Sentencia 1996-02705/13318 de marzo 18 de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 20001-23-31-000-1996-02705-01(13318)

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elena Giraldo Gómez

Actor: Rita Cecilia Rojas Rosado

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa Nacional—

Referencia: Acción de Reparación Directa

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil cuatro.

I. Como fue derrotado el proyecto presentado por el entonces Consejero conductor del proceso Jesús María Carrillo, el expediente pasó al que le sigue en turno el día 16 de octubre del 2003 (fl 278 cdno.1).

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 13 de febrero de 1997, por medio de la cual resolvió:

“Primero. Declarar que la Nación (Ministerio de Defensa Nacional), es administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a Rita Cecilia Rojas Rosado, según hechos ocurridos el día 8 de octubre de 1995 en el cerro el Avión, municipio de Manaure Balcón del Cesar.

Segundo. Condenar in genere a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional).

La liquidación de los perjuicios materiales relacionados en esta sentencia, se hará a través del trámite incidental consagrado en el artículo 137 del código de procedimiento civil.

Tercero. Niéganse las demás súplicas de la demanda” (fl. 154-155, cdno.1).

II. Antecedentes procesales:

A. Demanda:

La presentó la señora Rita Cecilia Rojas Rosado, ante el Tribunal Administrativo del Cesar el día 27 de febrero de 1996 y la dirigió contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional).

1. Pretensiones.

“Primera. Declárese a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional, administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a Rita Cecilia Rojas Rosado a consecuencia de faltas o fallas en el servicio en hechos acaecidos el día 8 de octubre de 1995 en el cerro el Avión, municipio de Manaure, departamento del Cesar.

Segunda. Condenar a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional, al pago de la suma equivalente en pesos colombianos de ochenta mil dólares (US$ 80.000.00) al precio que se encuentre la divisa extranjera al momento de la sentencia, como indemnización por daño emergente por la destrucción de un bulldozer (tractor) de propiedad de mi poderdante, el cual tiene las siguientes características: Marco Fiat 7c. Bastidor No. 588670. Motor No. 034-001934

Tercera. Condenar a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional al pago de la indemnización por lucro cesante: por la suma de cuatrocientos ochenta y seis mil seiscientos pesos ($ 486.660) diarios a partir de octubre 8 de 1995 fecha en que fue destruido el bulldozer, hasta la posible vida útil del bulldozer la cual se estima en tres (3) años, pues la máquina se encontraba en perfecto estado de funcionamiento en la fecha de ocurrencia de los hechos.

Cuarta. Condenar a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional a pagar a Rita Cecilia Rojas Rosado el equivalente en pesos a un mil gramos oro fino al precio que se encuentre el metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República, por los perjuicios morales causados a mi poderdante por la destrucción del bulldozer de su propiedad, fuente principal de sus ingresos y de su familia.

Quinta. Condenar a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa Nacional al pago de intereses causados sobre el valor que se liquide hasta la ejecutoria de la sentencia (…)” (fls. 33 y 34 cdno.ppal).

2. Hechos.

“1. La señora Rita cecilia Rojas Rosado, es propietaria del bulldozer Fiat 7C por compra efectuada al señor Francisco Ovalle, tal como consta en el documento privado de compraventa suscrito entre mi poderdante y el vendedor el día 4 de enero de 1993.

2. La motivación para la compra de este bulldozer, fue la que su esposo es mecánico de maquinaria agrícola graduado en el Sena, con amplia experiencia y conocimiento de este tipo de maquinaria pesada y el objeto fue el de incrementar sustancialmente sus ingresos para poder brindarle un mejor estatus de vida a su familia y dar trabajo a su señor esposo mediante el alquiler por horas de esta máquina a entidades y personas naturales que requerían de dicho servicio.

3. En las actividades propias del alquiler del bulldozer, fue contratado el señor Luis Daniel Arengas Quintero, esposo de mi poderdante por el ingeniero Alberto Daza Lemus, para que ejecutara un contrato de construcción de una vía en el cerro al Avión serranía de Perijá, municipio de Manaure - Cesar y que hace parte del contrato de obras Nº 838 suscrito entre el Ingeniero Alberto Daza Lemus e Inravisión.

4. En el desarrollo del contrato suscrito entre el señor Luis Daniel Arengas y el ingeniero Alberto Daza Lemus, se encontraba el día 8 de octubre de 1995 el bulldozer en las inmediaciones de la antena repetidora de Inravisión situada en el cerro el avión en la Serranía de Perijá municipio de Manaure - departamento del Cesar, en territorio nacional colombiano, cuando incursionó la guardia venezolana a territorio nacional sin que nuestras fuerzas armadas colombianas tuvieran un puesto de control y vigilancia de la frontera y de manera despiadada y salvaje destruyeron y arrasaron con lo que encontraron a su paso entre ello el bulldozer de propiedad de mi cliente, dejándolo en tal estado de deterioro que para ser recuperado necesita refacciones en un 90% de su estructura lo que haría más costoso que reponerlo por otro, pues con granadas de fusil y granadas de mano y tiros de fusil le fue destruido el motor, los sistemas de inyección, enfriamiento, dirección, encendido eléctrico, hidráulico, embrague, mangueras, latas, tableros de control, baterías etc.

5. Por la destrucción del bulldozer de propiedad de mi poderdante, el contrato suscrito entre el señor Luis Daniel Arengas y el ingeniero Alberto Daza Lemus, no se pudo terminar para la fecha acordada.

6. El bulldozer de propiedad de mi poderdante para la fecha de los hechos, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento calculándose una vida útil de 3 años.

7. En el contrato suscrito entre el señor Luis Daniel Arengas Quintero, y el ingeniero Alberto Daza Lemus, se acordó el pago de la hora a razón de $ 48.666 moneda legal Colombiana.

8. La incursión de la guardia y ejército venezolano a territorio colombiano y la destrucción del bulldozer de mi poderdante fue de conocimiento público, de las autoridades del departamento del Cesar, encabezados por el señor gobernador doctor Mauricio Pimienta, por los comandantes de la Segunda Brigada con sede en Barranquilla Brigadier General Norberto Adrada Córdoba, del Embajador Ramiro Zambrano Cárdenas, director general de Soberanía territorial del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Comandante del Batallón La Popa con sede en Valledupar, de conocimiento del señor Ministro de Defensa, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de la Presidencia de la República y en general de todo el pueblo colombiano, pues este incidente internacional fue divulgado por los medios de comunicación masiva como radio, televisión y prensa.

9. Al lugar de los hechos, cerro el Avión, se trasladó una comisión de alto nivel compuesta por el señor Gobernador del César, Generales de la República y otras personalidades para practicar una inspección la cual arrojó las siguientes conclusiones:

(…) Que si existió una incursión a territorio nacional.

Que dicha incursión fue efectuada por efectivos de la guardia y el ejército venezolano.

Que en tal incursión destruyeron entre otros bienes un bulldozer el cual se encontraba aproximadamente a dos kilómetros de la línea fronteriza dentro del territorio colombiano.

10. A pesar de las gestiones realizadas por mi poderdante y su esposo para que fuera indemnizada por los daños recibidos, ninguna autoridad ha salido al frente a responder por los daños y perjuicios causados por tan graves hechos de violación de sus derechos.

11. El señor Luis Daniel Arengas Quintero, formuló la correspondiente denuncia ante el Juez Promiscuo Municipal de Manaure Cesar el día 24 de octubre de 1995 tal como consta en la demanda, y bajo la gravedad del juramento manifiesto que en dicho proceso no se ha constituido parte civil para reclamar perjuicios materiales y morales.

12. El día 7 de febrero de 1996, se cumplió con una audiencia de conciliación ante el Procurador Delegado ante el Tribunal Administrativo del Cesar, manifestando la Nación Colombiana Ministerio de Defensa Nacional, su intención de no conciliar sobre las pretensiones de mi cliente.

13. La incursión a territorio nacional colombiano por parte de la Guardia y el ejército venezolano, el día 8 de octubre de 1995, no constituye un caso fortuito ni un caso único, pues en los últimos tres años ha incursionado en más de 20 oportunidades tal como lo demuestra el cuadro sinóptico de incidentes fronterizos que me permito relacionar como prueba”.

14. Por la destrucción del bulldozer se ha disminuido sustancialmente el patrimonio de ni poderdante y la consecuente disminución de sus ingresos se ha mantenido a ella y a su esposo en un estado de nervios y zozobra ante la incertidumbre de no poder atender sus compromisos económicos y las obligaciones de su hogar como son las de alimentar a su familia y al pago de colegios (fl. 34-36, cdno.ppal).

B. Trámite procesal:

1. El día 6 de marzo de 1996 se admitió la demanda; el demandado y el Agente del Ministerio Público fueron notificados los días 12 y 22 de abril de 1996 (fls. 42 a 44 cdno.ppal).

2. El demandado solicitó la denegación de las pretensiones porque considera que la invasión de tropas venezolanas a territorio colombiano es un fenómeno que no demuestra falla en el servicio o conducta negligente del Ejército en la preservación de la soberanía nacional ”(…) ya que es físicamente imposible pretender que haya a lo largo de toda nuestra frontera un soldado alineado para evitar estas acciones que son ajenas a la voluntad de nuestro Estado Colombiano (…)”.

Señaló que la demanda debió dirigirse contra el Estado Venezolano, quien vulneró la soberanía nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cancillería del país (fls. 49 y 50 cdno.ppal).

3. El tribunal decretó pruebas el día 14 de mayo de 1996; luego citó a audiencia de conciliación, el día 29 de octubre de 1996 que fracasó por ausencia de ánimo conciliatorio de la parte demandada quien consideró que no está demostrada la falla en el servicio. Posteriormente corrió traslado para alegar, por auto de 30 de octubre siguiente. El Ministerio Público guardó silencio (fls. 54, 55, 125, 126 y 128).

La parte demandante reiteró la solicitud de acceder a las súplicas de la demanda por fallas en el servicio al omitir el deber de protección de la soberanía nacional. Advirtió que en el expediente existe material probatorio abundante sobre el hecho de que el bulldozer destruido se encontraba a más de dos kilómetros de la frontera, dentro del territorio nacional, que fue destruido por efectivos de la guardia y ejército venezolano ”(...) quienes penetraron la frontera colombiana sin encontrar ninguna presencia de la fuerza pública colombiana, ni puestos de control fronterizo lo que les permitió, les permite y les permitirá ingresar en el futuro ingresar al territorio nacional y destruir los bienes de los nacionales (...)”; citó al efecto el acta de inspección a la frontera colombo - venezolana.

Llamó la atención sobre el hecho atinente a que entre los meses de mayo de 1993 y octubre de 1995 ocurrieron más de veinticuatro incidentes en la frontera con Venezuela, que el incidente ocurrido el 8 de octubre de 1995 no obedece a un caso aislado y que resulta por tanto reprochable el hecho atinente a que las fuerzas no hayan adoptado ninguna medida de control al respecto (fls 130 a 132 cdno.ppal).

El demandado Nación (Ministerio de Defensa Nacional) reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y advirtió el carácter relativo de las obligaciones a cargo de las autoridades estatales, que en este caso estaban condicionadas a que se hubiera requerido protección de la fuerza pública; citó la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Corporación (Exp. 3334, actor: Ligia Calderón de Córdoba) (fls. 133 a 135 cdno.ppal.).

C. Sentencia apelada

El tribunal declaró responsable a la entidad demandada, la condenó in genere al pago de perjuicios materiales causados y negó los morales.

Dio por estructurada la responsabilidad de la Nación por falla en el servicio consistente en la falta de vigilancia de la soberanía en la frontera colombo-venezolana y la integridad del territorio nacional a términos del artículo 217 de la constitución política. Añadió que dicha omisión por parte de las fuerzas armadas permitió que tropas militares venezolanas ingresaran al territorio nacional y dañaran los bienes de la demandante.

Descartó el carácter impredecible de la violación del territorio nacional, anotando que por el contrario son frecuentes las incursiones de las tropas venezolanas al territorio nacional para cometer toda clase de atropellos, “(…) a ciencia y paciencia de nuestras autoridades (…)”, lo cual además de estar soportado probatoriamente con la nota diplomática 195 del 29 de febrero de 1996 suscrita por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y el cuadro sinóptico de incidentes fronterizos con Venezuela presentado como anexo de la demanda y no tachado por el demandado, se constituye en un hecho notorio.

Con fundamento en lo anterior considera injustificable que en una zona de frecuente conflicto fronterizo, como la Serranía de Perijá, el Ejército Nacional no cuente con un puesto de guardia, para precaver cualquier evento como el objeto de controversia.

Estimó como inaceptable el argumento del demandado sobre su no responsabilidad derivada de la ausencia de una petición formal del actor para la protección sobre sus bienes y la imposibilidad de tener apostado en cada metro de frontera un soldado colombiano para impedir la penetración al territorio colombiano de tropas venezolanas, dadas las circunstancias especiales que rodearon los hechos.

Concluyó que “(…) solo la omisión de las autoridades militares, permitieron esos actos vandálicos, que aun cuando cometidos por tropas regulares extranjeras, el daño tuvo ocurrencia en territorio nacional y era previsible o podía serlo. Ninguna duda nos asalta acerca del nexo causal entre la falla de las fuerzas militares y el daño inferido a la demandante, porque de no haber penetrado las tropas venezolanas al cerro El Avión, en territorio colombiano, no se hubiese producido el daño al bulldozer de propiedad de Rita Cecilia Rojas (...)”.

Indicó finalmente que pese a que el contrato de promesa de compraventa obra en fotocopia no autenticada, por haber sido aportada como prueba en la demanda, tiene plena validez probatoria, de conformidad con lo estatuido por el artículo 25 del decreto 2651 de 1991.

Advirtió que también acepta el valor probatorio del contrato de arrendamiento del bulldozer visible a folio 28 y 29 y que considera probada la propiedad sobre esta máquina con los testimonios de Luis Daniel Arengas Quintero, Carlos Abel Rojas Pinilla y Gustavo Eliecer Arengas Quintero.

Descartó a continuación que la pérdida o deterioro de un bien pueda ocasionar daño moral.

En relación a los perjuicios materiales consideró inadecuada la segunda pretensión de la demanda cuando como indemnización señala ochenta mil dólares, así como la petición de indemnización por lucro cesante y procedió a condenar en abstracto, fijando las siguientes pautas:

“1. Se tomará como precio del bulldozer la cantidad de $ 15’000.000, que valía en 1993, pero se tendrá en consideración la depreciación del bien durante los años posteriores hasta la fecha de la producción del hecho dañoso. 2. Se tendrá en cuenta únicamente el precio de la hora de trabajo del bulldozer equivalente a $ 48.666, durante ciento cincuenta horas (150), que es lo pactado en el contrato de arrendamiento visible a folios 28 y 29. Obsérvese como el arrendatario en el testimonio rendido ante este tribunal manifiesta que el contrato era por 200 horas (véase fl. 68). 3. Se desestimará el tiempo de vida probable útil del bulldozer, en tres años, porque garantizaba el tiempo de vida útil ni mucho menos que fueran contratados los servicios del mismo. 4. Del precio del bulldozer también se descontará aquella parte útil que pudiera ser vendida o recuperada por la dueña. 5. Se nombrarán peritos para determinar el valor del bulldozer bajo estas condiciones de depreciación y recuperación de partes útiles” (fls 140 a 155 cdno.ppal).

D. Recurso de apelación

1. El demandado solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia fundamentándose en el carácter relativo de las obligaciones Estatales y citó apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 1988 según la cual la falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal, debiendo tenerse en cuenta la realidad del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos.

Observó en lo particular que la invasión de tropas venezolanas al territorio nacional era un hecho impredecible, que no muestra la falla del servicio de las tropas militares en la preservación de la soberanía nacional, ya que no se puede exigir al Estado Colombiano más de lo que está en capacidad de hacer, por tanto es imposible exigirle que haya a lo largo de toda la frontera, soldados alineados para evitar acciones como esas, ajenas a su voluntad (fls 159 a 162 cdno.ppal).

2. El actor solicitó la revocatoria del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia en cuanto negó el reconocimiento del daño material en su modalidad de lucro cesante. Indicó que la sentencia se limita a manifestar la improcedencia de esa solicitud pero no explica el fundamento de su negativa y que está demostrado, en el proceso, que el bulldozer destruido por la guardia y ejército venezolano se encontraba en plena explotación económica y tenía demandas de trabajo, cuyos contratos estaban pendientes de elaborarse y una vez se tuviera certeza de la disponibilidad del bien.

Citó apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta corporación el 20 de febrero de 1989 (Exp. 4655) relacionados con el lucro cesante, en los cuales se destaca que el resarcimiento por la destrucción de cosas, se obtiene pagando el valor de la especie al momento de su destrucción más el costo del dinero o interés por el tiempo transcurrido entre el día del daño hasta el de su satisfacción total o reconocimiento del valor del lucro cesante más el precio que debía tener la cosa al terminar su vida útil (fls. 163 y 164 cdno.ppal).

D. Actuación en segunda instancia

Esta corporación admitió el recurso por auto de 22 de abril de 1997 y luego ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegaciones. La parte actora guardó silencio (fls. 173 y 175 cdno.ppal).

1. La procuradora segunda delegada en lo Contencioso solicitó la confirmación de la sentencia apelada en cuanto declaró responsable administrativamente al demandado. Aseguró que se estableció la ocurrencia de los hechos: la intromisión de fuerzas venezolanas en el territorio colombiano, la destrucción del bien de propiedad del actor, que las fuerzas militares no hacían para la época de los hechos presencia efectiva en la frontera colombo - venezolana, especialmente en la Serranía del Perijá la cual había sido objeto de varias incursiones violentas de la guardia del vecino país.

Llamó la atención sobre el oficio 4032 de 26 de agosto de 1996 en el cual el Jefe de la División de negocios judiciales del Ministerio de Defensa expresa que luego del incidente la Segunda Brigada estableció una base de patrullaje con un pelotón del Batallón de contraguerrillas Nº 2 Guajiros con el cual se realizan operaciones de registro y control contra posibles incursiones narcoguerrilleras y se ejerce soberanía sobre el área. Asimismo sobre el hecho atinente a que dado que en esa área ya se habían efectuado varias incursiones, ameritaba una intervención más efectiva de las Fuerzas Armadas, resaltando el oficio DM 195 del 29 de febrero de 1996 suscrito por el señor Rodrigo Pardo García Peña.

Finalmente indicó que no existe prueba que demuestre que las Fuerzas Armadas Colombianas hayan obrado con diligencia, poniendo todos los recursos que tenían a su alcance aún dentro de los límites de un país subdesarrollado y citó sentencia de la Sala Plena de fecha 12 de julio de 1988 (fls. 177 a 187 cdno.ppal).

2. La parte demandada consideró como un absurdo que se pretenda exigir al Estado la protección individual hasta el último riesgo y hasta la más imprevisible amenaza e indicó que el A Quo desconoce que la frontera con Venezuela es de 2.219 kilómetros y que para cubrirla físicamente en sus sectores críticos no bastaría todo el Ejército Nacional Colombiano. Citó el caso histórico del guerrillero mexicano Pancho Villa ”(...) que con medio centenar de hombres penetra, agrede, la Nación más poderosa de la tierra, los Estados Unidos de Norteamérica, se toma una población ‘Columbus’ (...) vuelve a su país, México, sin que la Nación más poderosa de la tierra, hubiese podido tomar venganza (...)”. Y efectuó un símil con la entrada de la guardia venezolana a territorio nacional, y la debilidad existente frente a ese país (fls. 188 y 189 cdno.ppal).

En forma posterior por auto de 30 de marzo de 2000 esta Corporación decretó pruebas de oficio: solicitó a los Ministerios de Relaciones Exteriores, Defensa Nacional y a la Personería Municipal de Manaure el envío de los convenios o tratados que el Estado Colombiano haya celebrado con su homólogo de la República de Venezuela sobre cooperación, vigilancia, defensa de la zona limítrofe por los Ejércitos de ambos países y de todos los documentos que tengan relación con la incursión de la guardia venezolana en zona fronteriza durante 1995 y especialmente con los hechos ocurridos el 8 y 9 de octubre del mismo año en el cerro el Avión y el Pintado; asimismo los requirió para que informaran con qué frecuencia incursionó la guardia venezolana a la Serranía del Perijá durante el año 1995, cuáles fueron las medidas adoptadas para repeler tales acciones, qué reclamaciones realizó el Estado Colombiano ante el Gobierno Venezolano, entre otros aspectos (fls. 194 a 197 cdno.ppal).

Se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia condenatoria proferida el día 13 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Como ambas partes impugnaron la sentencia, el demandado para que se revoque y se le absuelva de toda responsabilidad y el actor para que se modifique la condena y se incluyan los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala puede abordar su estudio sin limitación.

Cuestión previa

Antes de estudiar de fondo la controversia, corresponde analizar el tema relacionado con la legitimación en la causa por activa, teniendo en cuenta que quien acude al proceso y solicita para si varias declaraciones y condenas, esgrime su condición de propietaria del bien cuyo daño manifiesta haberle reportado serios perjuicios morales y materiales.

De entrada es pertinente señalar que en procesos como este, iniciados con fundamento en la acción de reparación directa, la legitimación en la causa está dada por la condición de damnificado del demandante, hablándose de legitimación de hecho la que surge de la simple alegación de tal calidad en la demanda y de legitimación material la que se desprende de la prueba efectiva de dicha condición, necesaria para el momento de fallar.

Ahora cuando se pretende el resarcimiento por daños ocasionados a un bien, la legitimación material no surge solamente para el propietario de ese bien, sino para todos aquellos que como titulares de un derecho protegido jurídicamente y ejercido sobre el bien, puedan resultar vulnerados con la pérdida o deterioro de este, como los derechos reales de posesión, usufructo, uso y habitación contemplados en el Código Civil (arts. 762, 823, 870), entre otros.

En este caso el demandante invocó su condición de propietaria del bien objeto de demanda y adujo como prueba el contrato de compraventa, el cual acompañó en fotocopia simple con el siguiente contenido:

“Contrato titulado ‘de promesa de compraventa’ celebrado el 4 de enero de 1993 entre Francisco Ovalle como vendedor y Rita Cecilia Rojas como comprador mediante el cual el primero manifiesta vender a la segunda un bulldozer Fiat 7 C, bastidor Nº 588670, motor Nº 034-001934 por un valor de 15 millones de pesos m/cte ($ 15’000.000)que el señor Francisco Ovalle declara recibidos a satisfacción” (documento privado en fotocopia simple; fl. 27 cdno.ppal).

Pese a que la aportación de esa prueba se hizo en fotocopia simple puede valorarse debido a que fue traída al proceso en vigencia del decreto Ley 2651 del 25 de noviembre de 1991, el cual empezó a regir el 10 de enero de 1992 y antes de que venciera su vigencia, fue prorrogado mediante las leyes 192 de 1995(1)1, 287 de 1996(2) y 377 de 1997(3)3, respectivamente, hasta convertirse en legislación permanente con la ley 446 de 1998. Esta norma señala sobre la aportación de los documentos declarativos emanados de terceros y sobre los presentados por las partes lo siguiente:

“Artículo 22.—Para la práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil se dará aplicación a las siguientes reglas:

‘(...)

2. Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera expresa (...)’.

Artículo 25.—Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros” (negrillas fuera del texto original).

Entonces, como la parte interesada en su contradicción no solicitó su ratificación expresamente ni tachó de falso ese documento, en la oportunidad legal (art. 289 cdno. P. C.) es apreciable.

Ahora advierte la Sala que la prueba documental aducida por la actora es suficiente para dar por establecida su condición de propietaria del bien, dado que el derecho invocado recae sobre bien mueble cuya adquisición no está sometida a solemnidad especial.

En efecto, tratándose de la adquisición del derecho de propiedad y demás derechos reales sobre bienes muebles, con excepción de los muebles inscritos, estos no están sometidos a ninguna formalidad y por tanto su tradición se efectúa a través de la simple entrega de la cosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 754 del Código Civil que señala:

“Artículo 754.—De la tradición de las cosas corporales muebles. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.

2. Mostrándola.

3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

4. Encargándose el uno de poner la cosa a la disposición del otro en el lugar convenido.

5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier título no traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario etc”.

La ley estableció solemnidades especiales para la tradición de la propiedad y demás derechos reales de ciertos muebles, entre los que no se encuentra el del actor, la cual solo se perfecciona mediante la inscripción en el registro pertinente, tal es el caso de las aeronaves, en el registro aeronáutico nacional (art. 1427 del cdno. de Co), el de las naves acuáticas mayores o cuyo tonelaje sea o exceda de 25 toneladas, en el libro de matrícula de la Capitanía del Puerto (art. 1427 IBIDEM) y el de los vehículos terrestres de motor en el registro automotor terrestre (L. 53/1989(4) y art. 922 cdno. de Co).

Pero como el bien del demandante es un bulldozer o maquinaria dedicada al trabajo industrial, que no participa de la condición de vehículo terrestre automotor dedicado al tránsito terrestre respecto del cual la ley contempló la formalidad del registro, no está sometido a solemnidad especial.

Con fundamento en lo anterior se colige que el actor si está legitimado materialmente en la causa, y que por tanto es posible dictar sentencia de fondo.

A. Problema jurídico y reproches

Consisten, en determinar si son imputables al Estado Colombiano, por omisión, los daños aducidos por la actora, con ocasión de la destrucción de un bulldozer de su propiedad utilizado en labores de reparación de la vía en el municipio de Manaure, hecho atribuido materialmente a la Guardia Nacional Venezolana.

Y las imputaciones jurídicas de la demanda se hicieron con cargo al título de falla en el servicio por omisión de los deberes de protección, vigilancia y seguridad de la vida de las personas y bienes que se encontraban ubicados en el sector fronterizo de la Serranía de Perijá, municipio de Manaure.

Las circunstancias que rodearon los hechos demandados fueron descritos así:

• De lugar: porque en la zona colombiana en que ocurrió el hecho dañoso es fronteriza y que colinda con el territorio venezolano.

• De modo: porque a pesar de que la guardia venezolana ha incursionado a territorio nacional colombiano en más de 20 oportunidades, las Fuerzas Armadas colombianas no han establecido un puesto de control y vigilancia de la frontera para evitar que se siguieran presentando incidentes como los descritos en el cuadro sinóptico de incidentes fronterizos que se acompañaron como prueba.

Los hechos anteriores constituyen el campo de la controversia jurídica y únicamente sobre ellos puede pronunciarse la Sala, so pena de incurrir en violación al principio de congruencia.

Y es que se encuentra en manos tanto del actor como del demandado la precisión de la extensión, contenido y alcances de litigio a través del relato histórico de los hechos y las excepciones, y de la formulación de las pretensiones respectivamente, que originan la reclamación, contando para esos efectos con los términos previstos en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de “la congruencia de las sentencias”, reglado por el Código de Procedimiento, el cual habla de la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se formulan en su contra.

Es así como el juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente.

Entonces y partiendo del relato histórico de los hechos efectuado por el actor, el estudio de la Sala solo podrá recaer sobre la presunta omisión a los deberes de protección, vigilancia y seguridad sobre los bienes ubicados en el sector fronterizo de la Serranía de Perijá, municipio de Manaure el día 8 de octubre de 1995, al no haberse establecido un puesto de control y vigilancia en ese sector de frontera pese a que la Guardia Venezolana había incursionado, causando daños, en más de 20 oportunidades.

B. Deber de indemnización cuando se trata de hechos ocasionados materialmente por un tercero

El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado constitucionalmente en el artículo 90 de la Carta Política, prevé la responsabilidad del Estado únicamente por los daños antijurídicos que le sean imputables y que hayan sido causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Para que surja para la entidad pública la obligación de reparar un daño resulta necesario que la lesión pueda serle imputada jurídicamente. Para valorar este punto es indispensable acudir tanto al desenvolvimiento físico de los hechos como al deber ser o conducta exigida normativamente a la administración, de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso y los instrumentos al alcance de la administración.

La doctrina y la jurisprudencia, con base en la ley, expresan que tratándose de hechos ocasionados por terceros para que surja el deber de indemnización a cargo de la Administración, se requiere demostrar que el daño, por cuya indemnización se reclama, sea imputable al Estado; sobre este fenómeno se pronuncia el Profesor García de Enterría(5):

“(...) El problema de la imputación: A) Planteamiento general. Al precisar el concepto de lesión decíamos que para que surja la responsabilidad es preciso que esa lesión pueda ser imputada, esto es, jurídicamente atribuida, a un sujeto distinto de la propia víctima. La imputación es así un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquel y este. Precisar cuál sea esa relación es el problema que tenemos que afrontar en este momento.

El supuesto más simple que cabe imaginar es, naturalmente, el de la causación material del daño por el sujeto responsable. En tal caso la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido. Las cosas no se producen siempre tan simplemente, sin embargo y ello porque en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es tanto el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado. Esta finalidad garantizadora, que está en la base de todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con frecuencia disociación entre imputación y causalidad.

Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación al sujeto a quien la ley califica de responsable. Así ocurre, por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas jurídicas, en la medida en que estas solo pueden actuar a través de personas físicas. En tales casos —y en todos aquellos en que la responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa— la imputación no puede realizarse en base a la mera causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho lesivo o cualquiera otra (...)”.

Esta Sección se ha pronunciado sobre el tema y ha señalado, entre otras, en sentencia de 10 de agosto de 2000 que para determinar si el tercero es responsable del daño ocasionado por terceros es preciso determinar las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos y el alcance de las obligaciones del Estado: 

“(...) es necesario el estudio de las circunstancias en que ocurren los hechos, en cada caso concreto, para establecer si el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes. Adicionalmente, es claro que para la Sala que reflexiones similares a las expuestas en tales providencias, con base en los regímenes antes referidos, permiten obtener, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política vigente, conclusiones parecidas, en la medida en que antes, como ahora, el punto central de la discusión se sitúa en uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad, la imputabilidad del daño. En efecto, con base en el análisis de los casos antes citados, se concluye que el Estado solo fue condenado en aquellos en que no se pudo establecer la existencia del hecho de un tercero, como causal de exoneración de responsabilidad, dado que el mismo no resultaba ajeno a la acción u omisión del Estado. Y para ello, la Sala debió precisar, en cada caso, cual era el alcance de su deber de vigilancia y protección. Es esta la razón por la cual se acudió, en algunos eventos, al concepto de relatividad de la falla del servicio, que más precisamente alude a la relatividad de las obligaciones del Estado y, por lo tanto, permite determinar, en cada situación particular, si el daño causado resulta o no imputable a la acción u omisión de sus agentes. En otros eventos, como se vio, la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general. No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por esta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado”(6)

Entonces cuando la imputación se refiere, como en este caso, a la actuación falente o irregular de la administración por su actuar omisivo, al no utilizar los medios que tenía a su alcance, con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero, se hace necesario analizar si para la Administración era previsible que se desencadenara el acto de desbordamiento de fuerzas ajenas al Estado Colombiano. 

C. Análisis particular

Régimen patrimonial y crítica probatoria

La falla endilgada en la demanda se sustentó, jurídicamente, en la omisión de la Nación al deber constitucional de protección, vigilancia y seguridad sobre las personas y bienes residentes en la zona fronteriza con Venezuela, Serranía de Perijá, municipio de Manaure, en donde según el actor han ocurrido varios incidentes fronterizos en contra de la población de ese lugar por parte de la Guardia Nacional Venezuela y pese a ello el Ejército no ha instalado un puesto de control de frontera.

El análisis de responsabilidad bajo el título jurídico de anomalía, requiere de la concurrencia de varios elementos:

• El desconocimiento por acción u omisión a deberes constitucionales, legales, reglamentarios o administrativos por parte del Estado que correlativamente implican derechos de los administrados, en situaciones concretas previsibles.

• El daño, cierto, particular, anormal, a las personas que solicitan reparación, a una situación jurídicamente protegida por el Estado.

• El nexo de causalidad adecuado, determinante y eficiente, entre el daño y la conducta irregular del Estado.

Frente al tema de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de las competencias de las fuerzas militares, la Carta Política enseña que estas ejercen la defensa de la Nación, primordialmente para la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217).

En efecto, el Ejército Nacional es, de acuerdo con las normas que lo rigen (arts. 216 y 217 de la C. N, dctos leyes 2.335/1971 y 2.218/1984), una organización instruida y disciplinada conforme a la técnica militar que participa del carácter de fuerza militar y está constituida con la finalidad primordial de defender la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y para el desarrollo de su función se encuentra autorizado para portar armas bajo el control del Gobierno en quien reside el monopolio sobre el material bélico (art. 223 de la C. P.).

La concepción jurídica en la fijación de esos deberes de defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por su propia naturaleza, implica que esos intereses jurídicos tutelados estén amenazados o se estén vulnerando; que la situación de amenaza o de vulneración sean ciertas, concretas, determinadas y por tanto previsible en las circunstancias de tiempo y lugar, porque el modo delincuencial siempre es sorpresivo; el conocimiento por parte del Estado de una situación de esas, jurídicamente lo incita, a poner en movimiento su actuar.

Cuando el derecho a recibir protección de las autoridades en la vida, honra y bienes, ha sido quebrantado y se han producido daños no solo a los intereses colectivos sino a los individuos que de él hacen parte, el afectado tiene acción indemnizatoria frente al agente o agentes del daño; el Estado será agente del daño en concurrencia con otros cuando acaezcan las situaciones especiales y fundadas de exigibilidad (previsibilidad) de la obligación de presencia para evitar o conjurar la alteración, que ya se explicaron.

Esa ha sido la jurisprudencia de la corporación, antes transcrita, además citada textualmente por la Corte Constitucional en sentencia proferida el día 24 de enero de 2001, mediante la cual definió el juicio de constitucionalidad contra los incisos 3º y 5º del parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 418 de 26 de diciembre de 1997 “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”; dijo: 

“Dirección general de la fuerza pública y el retiro de tropas de algunas zonas del territorio. 

(...) no existe norma constitucional que disponga la presencia permanente, efectiva y real de la fuerza pública en todas y cada una de las zonas geográficas del territorio nacional. Por el contrario, la localización de los militares puede obedecer a estrategias que son válidas en el ejercicio de la función castrense y que deben ser juzgadas y evaluadas con criterios políticos y de capacidad militar, obviamente, dirigidas por el Presidente de la República como comandante supremo de las fuerzas armadas. 

15. A lo anterior podría objetarse que la Corte elimina la responsabilidad por omisión de la fuerza pública porque admite que aquella puede ausentarse de las poblaciones colombianas. Esa tesis no es de recibo, como quiera que lo que esta corporación considera no es que la fuerza pública deje de cumplir con sus funciones, sino que a los militares no puede exigírsele lo imposible materialmente, esto es, su presencia en cada uno de los rincones del país

Es más, en procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha reconocido que “el estado notorio de guerra que afronta el país desde aquella época, no imponía a la demandada (Policía Nacional) la obligación de estar presente en todos y cada uno de los rincones de la patria (...) frente a la delicada situación de orden público vivida, no podría exigírsele a todas las autoridades públicas competentes, seguridad y vigilancia absoluta” Consejo de Estado. Sentencia de 6 de noviembre de 1997, la tesis de la falla en el servicio relativa viene siendo acogida por esa corporación en reiteradas oportunidades, dentro de las cuales pueden verse las sentencias del 25 de marzo de 1993, del 15 de marzo de 1996 y 3 de noviembre de 1994, todas de la sección tercera. 

No obstante, cuando surjan elementos que permitan prever la posible incursión de grupos al margen de la ley, en zonas donde no hay presencia de la fuerza pública, las autoridades están en la obligación de adoptar mecanismos especiales que garanticen la protección de la población civil (...)”(7)

Con base en lo anterior se averiguará si, particularmente, el Ejército Nacional incurrió en omisión en el cumplimiento de sus deberes de protección y salvaguardia, para lo cual se acudirá al material probatorio, del cual se extraen como probados los siguientes hechos:

Del inicio en marzo de 1995 por parte de la Primera División del ejército venezolano de la Operación Militar denominada ‘Sierra 7’ contra Bandoleros de la Cuadrilla 59 de las FARC en el área del bosque sobre la frontera; que comenzarían en el sector A desde el río Chico hasta el río Intermedio, proseguiría en el sector B desde el río intermedio hasta el río Tumuriajá, y terminaría en el sector C desde el río Tumuriajá hasta el río Baray; que las operaciones fueron programadas para ser ejecutadas en territorio venezolano y que el Ejército colombiano fue debidamente informado de estas, y se le solicitó ayuda con el fin de que las tropas colombianas efectuaran presión y bloqueo hacia el sector del bosque para evitar el escape de los narcobandoleros.

Sobre este punto resulta ilustrativo el oficio de 11 de marzo de 1995 remitido por el Teniente Coronel Alfonso Carvajal al Comandante de la Primera División informándole la reunión llevada a cabo ese mismo día en Paraguachón, entre Miembros de los Ejércitos Venezolano y Colombiano. Señaló que en esa reunión el oficial G - 3 de la Primera División de Venezuela informó sobre la operación Sierra 7’ hacia el área ‘del Bosque’ sobre la frontera contra bandoleros de la Cuadrilla 59 de las FARC , la cual se iniciará en 3 días con seis pelotones del Ejército y solicitó que las tropas de Colombia efectuaran presión y bloqueo hacia el sector ‘del Bosque’ ”(...) en donde el Comandante del Grupo Mecanizado Rondón informa que tiene una operación decidida exactamente hacia ese sector con dos pelotones la cual inicia la noche del sábado 11- mar - 95 (operación ‘trueno’) (...)”.

Informó también que la operación Sierra 7 comprendía el sector A desde el río Chico hasta el río Intermedio, el sector B desde el río intermedio hasta el río Tumuriajá y el sector C desde el río Tumuriajá hasta el Río Baray y que conocidas las dos operaciones se trató el tema relacionado con el cuidado que deben tener con aproximadamente 170 familias colombianas que habitan el área del Bosque en sector venezolano ”(...) las cuales una vez finalizado el mes de marzo serán motivo de atención por parte del Incora para la reubicación y adquisición de predios en otro lugar (...)”. Manifestó finalmente que ”(...) se aprecia que el Ejército de Venezuela efectuará una gran operación del nivel División sobre la totalidad de la frontera norte con Venezuela, lo anterior por cuanto el esqueleto de un calco presentado en la reunión así lo demuestra (Documento público en fotocopia auténtica: fls 255 y 266 cdno.ppal).

Del inicio de nuevas operaciones ofensivas el 8 de octubre de 1995 por parte de la Primera División del ejército venezolano contra los grupos narcobandoleros en la región Noroccidental de Venezuela Sector A en la Serranía del Perijá hacia la frontera con Colombia, en desarrollo de la operación Sierra 8; que esas operaciones fueron comunicadas a la primera división del Ejército de Colombia, la cual dio inicio a la operación ‘Serranía’ dirigida a apoyar aquella operación hacia la frontera con Venezuela y evitar la fuga de los bandoleros.

De esas operaciones da cuenta el Oficio 6752 y la orden de operaciones Nº 52, ambas del 7 de octubre de 1995, que pasan a relacionarse.

“Oficio 6752 del 7 de octubre de 1995 remitido por el Teniente Coronel Luis Alfonso Carvajal Lasso (Oficial G.3 Primera División del Ejército colombiano) al Comandante de la Segunda brigada en el cual le pone en conocimiento la reunión cumplida el día 6 de octubre anterior con oficiales de la primera división del ejército de Venezuela en Paraguachón; que el objetivo de la reunión era informar a la primera división del Ejército de Colombia la iniciación a partir del día 8 de octubre de una operación por parte de la primera división del ejército de Venezuela contra grupos de narcobandoleros que están afectando la región Noroccidente que corresponde a la República de Venezuela en la Serranía del Perijá hacia la frontera con Colombia y recibir apoyo por parte de la primera división del Ejército de Colombia para la operación, en el sentido de bloquear la fuga de los bandoleros hacia Colombia.

Recomendó la planeación de una operación de apoyo a la operación ‘Sierra 8’ (documento público en fotocopia auténtica; fls. 253 y 254 cdno.ppal).

Orden de operaciones Nº 52 ‘Serranía’ dirigida por el Comando Primera División al Comandante de la Segunda Brigada del Ejército colombiano de fecha 7 de octubre de 1995, en relación con las operaciones ofensivas que iniciará la primera División del Ejército de Venezuela a partir del 8 de octubre contra grupos narcobandoleros en la Serranía del Perijá, región noroccidental de Venezuela en el sector A territorio venezolano.

Se indicó como misión del Ejército colombiano conducir con una unidad operativa menor al mando de la Segunda Brigada y a partir del 8 de octubre operaciones de contraguerrillas contra grupos de narcobandoleros en la Serranía del Perijá hacia la frontera con Venezuela en apoyo a la operación Sierra 8 que conduce la primera división del ejército venezolano.

En la orden se dan las siguientes instrucciones: “ 1. A partir del 8 de octubre de 195 diariamente a las 15:00 horas deben continuar las comunicaciones por radio PRC-77 con las unidades del Ejército de Venezuela para las coordinaciones que se requieran, ubicación de unidades, ubicación de los grupos de bandoleros etc. 2. Las unidades propias que apoyan la operación deben recibir un conocimiento amplio de la misión a cumplir” (Documento público en fotocopia auténtica; fls. 260 a 262 cdno.ppal).

Del ingreso por vía aérea de la guardia venezolana a territorio colombiano el día 8 de octubre de 1995, al cerro el Avión, municipio de Manaure, departamento del Cesar Frontera con Venezuela, de su aterrizaje cerca de la Antena repetidora de Inravisión y del ataque perpetrado por dicha guardia al bulldozer marca Fiat Modelo 7C con explosiones de granada de fúsil y de mano (de propiedad de la actora) el cual se encontraba a algunos metros de la frontera, en el sector Colombiano; que ese mismo día en el sector del cerro el Pintado fueron secuestradas 6 personas, destruidas una casa y 4 ranchos, muertos a bala cincuenta animales, hechos sobre los cuales también se sindica a la guardia venezolana.

Estos hechos fueron debidamente constatados a través de diligencia de inspección a la Frontera Colombo Venezolana sectores cerro el Avión y cerro Pintado llevada a cabo el 19 de octubre siguiente, por una Comisión integrada por el Comandante de la Primera División, el Comandante de la Segunda Brigada, el Gobernador del departamento del Cesar, el director general de soberanía territorial del Ministerio de Relaciones Exteriores, miembro de la comisión de vecindad colombo venezolana, el procurador departamental, diputado de la asamblea departamental, presidente del concejo de Manaure, entre otros funcionarios, así:

Acta de inspección a la frontera Colombo - Venezolana sectores cerro el Avión y cerro Pintado de fecha 19 de octubre de 1995 efectuada por una comisión compuesta por el comandante de la primera división, comandante de la segunda brigada, el Gobernador del departamento del Cesar, el director general de soberanía territorial del Ministerio de Relaciones Exteriores, miembro de la comisión de vecindad colombo - venezolana, el procurador departamental, secretario del Gobierno Departamental del Cesar, diputado de la asamblea departamental y presidente del concejo de Manaure, con el fin de determinar las denuncias por los hechos ocurridos en la frontera a partir del 8 de octubre.

Primero el comandante de la primera división del Ejército informó sobre lo ocurrido a partir del 8 de octubre “(...) cuando miembros de la Fuerza Pública de Venezuela (Ejército y Guardia Nacional) ingresaron a territorio colombiano, secuestrando algunos campesinos de la región, destruyendo propiedades, sacrificando animales y dañando un tractor en los sectores del cerro el Avión y cerro Pintado, tal como consta en los informes que se anexan a la presente acta y aquellos que fueron remitidos por el comandante de la primera división del Ejército al Comando del Ejército)”.

Posteriormente la Comisión se desplazó en helicóptero al Carro el Avión y al cerro Pintado. En el cerro El Avión, municipio de Manaure donde se constataron “(...) los daños causados al tractor que se encontraba aproximadamente a dos kilómetros de la línea de frontera, dentro del territorio colombiano, en coordenadas 10’, 20’, 50.5 y 72. 54’ 25 (...)”.

Asimismo que en dicho cerro se obtuvo información sobre el secuestro de los hermanos Franklin y Jimy Castilla y un N. N. por parte de las autoridades venezolanas, en territorio colombiano y que en ese sitio no hay cultivo de amapola o alguna sustancia sicotrópica “(...) que en algún momento pudiese servir de pretexto para la incursión en territorio colombiano (...)”.

Posteriormente la comisión se desplazó por vía helicoportada al cerro Pintado a la finca de propiedad Lenin Muegues coordenadas 10. 23’ 31.8 72.54’ 15 y verificó las denuncias sobre la destrucción de la vivienda de dicho ciudadano y el sacrificio de aproximadamente 50 animales, por parte de unidades militares del Ejército de Venezuela, sector en el que tampoco existe cultivo alguno de amapola o sustancias sicotrópicas; observó asimismo que la finca se encuentra aproximadamente a cinco kilómetros de la línea de frontera.

A continuación se dirigió al municipio de Manaure donde sostuvo una reunión con las autoridades y con la población, quienes informaron sobre los actos de violación del territorio colombiano por parte de aeronaves venezolanas en el sector de la Serranía del Perijá y la muerte de dos ciudadanos colombianos.

Finalmente la comisión recomendó a los testigos de los hechos hacerse presente en el menor tiempo en el despacho del procurador departamental con el propósito de hacer conocer las denuncias que faciliten las acciones del Ministerio de Relaciones Exteriores ante el Gobierno venezolano; por su parte el gobernador se comprometió a entregar al Ministerio de Relaciones Exteriores el inventario total de los daños causados al tractor y a la finca del señor Lenin Muegues (Documento público en fotocopia auténtica anexada en respuesta al decreto de pruebas de oficio; fls. 270 a 273 cdno.ppal).

Asimismo una Comisión binacional del Ejército colombiano y del Ejército y Guardia Nacional Venezolana se reunió el día 11 de octubre de 1995 para verificar lo sucedido los días 8 y 9 de octubre, constatando el ingreso de la guardia venezolana y los daños provocados en el bulldozer, entre otras situaciones; en el informe 3497 de 11 de octubre de 1995 rendido por el Comandante de la primera división al comandante general de las Fuerzas Militares, sobre esa reunión se manifiesta que el general de la brigada venezolana señaló no conocer esos hechos y agregó que estos de acuerdo con la orden de operaciones debían cumplirse únicamente en territorio venezolano debido a que se están neutralizando narcotraficantes, grupos de delincuentes y bandoleros; que la orden de esa operación consistía en destruir todo lo que se constituía en apoyo logístico para los delincuentes, lo que incluía vehículos, bulldozer, animales y otros que a juicio de los comandantes tuvieran esa relación. Ese informe es del siguiente tenor:

Informe 3497 del 11 de octubre de 1995 rendido por el Comandante de la Primera División al Comandante General de las Fuerzas Militares sobre la reunión de las Delegaciones de Colombia y Venezuela dirigida a constatar los incidentes fronterizos del 8 de octubre. Manifestó que el 11 de octubre se llevó a cabo la reunión, que previa inspección en el cerro el Avión, municipio de Manaure se constató, entre otras muchas situaciones, que efectivamente 4 helicópteros sobrevolaron el área colombiana en cercanías de la antena de Inravisión ubicada en el cerro el Avión, que desembarcaron 18 hombres al mando del Capitán Antonio Sánchez del Ejército venezolano; que al momento del desembarco los helicópteros no abrieron fuego, pero que un bulldozer marca Fiat modelo 7C que se encontraba a 700 metros de la frontera sector colombiano, fue averiado por tropas venezolanas que lo averiaron con las explosiones de una granada de fusil, una granada de mano y disparos de fúsil, quedando fuera de servicio, entregándose al General de Brigada la relación de los daños exteriores; en ese lugar se encontró una aleta estabilizadora de una granada de fusil, una palanca de seguridad o una granada de mano y cuatro vainillas 7.62 marca Cavín de fusil.

Manifestó que el General de la Brigada Venezolana señaló no conocer esos hechos, que estos de acuerdo con la orden de operaciones debían cumplirse únicamente en territorio venezolano “(...) debido a que están neutralizando a narcotraficantes, cultivadores, exportadores de coca, amapola y marihuana así como a grupos de delincuentes y bandoleros (...)”; que la orden de esa operación consistía en destruir todo cuanto se constituía en apoyo logístico para los delincuentes lo que incluía vehículos, buldózeres, animales de carga y otros que a juicio de los Comandantes subalternos tuvieran esa relación; que esa operación era conocida por el Comando de la Primera División y Segunda Brigada previa reunión efectuada en Paraguachón el 6 de octubre de 1995 donde se insistió en el respeto del territorio de ambos países,

“(...) asimismo dentro del primer incidente conocido el general de brigada Eduardo Chacín Mata informó telefónicamente al suscrito comandante de la primera división del Ejército colombiano sobre la presencia de tropas venezolanas en territorio colombiano pidiendo excusas y la evacuación inmediata de territorio colombiano: En más de cinco ocasiones que se habló por teléfono con el general de brigada Erasmo Lara Ortega manifestó no haberse causado disparos, ni daños en territorio colombiano, razón por la cual se dio esta información al comandante del Ejército (...)”.

Concluyó que las tropas venezolanas ingresaron a territorio colombiano causando daños materiales y deteniendo a algunas personas de las cuales afirma el Ejército venezolano están cinco en su poder; que la acción inadecuada de las tropas venezolanas debe ser motivo de investigación por los mandos de su país y se debe enterar al comando de las Fuerzas Militares de Colombia sobre lo sucedido para que se inicien las acciones a nivel de ministerios de Defensa y de Relaciones Exteriores; que por no existir hitos suficientes y visibles se han presentado equivocaciones con alguna frecuencia, en esta y en otras oportunidades y que como los daños ocasionados se encuentran demostrados considera lógico que el Ejército venezolano indemnice a los afectados.

Por último recomendó continuar con las reuniones bilaterales para exponer casos concretos de violación al territorio nacional, gestionar ante los Ministerios de Defensa y de Relaciones Exteriores el aumento de hitos sobre la línea fronteriza para evitar equivocaciones en el desarrollo de las operaciones militares, elevar el reclamo sobre lo sucedido ante el Gobierno Venezolano, solicitar la entrega del personal detenido y solicitar a la Comisión de Fronteras de Colombia la investigación correspondiente que permita fundamentar el reclamo por la conducta inadecuada de las tropas venezolanas (...)” (Documento público en fotocopia auténtica; fls 241 a 247 cdno.ppal).

El director general de la soberanía territorial en oficio dirigido al viceministro de américa y soberanía territorial el 20 de octubre de 1995, le manifiesta en relación con los incidentes ocurridos los días 8 y 9 de octubre que en compañía del Gobernador del Cesar, del comandante de la segunda brigada, del procurador departamental se desplazaron a los cerros el Avión y el Pintado, a verificar los informes constatando la totalidad de lo reportado por las autoridades locales y de conocimiento público, consistente en 6 personas secuestradas por la fuerza pública venezolana en el cerro el Pintado, una casa y 4 ranchos destruidos, un bulldozer abaleado con una granada de fúsil y otra de mano, cincuenta animales muertos a bala y a machete, recogiéndose fragmentos de granadas de mano y de fusil marca Cavin producidos por la industria militar venezolana (Documento público en fotocopia auténtica; fls. 104 a 106 cdno.ppal).

Por su parte el Gobernador del departamento del Cesar en respuesta a solicitud formulada en este proceso de fecha 6 de agosto de 1996, afirmó bajo juramento que son ciertos los hechos 4, 8 y 9 de la demanda, que se ciñen a la verdad de lo ocurrido en las inmediaciones del cerro El Avión “(...) cuando tropas venezolanas incursionaron en territorio colombiano los días 8 y 9 de octubre de 1995, causando la destrucción de bienes y semovientes, entre los cuales se encuentra el bulldozer al que hace mención la declaración del propietario” (Documento público en original; fl. 93 cdno.ppal).

Desde el punto de vista diplomático los hechos dieron lugar al envío de dos notas dirigidas al Ministerio de Relaciones Exteriores Venezolano de fechas de 25 de octubre de 1995 y 26 de febrero de 1996; en esta última nota el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia manifiesta su preocupación a su homólogo, por los recurrentes ingresos de miembros del ejército y Guardia Nacional venezolana a territorio colombiano cometiendo atropellos contra los ciudadanos, señalando que el primer hecho ocurrió en la Serranía del Perijá el 9 de octubre de 1995, que posteriormente se presentaron otros hechos los días 16 de diciembre de 1995, 28 de diciembre de 1995, el 20 de enero de 1996 y el 27 de enero de 1996. Las notas diplomáticas rezan:

Nota diplomática enviada el 25 de octubre de 1995 por la Embajada de Colombia en Venezuela al señor Ministro de Relaciones Exteriores de ese país, anexando documentos relacionados con la incursión de miembros de la fuerza pública venezolana al territorio colombiano los días 8 y 9 de octubre anterior consistente en informe del operador de la estación de Inravisión ubicada en el cerro el Avión, declaraciones bajo juramento de los ciudadanos Jaime Eduardo Rubio, Lenin Moegues Baquero, Gener Ortiz Montejo, gráfico de coordenadas geográficas tomadas por la Comisión de relaciones Exteriores en los cerros El Avión y El Pintao, acta de inspección efectuada a esos cerros por autoridades colombianas el 19 de octubre, acta de la reunión binacional entre autoridades de Colombia y de Venezuela el 11 de octubre, certificado judicial de que los detenidos por la fuerza pública venezolana no registran antecedentes penales (Documento público en fotocopia auténtica: fls 107 y 108 cdno.ppal).

Nota Diplomática dirigida por el Ministro de Relaciones Exteriores Colombiano al Ministro de relaciones Exteriores Venezolano el 29 de febrero de 1996 manifestándole su preocupación por los recurrentes ingresos de Miembros del Ejército y de la Guardia Nacional de Venezuela a territorio Colombiano, en muchos casos cometiendo atropellos contra nuestros ciudadanos y esperando se tomen las medidas para controlar la situación e imponer las sanciones a los responsables.

Señala al efecto los hechos ocurridos en la Serranía del Perijá el 9 de octubre de 1995, y los hechos posteriores protagonizados también por la Guardia Nacional Venezolana los días 16 de diciembre de 1995 en el Río Arauca a la altura de la isla Charo de atropellos contra ciudadanos colombianos, 28 de diciembre de 1995 en el corregimiento vetas de Oriente del municipio de Tibú, cuando sustrajeron víveres y elementos varios, 20 de enero de 1996 en el Río Arauca cuando efectuaron disparos contra una embarcación venezolana y 27 de enero de 1996 en el corregimiento de Paraguachón, Departamento de la Guajira cuando dispararon contra automóvil que transportaba combustible (Documento público en fotocopia auténtica; fls 112 a 114 cdno.ppal).

De la denuncia penal formulada el 24 de octubre de 1995 por el señor Luis Daniel Arenga Quintero, esposo de la demandante, ante el Juez Promiscuo Municipal de Manaure sobre los hechos ocurridos el día 8 de octubre de 1995.

Señaló que la guardia venezolana entró aproximadamente a la una de la tarde a territorio colombiano Jurisdicción de Manaure cerro el Avión, sitio donde se encontraba instalada la antena de televisión y destruyeron un bulldozer Fiat 7C de su propiedad que se encontraba trabajando en apertura y arreglos de vía según contrato de Inravisión con el Ingeniero Alberto Daza Lemus No. 838; ”(...) que el bulldozer sufrió daños en el motor, sistema de inyección, sistema de enfriamiento, dirección, encendido, sistema eléctrico, hidraúlico, de embrague, latas etc; que fueron cincuenta soldados de la guardia venezolana que bajaron en cuatro helicópteros venezolanos y con granadas de fusil y granadas de mano le causaron daño al bulldozer con el cual llevaba 3 años y el cual fue adquirido por treinta y cinco millones de pesos y que en la actualidad tiene un valor de noventa mil dólares, que duraron aproximadamente 4 horas (...)” (Documento público en fotocopia auténtica; fls. 9 a 11 cdno.ppal).

De la ausencia para la época en la que ocurrieron los hechos - 8 y 9 de octubre de 1995 - de una base de patrullaje del Ejército asignada en forma permanente a la zona del Perijá, cerro el Avión y de la instalación de un pelotón del batallón de contraguerrillas Nº 2 Guajiros en esa zona, a raíz de lo sucedido, dirigida a la realización de operaciones de registro y control contra posibles incursiones contraguerrilleras y de soberanía sobre el área.

Sobre este tópico puede verse el Oficio 4032 del 26 de agosto de 1996 librado por la Jefe de la División negocios Judiciales del Ministerio de Defensa Nacional, con destino a este proceso, en el que se transcribe el contenido del Oficio 015684 remitido por el comando general al Ministro de Defensa (Documento público en original; fols 117 y 118 cdno.ppal).

Obra también el testimonio del señor Jaime Eduardo Rubio David quien se encontraba el día de los hechos como operador de la estación de Inravisión, así:

“Señaló que estaba de turno, cuando se presentaron 4 helicópteros con tropas venezolanas del Ejército venezolano comandadas por el Capitán Antonio Sánchez “(...) al principio alegaron que el territorio donde estaba la estación de Inravisión de la cual yo soy el operador de la misma y me encontraba en turno el día de los hechos, que el territorio era venezolano, donde entablábamos un cruce de palabras. Yo le manifesté de que este era territorio Colombiano y que estaban en unas instalaciones del Gobierno colombiano y que por lo tanto deberían de salirse porque estaban violando la soberanía nacional. Al mismo tiempo llamé por radio y me comuniqué con la Estación del Alguacil, para que comunicará urgentemente a Bogotá informando lo que estaba ocurriendo en la Estación. De Bogotá me contestó el doctor José Jorge Dangond Castro, quien en ese momento era delegado presidencial para asuntos fronterizos y me contestó que le pasara al comandante de la patrulla venezolana al radio y el doctor Dangond le dijo que le desocupara la estación porque estaba violando el territorio colombiano, al mismo tiempo les indicó las coordenadas. El Capitán Sánchez sacó un mapa de la zona y midió su coordinada, verificando que estaba en territorio colombiano (...)”.

Manifestó que a continuación bajó del cerro hacia la salida de la Estación . En la estación se encontraba un bulldozer trabajando para unas obras que se adelantaban en la Estación de propiedad del señor Luis Arengas. Seguidamente los soldados venezolanos procedieron a lanzarle granadas al bulldozer, dejándolo prácticamente destruido “(...) después de la retirada del ejército venezolano llegué hasta el bulldozer y recogí las partes de las granadas disparadas y las guardé. El día 9 de octubre del citado año, se presentó nuevamente la Guardia Nacional venezolana, pero esta vez se dedicaron a hacer preguntas sobre la ubicación de la Estación. Después de permanecer unas cuatro horas en la estación se retiraron hacia territorio venezolano. El día martes 10 de octubre, en las horas de la noche, hizo presencia en la Estación el Ejército colombiano, aproximadamente con unos 35 hombres. Al día siguiente la tropa colombiana inspeccionó el lugar y estuvieron mirando el bulldozer destruido y las partes de granada con que destruyeron el bulldozer que yo había recogido. Se las entregué a un Capitán de apellido Caldas (...).

Preguntado por si existe en el lugar donde sucedieron los hechos alguna presencia permanente o eventual de la Fuerza Pública Colombiana antes y después de estos señaló que antes de los hechos no existía presencia de tropas colombianas, ni fija ni eventualmente, que después de los hechos se instaló un pelotón de soldados en la estación, los cuales están permanentemente; indicó que el bulldozer estaba en ese sitio porque estaban adelantando trabajos para mejoramiento de la vía de la Estación “(...) En cuanto al propietario tengo entendido que es el señor Luis Arengas (...)”.

Aclaró que los helicópteros en el que llegó la guardia decía ‘ejército venezolano’ y la tropa en su uniforme tenía distintivos que los identificaba como ejército venezolano, además de haberse identificado así. Agregó que después del atentado el bulldozer quedó inservible, prácticamente destruido, y que la vía se había terminado con otro bulldozer que había llevado el señor Luis Arengas (negrilla fuera del texto original; testimonio; fls. 70 a 73 cdno.ppal).

Finalmente el acervo probatorio da cuenta de la ausencia de prueba sobre la existencia de otros incidentes fronterizos protagonizados por la Guardia Nacional o ejército venezolano en el sector cerro del Avión o zonas aledañas, con anterioridad al ocurrido los días 8 y 9 de octubre de 1995, que fueran conocidos por el Ejército colombiano.

En relación con este extremo reposan en el juicio los siguientes elementos de juicio:

El primero alude a un cuadro sinóptico de incidentes fronterizos, en el cual se sintetizan cada uno de los incidentes con el número del expediente, el denunciante, y la fecha y lugar donde presuntamente tuvieron ocurrieron los hechos; el documento no va suscrito desconociéndose, por tanto, su autor o la oficina o entidad de la que proviene o fue tomada esa información. En el cuadro se describen los siguientes hechos:

Expediente
Denunciante
FechaLugarHechos - Resumen
Nº 01-489-93
Alcalde municipio de Tibú, Norte de Santander.
28-05-93Corregimiento vetas de OrientePresuntos atropellos de la Guardia Nacional de Venezuela
Nº 02-489-93
Personero Municipal Barrancas Guajira
30-06-93Vereda ‘abre el ojo’. municipio de Barrancas. Depto GuajiraGobierno Venezuela, instaló marca referencial posicionamiento geodésico.
Nº 04-489-93
Personero Municipal Fonseca Guajira
26-09-93Frontera Colombo - VenezolanaMiembros guardia venezolana cometieron atropellos ciudadanos colombianos transitan zona fronteriza
Nº 05-489-93
Alcaldesa de Arauquita, Arauca.
09-10-93Río AraucaDraga venezolana ‘Río Doradas’, realizó trabajo dragado ribera colombiana ocasionando daños.

Nº 02-489-94
Gobernador de Arauca, Alcalde de Saravena.
07-01-94Vereda Pto. Rico, Mpio Saravena. Arauca.Helicóptero guardia nacional de Venezuela aterrizó en territorio colombiano. Ocupantes maltrataron campesinos colombianos.
Nº 03-489-94
Asamblea departamental de Arauca.
10-03-94Río Capanaparo, Arauca.Miembros guardia venezolana, ingresaron territorio colombiano para detener once pescadores colombianos.
Nº 04-489-94
Personero municipio el Molino, Guajira.
09-07-94Serranía de Perijá.Miembros del Ejército cometieron atropellos a colombianos residentes Serranía de Perijá.
Nº 06-489-94
Comandante General Fuerzas Militares
27-09-94Majayura Guajira.Miembros guardia Venezolana, ingresaron territorio colombiano en persecución vehículo ese país con ocupantes colombianos

Nº 07-489-94
Defensora Regional para los nuevos Departamentos.
10-12-94Río Meta.Miembros guardia venezolana ingresaron isla colombiana Guayabal cometiendo atropellos campesinos colombianos.
Nº 08-489-94
Secretario de Gobierno municipio de Arauquita.
22-12-94Arauquita-AraucaMiembros Guardia venezolana dispararon embarcación colombiana cuando navegaba río Arauca. Igualmente dispararon casas de Arauca.
Nº 01-489-95
Alcalde municipio Puerto Santander
16-01-95Puerto Santander, Nte de Santander.Miembros Guardia Venezolana dispararon embarcación colombiana, cuando navegaba Río Zulia en territorio Venezolano.
Nº 02-489-95
Fiscalía General de la Nación
15-01-95Vereda Club de Leones Tibú. Nte de Santander.Miembros Guardia Venezolana. Ingresaron territorio colombiano ocasionado incendio depósito de combustible.

Nº 03-489-95
Comandante General Fuerzas Militares
15-03-95Río MetaMiembros Guardia venezolana, cometieron atropellos colombianos que navegan río Meta.
Nº 04-489-95
Alcalde Municipal Cubará Boyacá
24-03-95Inspección de Policía el Guamo, municipio Cubará (Departamento de Boyacá)Alcalde municipal denunció violación soberanía nacional. Ejército y guardia venezolana cometieron abigeato. Denunció sobre vuelos aeronaves vecino país, presunta toma fotografías del área fronteriza.

Nº 05-489-95
Personero Municipal, Cubará Boyacá
04-04-95Vereda Brisas del Arauca.Personero Municipal denunció atropellos y secuestro colombianos trabajan islas río Arauca.
Nº 06-489-95
Secretario de Gobierno municipio de Cúcuta
09-05-95Corregimiento Guaramito Cúcuta.Ejército venezolano ingresó a territorio colombiano. Maltrataron obreros municipio Cúcuta.
Nº 07-489-95
Ministerio de Defensa Nacional y Corregidora Nueva Antioquia, Vichada
23-05-95Corregimiento Nueva Antioquia, Vichada.Destacamento militar venezolano en Carabobo (ribera río Meta) efectuaron disparos con morteros y ametralladoras hacia territorio colombiano.
Nº 08-489-95
Ministerio de Defensa
18-06-95Corregimiento de tres Bocas, municipio de Tibú - Nte SantanderGuardia Nacional de Venezuela abrió disparo desde orilla venezolana, más de 30 tiros contra población de tres bocas, poniendo en peligro la vida de los habitantes y causando daños.
Nº 09-489-95
Fiscalía General de la Nación
20-08-95Finca ‘La Rubiera’, recta Arauca - Meta.Miembros Comunidad indígena Guajibos ingresaron territorio colombiano, han cometidos daños y robos finca.
Nº 10-489-95
Gobernador Dpto Norte de Santander
31-08-95Puente Internacional ‘Unión’.Miembros Guardia venezolana, cometieron atropellos contra colombianos ingresan territorio venezolano.

Nº 11-489-95
Personero Mcipio Tibú, Norte de Santander
15-09-95Corregimiento vetas de Oriente.Miembros del ejército venezolano ingresaron territorio colombiano, argumentando localización hito Socuavo I, efectuaron disparos y amenazas corregidor.
Nº 12-489-95
Secretario de Gobierno departamental Nte Santander
03-10-95Río Catatumbo y Río de OroMiembros del Ejército de Venezuela cometieron atropellos contra ciudadanos colombianos que transitan ríos fronterizos.
Nº 13-489-95
Secretario de Gobierno Depto. Nte Santander
05-10-95Corregimiento GuaramitoMiembros ejército venezolano ingresaron a territorio colombiano cometiendo atropellos contra ciudadanos colombianos.
Nº 14-489-95
Gobernador Dpto de Cesar
09-10-95Serranía de PerijáMiembros ejército venezolano ingresaron a territorio colombiano cometiendo atropellos contra ciudadanos colombianos, ocasionando incendio a viviendas, daños a un tractor y muerte de semovientes.

(Cuadro en fotocopia; fls. 21 a 26 cdno.ppal).

Ese escrito carece de la condición de prueba, ya que se trata de un cuadro que no aparece suscrito o firmado por su autor, desconociéndose su procedencia o la fuente u origen de la que fue extraída. La ley procesal civil enseña que ”(...) los instrumentos no firmados, ni manuscritos por la parte a quien se oponen solo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o por sus causahabientes (...)” (art. 269). Como en este caso ese documento no fue aceptado expresamente por la contraparte Nación Colombiana, carece de todo valor probatorio para demostrar los hechos relacionados en él.

El segundo elemento probatorio tiene que ver con el oficio183 del 23 de junio de 1995 mediante el cual la Personera Municipal de Manaure remitió al Procurador Departamental del Cesar, con copia a la Defensoría del Pueblo, queja presentada por el señor Alirio Enrique Baquero Arias quien manifestó que aviones y helicópteros venezolanos estaban sobrevolando el municipio de Manaure, disparando desde el aire y bajando e instalando minas quiebrapatas y solicitó la investigación de los hechos para determinar si se estaba violando el espacio aéreo, la soberanía nacional y los derechos humanos (fls. 204 cdno.ppal y 1 cdno.2).

Ese documento público por sí mismo no es demostrativo de la existencia de incidente fronterizo anterior, ni tiene idoneidad para vincular a la Nación, toda vez que no le fue puesto en conocimiento a las Fuerzas Militares Colombianas.

El tercer elemento probatorio tiene que ver con la información suministrada por la Dirección General de Soberanía del Ministerio de Relaciones Exteriores en respuesta a los requerimientos formulados dentro de este proceso judicial. Esa dirección al ser preguntada por la frecuencia con que fueron realizadas incursiones por la Guardia Venezolana en la zona de la Serranía del Perijá para el año de 1995 y cuáles fueron las acciones adelantadas por el Gobierno Nacional para repeler dichas acciones, especialmente las acontecidas en la región del cerro el Avión y el Pintao, localizadas en el municipio de Manaure, contestó que en el año de 1995 se presentó una sola incursión por parte de miembros del Ejército y la Guardia de Venezuela al sector del cerro Pintao y cerro el Avión en la Serranía del Perijá , hechos que tuvieron lugar el 9 de octubre de 1995; que no es competencia de la Cancillería ‘repeler’ esas acciones, ya que sus funciones en este tipo de casos, según el decreto 2126 de 1992 están encaminadas a atender las denuncias sobre incidentes fronterizos, verificar en el lugar de los hechos esas denuncias y tramitar en caso de que la situación lo requiera, las notas diplomáticas al gobierno del país correspondiente (Oficio 18176 de 5 de julio de 2000; fls 223 a 226 cdno.ppal).

Se destaca por último la nota diplomática dirigida por el Ministro de Relaciones Exteriores Colombiano a su homólogo venezolano de fecha 26 de febrero de 1996 citada atrás, en la cual se relacionan los incidentes de ingreso del Miembros del Ejército y de la guardia Nacional de Venezuela a territorio colombiano. Se indica como primer incidente el ocurrido el 9 de octubre de 1995, y se citan otros posteriores de fechas 16 de diciembre de 1995, 28 de diciembre de 1995, 20 de enero de 1996 y 27 de enero de 1996, pero no hay referencia sobre hechos fronterizos ocurridos con anterioridad al 8 y 9 de octubre (fls. 112 a 114 cdno.ppal).

Entonces el estudio de los anteriores elementos conduce inequívocamente a la afirmación consignada atrás, de que no existe prueba en el expediente sobre la existencia de otros incidentes fronterizos protagonizados por la Guardia Nacional o ejército venezolano en el sector cerro del Avión o zonas aledañas, con anterioridad al ocurrido los días 8 y 9 de octubre de 1995, que hubieran sido conocidos por el Ejército colombiano.

Esos hechos debidamente probados relatan varias situaciones

Que el Ejército Nacional para la época de los hechos no tenía instalado un puesto de control en la zona de frontera Serranía del Perijá municipio de Manaure cerro el Avión, pero para esa fecha adelantaba operaciones militares de apoyo en esa zona, a las realizadas por el ejército venezolano en su territorio, en cumplimiento del operativo ‘Sierra 8’, dirigidas a la neutralización de narcotraficantes, cultivadores de sustancias sicotrópicas y narcobandoleros.

Cabe anotar entonces que teniendo en cuenta esas labores de apoyo, no puede concluirse que no hubiera habido presencia de esa fuerza armada en el lugar y tiempo de los hechos.

La Sala se remite al análisis probatorio realizado en relación con el último hecho, en el cual se indicaron las razones por las cuales el cuadro de incidentes fronterizos y el oficio librado por la personera municipal con destino al procurador departamental de Cesar carecen de idoneidad para demostrar la existencia de antecedentes sobre incursiones de la Guardia y Ejército venezolano de conocimiento del Ejército colombiano.

Que la Guardia Nacional y el ejégrcito venezolano, desbordando el contenido del operativo militar programado para el 8 de octubre de 1995 y días siguientes, irrumpió en terreno colombiano causando varios estragos, entre los que se encuentra el daño ocasionado al bulldozer de propiedad del actor.

Que no está demostrado que existieran antecedentes sobre incursiones de la guardia venezolana a territorio colombiano en el sector del Perijá, municipio de Manaure cerro el Avión, o de situaciones de posible violación del espacio aéreo de conocimiento del Ejército colombiano, o de alguna situación de amenaza que se hubiera dado a conocer, que le impusiera a la Nación una conducta de acción (previsibilidad). 

En efecto, aún en el evento hipotético de la falta de presencia permanente o temporal del Ejército colombiano en esa zona para la fecha de los hechos, no existía algún hecho que generara una situación actual y cierta de inminente necesidad de defensa, que hiciera por tanto obligatoria su intervención, so pena de incurrir en omisión a sus obligaciones constitucionales y legales. 

Resultan por tanto desvirtuadas las afirmaciones consignadas en la demanda, porque el hecho dañoso no puede serle imputado al Estado Colombiano, ni desde el punto de vista fáctico, situación descartada desde un comienzo por el actor quien atribuyó el hecho a la Guardia y Ejército Nacional Venezolano, como tampoco desde la óptica jurídica ya que no se demostró que el Ejército colombiano hubiera incurrido en incumplimiento a sus deberes de protección y salvaguardia de quienes habitaban en ese sector de la frontera.

Se concluye de lo anterior, la ausencia de imputabilidad del daño a la entidad pública demandada (Nación colombiana) debido a que este no puede serle ni fáctica, ni jurídicamente atribuido; el daño se desprendió materialmente del hecho de un tercero y en su causación no intervino la conducta de la Administración, sino que por el contrario acaeció sin conexión con ella.

Si bien la Nación (Ministerio de Defensa - Ejército Nacional) es una organización instruida y disciplinada conforme a la técnica militar y está principalmente para defender la soberanía, la integridad del territorio, el orden constitucional, la vida y bienes de los ciudadanos, tales deberes no revisten carácter absoluto y por tanto solo pueden ser observados bajo las circunstancias particulares, de cada caso.

Y es que no existe norma constitucional que disponga la presencia permanente de la fuerza pública en cada una de las zonas del territorio nacional, como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia de 24 de enero de 2001, teniendo como antecedente la jurisprudencia de esta corporación, porque ello equivaldría a desconocer las limitaciones materiales que determinan el ejercicio de dicha función pública.

Para que pueda hablarse de una obligación actual de defensa por parte de la Fuerza Pública Colombiana frente al patrimonio de la actora, era necesario demostrar la existencia de una situación vigente para el momento de los hechos, que hiciera previsible para la Fuerza Pública la incursión de la guardia venezolana en territorio colombiano con los resultados anotados, previsibilidad que podía desprenderse de la reiteración de ese fenómeno, de sus características particulares, del tiempo transcurrido entre el primer ataque y la producción del daño etc.

Y como no se probó la existencia de una situación que hiciera prever a la Nación sobre una posible amenaza a bienes jurídicamente protegidos, tampoco se originó para ella la obligación de protección sobre estos, originándose el daño por fuera de su esfera jurídica de acción.

La Sala observa frente a la providencia apelada que el a quo colige la falla en el servicio del demandado con fundamento en que era previsible para él la incursión de la tropa venezolana al territorio colombiano y se basa probatoriamente en la nota diplomática 195 del 29 de febrero de 1996 y en el cuadro sinóptico de incidentes fronterizos, cuando la primera prueba a contrario sensu de lo manifestado por él, no hace referencia a incidentes fronterizos anteriores a los ocurridos los días 8 y 9 de octubre de 1996 sino que refiere a hechos de fechas 16 de diciembre de 1995, 28 de diciembre de 1995, 20 de enero de 1996 y 27 de enero de 1996, y la segunda prueba en oposición a lo manifestado en la sentencia recurrida, carece de valor probatorio porque se trata de un cuadro que no aparece suscrito o firmado por su autor, desconociéndose su procedencia o la fuente u origen de la que fue extraída esa información, y que no fue aceptado expresamente por la contraparte, requisito necesario cuando se trata de instrumentos no firmados, ni manuscritos por la parte a quien se oponen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil.

Por último es importante recabar que el actor solo glosó la conducta del demandado por omisión en sus funciones de protección de la vida y bienes de quienes habitaban en el sector fronterizo venezolano tantas veces citado, al no instalar una base de patrullaje permanente, motivo por el cual a esta Corporación solo le está permitido pronunciarse sobre estos hechos, so pena de incurrir en violación al principio de congruencia (art. 305 cdno. P. C).

D. Condena en costas

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el día 13 de febrero de 1997 y en su lugar:

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

3. Sin condena en costas.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase

Consejeros: Ramiro Saavedra Becerra—German Rodríguez Villamizar—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández—Enríquez Ricardo Hoyos Duque.

1 Diario oficial año CXXXI Nº 41.828 12 de julio 1995, pag.1.

2 Diario oficial año CXXXII Nº 42.825 8 de julio de 1996 pag. 1

3 Diario oficial año CXXXIII Nº 43.080 9 de julio de 1997 pag. 1.

4 Sancionada el 30 de octubre de 1989. Diario Oficial 39.044 de 30 de octubre de 1989.

5 Garcia de Enterría, Eduardo y Otros. Curso de derecho administrativo II. Cuarta edición. Editorial Civitas S.A. Madrid. Págs., 378 – 379.

6 Exp. 11.585. Actor: Noemí Revelo de Otálvaro y otros.

7 Sentencia Corte Constitucional C-048 de 24 de enero de 2001. Actor: Lincoln Castilla Báez.