Sentencia 1996-03157 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Rad.: 250002326000199603157 01

Exp.: 23.958

Ref.: Apelación sentencia - Reparación directa

Actor: Jairo Murcia Murcia y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

2.1.1.La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2002, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, comoquiera que la demanda se presentó el 26 de noviembre de 1996 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $1.284’000.000 por concepto de daño emergente a favor de los señores Jairo Murcia Murcia y José Salvador Naranjo, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 13’460.000(16).

2.1.2.De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es el hurto del que fue víctima el señor Luis Aurelio Murcia Murcia ocurrió el 24 de marzo de 1995, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 26 de noviembre de 1996, se impone concluir que la misma se interpuso oportunamente.

2.2. El material probatorio recaudado en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, los siguientes elementos de convicción:

Mediante oficio fechado el 15 de mayo de 2003, el Secretario del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá (fl. 177 cdno. ppal.), remitió copia auténtica del proceso penal radicado con el Nº 12175, adelantado en contra de los señores Jhon Fredy Palacio Molina y otros, por el delito de hurto calificado y agravado, en el cual se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios(17):

— Copia auténtica de la ampliación de la denuncia presentada el 31 de marzo de 1995 por el señor Luis Aurelio Murcia Murcia ante la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Delitos Financieros, por el delito de hurto calificado; de dicho documento resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“El día 24 de marzo de del presente año, llegué yo de mi casa de Bosa a la carrera 7ª, pasé el laboratorio donde guardo mi mercancía, la reclamé, me la entregaron, salí de ahí y cuando llegué a la carrera 7ª a pocos pasos de ahí fui interceptado por cuatro personas, ellos me dijeron es usted Aurelio Murcia, yo hice oposición por cuanto no los conocía, ellos me dijeron lo necesita la Fiscalía, que era para la declaración de un H.P. (muerto) (sic), así fue la palabra que ellos me dijeron, ellos tenían al pie un carro y me pegaron el empujón y me metieron al carro, cuando ya me metieron al carro me cayeron dentro del mismo y yo me levanté para acomodarme e hice señas a un amigo que había ahí en la calle sobre la 7ª, yo me di cuenta de que se enteró, el carro arrancó y seguimos por la Jiménez hacia arriba, cuando íbamos llegando a la plazoleta del Rosario yo iba a gritar y no me dejaron, uno de ellos me decía cállese la jeta cabrón, que no le va a pasar nada, que es la Fiscalía la que te necesita, te toman tu indagatoria y te volvemos a traer aquí, así me dijo, yo estaba asustado, yo les clamaba que me soltaran, pero siempre uno de los tipos me decía las palabras que ya dije antes, que me callara, me llevaron como por la carrera 3 o 4 y uno de los tipos me dijo que me iban a requisar para ver que traía o si estaba armado, me requisaron, el que iba a mi derecha desabotonó el botón de mi camisa y me sacó el paquete de esmeraldas que yo llevaba dentro de la camisa y el que iba a mi izquierda me metió la mano al bolsillo del pantalón y me sacó las que llevaba ahí o sea las que había dejado en tratamiento esa noche, seguimos por toda la cabecera porque me dieron varias vueltas (...), más adelantico ya paramos llegando a un caño de aguas negras, paramos y el que iba a mi izquierda abrió la puerta y el que iba a mi izquierda me dio u empujón y me sacó del carro, yo caí boca abajo en la alcantarilla y me decían no se mueva, no vaya a gritar porque lo matamos. (...). Yo no reconocí el carro en esos momentos, pero la persona que anotó las placas dice que es una Nissan Patrol, cuatro puertas, color beige, placas HC-0184(18)(negrillas adicionales).

— Informe investigativo rendido el 4 de abril de 1995 ante el Fiscal 66 Seccional por los detectives del DAS identificados con códigos 331, 433, 1193 y 209, en el cual se suministró la siguiente información:

“Se obtuvo la información que el automotor en que se cometió el ilícito, corresponde a una camioneta Nissan color beige placas HC0184, asignado a la escolta de la Policía en la Vicepresidencia de la República; asimismo se pudo establecer que en el momento del atraco era conducido por el agente Palacios Molina Jhon Fredy con carnet 16.857.897.

Se recibió colaboración por parte de un oficial de contrainteligencia de la Policía Nacional, con quien se pudo confirmar lo anterior y además se obtuvo fotocopias de las actividades correspondientes al vehículo en mención durante la fecha del atraco, donde se observa que no recogió a los integrantes de esa unidad a las 6:00 de la mañana aduciendo que se encontraba varado y el vehículo ingresó al taller a las 9:05 horas a.m., donde permaneció todo el día y fueron cambiados los amortiguadores traseros, haciendo presentación en la escolta a las 5:10 p.m., del mismo día, información que no se ha verificado por seguridad con el adelantamiento de la investigación.

Además se realizó un retrato hablado según versión del señor Aurelio Murcia Murcia, concordando con los rasgos físicos de la fotografía presentada por el señor jefe de la Unidad de asuntos internos de contrainteligencia de la Policía Nacional (...).

De igual forma se obtuvo información que la camioneta en mención, se encuentra estacionada en el parqueadero (sótano), de la Vicepresidencia de la República y el señor Palacio Molina fue trasladado a otra dependencia. Asimismo se tomó la declaración a los testigos quienes afirman la plena identificación del vehículo y relatan de una forma detallada como se cometió el ilícito.

Es de anotar que el denunciante reconoce por sus características que el arma se trata de una subametralladora mini uzi, con porta arma de color negro en lona(19)(resaltado adicional).

— Copia auténtica del acta de “diligencia de entrega de unas piedras”, realizada el 10 de abril de 1995, en la cual la Fiscal de conocimiento hizo entrega al señor Jairo Murcia Murcia la cantidad de 150 piedras de esmeraldas de diferentes características, que las cuales fueron recibidas a satisfacción(20). Dichas piedras preciosas fueron obtenidas en un operativo realizado por ese mismo ente investigador el día 10 de abril de 1995, en el cual también se capturaron a dos sujetos sospechosos de cometer el ilícito(21).

— Copia auténtica del proveído proferido el 11 de abril de 1995 por la Fiscalía 74 Delegada de Bogotá, mediante el cual se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor Jhon Fredy Palacios Molina, por ser sindicado de los delitos de hurto calificado y agravado(22).

— Copia auténtica de la providencia calendada el 29 de diciembre de 1995, mediante el cual la Fiscalía 115 Delegada - Unidad de delitos contra el patrimonio económico profirió resolución de acusación contra los señores Jhon Fredy Palacios Molina y otros, como coautores de los delito de hurto calificado y agravado. Dicha decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, a través de proveído de fecha 8 de marzo de 1996, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa(23).

— Copia auténtica de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2002, mediante la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá decidió lo siguiente:

“1. Condenar a Jhon Fredy Palacios Molina, Luis Alberto Carranza García, Carlos Julio Carranza Martín y Daniel Antonio Guerrero Lizarazo, titulares de las cédulas de ciudadanía (...), a la pena principal de cincuenta y cinco (55) meses de prisión, para cada uno, por encontrárselos culpables de ejecutar, el primero como autor y los otros como partícipes a título de determinadores, el delito de hurto calificado y agravado, tal y como se tipificó en su momento.

2. Condenar a Jhon Fredy Palacios Molina (...), a las penas accesorias de inhabilidad de derechos y funciones públicas, por similar término al señalado para la pena principal impuesta.

“(...)”.

De la citada providencia resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“Con respecto al procesado Jhon Fredy Palacios Molina, a éste despacho no le asiste duda alguna sobre su participación en el ilícito, pues tanto la prueba testimonial, la documental y la indiciaria lo vinculan como el sujeto que conducía el vehículo automotor con que se perpetró el ilícito.

(...).

La prueba documental que la constituye (sic) las fotocopias pertinentes del libro de minutas y del informe de la Vicepresidencia de la República, llevan a concluir que ineluctablemente para el momento de la realización episódica criminal, la persona que debía estar conduciendo el mencionado automotor tenía que ser el procesado Palacios Molina.

Y en lo que hace relación a la prueba indiciaria como prima facie, podemos indicar que no puede haber duda de que haya sido el vehículo oficial conducido por Palacios Molina, con el que se realizó el hurto, toda vez que tanto placas como características señaladas por los referidos testigos coinciden perfectamente en señalar de tal forma que no se admite pregonar que pudo haber equivocación en los números de placas correspondientes a otro vehículo y no al aquí involucrado.

Como segundo indicio que vincula al procesado, se encuentra el hecho plenamente demostrado que éste tenía como obligación para el día y horas en que ocurrió el ilícito, estar realizando actividades tendientes a recoger la Unidad de escoltas del Vicepresidente de la República, al doctor De La Calle Lombana; así como también a éste mismo, lo que nunca hizo, simple y llanamente porque el automotor lo dedicó a la actividad ilícita sub judice.

“Ahora, la misma versión de injurada del procesado vincula su responsabilidad con el punible endilgado, al constituir per se indicio grave de falsa justificación, en la medida en que no logra demostrar su coartada, ni tampoco hace coincidir el itinerario de la misma con el momento del ilícito, toda vez que como se observa en el libro de control de escoltas y transporte de la Vicepresidencia de la República, la entrada al taller la hizo el procesado con el automotor a las 9:05 de la mañana del 24 de marzo de 1995, cuando los hechos ocurrieron a las 8 de la mañana del mismo día, y no para arreglar el encendido del vehículo o la bomba, sino para cambio de amortiguadores.

Así las cosas, las pruebas anteriormente reseñadas y analizadas llevan a la conclusión que el procesado Palacio Molina, es responsable del punible de hurto de que se endilga a título de autor; porque su actividad fue indiscutiblemente necesaria para llevar a cabo la realización episódica criminal, en razón de que su conducta perfeccionó y agotó el tipo penal mencionado”(24) (negrillas y subrayas fuera del texto original).

— Copia auténtica de la Resolución de fecha 25 de abril de 1995, expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se retira del servicio, “por razones del servicio”, entre otros, al agente Jhon Fredy Palacios Molina(25).

— A folios 23 a 87 del cuaderno 2 obran los testimonios de los señores María Rosalba Peña de Plazas, Justo Eliseo Rodríguez Cañón, Salvador Naranjo, Campo Elías Fajardo, Carlos Genaro Gómez Bolaños, Efraín Varas Ruiz, William Orlando Linares, Fernando Ortiz Ríos, Germán García Carrillo y Jaime Alberto Peña Ramírez, quienes son comerciantes de esmeraldas y en sus declaraciones manifestaron, respectivamente, conocer personalmente y haber tenido negocios de tales piedras preciosas con los señores Jairo Murcia Murcia, José Salvador Naranjo y Luis Aurelio Murcia ; señalaron, además, que el hurto de las esmeraldas al último de los nombrados causó graves perjuicios económicos y morales a tales personas, pues derivaban su sustento del negocio de dicho negocio; no obstante ninguno de ellos se pronunció sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrió el referido hurto de las esmeraldas, por la sencilla, pero potísima razón, de que ninguno de ellos estuvo presente en el lugar y/o momento de tales hechos.

2.3. Imputación del hecho dañoso al Estado.

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, en tanto el hurto de varias esmeraldas al señor Luis Aurelio Murcia Murcia, ocurrido el 24 de marzo de 1995, en la ciudad de Bogotá, supone, por sí mismo, una afectación al patrimonio del demandante, frente al cual existe plena protección.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser revocada o confirmada.

Del material probatorio aportado al proceso se puede establecer, básicamente, lo siguiente:

i) Que el día 24 de marzo de 1995, aproximadamente a las 8:15 a.m., en la ciudad de Bogotá D.C., el señor Luis Aurelio Murcia Murcia fue interceptado por varios sujetos que se identificaron como miembros de la Fiscalía General de la Nación y lo obligaron a subir a un vehículo automotor aduciendo que lo iban a conducir para que rindiera una declaración por el homicidio de una persona; no obstante durante el trayecto tales sujetos de forma violenta le sustrajeron las esmeraldas que portaba —no se precisó qué cantidad y/o calidad—; posteriormente, fue abandonado en una alcantarilla en el barrio Girardot de Bogotá;

ii) Que una vez iniciada la correspondiente investigación, se logró establecer que el vehículo automotor marca Nissan, de placas HC-184 que fue identificado por los testigos del hecho, correspondía al que prestaba servicio de escolta a la Vicepresidencia de la República; asimismo se probó que el conductor asignado a ese vehículo oficial era el agente de Policía Jhon Fredy Palacios Molina, quien para ese día no concurrió a prestar su servicio, pues adujo que el vehículo en mención presentaba fallas mecánicas y lo había llevado a los talleres de la Policía Nacional, donde efectivamente ingresó a las 9:05 del mismo día y;

iii)Que luego de la investigación penal correspondiente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá encontró responsable penalmente al señor Jhon Fredy Palacios Molina como autor material del ilícito y le impuso una pena privativa de la libertad de cincuenta y cinco (55) meses de prisión. Tales aspectos nunca fueron cuestionados ni mucho menos desvirtuados por la entidad demandada.

Así pues, en el caso sub examine, a partir del examen detallado de tales medios probatorios podría concluirse, en principio, que el hurto de las esmeraldas al señor Luis Aurelio Murcia Murcia devino de una culpa personal del agresor, comoquiera que dicha conducta o actividad delictiva no estaba determinada o encaminada a la prestación del servicio público que le había sido encomendado, ni al desempeño de las funciones propias del cargo del cual estaba investido; sin embargo, advierte la Sala que en el caso sub examine se presentó una falla del servicio por parte de la demandada, la cual está íntimamente relacionada con la producción del hecho dañoso que originó la presente acción, tal y como pasa a explicarse:

La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda en cuanto a que es ella el mecanismo por excelencia para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual, sin que ello quiera significar que sea el único(26).

Así pues, las obligaciones que están a cargo del Estado —y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión—, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(27). Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto.

Para el caso sub examine, tal y como se dejó indicado, en la comisión del hurto de las esmeraldas al señor Luis Aurelio Murcia participó directamente el agente de Policía Jhon Fredy Palacios Molina, quien para perpetrar el delito utilizó un vehículo oficial perteneciente al servicio de escoltas de la Vicepresidencia de la República; asimismo, se tiene probado que el día de los hechos, el referido agente conductor del vehículo oficial debía recoger a la Unidad de escoltas asignados a esa dependencia; no obstante lo cual, aduciendo unas supuestas fallas mecánicas se apartó del cumplimiento de sus funciones y deberes yse dirigió en compañía de otros individuos a cometer el ilícito. Bajo estas condiciones, razonable resulta para la Sala considerar que la causa del daño, al menos, desde un punto de vista fáctico, fueron en suma todas las irregularidades desplegadas por el aludido agente de Policía abordo de un vehículo oficial.

A la luz de los hechos anteriormente descritos, para la Sala es claro que el agente de la Policía Nacional que cometió el ilícito, pese a no cumplir en ese instante labores propias del servicio para el cual estaba destinado, lo cierto es que, en términos jurídicos, si contiene un vínculo indiscutible con el servicio a su cargo pues, precisamente, la decisión determinada del agente en la mañana de los hechos, de faltar grosera y flagrantemente a sus deberes con el servicio y destinar el vehículo de dotación oficial para perpetrar el ilícito, sin que hubiese existido por parte de la demandada un riguroso control sobre el actuar del agente y sobre el automotor mismo, revela per se, tanto el vínculo de dicha conducta con el servicio, como la falla misma y el nexo causal entre esta y la comisión del ilícito.

En efecto, no resulta comprensible que en un entorno de seguridad como el que debe imperar en medio del servicio de escoltas de la Policía Nacional se perciba un grado tan sobresaliente de relajación de las actividades de control y vigilancia en su interior, a punto tal que pareciera que el mero hecho de pertenecer esta institución, constituya una patente que exonere al agente de cualquier tipo de control y vigilancia por parte de sus similares.

En este orden de ideas, debe precisarse que el robo de las esmeraldas en el cual se vio involucrado de forma directa el agente de Policía Jhon Fredy Palacios Molina, más allá de un juicio de responsabilidad netamente fáctico, le resulta imputable jurídicamente a la entidad demandada, toda vez que dentro del proceso se encuentra acreditado el comportamiento negligente y descuidado de la entidad demandada en el control y custodia tanto del personal a su cargo como de los vehículos automotores destinados a la prestación del servicio de escoltas de la Policía Nacional, todo lo cual propició —sin duda— la comisión del hurto de las esmeraldas por parte de uno de sus agentes abordo de un vehículo oficial.

Así pues, la conducta irregular del agente conductor del vehículo oficial, tuvo como antecedentes determinantes, una cadena de fallas en el servicio, las cuales conllevaron a que en el momento mismo en que el agente lo decidiera, hubiese podido —como en efecto sucedió— no solo apartarse de las funciones que tenía a su cargo, sino, más allá de esto, pervertir el servicio y, finalmente y, en último término, poner los instrumentos de dotación oficial a merced de la criminalidad.

Así las cosas, no obstante que el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta delictual de uno de los agentes de la institución policial, no quiere ello significar, que, necesariamente, se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la demandada, dado que su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento, toda vez que la Policía Nacional se encontraba en posición de garante(28) respecto de los hombres e instrumentos destinados para el servicio de escolta del señor Vicepresidente de la República, es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico estaba compelida a impedir el resultado dañoso(29).

La Policía Nacional tenía el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produjera el resultado dañoso, sin embargo se abstuvo de ejercer un riguroso control sobre los instrumentos destinados al servicio de la Fuerza Pública (vehículos, armas de dotación, etc.) y con ello dio lugar a la producción del hecho dañoso que originó la presente acción, el cual habría podido ser impedido.

Reitera y resalta Sala que la Fuerza Pública ostenta la custodia y resguardo respecto de los instrumentos destinados a la prestación del servicio a ella encomendado en la Constitución Política y en el ordenamiento jurídico, por tal razón, debe existir un grado notable de disciplina y control estricto sobre sus agentes, su armamento y sus vehículos automotores, ello con el fin de impedir que tales instrumentos —los cuales per se comportan un riesgo,sean utilizados para causar daños a los particulares y, más aún, que se destinen a la comisión de actividades delictivas.

De otra parte, imprescindible resulta para la Sala destacar para el presente asunto, el hecho de que el vehículo oficial hubiere pertenecido al servicio de escoltas de la Vicepresidencia de la República, circunstancia que imponía la urgencia de un mayor nivel de previsión y seguridad por parte de la Policía Nacional respecto del registro y control que realiza tanto a los agentes que se desempeñan como escoltas, como a los vehículos que se les encomienda para realizar tan importante y sensible labor para la vida institucional del país, en virtud, precisamente, de la dignidad del señor vicepresidente y del considerable riesgo al que se encontraba y encuentra constantemente expuesto un dignatario de tales condiciones, todo lo cual lleva a deducir, como se indicó, la configuración de una falla en la vigilancia sobre los hombres a cargo de la Policía Nacional, la cual está relacionada directamente con el hecho dañoso por cuya indemnización se demandó.

Así las cosas, las circunstancias anteriormente anotadas comprometen la responsabilidad de la demandada, en tanto que el servicio de escoltas de la Policía Nacional —bueno es reiterarlo—, debía garantizar que sus instrumentos no hubiesen sido utilizados para la comisión de actividades delictivas.

Lo anterior permite a la Sala negar la alegada ocurrencia de la “culpa personal del agente”, como causa extraña, en consideración a que la Policía Nacional tenía la obligación de evitar que su personal e instrumentos destinados al servicio de escoltas de la Vicepresidencia de la República se utilizaran para cometer crímenes, conclusión que lleva, además, a deducir, como se indicó precedentemente, la falla en la prestación del servicio en la cual incurrió la entidad demandada por su actuar descuidado o negligente en la producción del hecho dañoso, razón por la cual la responsabilidad de la entidad demandada se ve comprometida.

2.5. Indemnización de perjuicios.

2.5.1. Perjuicios morales a favor del señor Luis Aurelio Murcia Murcia.

Según se acreditó en el presente asunto, el daño antijurídico que se imputa a la entidad demandada en la sentencia apelada se produjo como consecuencia del robo de una cantidad indeterminada de piedras preciosas (esmeraldas), al señor Luis Aurelio Murcia Murcia en las circunstancias descritas en el anterior capítulo de esta providencia, por lo cual resulta apenas natural que tal persona, en cuanto resultó víctima de ese delito, se sienta moralmente afectada.

Según fue establecido, las condiciones en que se produjo el hurto de las esmeraldas al señor Luir Aurelio Murcia Murcia revelan tanto el despotismo y la arbitrariedad de los hechos, como también el sufrimiento, la humillación al cual fue sometido y el miedo al verse indefenso; todo lo anterior, además de haber afectado sus bienes materiales, ha generado, sin duda, un perjuicio moral que debe ser indemnizado.

En efecto, cuando una persona bajo amenazas, sometida a atropellos y humillaciones se ve impelida a entregar sus pertenencias, resulta evidente que quien padece esa atroz circunstancia, sufre un profundo estado de miedo, angustia e impotencia, lo cual deviene en un perjuicio moral, razón por la cual resulta viable el reconocimiento de una indemnización equivalente al valor de 40 smlmv a favor del señor Luis Aurelio Murcia.

2.5.2. Perjuicios morales para los demás demandantes.

En relación con el reconocimiento de perjuicios morales derivados de la pérdida o daños de bienes materiales, resulta necesario advertir que esta Sección del Consejo de Estado ha reconocido este tipo de perjuicio inmaterial, pero siempre que el mismo se encuentre probado dentro del proceso, puesto que a diferencia de lo que ocurre con la pérdida de la vida y/o el menoscabo de la integridad psicofísica de una persona, la pérdida o destrucción de tales cosas materiales, por sí misma, no amerita su reconocimiento. Es posible que en circunstancias especiales y por razones de particular afecto, se vivencie el dolor moral por los daños a bienes materiales, pero en todo caso, dicho padecimiento moral deberá estar acreditado en el plenario.

En este caso, a pesar de que los demandantes demostraron los daños producidos por la pérdida de una piedras preciosas (esmeraldas), en las circunstancias descritas anteriormente, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación; en efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, resulta necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que, en el presente asunto, muchas de las esmeraldas que fueron hurtadas fueron recuperadas por la autoridad competente y se entregaron a su propietario, razón por la cual resulta improcedente el reconocimiento de una indemnización por dicho concepto.

2.5.6. Perjuicios materiales.

Respecto de tales perjuicios, en la demanda se formuló la siguiente solicitud:

“Perjuicios materiales: A favor de Jairo Murcia Murcia y José Salvador Naranjo, la suma de $ 784’000.000 que representan el valor comercial de las piedras que no se recuperaron, y en las modalidades de:

a) Lucro cesante: La suma de $ 300’000.000 que representan la utilidad comercial que iba a obtener por las ventas de dichas joyas.

b) Daño emergente: La suma de $ 500’000.000 que representan la totalidad de los intereses y demás gastos en que incurrieron los demandantes, a raíz de la pérdida de las joyas”.

Sobre el particular, advierte la Sala que si bien es cierto se acreditó que el día 24 de marzo de 1995, en la ciudad de Bogotá, al señor Luis Aurelio Murcia le fueron hurtadas de forma violenta “un paquete de esmeraldas”, no es menos cierto que de conformidad con el acta de “diligencia de entrega de unas piedras”, se tiene que el Fiscal de conocimiento del proceso penal hizo entrega material al señor Jairo Murcia Murcia de un total de 150 piedras de esmeralda de diferentes características, las cuales fueron recibidas a satisfacción por la referida persona.

Ahora bien, según se infiere de las pretensiones de la demanda antes transcritas, los perjuicios materiales devienen del valor respecto de “las piedras que no se recuperaron”, sin embargo, ni en la demanda, ni a lo largo del trámite de la presente acción se indicó el número de piedras que no se pudieron recuperar, ni mucho menos sus características.

Por tal motivo, al no existir en el proceso elementos de juicio necesarios para determinar los perjuicios materiales, la decisión que se impone proferir no será otra que la denegación de las pretensiones respecto de tales perjuicios deprecados en la demanda.

2.6. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 10 de octubre de 2002.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes, señalados en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por daño moral, a favor del señor Luis Aurelio Murcia Murcia, la suma equivalente en pesos a Cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Sin condena en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(16) Decreto 597 de 1988.

(17) Las pruebas allegadas con el mencionado oficio son susceptibles de valoración, dado que fueron solicitadas de forma conjunta por las partes. Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (exp. 9.666) y del 29 de enero de 2009 (exp. 16.975):

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. (...).

Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.

Las indagatorias rendidas en el proceso penal no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

“En relación con la indagatoria... practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración..., dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254.

(18) Folios 6 a 8 cdno. 2.

(19) Folios 20 a 22 cdno. 2.

(20) Fl. 124 cdno. 2.

(21) Folios 71 a 73 cdno. 2.

(22) Folios 180 a 189 cdno. 2.

(23) Folios 259 a 284 cdno. 3 y 20 a 28 cdno. 4.

(24) Folios 101 a 105 cdno. 2.

(25) Folios 200 a 202 cdno. 2.

(26) Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(27) Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14.787.

(28) “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 15.567, M.P. Enrique Gil Botero.

(29) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico.” Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, Pág. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho Penal - Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas.

En jurisprudencia del 28 de octubre de 2010 (rad. 32.582), la Corte Suprema de Justicia discurrió de la siguiente manera:

Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

“Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

“En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

“En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

“La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura. (...)

“Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente”. (negrillas y subrayas fuera del texto original). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 32582, M.P. Javier Zapata Ortiz. En el mismo sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, Proceso 26409, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso 33920, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán.