Sentencia 1996-03080 de marzo 24 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Exp.: 25000232600019960308001

Radicación interna: 20185

Consejera ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Personería de Santafé de Bogotá

Demandados: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Tránsito y Transportes y otros

Proceso: Acción contractual

Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once.

Conforme a la prelación concertada por la Sala el 3 de septiembre de 2008(1), se decide el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Vigilancia y Seguridad Vial “Fondatt”, una de las partes demandadas en este proceso, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión – Sección Tercera – Sala de Decisión –, en la cual se decidió lo siguiente:

“Declárase no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

“Declárase la nulidad del contrato de concesión 148 de 1994 del 4 de noviembre de 1994, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., Fondatt y la firma parqueaderos Daytona Ltda.

“Devuélvase el expediente al tribunal de origen”(2).

1. Antecedentes

1.1. La demanda

El doctor Hernando Gutiérrez Puentes, en su condición de Personero de Bogotá, D.C., presentó el día 31 de octubre de 1996, demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada por el artículo 87 del CCA, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad del Contrato Estatal de Concesión 148 de 1994 celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., Fondatt y la Sociedad Parqueaderos Daytona Ltda.

1.1.1. Las pretensiones

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

“Se declare la nulidad del Contrato Estatal de Concesión 148 de 1994 celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., Fondatt, parte esta que para efectos contractuales se denomina Fondatt, y Pablo Martínez Castro (…) en nombre y representación de Parqueaderos Daytona Ltda., denominado para los efectos contractuales como el concesionario (…) por estar viciado de nulidad absoluta, cuyo objeto consiste en la implantación y puesta en funcionamiento por parte del concesionario, del sistema de estacionamiento autorizado en vía pública denominado Zonas Azules en la zona Centro Internacional Tequendama sector de la ciudad de Santa Fe(sic) de Bogotá, D.C., de acuerdo a la adjudicación parcial propuesta alternativa de la firma Parqueaderos Daytona Ltda., adjudicada mediante Resolución 00247 del 27 de octubre de 1994 dentro de la licitación 08 de 1994”(3) centro la Sociedad Parqueaderos Daytona Ltda.”.

1.1.2. Hechos

Como sustento de las pretensiones, el demandante expuso los hechos que a continuación se resumen:

a) “El Fondo de Educación y Seguridad Vial “Fondatt” de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., por conducto de su Secretario Ejecutivo como parte, suscribió el contrato estatal de concesión 148 de 1994, con la entidad de derecho privado denominada Parqueaderos Daytona Ltda., cuyo representante legal es el señor Pablo Martínez Castro”.

b) “El mencionado contrato fue perfeccionado por las partes intervinientes, el día 04 de noviembre de 1994 y su objeto fue implantar por parte del concesionario y poner en funcionamiento el sistema de estacionamiento autorizado en vía pública denominado “Zonas Azules”, en la zona Centro Internacional Tequendama sector de la ciudad de Santa Fe(sic) de Bogotá, D.C., de acuerdo a la adjudicación parcial propuesta alternativa de la firma Parqueaderos Daytona Ltda., adjudicada mediante Resolución 00247 del 27 de octubre de 1994 dentro de la licitación 08 de 1994, así como a implementar también dicho sistema dentro de las zonas aledañas, determinadas por el Fondatt y que figuren en un documento anexo, el cual forma parte integral del contrato, de acuerdo a lo contemplado en el numeral 1º del pliego de condiciones de la licitación ya mencionada”.

c) “El término de duración de la concesión fue establecida por el término de ocho (8) años, más cuatro meses para efectos de su liquidación, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación firmada por el Interventor y el Concesionario hecho acaecido el 15 de diciembre de 1994”.

d) “El valor del contrato para efectos legales fue estimado en la suma de treinta y nueve millones setecientos cuatro mil doscientos cincuenta y seis pesos m/cte., legal colombiana ($ 39.704.256), por año, reajustándose anualmente de acuerdo al valor de la tarifa por tiquete establecida en el pliego de condiciones numeral 23”.

e) “Con la suscripción del contrato de marras se inobservó el mandato legal contenido en el artículo 82º inciso tercero del acuerdo distrital 6º de 1990 “Por medio del cual se adopta el Estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones” conforme al cual, para la suscripción de esta clase de contratos se requiere concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el sentido de que se ajusta a los planes y programas adoptados de conformidad con el mismo acuerdo, las políticas de desarrollo urbano y las reglamentaciones urbanísticas, generando con ello una irregularidad de fondo inexcusable que afecta la validez del contrato y origina la nulidad absoluta del vínculo contractual, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 2º del artículo 44 de la ley 80 de 1993”.

“Esta norma por ser imperativa genera nulidad absoluta e insubsanable como quiera que se trata de una anomalía estructural no susceptible de saneamiento por ratificación expresa de las partes”.

f) “En las obligaciones del concesionario el contrato prevé en su cláusula segunda, literal B, numeral 12, el aporte de “Cepos” para inmovilización de vehículos y tener a disposición grúas con el fin de hacer efectivo el funcionamiento del Sistema de Zonas Azules; aspecto este que constituye una sanción propiamente dicha a la cual están sometidos los usuarios del sistema de parqueo, sin que esta se encuentre prevista en legislación vigente alguna, constituyéndose en violatoria del decreto 1344 de 1970 por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre”.

g) “Como puede observarse con facilidad, en desarrollo del contrato respecto del cual ahora peticionamos su nulidad, se entregó a manos particulares el espacio público representado por las propias vías de tránsito vehicular para que sean explotados económicamente, privando con ello de su disfrute a la colectividad en general, no obstante la protección consagrada al tenor del artículo 82 de la Carta Constitucional”(4).

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Consideró como normas violadas los artículos 63 y 82 de la Constitución Política; artículos 5º y 6º de la Ley 9ª de 1989; artículo 82 del acuerdo 6º de 1990 proferido por el Concejo de Bogotá, D.C.; artículo 18 del Decreto Distrital 324 del 29 de mayo de 1992; artículo 25 numeral 7 de la ley 80 de 1993; artículo 44 numeral 2º de la Ley 80 de 1993; artículos 1740 y 1741 del Código Civil.

Comienza sus argumentos precisando el concepto de Bien de Uso Público y para ello se remite a lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil y a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-572 del 9 de diciembre de 1994.

Afirma que “ (…) con la celebración del contrato de concesión respecto de las vías públicas de la zona del Centro Internacional Tequendama de la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, se vulneraron las disposiciones consagradas en la Carta Fundamental al tenor de sus artículos 63 y 82”. Dice “que cobra vida la violación del artículo 63 de la Carta a partir del desconocimiento de la calidad de inalienable que le es inherente al bien de uso público, y lo inalienable es lo que no se puede enajenar por estar fuera del comercio, configurándose entonces la ilicitud en el objeto, impidiendo, en consecuencia que la declaración de voluntad expresada sobre bienes de esa índole tenga validez a la luz del ordenamiento jurídico”.

“Igualmente, con la suscripción del contrato de concesión aludido fue trasgredido el artículo 82 ibídem, que señala el deber del Estado, por medio de sus agentes en los diferentes niveles de la administración, de proteger la integridad del espacio público”.

“Pero más que la integridad del espacio público, es deber del Estado garantizar su destinación al uso común, aspecto que el dispositivo constitucional hace prevalecer por encima del interés particular, y siendo esto cierto, es evidente que en cuanto el “Fondatt” dispuso colocar en manos privadas —Parqueaderos Daytona Ltda.— las vías públicas de la zona del Centro Internacional Tequendama, lo que hizo fue sustraerlo al uso común del conglomerado social que es el único y verdadero titular de los derechos sobre las vías públicas de la ciudad y con mayor razón, las vías arterias de muy alto tráfico vehicular como lo es la carrera décima entre calles 27 y 29 costado occidental, donde se ejecuta parcialmente este contrato de concesión”.

“Como se observa, la violación de los preceptos constitucionales es palmaria y por sí sola tendría la fuerza necesaria y suficiente para determinar la nulidad del contrato de concesión que nos ocupa, pues en presencia de dos intereses uno particular y otro público, se prefirió el primero, optándose a favor del concesionario”.

Señaló “que el artículo 82 del Acuerdo Distrital 6 de 1990 dispuso que El Distrito Especial de Bogotá podrá contratar el aprovechamiento económico de las zonas viales en los términos del inciso 1º del artículo 7º de la Ley 9ª de 1989, en lo que se refiere al aprovechamiento económico de las zonas de parqueo, de los sistemas de transporte especializado, etc.”.

“Los contratos de que trata el inciso anterior requerirán concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el sentido de que se ajustan a los planes y programas adoptados conforme al presente acuerdo, a las políticas de desarrollo urbano y a las reglamentaciones urbanísticas”.

“Es deber de la Entidad que va a contratar contar con el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, pero como se observa, para la suscripción del Contrato de Concesión 148 de 1994 acordado entre el Fondo de Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., Fondatt y la Firma Parqueaderos Daytona Ltda., relacionado con la concesión parqueos del programa Zonas Azules de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá., se omitió el precepto legal que prevé el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990, y es precisamente aquí donde radica uno de los vicios de nulidad, que estamos argumentando, pues su inobservancia es inexcusable”.

Dice que “dentro de este entorno jurídico en la celebración del contrato estatal de concesión 148 de 1994 suscrito por el “Fondatt” con la firma particular Parqueaderos Daytona Ltda., concurrieron circunstancias de las que se deriva la nulidad que aquí demandamos se declare, que consistieron, como viene siendo expuesto por una parte, en la violación de normas legales aspecto por el cual se vulnera el ordenamiento jurídico expedido por la Ley 80 de 1993 y por otra parte fueron omitidas algunas formalidades sin las cuales el demandado contrato no puede cobrar su pleno valor jurídico, situación esta que nos permite afirmar la configuración de la causal de nulidad absoluta al amparo del ya mencionado artículo 1741 del Código Civil(5).

1.2. Actuación procesal

Mediante auto de 18 de noviembre de 1996(6), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— admitió la demanda, ordenó su notificación personal al director ejecutivo del Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá; al alcalde mayor de Bogotá y al representante legal de la sociedad Daytona Ltda.; al agente del Ministerio Público y dispuso la fijación en lista.

1.3. La contestación de la demanda

La demanda fue contestada oportunamente por las distintas partes demandadas, a través de apoderado judicial debidamente constituido y reconocido como tal en el proceso. En primer lugar, aparece la contestación de la demanda(7) que hizo el Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, el cual se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Con relación a los hechos, acepta unos y estarse a lo probado respecto de otros.

Se opuso a los cargos de nulidad formulados por el demandante, para lo cual adujo “que la convención contractual atacada se encuentra ajustada a nuestro ordenamiento jurídico e igualmente adolece de vicios que configuren un posible abuso o desviación de poder”.

Dice que “el ordenamiento jurídico citado en el escrito de demanda por el actor no tiene vigencia y aplicación en el Sistema de Estacionamiento en vía pública denominado “Zonas Azules”, ya que el contrato estatal 148 de noviembre 04 de 1994, derivado del Acuerdo 034 del 10 de diciembre de 1991, Acuerdo 031 del 7 de diciembre de 1992; Decreto 109 del 5 de marzo de 1993 y Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, es el mecanismo con el cual la administración desarrolla el objetivo “contribuir al mejoramiento de la circulación peatonal y vehicular en las zonas de mayor influencia y congestión permitiendo la convivencia adecuada de las vías”, perseguida con el programa de parqueo en vía pública, que en ningún momento implica la enajenación o variación de los bienes de uso público toda vez que el derecho de dominio sobre estos bienes no está siendo transmitido a un tercero y además porque en últimas las vías no están sufriendo alteración alguna ya que se trata es de organizar y racionalizar con criterio de equidad la convivencia ciudadana”.

“Es fácil percibir que evidentemente el sistema Distrital de estacionamiento autorizado en vía pública denominado “Zonas Azules”, no solo se encuentra previsto en el plan de desarrollo económico y social adoptado por el acuerdo 31 de 1992, expedido de conformidad con el acuerdo 6º de 1990, Plan de Desarrollo vigente para la época de la suscripción del contrato de concesión 148 de noviembre 04 de 1994, sino que ordena reactivarlo y ampliarlo, como acción tendiente a propiciar la utilización racional de la infraestructura y el equipo automotor”.

“En este orden de ideas, es claro que si bien se omitió solicitar el concepto previo y favorable a que hemos hecha referencia, ello solo afecta la formalidad de tal requisito y no la parte sustancial de la exigencia, la cual se concreta en determinar que el proyecto de aprovechamiento económico, que se materializará en el contrato se encuentra previsto en los planes y programas adoptados por el Distrito Capital, exigencias que se cumplen de acuerdo con lo expuesto”.

“Así las cosas, se reitera que la omisión en la solicitud del concepto previo y favorable, por tratarse de una formalidad que no afecta para nada la parte sustancial de la previsión contenida en el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990, no es causal de nulidad absoluta del contrato de concesión 148, como lo pretende el demandante, alegando además la violación de una prohibición de orden legal que no existe”.

Igualmente el Distrito Capital de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial dio contestación a la demanda(8), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Con relación a los hechos acepta unos y niega otros. Dice que “la afirmación que hace el actor en el sentido que con la suscripción del contrato 148 de 1994, se infringió el artículo 63, alegando que los bienes de uso público tales como los parques naturales, las tierras comunales de los grupos étnicos, las tierras de resguardo…son inalienables, imprescriptibles e inembargables, considerando que con el citado se han desconocido dichos procesos, carece de certeza, por cuanto el terreno dado en concesión se otorgó a título de mera tenencia y además se trata de un bien fiscal, que la administración puede para facilitar su manejo, dar en concesión a entes privados en desarrollo del principio constitucional de descentralización por colaboración”. De otra parte, sostuvo “que el bien de uso público, está destinado para el disfrute de toda la comunidad, uso que se desvirtúa cuando el bien se torna inapropiado para dicha destinación, pues en el caso que nos ocupa, se ha destinado el bien para su objeto el parqueo de automóviles, que es un derecho de todos los ciudadanos”.

Propuso las excepciones que denominó: “Ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa pasiva”, “acción indebida”(9).

Así mismo la sociedad Parqueaderos Daytona Ltda., contesta oportunamente la demanda(10), oponiéndose igualmente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Respecto a los hechos, responde uno a uno, aceptándolo o desvirtuándolo. Dice con relación al hecho quinto que, “no se inobservó el artículo 82 del Acuerdo Distrital 6 de 1990, en razón a que el proceso contractual que culminó con la firma del contrato estatal de concesión 148 de 1994, se llevó a cabo en virtud del cumplimiento del acuerdo del concejo 34 de 1991, “Por el cual se establece el sistema de estacionamiento autorizado en vía pública, denominado “Zonas Azules” y se autoriza la concesión del mismo”. Como se puede apreciar el acuerdo trata de un asunto especial que prima por ser posterior, sobre lo normado por el acuerdo 6 de 1990, el cual sobre el objeto del contrato contempla algunas normas de carácter general”.

“Lo expuesto tiene su razón jurídica al aplicar la analogía contemplada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en el sentido que de conformidad al artículo 10 del Código Civil se establece que para dirimir la incompatibilidad entre sí de disposiciones consignadas en diferentes códigos, se preferiría la disposición relativa a un asunto especial a la que tenga una de carácter general. Para el caso que nos ocupa, aplicando la analogía, se tiene que la incompatibilidad respecto al requisito exigido por el artículo 82 del acuerdo 6 de 1990 y la no exigencia de éste, en el acuerdo 34 de 1991 se dirime prefiriendo la aplicación de estacionamiento autorizado en vía pública y su respectiva autorización para la concesión en contraposición al acuerdo 6 de 1990 por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá, el cual en forma general contiene en el capítulo III algunas disposiciones respecto a las zonas viales”.

“En este orden de ideas se concluye que el acuerdo 34 de 1991 era el marco legal a tener en cuenta en la celebración del contrato de concesión 148 de 1994, conjuntamente con el decreto 109 de marzo 5 de 1993 proferido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá en uso de la facultad otorgada por el artículo segundo del acuerdo 34, mediante el cual se reglamentó el sistema de estacionamiento autorizado en vía pública denominado “Zonas Azules”.

1.4. La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Descongestión —Sección Tercera— Sala de Decisión, mediante Sentencia del 15 de febrero de 2001(11), declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada y declaró la nulidad del contrato de concesión 148 de 1994 del 4 de noviembre de 1994, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, D.C., Fondatt y la firma parqueaderos Daytona Ltda.

Señaló que, “El personero de Bogotá, D.C., pretende la nulidad del contrato de concesión 148 del 4 de noviembre de 1994, suscrito entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., y Parqueaderos Daytona Ltda., para implementar y colocar en funcionamiento el sistema de parqueo autorizado denominado “zonas azules”, por considerar que esta contratación recae sobre bienes de uso común que no pueden ser susceptibles de cambio en su destinación para ser explotados económicamente por los particulares, además, de no haberse contado con el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital para su suscripción.

“Las excepciones: Como el apoderado judicial del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, interpuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa pasiva y acción indebida, la Sala las denegará porque de una parte, aunque el contrato fue suscrito entre el Fondo de Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., “Fondatt” y la firma de Parqueaderos Daytona Ltda., el objeto del contrato se materializa sobre la administración del espacio público ubicado en el Centro Internacional Tequendama, es decir, dicha área pertenece al Distrito Capital y según el Estatuto para el Ordenamiento Físico urbanísticas orientadas a distribuir el espacio público, así como el crecimiento de la ciudad, y de la otra, el artículo 82 del Acuerdo 06 de 1990 expedido por el Concejo Distrital, la administración y mantenimiento de las zonas viales estará a cargo de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito, y al no tener esta dependencia personería jurídica su representación la asume el Alcalde Mayor de la ciudad.

“En relación con la acción indebida, será igualmente denegada, porque una de las causales por las cuales el demandante solicita la nulidad, es haberse omitido en la suscripción del contrato el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, siendo susceptible al tenor del artículo 87 del CCA, la solicitud de declaratoria de simple nulidad.

“En cuanto a que el actor estima que se está entregando previa prohibición de los artículos 63 y 82 de la Constitución Política, bienes de uso público, tal afirmación carece de fundamento legal, porque como bien se afirma en el contrato suscrito, dicho espacio se entregó en concesión, es decir, no se transfirió su propiedad, sino que la sociedad Parqueaderos Daytona Ltda., lo tiene a título de mera tenencia (…)”.

“Tampoco se observa violación del artículo 6 de la ley 9 de 1989, porque la naturaleza de bienes de uso público donde se encuentran las zonas azules, no fue cambiado, sino por el contrario, la comunidad continúa haciendo uso de dichas vías, con la salvedad que ahora pagan por su uso organizado.

“(…) observa la Sala que el contrato 148 del 4 de noviembre de 1994, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., “Fondatt” y la firma Parqueaderos Daytona Ltda., adolece de nulidad por no haberse obtenido para su celebración el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conforme lo establece el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990, el cual lo exige para los contratos relacionados con la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de las zonas viales, concepto que según el artículo 18 del Decreto 324 de 1992 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., debía ser emitido a nombre de este Departamento por el Taller Profesional de Espacio Público, por lo tanto, y según se desprende del acervo probatorio allegado al expediente en ningún momento previo a la contratación fue solicitado.

“Aun cuando la parte demandada, expresó que su omisión afecta la formalidad de tal requisito y no la parte sustancial del contrato, para la Sala tal afirmación no es de recibo, por cuanto dicha condición era previa a su suscripción y que al ser omitida le generó vicios en su validez, pues el concepto previo y favorable no dependía de la voluntad de los contratantes sino que era de carácter obligatorio para su celebración.

“(…)”.

“Lo anterior permite deducir a esta Sala que el Fondatt obró con abuso de poder incurriendo el contrato en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 44 del numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el que literalmente expresa que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando “se celebren con abuso o desviación de poder”, por lo que se declarará en la parte pertinente al generarse una irregularidad de fondo al haberse celebrado contra expresa prohibición legal, según lo dispone el numeral 2º del citado artículo (…)”.

1.5. El recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, el Fondo de Vigilancia y Seguridad Vial Fondatt, una de las partes demandadas en este proceso, interpuso recurso de apelación, mediante escrito radicado el día 6 de marzo de 2001(12). La alzada fue concedida por el a quo el 22 de marzo de 2001(13).

El recurso interpuesto fue admitido por esta Corporación mediante providencia de 8 de agosto de 2001(14).

En su escrito solicitó la revocatoria de la sentencia apelada para que en su lugar, declarar ajustado a la ley el contrato 148 de 1994.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente:

“El contrato se celebró con el pleno de los requisitos que para la época exigían las normas vigentes las cuales eran Constitución Política de Colombia expedida el 4 de junio de 1991, Ley 80 de 1993, el Acuerdo Distrital 034 de 1991, Acuerdo 31 de 1992, Decreto 109 de 1993, Ley 9ª de 1989 y la Ley 105 de 1993.

“Por otra parte, y en relación con la inobservancia de algún requisito formal para la celebración de esta clase de contratos, vale decir, concepto del Taller Profesional del Espacio Público, debemos reiterar que por ser un requisito de forma que la ley no prescribió como necesario para su validez, la falta de tal requisito no se enmarca dentro de las causales que puedan generar la nulidad absoluta del contrato”.

“Así mismo, es importante recalcar que el contrato 148 de 1994, se fundamentó para su celebración en las normas que crearon y autorizaron el uso e implementación de zonas del espacio público como parqueaderos (Acuerdo 034 de 1991 y el Decreto 109 de 1993). Actos administrativos que reunían las condiciones de presunción de legalidad y que habían adquirido firmeza”.

“Pero lo que es más importante y desconoció el a quo, es que el Acuerdo 31 de 1992, “Por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá para el período 1993-1995” en el título V, que se refiere al transporte tránsito y obras civiles, contempla:

“ART. 100.—Transporte y tránsito integrados. La Secretaría de Tránsito y Transporte propiciará la utilización racional de la infraestructura y el equipo automotor y ordenará la ampliación de la cobertura del servicio público de transporte especialmente a los sectores periféricos de la ciudad, para lograrlo, ejecutará las siguientes acciones: Reactivará y Ampliará el programa de zonas azules”.

“Que teniendo en cuenta la naturaleza del citado Acuerdo, plan de desarrollo económico y social y su vigencia 1993-1995, encontramos que el contrato 148 de 1994, igualmente se suscribió contando con las facultades otorgadas por dicho Acuerdo, es decir, en desarrollo del plan contemplado en ese Acuerdo, el demandado acató lo relativo al tema de las zonas azules, y dispuso a través del contrato de concesión la reactivación y la ampliación de dicho programa”.

“Así mismo, la Ley 105 de 1993, posterior y de mayor jerarquía que las normas citadas por el demandante, en ninguna parte hace referencia a la exigencia de requisitos o autorizaciones adicionales para implantar el sistema de parqueo en vía pública, entonces mal haría la Administración Distrital en exigir un concepto previo y favorable para obtener una autorización para lo cual ya estaba plenamente autorizada”.

“Tampoco podemos aceptar que en la celebración del contrato 148 de 1994, haya habido desviación de poder, pues de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia, la desviación de poder se presenta cuando la autoridad administrativa usa los poderes conferidos para realizar un acto diferente del que debía realizar”.

“Las normas que crearon y autorizaron el uso e implementación de zonas del espacio público como parqueaderos, repercuten en beneficio de la comunidad, al imperar el orden en las calles y se genera bienestar para los peatones y conductores y al público en general y no se puede decir que su implementación hubo desviación de poder”.

1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

1.7. Concepto del Ministerio Público

Dentro del término del traslado la representante del Ministerio Público rindió concepto(15). En su vista de fondo sostuvo que “teniendo en cuenta uno de los motivos de la nulidad absoluta del contrato de concesión 148 la ausencia de un requisito fijado por la ley para la suscripción del negocio jurídico, como fue el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y que el Tribunal entendió configurado un abuso de poder para declarar la nulidad impetrada”.

“Indudablemente son institutos diferentes el incumplimiento de un requisito para la celebración de un contrato y el abuso de poder, como causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos. La ausencia del cumplimiento de un requisito para la eficacia del negocio jurídico —tanto unilateral como bilateral—, constituye un vicio de procedimiento, mientras que el abuso del poder significa una irregularidad de incompetencia. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 señaló como motivos de nulidad absoluta, fuera de los casos del derecho común, las siguientes. a) Cuando los contratos se celebren con personas incursas en causales de constitucionales o legales de inhabilidad o incompatibilidad; b) Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; c) Cuando se celebren con abuso o desviación de poder; d) Cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; e) Cuando se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios señalados por el artículo 21 de ese mismo ordenamiento”.

“En criterio del Ministerio Público, el Tribunal, sin ningún soporte ni fáctico ni jurídico llegó a la conclusión que el contrato de concesión 148 había sido celebrado con abuso de poder, por lo que resultaba afectado de nulidad absoluta al tenor del numeral 3 de la Ley 80 de 1993. En efecto, apenas se encuentra una afirmación en tal sentido, sin que se hubiere acompañado de la debida sustentación. Examinados los hechos de la controversia, no se evidencia que la Administración hubiere actuado a lo largo del trámite precontractual con conductas abusivas en contra de los asociados. No se encuentra rastro de que la actuación de la entidad pública contratante hubiere desbordado, activamente y a sabiendas, sus competencias legales en la celebración del contrato”.

“No obstante lo anterior, en párrafos anteriores el juzgador de instancia manifestó que el negocio jurídico impugnado adolecía de nulidad, en cuanto que para su celebración no se obtuvo el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, según requerimiento del artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990”.

“En este aspecto si le asiste razón al fallador de primera instancia porque, efectivamente, el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990 contemplaba la exigencia del concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el trámite de celebración de los contratos del municipio para el aprovechamiento económico de las zonas viales a las cuales se refiere el artículo 7 de la Ley 9ª de 1989”.

“Por lo anterior, en tanto y en cuanto que la entidad pública cocontratante desatendió un requisito legal, habiendo celebrado el negocio jurídico en contra de esa condición previa y perentoria fijada por el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990, como era el concepto previo y favorable de Planeación Distrital, el contrato está viciado de nulidad absoluta, que, en criterio del Ministerio Público deberá acogerse por el Consejo de Estado”.

“Finalmente, debe destacarse que, teniendo en cuenta que se trata de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de ocho años más cuatro meses, y suscrito el 4 de noviembre de 1994, el pronunciamiento jurisdiccional de nulidad absoluta debió referirse también a las consecuencias derivadas de la ejecución contractual hasta el momento de declaratoria de nulidad, según los tiene previsto el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, aspecto sobre el cual no se expresó el juzgador de primera instancia”.

2. Consideraciones

La Sala abordará los temas planteados en el siguiente orden: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico a dilucidar; iii) las causales de nulidad absoluta alegadas, contenidas en los numerales 2º y 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993; iv) los hechos probados y el caso concreto.

2.1. La competencia de la Sala

La Sala tiene competencia, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia, comoquiera que el valor durante el término de duración del contrato, supera la cuantía establecida para que un proceso iniciado en el año de 1996, tuviera vocación de doble instancia ($ 71.062.500), según lo establecido en la Ley 446 de 1998, disposición que, para los referidos efectos, se encontraba vigente para ese preciso momento, puesto que la sentencia fue proferida el 15 de febrero de 2001.

2.2. Identificación del problema jurídico sometido a consideración de la Sala

En el presente proceso el problema jurídico a dilucidar se contrae a establecer si en el contrato de concesión 148 del 4 de noviembre de 1994, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C. y Parqueaderos Daytona Ltda., para implementar y colocar en funcionamiento el sistema de parqueo autorizado denominado “zonas azules”, se incurrió en causal de nulidad absoluta, por contener aquel objeto ilícito, al recaer sobre bienes de uso común que no pueden ser susceptibles de cambio en su destinación para ser explotados económicamente por los particulares; al igual que si se incurrió en causal de nulidad absoluta, por no haberse contado con el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital para su celebración.

2.3. Las causales de nulidad absoluta del contrato alegadas por el demandante

El primer argumento que esgrime el demandante para impetrar la nulidad del contrato de concesión 148 del 4 de noviembre de 1994, suscrito entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C. y Parqueaderos Daytona Ltda., a través del cual se implementó y puso en funcionamiento el sistema de parqueo autorizado denominado “zonas azules”, es la de considerar que esta contratación recae sobre bienes de uso común que no pueden ser susceptibles de cambio en su destinación para ser explotados económicamente por los particulares.

La otra causal de nulidad que alega el demandante, la hizo consistir en el hecho que con la suscripción del contrato de concesión 148, se inobservó el mandato legal contenido en el artículo 82 inciso tercero del Acuerdo Distrital 6 de 1990 “Por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones” conforme al cual, para la suscripción de esta clase de contratos se requería el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el sentido de que se ajusta a los planes y programas adoptados de conformidad con el mismo acuerdo, las políticas de desarrollo urbano y las reglamentaciones urbanísticas, generando con ello una irregularidad de fondo inexcusable que afecta la validez del contrato y origina la nulidad absoluta del vínculo contractual, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Tesis que acogió el a quo al afirmar que, “el contrato 140 del 4 de noviembre de 1994, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, Fondatt, y la firma Parqueaderos Daytona Ltda., adolece de nulidad por no haberse obtenido para su celebración el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conforme lo establece el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990 y al no actuarse de esa manera el Fondatt obró con abuso de poder incurriendo el contrato en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 44 del numeral 3º de la Ley 80 de 1993, el que literalmente expresa que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando “se celebren con abuso o desviación de poder”(16).

Es sabido que, las nulidades absolutas constituyen vicios e imperfecciones en las que puede incurrir el proceso de formación de los contratos, de tal gravedad, que impiden que estos se celebren o se continúen ejecutando. Su declaración pretende proteger el interés jurídico que rodea a la materia contractual, dando lugar a normas imperativas o de orden público que no pueden ser desconocidas ni discutidas por las partes. Por ello, las nulidades absolutas pueden ser demandadas por las partes, el Ministerio Público y cualquier persona.

Además, atendiendo a la afectación que producen en el orden jurídico no son susceptibles de reparación, enmienda o saneamiento por las partes; por el contrario, imponen la terminación de forma inmediata del contrato que las contiene.

Con el fin de salvaguardar el principio de legalidad, el interés general, el orden público y de otorgar seguridad jurídica, la ley ha previsto algunas situaciones como constitutivas de nulidad absoluta de los contratos estatales, cuando quiera que no se cumplan los requisitos esenciales para su formación o existencia, las cuales acarrean como consecuencia, la privación de los efectos jurídicos del negocio celebrado en tales condiciones.

Las causales de nulidad absoluta del contrato, como en todo régimen de sanciones, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, razón por la cual respecto de ellas no cabe la aplicación por analogía, lo cual impone que se encuentren expresamente previstas en la ley. 

El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a más de las causales de nulidad absoluta previstas en el derecho común, consagra de manera expresa cinco causales que conllevan a la nulidad absoluta del contrato, norma cuyo texto literal es el siguiente:

“ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Del contenido de dicho precepto legal se evidencia, que la Ley 80 de 1993, al establecer el régimen de nulidades absolutas del contrato estatal tomó como propias aquellas que se encuentran previstas en el derecho común, e igualmente estableció otras adicionales, privativas de la contratación estatal, lo cual impone acudir a las regulaciones de la ley civil a fin de consultar su contenido y finalidad y de esta manera apreciar en forma integral el régimen de causales de nulidad absoluta aplicable a los contratos del Estado.

Por su parte, el artículo 46 de la misma Ley 80 de 1993 prescribe que los demás vicios que se presenten en los contratos, es decir, aquellos diferentes de los consagrados en el artículo 44 ibídem, serán constitutivos de nulidad relativa y podrán sanearse, bien por ratificación expresa de los interesados o por el simple transcurso del tiempo, fijado en el término de dos (2) años que se contarán a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.

La jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de precisar el contenido y alcance de la causal contenida en el artículo 44-2 del estatuto de contratación, que es la alegada en este caso por el demandante, referida a la “celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional y legal”, con el fin de impedir que se hagan interpretaciones que no corresponden al verdadero sentido que quiso darle el legislador.

Así en sentencia de 2 de mayo de 2007(17) determinó que para que se configurara esta causal de nulidad absoluta del contrato, se requería de dos presupuestos, de una parte, “la violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otro tipo de normas en cuanto no tengan rango constitucional o carezcan de fuerza de ley, no genera vicio de nulidad en el contrato”, y de otra, “que la prohibición establecida en la Constitución Política o en la ley debe ser expresa”.

Igualmente, precisó en la misma sentencia, que “la violación a las normas constitucionales o legales, en la celebración de un contrato, acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado en tales condiciones, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico da lugar a la ilegalidad de los actos; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita”.

En anterior oportunidad la Sala había determinado que “no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “contra expresa prohibición constitucional o legal”. Y por lo tanto, “Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”(18).

2.4. Los hechos probados y el caso concreto.

La Sala revocará la sentencia apelada toda vez que, en el caso concreto, no se estructura causal alguna que conlleve a la nulidad absoluta del contrato de concesión aquí cuestionado.

Según los medios probatorios allegados al proceso, se tiene lo siguiente:

Está demostrada la existencia del contrato de concesión 148 del 4 de noviembre de 1994, suscrito entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., Fondatt, y la firma Parqueaderos Daytona Ltda., relacionado con la concesión parqueos del programa zonas azules de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., en cuyo objeto, el concesionario se obliga para con el Fondatt a: implantar y poner en funcionamiento el sistema de estacionamiento autorizado en vía pública denominado “zonas azules”, en la zona Centro Internacional Tequendama, sector de la ciudad de Santafé de Bogotá(19).

Igualmente está demostrado que el contrato de concesión 148 de 1994, se fundamentó en las siguientes normas: artículo 82 de la Constitución Política(20); artículo 7º de la Ley 9ª de 1989(21) y en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual establece lo siguiente:

“Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Del contenido de las normas transcritas, se sigue que las entidades estatales están facultadas para explotar económicamente los bienes de uso público o afectados a un servicio público, bien sea en forma directa o a través de empresas privadas mediante la celebración de contratos y entre ellos el de concesión regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En virtud de las competencias otorgadas el Fondo de Educación y Seguridad Vial, Fondatt, ordenó la apertura de la licitación pública 8 de 1994 mediante Resolución 145 de 18 de julio de 1994(22), previa autorización del Concejo de Bogotá impartida a la Secretaría de Tránsito y Transporte y contenida en el Acuerdo 34 de 1991(23), en el cual se estableció el sistema distrital de estacionamiento autorizado en vía pública denominado “zona azules” y ordenó “entregar en concesión” el mencionado sistema, aplicando las normas vigentes sobre la materia.

Como resultado de la licitación pública referida se celebró el contrato de concesión 148 de 1994 cuyo objeto es “implantar y poner en funcionamiento el sistema de estacionamiento autorizado en vía pública denominada “zonas azules, en la zona Centro Internacional Tequendama sector de la ciudad de Santa Fe de Bogotá (...)”, con vigencia por el término de 8 años y 4 meses más, según lo dispuesto en la cláusula sexta del citado contrato(24).

De otro lado en relación con los derechos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, encuentra la Sala que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 9ª de 1989, los municipios pueden contratar “...con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico..”. del patrimonio inmobiliario y las vías de uso público.

De conformidad con las normas reseñadas, se concluye que el funcionamiento de las bahías de estacionamiento y su explotación económica por sí solo no vulnera los bienes de uso público señalados como violados en la demanda.

La Sala, no comparte la posición que adoptó el a quo, cuando dijo que el contrato 140 del 4 de noviembre de 1994, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, Fondatt, y la firma Parqueaderos Daytona Ltda., adolece de nulidad por no haberse obtenido para su celebración el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conforme lo establece el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990 y al no actuarse de esa manera el Fondatt obró con abuso de poder incurriendo el contrato en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 44 del numeral 3º de la Ley 80 de 1993, el que literalmente expresa que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando “se celebren con abuso o desviación de poder”.

Para la Sala no hay duda que en el asunto bajo estudio, la autorización para el aparcamiento en las vías públicas y el cobro del mismo a través de la concesión de zonas de estacionamiento denominadas “zonas azules”, fue otorgada por el órgano competente (L. 9ª/89, art. 7º), que en este caso lo era el Concejo Municipal de Bogotá, mediante el Acuerdo 34 de 1991(25) y no el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, como en forma equivocada lo dice la sentencia recurrida.

El sistema distrital de estacionamiento autorizado en vía pública denominado “zona azules” en el Centro Internacional Tequendama, fueron autorizadas (sic) legalmente como parte del mencionado proyecto arquitectónico mediante normas distritales que no riñen con las normas de superior jerarquía como lo son el Acuerdo 34 del 18 de diciembre de 1991, expedido por el Concejo de Bogotá, a través del cual se otorgan facultades para implementar el sistema de estacionamiento denominado “zonas azules” y se autoriza la celebración del contrato de concesión; la Ley 9ª de 1989 y la Ley 80 de 1993; normas que no son contradictorias sino que son armónicas entre sí y permiten la explotación de zonas de uso público por parte del distrito, lo cual lleva a concluir que el funcionamiento y explotación de la zonas de estacionamiento se hizo conforme a la ley.

El Acuerdo 6 del 8 de mayo 1990, por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones, si bien es cierto que en el inciso 3º del artículo 82(26), exige el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital; sin embargo olvidó el a quo, que el citado acuerdo es una norma de carácter general que en nada toca con el sistema de estacionamiento autorizado denominado “zonas azules”, regulado de manera especial por el acuerdo del 18 de diciembre de 1991 expedido por el Concejo de Bogotá, este acto fue expedido expresamente para regular el tema y donde se otorgan facultades determinadas y pro tempore a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, para entregar en concesión el sistema deg estacionamiento autorizado en vía pública denominado “zonas azules”, aplicando las normas vigentes sobre la materia(27).

Igualmente olvidó el juzgador de instancia, que el Acuerdo 18 de diciembre de 1991, es posterior al Acuerdo 6 de 1990, y de conformidad con el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, la ley posterior prevalece sobre la anterior y en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.

Advierte la Sala que el pronunciamiento judicial que comporten la nulidad absoluta del contrato, como son el recaer, entre otras, en causales de objeto o causa ilícitas (sic), o como lo entendió el a quo en abuso o desviación de poder están previstas en la legislación para salvaguardar el orden jurídico en aspectos de interés general(28). Y, cuya justificación, se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo.

Salta a la vista que en materia de contratación de la administración pública, la institución de la nulidad absoluta debe ser aplicada con el mayor rigor, toda vez que los contratos que celebran las entidades estatales llevan ínsito el principio de legalidad de las actuaciones de la administración y tienen la impronta del interés general, en la medida en que actualmente el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, consagra que los mismos deben cumplir con los fines de la contratación estatal(29).

El ordenamiento jurídico le exige una conducta o proceder obligatorio del juzgador de instancia de decidir sobre la validez del contrato y de declarar la nulidad absoluta del mismo, si encontraba probada la causal prevista con tal sanción legal, situación que no se da en el caso materia de estudio, pues hay carencia de requisitos legales para declarar la nulidad absoluta del contrato, y la nulidad declarada por el a quo con fundamento en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, no existe y los fundamentos de la decisión son carentes de realidad. 

No hay claridad para la Sala cuando el a quo afirma, que por no haberse obtenido para su celebración el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conforme lo establece el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990 y al no actuarse de esa manera el Fondatt obró con “abuso o desviación de poder”.

Se tiene entendido que para la configuración de la causal de nulidad teniendo como fundamento el abuso o desviación de poder, se requiere que la atribución de que está investido un funcionario, se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes. 

La desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, lo ejerce, no con el fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otro distinto y quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción. 

Ahora bien, analizado el material probatorio que obra en el proceso, la Sala considera que no se llega a la demostración fehaciente de la desviación de poder a que hace referencia la sentencia de primera instancia; ciertamente, la afirmación que hace el a quo en el sentido que al no haberse obtenido para la celebración del contrato de concesión 148 de 1994, el concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conforme lo establece el artículo 82 del Acuerdo de 1990, el Fondatt obró con “abuso o desviación de poder”, no hay prueba en el expediente que lleven al convencimiento o la certeza incontrovertible que eso sea cierto; de lo cual se infiere que el estudio de las pruebas hecha por el Tribunal Administrativo de Descongestión - Sección Tercera - Sala de Decisión - en la sentencia de 15 de febrero de 2001, no se hizo con un criterio lógico de valoración y con observancia de las reglas de la sana crítica.

De ahí que asista la razón a la agencia del Ministerio Público, cuando en su concepto de fondo de 23 de octubre de 2001, manifestó que el tribunal, sin ningún soporte ni fáctico ni jurídico llegó a la conclusión que el contrato de concesión 148 había sido celebrado con abuso de poder, apenas se encuentra una afirmación en tal sentido, sin que se hubiere acompañado de la debida sustentación(30).

Finalmente, anota la Sala que en el hipotético caso que el Acuerdo 6 del 8 de mayo 1990, por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones, hubiese sido necesario aplicarlo al caso del contrato de concesión 148 de 1994, su omisión en su aplicación, no generaba más que eso, es decir, una irregularidad en el trámite, que no alcanzaba a estructurar la nulidad del contrato de concesión, porque no puede llegarse a pensar que el citado concepto previo que se echa de menos por parte del a quo, pueda ser considerado como un requisito ad sustantiam actus, sin el cual el contrato de concesión no producía efecto alguno o fuere nulo, de nulidad absoluta. En absoluto.

El concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conforme lo establece el artículo 82 del Acuerdo 6 de 1990, no es una solemnidad que sea consubstancial al contrato que hoy ocupa la atención de la Sala, hasta llegar el extremo de considerar que si dicho concepto previo se omitió ello generó “abuso o desviación de poder”; o de llegar a creer que el Contrato de Concesión 148, no se perfeccionaría sino hasta el acaecimiento de dicha solemnidad, pues repetimos, no se trata de un requisito de la existencia del contrato, cuya omisión impida el nacimiento de cualquier efecto contractual.

Como tampoco podrá decirse, que por no haberse proferido el citado concepto previo por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, ello estructure la causal de nulidad absoluta del contrato del Contrato de Concesión 148 por “abuso o desviación de poder”, porque como ya se anotó, las causales de nulidad absoluta del contrato estatal están señaladas taxativamente en la ley y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas y si se lee el artículo 82 del citado Acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá, se puede observar que la norma no señala ningún tipo de sanción en el evento que dicho concepto no se emitiera y pretender que por el simple hecho de no haberse dado ese concepto ello genere causal de nulidad absoluta del contrato estatal, sería desconocer toda la estructura sobre las cuales se fundamentan la teoría de las causales de nulidad del contrato en materia estatal.

Como corolario de lo anterior, la Sala revocará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 15 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión - Sección Tercera - Sala de Decisión.

2. En consecuencia, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

3. En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, presidente de la Sala—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Folios 291 y 292, cuaderno 2ª instancia.

(2) Folios 188 y 189, ibídem.

(3) Folio 4, cuaderno 5.

(4) Folios 3 a 26, cuaderno 5.

(5) Folios 3 a 26, cuaderno 5.

(6) Folios 32 y 33 ibídem.

(7) Folios 48 a 64, ibídem.

(8) Folios 73 a 78 ibídem.

(9) Folios 73 a 78 ibídem.

(10) Folios 79 a 92 ibídem.

(11) Folios 175 a 189, cuaderno 2ª instancia.

(12) Folios 191 a 195, cuaderno 2ª instancia.

(13) Folio 201, ibídem.

(14) Folio 209 ibídem.

(15) Folios 213 a 230, cuaderno 2ª instancia.

(16) Fls. 187 a 189, cdno. segunda instancia.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15599, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, exp. 31480.

(19) Fls. 1 a 5, cdno. 2.

(20) “ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

(21) “ART. 7º—Los municipios y la intendencia Especial de San Andrés podrán crear de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores”.

(22) Fls. 7 y 8, cdno 2.

(23) Fls. 33 y 34 ib.

(24) Fl. 3, ib.

(25) Fls. 33 y 34, cdno. 2.

(26) “Acuerdo 6 de 1990, artículo 82 inciso 3 “Los contratos de que trata el inciso anterior requerirán concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el sentido de que se ajustan a los planes y programas adoptados con forme al presente acuerdo, a las políticas de desarrollo urbano y a las reglamentaciones urbanísticas”.

(27) Fls. 33 y 34, cdno. 2.

(28) “...los motivos de nulidad absoluta son más graves: falta de formalidades en los actos jurídicos solemnes (requisitos ad solemnitatem exigidos por el legislador), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa. La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta de uno de los elementos de validez del acto jurídico, elementos exigidos por el legislador en favor del interés colectivo. Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es una nulidad absoluta (…) Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al interés particular: la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme…” Cfr. Tamayo Lombana, Alberto. Manual de Obligaciones. Editorial Temis, 4ª Edición, 1990, págs. 233 y 234.

(29) El artículo 3º de la Ley 80 es del siguiente tenor. “ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” (resalta la Sala).

(30) Fl. 227 cdno. 2ª instancia.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, aclaro mi voto en relación con la sentencia proferida el 24 de marzo de 2011, en el proceso de la referencia C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz—, y expresaré, en los términos que siguen, las razones que me condujeron a discrepar de algunos argumentos que empleó la mayoría para revocar la decisión impugnada.

1. Síntesis del problema

La Personería de Santa Fé(sic) de Bogotá solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión 140 de 1994 —en varios lugares de la providencia se alude al contrato 148—, celebrado entre el Fondatt y la empresa Parqueaderos Daytona Ltda., cuyo objeto consistía en explotar el uso de las vías públicas, cobrando el parqueo de vehículos en ellas. El programa se denominó “Zonas Azules”.

El a quo declaró su nulidad absoluta, porque: i) el Acuerdo 6 de 1990 del Concejo Distrital de Bogotá, exigía obtener, antes de adelantar la licitación, el concepto favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y ii) porque los particulares no pueden explotar económicamente los bienes de uso común. El Fondatt apeló la decisión.

La Subsección C de la Sección Tercera revocó la sentencia –criterio que comparto-, expresando que el Estado sí puede dar en concesión el espacio público, y también que el concepto previo de Planeación Distrital es un requisito que está en un Acuerdo y no en una ley. No obstante, para argumentar esta decisión la Sala se apoyó en algunos conceptos incorrectos, pero que no inciden en el sentido de la providencia, por ejemplo:

1. Concluyó que la autorización para cobrar por el parqueo en las vías públicas la dio el Concejo Distrital de Bogotá, mediante el Acuerdo 34 de 1991, por medio del cual se otorgaron facultades para implementar el sistema de estacionamiento denominado “Zonas Azules” —fl. 29—, cuando en realidad es el contrato de concesión el que permitió al contratista realizar la explotación de la vía.

De esta manera, la Sala confundió la “autorización para contratar”, que sí está en el Acuerdo mencionado, de la “competencia para celebrar el contrato”, que siempre estará en poder del alcalde o de los representantes legales de las entidades descentralizadas —art. 2º de la Ley 80 de 1993 y Decreto 1421 de 1993—.

En tal sentido, el Concejo Distrital tiene entre sus competencias la potestad para autorizar o no al alcalde para celebrar contratos, y este tiene la competencia para celebrarlos o no. De este modo, una cosa es la “autorización” y otra el “contrato”, porque la primera no implica que el contrato esté celebrado o que tenga que celebrarse, pues queda en manos del alcalde decidir si hace uso o no de esa facultad.

continuación, sostuvo la Sala que si bien el Acuerdo Distrital 6 de 1990 exigía un concepto previo y favorable de Planeación Distrital para celebrar este contrato, también era cierto que el Acuerdo 18 de 1991 autorizó la explotación de las Zonas Azules, luego, la anterior disposición quedó derogada —fls. 29 y 30—, es decir, que para la fecha de la celebración del contrato 140 ya no se requería la autorización de la Oficina de Planeación Distrital.

En mi criterio, los dos acuerdos no se oponían, y por eso estaban vigentes en la fecha en que se celebró el contrato, y virtud de esto sí se necesitaba el concepto previo y favorable de la Oficina de Planeación Distrital para celebrarlo. Esto, incluso, lo admite más adelante la sentencia —fl. 33—, sólo que lo hace argumentando bajo la forma de: “en gracia de discusión”, para señalar que en el evento hipotético de haberse requerido el concepto, tampoco se habría viciado la validez del contrato. Me parece que el argumento central y de fondo de la sentencia, y no simplemente “de paso”, era precisamente éste, así que se debió usar como criterio definitivo y exclusivo de la providencia.

De otro lado, la sentencia también defendió que si se admitiera o supusiera —todavía “en gracia de discusión”— la vigencia del Acuerdo 6 de 1990, tampoco se habría configurado la nulidad del contrato, porque esta norma no contempló una sanción en caso de que la administración no contara con el concepto de la Oficina de Planeación —fls. 34—. Este argumento también es inaceptable, porque se sabe que un Acuerdo no puede crear causales de nulidad absoluta de un contrato, pero todo indica que la Sala echa de menos que no lo haya hecho.

Por su parte, si bien coincido con la mayoría en que el contrato Nº 140 era válido, la razón obedece a que la violación al Acuerdo 6 de 1990 no equivale a la “violación a la ley”, que es la causal que contempla la Ley 80 como constitutiva de nulidad absoluta de un contrato. Esta idea quedó bien analizada en la sentencia de agosto 16 de 2006 —exp. 31.480, C.P. Alier Hernández—, en un caso bastante parecido al sub iudice:

“Precisado lo anterior, la Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurídico debe estar prohibido bien por una “norma constitucional” —cuyo alcance y contenido es bastante preciso—, o por una norma con fuerza de ley.

En el último caso, es necesario que la norma que prohíba el negocio jurídico sea una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta última acepción aquellas normas que, según la Constitución Política, tienen “fuerza de ley”, es decir, las que se relacionaron párrafos atrás. Cualquier otra norma del ordenamiento jurídico carece de fuerza de ley, luego su violación no genera el vicio de nulidad del contrato.

Esta conclusión se refuerza, además, con otros argumentos:

De un lado, el concepto de “ley”, contenido en el numeral 2 del artículo 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.

De otro lado, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que la determinación de los vicios que afectan a los actos jurídicos, como la nulidad de un contrato, por ejemplo, gozan de reserva de ley, debido a que la libertad negocial hace parte de la libertad de acción, la cual sólo puede ser restringida por la Constitución o la ley, de modo que no es posible que otro tipo de normas creen causales constitutivas de vicios de los actos jurídicos, pues se trata de una afectación a la libertad negocial(1).

Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares —art. 355 C.P.(2)—, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años —Ley 1 de 1991—, o un comodato supere 5 años —Ley 9 de 1989, etc.

De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “... contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente.

6.3.2. Naturaleza jurídica de los acuerdos de los concejos municipales

De lo dicho en el numeral anterior se deduce, con claridad, que los acuerdos que expiden los concejos municipales no tienen fuerza de ley, pues la Constitución Política no previó dicha naturaleza jurídica para ellos. Basta mirar lo previsto en el artículo 313 de la C.P.(3) para llegar a esa conclusión.

Por consiguiente, los acuerdos de los concejos pertenecen a la categoría de los actos administrativos, pues constituyen una declaración unilateral de voluntad, proferida por el concejo municipal, en ejercicio de una función administrativa.

6.3.3. Inexistencia de nulidades por violación de normas que no tienen rango de ley

Para la Sala se debe revocar la sentencia consultada, porque es inaceptable que un acuerdo, en este caso el 111 de 1971, expedido por el concejo municipal de Pereira, constituya una “ley en sentido material”, para efecto del artículo 44.2 de la Ley 80 de 1993, como lo afirmó el a quo, porque, según se explicó, las leyes a que se refiere éste artículo son las que expide el Congreso de la República o el Presidente, en los casos previstos por la Constitución; y lo que expidió el Consejo municipal es un acto administrativo.

Según lo dicho, es posible que un contrato se celebre contra expresa prohibición de una norma diferente a la ley —un acuerdo, por ejemplo, como en el presente caso—, en cuyo evento puede llegar a configurarse un fenómeno distinto, como por ejemplo el incumplimiento del contrato, pero no una causal de nulidad absoluta del mismo, por lo menos desde la óptica del numeral 2 del artículo 44, sin perjuicio de la configuración de otra causal. No obstante, la ley que contempla el contrato prohibido se puede concretar, aún más, mediante otro tipo de actos, normalmente administrativos, que desarrollan la ley.

Según lo dicho, si el Servicio Seccional de Salud de Risaralda vendió a un particular el inmueble que se había comprometido a destinar para el funcionamiento de un establecimiento de salud, debe ser el municipio de Pereira —quien cedió a título gratuito el inmueble al Servicio Seccional de Salud— quien presente una acción contractual, con miras a obtener la declaración de incumplimiento del contrato y de las condiciones establecidas en los actos administrativos que los autorizaban”.

3. De otro lado, también hay que advertir que a folio 20 de la sentencia se afirma que la Sala tiene competencia para resolver en segunda instancia “… como quiera que el valor durante el término de duración del contrato, supera la cuantía establecida para que el proceso iniciado en el año de 1996, tuviera vocación de doble instancia…”, dando a entender que la cuantía para definir las instancias de un proceso la define el contrato y no las pretensiones de la demanda, criterio inadmisible a la luz del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

4. Finalmente, a folio 22 se afirma, con impropiedad, que la nulidad absoluta del contrato estatal la pueden solicitar: las partes, el Ministerio Público o cualquier persona.

Sobra esta última, es necesario precisar que el inciso 3 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —modificado por la Ley 446 de 1998— ya no permite que cualquier persona ejerza la acción contractual con esta finalidad, sino que debe ser un “tercero que acredite un interés directo”, es decir, que no es admisible de cualquier persona ejerza la acción de controversias contractuales.

En estos términos, dejo sustentada mi posición.

Enrique Gil Botero. 

(1) En este sentido se expresa Guillermo Ospina Fernández, quien dice que cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad privada jurídicamente eficaces “Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su conservación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y a la protección de los terceros y aún de los mismos agentes. Tales son los requisitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atribuye a las manifestaciones de voluntad privada. O dicho de otro modo: la nulidad es la descalificación que el propio legislador decreta cuando la llamada ley contractual o ley particular incurre en quebranto de normas de jerarquía superior. (Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, editorial Temis, Bogotá, 1995, |cuarta edición, pág. 445).

(2) “ART. 355.—Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

(3) “ART. 313.—Corresponde a los concejos:

1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.

2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

8. Elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.

10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen.

SALVAMENTO DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito presentar las razones que me asisten para no compartir la solución que la mayoría le ha dado a este asunto.

A mi juicio ha debido confirmarse la sentencia de primera instancia que decretó la nulidad del contrato, aunque no por la causal enlistada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, como allí se dijo, sino por la prevista en el artículo 1741 del Código Civil, esto es por la omisión de “algún requisito o formalidad” que las leyes prescriben para la validez de ciertos actos o contratos en atención su naturaleza.

En efecto, de acuerdo con lo señalado por el artículo 44 ya mencionado, las causales de nulidad absoluta previstas en el derecho común lo son también del contrato estatal y por consiguiente las señaladas en el artículo 1741 del Código Civil son también eventos que pueden determinar la invalidez absoluta de los negocios jurídicos de la administración.

El ya tantas veces mencionado artículo 1741 expresa que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

Pues bien, de esta disposición se desprende que el sistema jurídico colombiano conoce requisitos o formalidades que se piden para el valor de los actos o los negocios jurídicos y cuya omisión determina la nulidad absoluta del contrato, si esa exigencia se hace en atención a la naturaleza del acto que ha de celebrarse.

Por supuesto que los requisitos o solemnidades a que se refiere la norma no son aquellos que determinan la existencia del negocio, los que técnicamente se denominan requisitos o solemnidades constitutivas, pues la omisión de estos conduce a la inexistencia del acto y no a su nulidad.

Así por ejemplo la insinuación de las donaciones que excedan la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales, la autorización judicial para transigir sobre alimentos futuros, la unidad subjetiva y temporal en los testamentos solemnes, etc., son requisitos o formalidades que se exigen para la validez de estos actos en atención a su naturaleza y por consiguiente su omisión genera nulidad absoluta del acto.

Pues bien, en el asunto que se revisa por vía de la apelación surge de bulto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Acuerdo Distrital 6 de 1990, el Distrito Especial de Bogotá podía celebrar contratos para el aprovechamiento económico de sus zonas viales, tal como lo permitía el artículo 7º de la Ley 9ª de 1989, pero tales contratos “requerirán concepto previo y favorable del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el sentido de que se ajustan a los planes y programas adoptados conforme al presente acuerdo, a las políticas de desarrollo urbano y a las reglamentaciones urbanísticas”.

Este concepto previo y favorable, que para la celebración del contrato aquí cuestionado no se obtuvo, constituye precisamente uno de aquellos requisitos o formalidades que se piden para el valor del acto en atención a su naturaleza y por consiguiente su omisión configura la causal de nulidad absoluta que menciona el artículo 1741 del Código Civil.

Puestas así las cosas no puede afirmarse, como lo hace el fallo que es objeto de mi salvamento de voto, que “su omisión en su aplicación (sic), no generaba más que eso, es decir, una irregularidad en el trámite, que no alcanzaba a estructurar la nulidad del contrato de concesión, porque no puede llegarse a pensar que el citado concepto previo que se echa de menos por el a quo, pueda ser considerado como un requisito ad substantiam actus, sin el cual el contrato no producía efecto alguno o fuere nulo, de nulidad absoluta. En absoluto”.

En estos términos dejo presentado mi disentimiento con el fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

Fecha ut supra.