo que asume la fisonomía de crédito. El pago oportuno constituye un deber de prestación, de desarrollo de un comportamiento específico y determinado de la persona, que le absorbe una parte de la esfera de actuación pero que no puede limitar la total actividad del deudor.

Desde esta perspectiva, el Instituto de Aguas y Saneamiento Departamental incumplió con la obligación postcontractual de cancelar oportunamente los valores del contrato a favor del contratista y, por tanto, debe indemnizar los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento.

En los anteriores términos se modificará la decisión de primera instancia, adicionando en la parte resolutiva lo relativo a la excepción de caducidad de la acción, para precisar que el incumplimiento aquí verificado corresponde a una obligación postcontractual y para actualizar las sumas de condena a la fecha de esta providencia, teniendo en cuenta que el apelante no objetó en su recurso los montos dispuestos por la primera instancia(24). Se añade que no hay lugar a liquidar los perjuicios moratorios a la fecha de esta decisión, puesto que la pretensión del actor se limitó a pedir su reconocimiento hasta el 5 de julio de 1995, fecha del pago de la obligación, tal y como lo hizo el tribunal a quo:

i) indexación condena referida a los valores pagados tardíamente:

Ra= RÍndice final (ago. 2011)
 ________________________
 Índice inicial (jul. 1996)

Ra=$ 9’844.122,77 (108.01)
 ________________________
 (55.77)

Ra= $ 19’065.155

ii) Indexación de la condena de intereses moratorios:

Ra=RÍndice final (ago. 2011)
 ________________________
 Índice inicial (jul. 1996)

Ra=$ 1’436.311,91 (108.01)
 ________________________
 (55.77)

Ra= $ 2'781.711,50

6. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el día veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada.

2. DECLARAR el incumplimiento postcontractual del contrato 027 de 1993, por parte del Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca.

3. CONDENAR al Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca a pagar, al señor Jaime Alberto Hernández Herrera, las siguientes sumas: diecinueve millones sesenta y cinco mil ciento cincuenta y cinco pesos m/cte. ($ 19’065.155), por concepto de indexación y dos millones setecientos ochenta y un mil setecientos once pesos con cincuenta centavos ($ 2’781.711,50), por concepto de intereses moratorios.

4. Sin condena en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Así fue calificado este fenómeno en sentencia de noviembre 29 de 2004, Expediente 20190, con ponencia de la Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(3) Artículo 16, Decreto-Ley 222 de 1983. “Son contratos administrativos:

“1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empréstito.

8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico Focine.

9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales. “Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad”.

“PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia” (resalta la Sala).

(4) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 3 de 2007. Expediente 24.710. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(6) Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “Es decir, como bien lo ha manifestado la jurisprudencia de esta corporación, después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, y sin importar que se trate de aplicarla en relación con un contrato celebrado en vigencia del Decreto 222 de 1983, no hay lugar a discutir la naturaleza del contrato celebrado por una entidad estatal —si lo es administrativo o de derecho privado—, para determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven, pues es suficiente con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, como en el caso que aquí se estudia, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75 (...)” (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 3 de 2007. Expediente 24.710. C.P. Ruth Stella Correa Palacio).

(7) El Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca fue creado mediante el Decreto 0610 de 1992 —emanado del Gobernador de Cundinamarca— mediante el cual se definió y organizó el sector de agua potable y saneamiento básico del departamento y se transformó el Fondo de Acueductos y Alcantarillados de Cundinamarca en el Instituto de Aguas y Saneamiento de Cundinamarca, cuyo objeto era “la promoción y ejecución de las políticas, planes y programas del sector, y la asesoría y asistencia técnica y financiera a los municipios y comunidades rurales del departamento en lo relacionado con la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y disposiciones de desechos sólidos (...)”. Mediante el Decreto 02141 de agosto 20 de 1996 se ordenó la liquidación del IASC.

(8) Artículo 168, Código Contencioso Administrativo. “Pruebas admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

(9) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, p. 245.

(10) Artículo 253, Código de Procedimiento Civil: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

(11) El artículo 16 del Decreto 222 de 1983, contemplaba lo siguiente: “Son contratos administrativos:

(...).

“2. Los de obra pública.

(...)”.

(12) Leiva Fernández, Luis “La responsabilidad postcontractual” publicado en “Revista La Ley” año 2002, vol. D. Buenos Aires La Ley. pp. 1336-1342.

(13) Pérez Vives, Álvaro. Teoría general de las obligaciones, volumen II, parte primera, cuarta edición, Ediciones Doctrina y Ley, 2011, p. 54: “(...) Ahora bien: ¿De qué clase es la responsabilidad que en tales hipótesis existe? Los hermanos Mazeaud creen que es una responsabilidad delictual y refutan una pretendida aplicación de la culpa contractual. Nosotros creemos que, así como hay responsabilidad precontractual, pueda hablarse de una responsabilidad postcontractual.

Desde el día en que el contrato desaparece, deja de producir efectos, pero no libera a los ex contratantes de toda responsabilidad. Así, cuando una de las partes, no obstante saber que el contrato ha expirado, deja creer a la otra que subsiste y le causa por este hecho un daño, debe repararlo, en desarrollo del principio de la responsabilidad postcontractual que implica —desde luego— o un dolo o una culpa”.

(14) Llanos Lagos, Leonardo A. Responsabilidad postcontractual, Universidad de Concepción, Chile, 2008, pp. 64 y siguientes.

(15) Llanos Lagos, Leonardo A, Op. cit,

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, Expediente 12.724. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, Expediente 9.286. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

(18) La accesoriedad del contrato de seguro al de obra pública se predicaba con fundamento en el artículo 70 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que no fue recogida en la Ley 80 de 1993.

(19) En varios pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado prolijos recuentos en relación con el aludido extremo, síntesis evolutivas cuyos principales elementos se reproducen a continuación: “Hasta la expedición de la Ley 80 de 1993 la tendencia había sido la de no pactar ninguna tasa de interés moratorio. No era usual por tanto, que la administración en los contratos que celebraba conviniera en forma expresa o se definieran convencionalmente los efectos de un eventual incumplimiento de la administración.

Así mismo, no existía un criterio unánime sobre la tasa que debía convenirse o si la administración estaba obligada a pagarlos a falta de convenio, e indistintamente se utilizaba la tasa legal civil cuando no la comercial en los términos del artículo 884 del Código de Comercio y algunas veces concurrían con la corrección monetaria o la actualización. Y ello fundamentalmente se debía a la falta de normación en el derecho administrativo contractual y a las vacilaciones de la jurisprudencia.

En un primer momento la Sala de Consulta y Servicio Civil —concepto del 3 de junio de 1977 (consulta 1141 de feb. 29/77)— consideró que en los contratos administrativos de obras públicas que se celebraran con una empresa de obras o construcciones, empresa comercial, les era aplicable la legislación comercial y por tanto los intereses de mora que debía pagar la entidad pública eran los pactados si se había convenido sobre ellos y a falta de pacto los fijados en el artículo 884 del Código de Comercio. En salvamento de voto a ese concepto se argumentó que no era posible la estipulación de intereses moratorios, toda vez que el Decreto-Ley 150 de 1976 regulaba íntegramente la materia sin hacer remisión alguna a la legislación civil o comercial ordinaria para suplir esos vacíos.

Diez años más tarde la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 10 de agosto de 1987 (115), ya vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, manifestó que no podían pactarse intereses en los contratos administrativos al no existir autorización expresa en el régimen de contratación; por consiguiente, el contratista particular frente al incumplimiento de la administración tenía derecho a acudir ante las autoridades judiciales competentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la mora le hubiere causado.

(...).

Por su parte esta Sección en sentencia del 13 de mayo de 1988 (Rad. 4303) consideró que en los contratos que celebra la administración sí podían pactarse intereses moratorios y el juez debía condenar a su pago, aún sin estipulación contractual al respecto:...”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001); Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación: 44001-23-31-000-1995-0503-01(13635).

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de febrero de 2005, Expediente 21120, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(21) La norma legal que regula la acción contractual, contenida en el Código Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente:

ART. 87.—Modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989— “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones”.

(...)”.

(22) Ver, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 1999, Expediente 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 13 de julio de 2000, Expediente 12.513, C.P. María Elena Giraldo; sentencia del 1º de agosto de 2000, Expediente 11.816, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 30 de agosto de 2000, Expediente 16.256, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 22 de febrero de 2001, Expediente 13.682, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 16 de septiembre de 2004, Expediente 19.113, C.P. María Elena Giraldo.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 1995, Expediente 9965, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(24) La Sala debe abstenerse de emitir pronunciamiento alguno en relación con aspectos que no fueron impugnados, por carecer de competencia para ello, de conformidad con la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor indica:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.