Sentencia 1996-04996 de junio 8 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 470012331000199604996-01 (17858)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Transbordar Ltda.

Demandado: Municipio de Plato.

Proceso: Acción contractual.

Asunto: Recurso de apelación.

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

En el presente asunto el apelante cuestiona la legalidad del acto que declaró la caducidad del contrato por considerar que se violó el derecho al debido proceso por no habérsele oído previamente a la imposición de la sanción.

También lo impugna porque según él no son ciertos los hechos que motivaron su expedición ya que no hubo incumplimiento contractual de su parte.

Por lo tanto el punto central de la cuestión está en determinar si es suficiente la expedición de un acto debidamente motivado como lo dispone el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 o si debe agotarse además, antes de la expedición del acto, un procedimiento administrativo concreto que garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

En relación con el derecho de defensa esta corporación ha expresado:

“En las actuaciones contractuales también rige el derecho a que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa”, así como la garantía “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, del mismo modo que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, pero se requiere hacer dos precisiones.

De un lado, y en armonía con la garantía inmediatamente analizada, la necesidad de la prueba de los hechos que se imputan es conditio sine qua non de la validez de la decisión administrativa, porque sólo así se legitima la misma, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso del poder, que fácilmente se esconde tras una medida sin soporte en hechos demostrados. En esta perspectiva, la Corte Constitucional ha manifestado: “En conclusión, en toda actuación administrativa la apreciación de las pruebas por parte del funcionario deberá ceñirse a las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones administrativas” (Sent. T-011/93).

De otro lado, el derecho de defensa también garantiza que se vincule al afectado con el procedimiento sancionatorio, para que exponga las razones que explican su percepción de los hechos investigados. Es tan arraigada esta garantía, que el Código Contencioso Administrativo ya aseguraba su defensa desde 1984. Sobre el particular, el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo protege, incluso, a las personas que pudieran afectarse con la decisión(2), de manera que ordena hacerlas parte del procedimiento administrativo. Y si esto acontece con los terceros, con mayor razón aplica para quien es parte(3).

Así mismo, el derecho de defensa no tiene más limitaciones en materia contractual, y por eso se admite cualquier manifestación suya. Es decir, que se ejerce mediante la presentación de pruebas, la controversia de las existentes(4), ser oído y que se practiquen pruebas y se controviertan, es decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento, que contribuya a defender una posición o postura jurídica”(5).

En cuanto a la imposición de sanciones administrativas de plano y el derecho al debido proceso esta misma corporación ha dicho que:

“El constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (C.P., art. 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva —nulla poena sine culpa—, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malan partem, entre otras.

(…).

El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo comprende una doble garantía: la seguridad jurídica y la preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que establezcan de manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones correspondientes. Así sean admisibles en el ámbito administrativo algunas restricciones en el ejercicio de los derechos, dada la especial relación de sujeción del particular frente al Estado —v.gr. existencia de facultades exorbitantes o poder disciplinario—, los principios constitucionales del debido proceso (C.P., art. 29) deben ser respetados en su contenido mínimo esencial, particularmente en lo relativo a los requisitos de legalidad formal y tipicidad.

De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso-administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas (D. 1/84, art. 3º). La potestad sancionatoria de la administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de defensa.

(…).

Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de una declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al acusado, prescindiendo de que éste pueda contradecir la veracidad de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la vigencia de un orden jurídico justo.

Con fundamento en lo anterior, no es de recibo el argumento según el cual comprobada la inexactitud de la documentación fundamento de una decisión administrativa procede automáticamente la imposición de la sanción en este caso la cancelación de la inscripción en el registro de constructores, quedándole al afectado la posibilidad de ejercer su defensa mediante el ejercicio oportuno de los recursos de reposición y apelación. Si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia (D. 1/84, art. 3º) podrían respaldar la imposición de sanciones de plano en defensa del interés general (C.P., art. 1º), la prevalencia de los derechos fundamentales (C.P., arts. 85 y 86) y la especificidad del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas (C.P., art. 29), hacen indispensable que la sanción sólo pueda imponerse luego de conceder al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

En el caso que se revisa por la vía de la apelación la autoridad pública adelantó una investigación mínima para demostrar la ocurrencia del presupuesto fáctico de una infracción administrativa —presentación de una información falsa e inexacta— con lo cual habría cumplido con los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, la no vinculación del interesado al procedimiento que llevaría a modificar su situación jurídica de favor y permitirle ejercer los derechos a ser oído y a controvertir las pruebas que obraban en su contra, desconoce el principio de presunción de inocencia e invierte la carga de la prueba y termina por colocarlo en situación de indefensión.

La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado, quedando ésta reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos. Estos están instituidos en favor de la administración para darle la ocasión de enmendar errores con virtualidad de desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado y no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del proceso penal —nombramiento de apoderado, formulación de pliego de cargos—, deben en todo caso constar como mínimo en el trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales de defensa.

(…).

En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”(6).

Destaca el citado pronunciamiento que con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso.

A juicio de esta Sala se encuentra demostrado que se desconoció el debido proceso con la expedición de la Resolución 321 de 1995 sin que se hubiera agotado un procedimiento previo que permitiera el ejercicio del derecho de defensa por parte del contratista.

En efecto, en el expediente aparece probado que la decisión de declarar la caducidad del contrato se tomó sin que Transbordar Ltda. tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que se adujeron como motivo para la sanción.

En estas circunstancias la Resolución acusada es nula y por consiguiente la sentencia apelada debe modificarse para así decretarlo.

En cuanto al cumplimiento del contrato la Sala encuentra que las aseveraciones del demandante en ese sentido no encuentran respaldo probatorio alguno en el expediente.

Por el contrario, de lo que expresa el actor en sus diversas intervenciones procesales se desprende que acepta una “mala prestación del servicio” aunque sostiene que esta deficiencia no le es imputable por tratarse de circunstancias de fuerza mayor, circunstancia ésta que tampoco aparece acreditada tal como lo exige el artículo 1604 del Código Civil.

Si a esto se aúna la regla contenida en el artículo 1757 del Código Civil según la cual incumbe probar la existencia o la extinción de las obligaciones a quien alega aquella o esta, resulta que el actor ha debido demostrar su cumplimiento cosa que aquí no ha hecho pues no solo acepta la deficiente prestación del servicio contratado, como ya se dijo, sino que también el testimonio de Manuel de Jesús Ospino Santana y las quejas de los ciudadanos corroboran tal incumplimiento(7).

Pues bien, siendo todo lo anterior así resulta que tanto demandante como demandado incumplieron el contrato, el primero al no haber satisfecho las prestaciones que estaban a su cargo y el segundo al decretar la caducidad con violación del debido proceso.

Se presenta entonces esa especialísima situación en que ambos contratantes han de tenerse como incumplidos y por esa razón se siguen las consecuencias que señala el artículo 1609 del Código Civil, esto es que ninguno está en mora y por consiguiente ninguno puede pedir los perjuicios ni pedir la cláusula penal pues, como se sabe, para poder exigir alguna de estas cosas se requiere que el deudor esté en mora tal como se deduce de los artículos 1594 y 1615 del Código Civil.

En síntesis, la sentencia apelada será revocada para en su lugar decretar la nulidad de la resolución acusada y negar las pretensiones indemnizatorias.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual quedará así:

1. DECRETAR LA NULIDAD de la Resolución 321 del 7 de abril de 1995 por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato que celebraron el Municipio de Plato y la sociedad Transbordar Ltda.

2. NEGAR LAS PRETENSIONES INDEMNIZATORIAS porque ambos contratantes incumplieron el contrato.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) Dispone el artículo 28 Código Contencioso Administrativo “Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

(3) Entre otras cosas, la aplicación del Código Contencioso Administrativo al procedimiento contractual, y los demás que se deriven de él, se fundamenta en el art. 77&$ de la Ley 80: “De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición C638 y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” (resaltado fuera de texto).

(4) Discurre la Corte al respecto, en la Sentencia T-796 de 2006, del siguiente modo: “6.1. En esta oportunidad las sociedades… consideran que el Invías incurrió en una vulneración a sus derechos fundamentales, al resolver los recursos de reposición interpuestos contra los actos administrativos que liquidaron unilateralmente el contrato de concesión Nº 388/97, pues no se les permitió objetar el dictamen pericial decretado por la administración, y en el cual se basó la liquidación del contrato. Si bien solicitaron su aclaración o complementación, los peritos se negaron a ello, y además, tampoco se les corrió traslado de dicha respuesta dada por los peritos.

(…).

“A juicio de la Sala, como lo consideraron los jueces de instancia, la anterior situación trasgrede el derecho fundamental al debido proceso en cabeza de las sociedades…, por cuanto no pudieron contradecir el dictamen pericial. En primer lugar, los peritos se negaron a aclarar o complementar el dictamen pericial rendido sin que la administración hiciera nada al respecto, pues ni exigió que los peritos cumplieron con su deber ni corrió traslado a las partes para que pudieran pronunciarse objetándolo por error grave, en los términos del numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, norma que se aplicaba al caso concreto dadas las razones desarrolladas en la parte dogmática de esta providencia.

(…).

“Así las cosas, no existe razón válida para que el Invías no haya corrido traslado a la respuesta de solicitud de aclaración o complementación al dictamen pericial que elevaron las sociedades accionantes en escrito radicado ante la entidad el 9 de agosto de 2005 (fls. 143 a 146, cdno. de primera instancia), sin importar en qué sentido lo hayan hecho los peritos, y que en el caso concreto se traduce en la negativa de proferir la aclaración. Por lo que el Invías al resolver los recursos de reposición, pretermitiendo el mencionado trámite, desconoció el derecho al debido proceso de las sociedades actoras, máxime cuando se trataba de un caso en que los peritos se negaron a la aclaración o complementación solicitada sin que al respecto la administración tampoco tomara alguna decisión”.

(5) Sentencia del 23 de julio de 2010 (exp. 16337).

(6) Sentencia T-145 de 1993.

(7) Folios 200 a 206 del cuaderno 1.