Sentencia 1996-05096 de febrero 8 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Expediente: 4700123310001996509601

Número interno: 21.236

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gomez

Ref.: reparación directa - apelación sentencia

Actor: Oswaldo Daza Bohórquez

Demandado: Nación - Ministerio de Justicia - rama judicial

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Barranquilla el 22 de marzo de 2001, para lo cual se estudiarán los siguientes aspectos: i) La privación injusta de la libertad como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado; ii) La medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con beneficio de libertad provisional y los daños antijurídicos que de la misma pueden derivarse; iii) Los medios probatorios allegados al proceso; iv) Caso concreto y conclusiones probatorias; v) Responsabilidad del llamado en garantía y aspectos relativos a la misma vi) Indemnización de perjuicios y vii) Costas.

Previo a decidir el fondo del sub examine, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones:

Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación - el Ministerio de Justicia y la dirección ejecutiva de administración judicial; asimismo, se tiene que en la contestación de la demanda de la dirección ejecutiva de administración judicial se propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues partió de afirmar que el hecho dañoso demandado se habría ocasionado en virtud de unas decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, dicha entidad era la única llamada a responder por la legalidad de dichas actuaciones.

Sobre el particular, la Sala estima necesario precisar que si bien cada una de las entidades demandadas ostentan la representación de la Nación en casos en los cuales se discute la responsabilidad del estado por hechos imputables a la administración de justicia (L. 446/98(2), art. 49, inc. 2º y L. 270/96(3),art. 99, num. 8º), lo cierto es que las decisiones que se discuten en el presente litigio y que habrían ocasionado el daño por cuya indemnización se reclama, fueron proferidas por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual una vez efectuado el recuento probatorio, se concretará si el aludido daño antijurídico reclamado se encuentra acreditado y, de estarlo, se establecerá si el mismo le resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación (la cual fue debidamente notificada y representada), de lo contrario habrá lugar a confirmar la decisión apelada(4).

2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la privación de la libertad a la cual es sometido el sindicado en cuyo favor, posteriormente, se profiere sentencia absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente.

Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, resulta necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Oswaldo Daza Bohórquez, desde el 30 de diciembre de 1993, hasta el 29 de diciembre de 1994, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala ocurrieron en vigencia del artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, esto es antes de la expedición de la Ley 270 de 1996.

Así las cosas, corresponde analizar el régimen jurídico que regía para la época.

La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(5). En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente(6).

En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo(7). Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar(8).

Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios —carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad— fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(9), pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta(10), lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio(11).

En tercer término, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que esta no tiene la obligación jurídica de soportarlo(12), reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa(13).

Finalmente y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos —cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento(14)—.

Y es que, de acuerdo con la posición mayoritariamente asumida por la Sala, aun cuando la absolución o exoneración de responsabilidad del imputado que ha estado privado de la libertad no se produzca en aplicación de alguno de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del antes referido Decreto-Ley 2700 de 1991, sino como consecuencia de la operatividad del citado principio “in dubio pro reo”, este no puede proveer de justo título a la privación de la libertad a la cual fue sometida por el Estado la persona penalmente procesada, comoquiera que aquel nunca pudo desvirtuar que se trataba de una persona inocente —presunción constitucional de inocencia cuya intangibilidad determina la antijuridicidad del daño desde la perspectiva de la víctima, quien no está en el deber jurídico de soportarlo dado que se trata de una víctima inocente—, más allá de que resultaría manifiestamente desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria si, una vez instruido el proceso penal y excluida de manera definitiva la responsabilidad del sindicado precautelativamente privado de la libertad, el propio Estado no logra desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre amparó a la víctima directa de tal detención, en cuanto la condena cuyo cumplimiento buscaba garantizarse a través de la medida de aseguramiento nunca se produce, todo lo cual determina que ante tal tipo de casos los afectados no deban “acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y estos”(15).

Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con alto grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, precisó:

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas...

“Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la norma fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general...

“De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder(16) y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto(17). No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798(18), en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado:

“ART. 2º—El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión...

“Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida —arts. 11 y 12— se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de derecho.

“Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede escatimar esfuerzos en aras de garantizar la protección de tales derechos, por tanto no se puede entender que los administrados estén obligados a soportar como una carga pública la privación de la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio o un golpe de buena suerte que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren las causales previstas en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el solo hecho de vivir en sociedad(19).

2.2. La medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con beneficio de libertad provisional y los daños antijurídicos que de la misma pueden derivarse.

Una de las limitaciones del derecho a la libertad dentro de un proceso penal la constituye la detención preventiva, la cual es una medida cautelar que restringe la libertad de la persona sindicada “en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad, que garantiza ‘el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso”(20) e impide ‘al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción”(21).

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza excepcional de la detención preventiva y las condiciones necesarias para su procedencia, indicando que ella constituye en una verdadera limitante al postulado constitucional y abstracto del derecho a la libertad, cuya finalidad no está en sancionar al sindicado sino en la necesidad de asegurar su comparecencia al proceso, quien sigue gozando de la presunción de inocencia pero debe permanecer a disposición de la administración de justicia. Al respecto ha manifestado:

“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1º, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse este en curso acredita que el Juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(22).

“El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad solo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales...”(23).

En materia del derecho internacional de los Derechos Humanos son varias las disposiciones que amparan el derecho a la libertad personal, entre las cuales se encuentra, por ejemplo, el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual expresa que,

“Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta (...). La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo” (resaltado adicional).

De igual forma, el artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, preceptúa, que,

“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los estados partes y por las leyes dictadas conforme a ellas”.

“(...).

“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario encargado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.

En cuanto a las generalidades de dicha medida cautelar de detención preventiva, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que esta, para evitar la vulneración del derecho a la libertad personal, debe contar, por lo menos, con los siguientes elementos: i) debe ser adecuada, esto es cumplir los requisitos que se desprenden directamente de la norma constitucional (C.N., art. 28); ii) debe fundamentarse en un causa que esté previamente prevista en la ley; en otras palabras, la autoridad que asume la medida en todo momento está sujeta al más estricto principio de legalidad. Se exige como presupuesto la existencia de indicios y medios probatorios que desde un punto de vista racional arrojen una posible responsabilidad penal del individuo inculpado; iii) no puede ser indefinida, debe tener un límite temporal que se relaciona directamente con el tiempo indispensable para la averiguación de los hechos que dieron lugar a la asunción de la medida y iv) por tratarse de una medida cautelar su finalidad no es represiva, se encamina principalmente a prevenir la fuga del sindicado, a garantizar su presencia en el proceso, a asegurar la efectividad de la sentencia o a impedir la continuación de su actividad delictiva(24).

Asimismo, se ha manifestado que dicha medida tiene una naturaleza jurisdiccional en sus diferentes fases: en la toma de decisión, en su control y en su finalización; así por ejemplo, una vez asumida la medida y afectada la libertad de una persona se activan diversas garantías de orden procedimental y sustancial que hacen parte del derecho fundamental al debido proceso: principalmente la presunción de inocencia, el derecho de contradicción, la radicación de la carga de la prueba en cabeza del Estado, entre otros.

De igual forma, la detención preventiva debe responder al criterio de excepcionalidad, esto es, dicha medida debe asumirse cuando no existe otra forma de asegurar los objetivos señalados en la ley y, finalmente, la detención preventiva siempre debe responder al principio de proporcionalidad, es decir que debe constituir un medio adecuado para la finalidad que se pretende alcanzar(25).

Ahora bien, el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos materia del presente asunto (D. 2700/91), respecto de las diferentes medidas de aseguramiento y los requisitos para la imposición de estas, establecía lo siguiente:

“ART. 388.—Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso” (se resalta).

En cuanto a la regulación de las medidas de aseguramiento consistentes en detención preventiva y pago de caución, el aludido Estatuto Procesal Penal disponía:

“ART. 393.—La caución es juratoria o prendaria y se aplica en relación con los delitos cuya pena mínima sea inferior a dos años de prisión, excepto lo previsto en el numeral tercero del artículo 397 de este código.

La caución juratoria constará en acta en donde el sindicado bajo juramento, prometa cumplir las obligaciones que le hayan sido impuestas. Procederá, cuando a juicio del funcionario, el sindicado carezca de recursos económicos para constituir caución prendaria.

La caución prendaria consiste en el depósito de dinero o constitución de una póliza de garantía, en cuantía de hasta mil salarios mínimos mensuales legales y se fijará teniendo en cuenta las condiciones económicas del sindicado y la gravedad del hecho.

“ART. 394.—Contenido de las actas. En las actas de conminación y de caución juratoria o prendaria se consignarán las obligaciones que debe cumplir el sindicado. El funcionario judicial determinará dichas obligaciones y su duración de acuerdo con la naturaleza del hecho punible y dejará constancia de las consecuencias legales de su incumplimiento.

ART. 395.—En el auto de detención preventiva el funcionario judicial ordenará la prohibición de salir del país y librará los oficios respectivos.

ART. 416.—Momento de la libertad bajo caución. Cuando exista detención preventiva, la libertad provisional se hará efectiva después de otorgada la caución y una vez suscrita la diligencia de compromiso” (negrillas adicionales).

En relación con las obligaciones a las cuales se encontraba sometido el sindicado como producto del otorgamiento de la libertad provisional en virtud del pago de una caución, la norma legal en comento era del siguiente tenor literal:

“ART. 419.—Obligaciones del sindicado. En los casos de conminación, caución, detención domiciliaria y libertad provisional, se le impondrán las siguientes obligaciones:

1. Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite. No se pueden imponer presentaciones periódicas.

2. Observar buena conducta individual, familiar y social.

3. Informar todo cambio de residencia.

4. No salir del país sin previa autorización del funcionario”.

“ART. 420.—Cancelación de las cauciones. La caución se cancelará al cumplir el sindicado las obligaciones impuestas, o cuando se revoque la medida que la originó, o cuando termine la actuación procesal por causa legal” (se deja destacado).

Con fundamento en las anteriores disposiciones normativas, puede inferirse que en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la imposición de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, aunque estuviere acompañada del beneficio de la libertad provisional, cuyo disfrute se condicionaba a la constitución previa de una caución, independientemente de su legalidad o ilegalidad, necesariamente implicaba, per se, una limitación al mencionado derecho fundamental de la libertad, circunstancia que eventualmente podía generar un daño antijurídico cuando se hubiere establecido, entre otras hipótesis, que la conducta no hubiere sido cometida por el sindicado, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se habría hecho padecer al sindicado.

En efecto, dichas medidas consistentes en la prohibición de salir del territorio nacional, la obligación de comparecer ante la autoridad penal cuando esta lo requiera y el deber de dar aviso sobre el cambio de su residencia, conllevan una limitación a la libertad, específicamente respecto de la libertad de circulación y la libertad de fijar domicilio (C.N., art. 24), amén de la afectación que la aludida medida de aseguramiento representa necesariamente para el propio derecho a la libertad en el plano del mundo jurídico, independientemente de que la detención correspondiente no se hiciere efectiva en el plano real por razón del también referido beneficio de libertad provisional, cuya sola denominación evidencia que el afectado no podía gozar a plenitud de su derecho fundamental sino de manera provisional, es decir con limitaciones, con restricciones.

Agréguese a lo anterior que el artículo 24 constitucional prevé dos expresiones de la libertad personal en cabeza de los colombianos que revisten el carácter de derechos fundamentales: i) la libertad de locomoción o circulación que comprende el sentido más elemental de la libertad inherente a la condición humana, esto es, la facultad de desplazarse y de transitar por todo el territorio nacional, incluyendo la posibilidad de entrar y de salir del país, sin que para su ejercicio sea menester permiso de autoridad alguna; este derecho fundamental se encuentra amparado internacionalmente por múltiples convenios y tratados en su dimensión negativa o defensiva, vale decir, en tanto limita el ejercicio del poder del Estado en defensa de la libertad del individuo (Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948(26), art. 13, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Ley 74 de 1968(27), art. 12, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 22, aprobada mediante la L. 16/72(28), entre otros convenios); y ii) la libertad de fijar domicilio, dimensión que entraña la facultad autónoma e inalienable de toda persona(29) para definir el sitio donde desea vivir, expresión de la libertad que constituye también manifestación del derecho constitucional fundamental a la personalidad jurídica (C.N., art. 14) y del libre desarrollo de la personalidad, previsto en el artículo 16 eiusdem, por cuya virtud se excluyen las imposiciones externas e injustificadas respecto de decisiones relativas a la esfera particular y al rumbo de la vida de cada persona(30).

En relación con los derechos de libertad de circulación y de fijación de residencia, tal como están contenidos en la Carta Política, así como en los diferentes instrumentos internacionales, implica entonces que una persona no solo no pueda ser desplazada y trasladada contra su voluntad de un lugar a otro, dentro o fuera del territorio nacional, sino que no se le impida, por cualquier medio, hacerlo cuando así lo desee. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que,

“El derecho de circulación se trata del derecho de toda persona a trasladarse libremente de un lugar a otro y establecerse libremente en el lugar de su elección. El disfrute de este derecho no debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar. Se trata de una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”(31).

Ahora bien, de conformidad con las consideraciones antes expuestas, estima la Sala que aun cuando el legislador estableció, en el artículo 414 del entonces Código de Procedimiento Penal, algunos eventos en los cuales objetivamente se configura la injusticia de la detención frente a quien hubiere resultado exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente i) porque el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió, iii) o la conducta no constituía hecho punible, eventos en los cuales se tendrá derecho a ser indemnizado, ello no puede significar que en otro tipo de situaciones, independientemente de que no se subsuman en alguno de estos tres eventos, no hubiere lugar a declarar la responsabilidad del Estado, cuandoquiera que una decisión judicial que hubiere limitado, restringido o afectado la libertad de un individuo hubiere sido, a su turno, la causante de un daño antijurídico.

En efecto, cuando el artículo 90 superior prescribe que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, establece sin ambages la obligación reparatoria a cargo de la administración pública, cuando se determine que la víctima no lo debía soportar, independientemente de si el proceder (por acción u omisión) del agente estatal hubiere sido lícito o no.

De manera tal que la imposición de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, aunque estuviere matizada o acompañada del beneficio de libertad provisional, dará lugar a comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, en cuanto a la finalización del respectivo proceso penal se hubiere concluido con exoneración a favor del imputado, pues resulta desde todo punto de vista desproporcionado exigirle a un particular que soporte inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse limitado en su libertad, incluyendo la libertad de circulación y de escoger domicilio, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de justicia si, una vez desplegada su actividad, esta rama del poder público concluye que no se desvirtuó la presunción de inocencia que ampara el particular al que se inculpaba.

De igual forma, cabe reiterar que si bien el legislador dio un tratamiento normativo especial a unas situaciones que considera reprochables y que cobijó bajo la genérica denominación de “detención injusta” (título de imputación privilegiado), ello no impide que otro tipo de afectaciones y restricciones de los derechos de libertad, como es el caso de sus manifestaciones de locomoción y domicilio, sean susceptibles de reproche ante esta Jurisdicción, en orden a que se declare la responsabilidad de la administración, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 90 superior.

Para la Sala resulta claro que si se exonera a un sindicado bajo el supuesto de que él no cometió el hecho del cual se le acusa, la restricción a la libertad a la cual se le sometió, le produjo un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar y, por consiguiente, habrá lugar a indemnizarlo. Así pues, en estos eventos considera la Sala que el elemento que compromete la responsabilidad del Estado radica en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, comoquiera que esta no tiene el deber de padecerlo.

Por manera que —reitera la Sala—, las obligaciones derivadas de la medida cautelar consistente en detención preventiva, aunque se relativice por razón del beneficio de la libertad provisional en virtud de la constitución de una caución prendaria, a la cual se añaden necesariamente las obligaciones de no cambiar de domicilio ni de salir del país sin previa información y autorización de la autoridad judicial respectiva, así como la de presentarse ante el organismo judicial competente cuando este lo requiera, obviamente resulta generadora de un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis, que la conducta no fue cometida por el sindicado, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se le hizo padecer.

Así las cosas, esa limitación de la libertad no constituye una carga que todos los ciudadanos deban soportar por igual y, por ende, cuando se demuestre que el administrado no cometió el hecho que sirvió de base a la medida cautelar y acredite los perjuicios que la misma le ocasionó, habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por haber causado a una persona un daño antijurídico, de todo lo cual se deriva la responsabilidad del Estado.

Y es que la garantía a los derechos de libertad consignada tanto en la Carta Política como en tratados internacionales de los cuales el Estado colombiano hace parte, no puede verse reducida a la efectiva privación física de la libertad, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal quedarían excluidas de indemnización, en abierto desconocimiento del artículo 90 superior.

En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, dirigida a normativizar los casos de detención injusta, sirve también para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del juicio penal, en cuanto desencadenen la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, porque no hubiere cometido el hecho, o porque el hecho no era delito, o porque el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 constitucional(32).

La Sala ha considerado necesario presentar estas reflexiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto y las normas que rigen la materia, las cuales serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, con el fin de establecer si están demostrados en este caso, como en efecto lo están, los elementos de la responsabilidad de la entidad demandada respecto de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Oswaldo Daza Bohórquez.

2.3. Los elementos de prueba allegados al proceso con el fin de acreditar los hechos de la demanda.

La Sala entrará a analizar las pruebas aportadas debidamente al proceso y, por ende, susceptibles de valoración.

Obran en el expediente copias auténticas de las decisiones judiciales adoptadas en el proceso penal adelantado en contra del señor Oswaldo Daza Bohórquez, las cuales fueron aportadas al presente juicio por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

— Proveído del 30 de diciembre de 1993, mediante el cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor Oswaldo Daza Bohórquez y otros, por el delito de “prevaricato por acción”; en esa misma providencia se dispuso conceder a favor de tales sindicados el beneficio de libertad provisional, previa la constitución de una caución prendaria por la suma de $ 163.020, al tiempo que se dispuso “prohibir la salida del país” de esas personas.

La anterior decisión se originó en los siguientes hechos y consideraciones:

“... Los hechos se originaron en el trámite de un proceso penal instaurado por el señor Hernando Miguel Padaway Anaya contra la directora regional de la Corporación Nacional de Turismo, señora Beatriz Caballero de Vives y vinculándose posteriormente al doctor Carlos Poenza Lanao en su calidad de gerente general de esa entidad. Seguidamente se inició investigación en el Juzgado Penal Municipal, siendo titular el doctor Oswaldo Daza Bohórquez, el cual profirió el proveído del 10 de mayo de 1991, dictando medida de aseguramiento de caución prendaria contra la señora Beatriz Caballero de Vives, esta fue apelada ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad a cargo del doctor Carlos Antonio Contreras Saldarriaga, quien procedió a declarase impedido por tener vínculo con una de las partes, pasando el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito, cuyo titular era el doctor Carlos Julio Zagarra Silva, quien mediante providencia de mayo 19 del presente año confirmó la entrega de un lote de terreno a favor del señor Hernando Padaway Anaya. También en la misma providencia el sindicado expresó que se había incurrido en un error al haberse ordenado que el doctor Julio Pisciotti Vanstrahlen asumiera personería en nombre y en representación de la Corporación Nacional de Turismo, cuyo poder había sido conferido por el gerente general y representante legal de la corporación, doctor Carlos Proenza Lanao, considerando el funcionario inexistente, pues el doctor Guerra Varela no tenía personería reconocida y su poder se había extinguido en el instante en que cesó procedimiento a la señora Beatriz Caballero de Vives, ya que este no había actuado en nombre de la señora Beatriz Caballero de Vives, ya que este no había actuado en nombre de la Corporación Nacional de Turismo.

“Por otro lado, al considerar el Tribunal Superior —Sala de Decisión Penal—, que se había incurrido en contrariedades a la ley por parte de estos funcionarios judiciales y ordenada por el magistrado ponente, doctor Fernando Arrieta Charry, con providencia de 3 de noviembre de 1992, mediante la cual se resolvió una acción de tutela incoada por el doctor José Alejandro Bonivento Fernández en nombre de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, empresa comercial e industrial del Estado, vinculada al Ministerio de Desarrollo, además, por secretaría del honorable tribunal se expidieron sendas copias del fallo y del expediente para que fueran remitidas a esta Unidad de Fiscalía, para la respectiva investigación de rigor.

“De acuerdo a lo expuesto, resulta de gran claridad para esta fiscalía delegada que la actuación de cada uno de los funcionarios judiciales mencionados y con relación a sus pronunciamientos o trámites procedimentales en el proceso de la referencia, iniciado por el señor Hernando Padaway Anaya, se observan determinaciones contrarias a derecho, que señalan un indicio grave suficiente para ser obligatoria una medida de aseguramiento contra los doctores Carlos Julio Zagarra Silva Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad; Oswaldo Daza Bohórquez ex juez Segundo Penal Municipal de Santa Marta y Carlos Contreras Saldarriaga, ex juez Tercero Penal del Circuito de esta localidad y de conformidad al artículo 388 del Código de Procedimiento Penal.

“Así las cosas, el artículo 397-3 del Código de Procedimiento Penal indica que como medida de aseguramiento para el punible de prevaricato por acción la medida detentiva, la cual será impuesta a los sindicados, pero haciendo la salvedad que la punibilidad del delito señalado por el cual procede la pena a imponer oscila entre uno (1) a cinco (5) años de prisión (...), esta Fiscalía concederá la libertad provisional a los incriminados previa caución prendaria, equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (...). Además se les impone a los sindicados la obligación de no salir del país sin previo permiso de la Fiscalía, el incumplimiento acarreará la revocatoria del beneficio concedido” (negrillas y subrayas adicionales - fls. 82 a 92, cdno. 1).

— Copia auténtica del proveído de fecha 19 de enero de 1994, a través de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta decidió “no reponer la resolución que decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, calendada 30 de diciembre de 1993” (fls. 93 a 99, cdno. 1).

— Copia auténtica de la providencia fechada el 31 de octubre de 1994, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta decidió acusar al señor Oswaldo Daza Bohórquez y otros, como presuntos autores responsables del delito de “prevaricato por acción” (fls. 100 a 115, cdno. 1).

— Copia auténtica de la providencia proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 29 de diciembre de 1994, mediante la cual se decidió “Revocar los numerales primero, tercero, cuarto y quinto de la providencia de fecha 31 de octubre de 1994 y, en su lugar, disponer la preclusión de la investigación a favor de los doctores Oswaldo Daza Bohórquez y Julio Zagarra Silva en relación con los hechos y con fundamento en las causales mencionadas en la parte motiva de esta providencia”.

Como fundamento de dicha decisión se expusieron los siguientes argumentos:

“1. Premisas. El proveído materia de revisión contiene desafortunadas falencias técnicas, en primer lugar, debe indicarse que la delegada entrará a analizar cada una de las conductas endilgadas en la resolución de acusación con miras a establecer el mérito sustancial que, en relación con cada una asista para proferir resolución de acusación, pero solo de ellas, entendiendo que otras conductas objeto de investigación no fueron consideradas en la resolución calificatoria en especial lo que se refiere a la eventual irregularidad en la devolución de un escrito sustentatorio de la apelación por irrespetuoso por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito negó un recurso interpuesto (...).

“Por claridad de la exposición, los siguientes numerales se referirán a las circunstancias de hecho que fueron reprochadas en primera instancia.

“(...).

“Como la resolución de acusación por el delito de prevaricato supone que el funcionario judicial considere acreditado no solo el abierto desconocimiento del precepto normativo aplicable o la clara inaplicabilidad del invocado por el juzgador, sino la intención manifiesta de vulnerar los preceptos legales de los cuales se apartó el servidor público, debe descartarse que el comportamiento haya sido producto de un error de instancia, por grosero que este haya sido.

“Este aspecto no puede ser dilucidado como lo hizo el a quo a través de la simplista afirmación de que se trata el sindicado de un profesional del derecho y por ello le deduce el dolo, situaciones como la incuria, la carencia de preparación, la falta de conocimiento global sobre una institución, son elementos de juicio que deben analizarse con miras a descartarlos, pues si de las resultas procesales se infiere que el yerro estuvo motivado por tales circunstancias, habrán otros caminos de reproche a la conducta asumida, diversos al penal.

“Para estos efectos contamos con elementos de juicio, de un lado, la conducta asumida por el funcionario dentro del proceso, en especial la motivación de la decisión de diciembre 10 de 1991, en segundo, su injurada, en la que reconoce haberse equivocado.

“El primero de los aspectos nos conduce a observar que en criterio del juez acusado, el sindicado no se había cerciorado de los límites reales del predio cuya propiedad correspondía a la CNT, y había procedido a solicitar el desalojo sin constatar la información dada por la Seccional, a esta conclusión llega luego de colegir que el denunciante venía poseyendo seis hectáreas que no correspondían a la propiedad de la CNT, y este aspecto es atendible si nos atenemos a los resultados de las inspecciones oculares en las que participaron peritos técnicos y los cotejamos con los términos de la escritura 3539, mediante la cual se protocolizó el contrato de compraventa celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la CNT, pues en esta se determina que la transferencia se hace sin consideración a la cabida del inmueble salidas marítimas pozos colorados y, si bien fue su mayor extensión en el objeto de la convención se especificaron los límites de terreno y se determinó en la cláusula 5 que “el área total resultante de la sumatoria del lote número 1, lote número 2 y la zona del ferrocarril es de 65 hectáreas 825 m cuadrados, en tanto que la diligencia de inspección había permitido establecer que el terreno cuya propiedad era pretendida por la CNT alcanzaba una extensión de 71 hectáreas y 2.000 metros cuadrados, es decir superaba en poco más de seis hectáreas la extensión adquirida. Era viable entender que esa parte fuera la poseída y reclamada por el denunciante, posesión que, por demás fue demostrada en el decurso de la actuación. Tampoco puede pasarse por alto que la CNT, en ningún momento concurrió al proceso, pese a que sus representantes legales no lo ignoraban, ya que sobre la diferencia entre las dimensiones fue interrogado en su indagatoria el doctor Proenza Lanao, con el fin de desvirtuar lo que evidenciaban las pruebas practicadas.

Obsérvese como entonces para el Fiscal de primera instancia existía tipicidad objetiva del comportamiento, pues considerar que el aspecto fáctico del desalojo se había producido y su protuberante yerro conceptual consistió en que sin desconocer la realidad procesal de la que hizo una interpretación atendible, consideró que la misma per se daba sustento a su determinación de entrega.

Si a ello se aúna el que, en todo caso, profirió determinación interlocutoria y que la alzada se denegó con un fundamento formal, pero cierto para la época, como era la ausencia de posesión del abogado de Proenza Lanao, deberá concluirse que el comportamiento no constituye desde el aspecto subjetivo de la tipicidad, conducta punible y, en consecuencia, debe revocarse la decisión recurrida en relación con este supuesto de hecho.

(...)”.

2.4. Conclusiones probatorias y caso concreto.

En el caso sub examine, de las pruebas aportadas al proceso se puede establecer, básicamente: i) que mediante providencia del 30 de diciembre de 1993, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor Oswaldo Daza Bohórquez y otros, como presunto autor del delito de prevaricato por acción, concretamente respecto de unas presuntas irregularidades dentro de un proceso penal; ii) que en esa misma providencia se otorgó el beneficio de libertad provisional, para lo cual se fijó una caución prendaria por valor de $ 163.020; iii) que a través de providencia de 31 de octubre de 1994, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Marta formuló acusación en contra del señor Daza Bohórquez y otros; iv) que mediante providencia proferida el 29 de diciembre de 1994, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia declaró la preclusión de la investigación en contra del referido sindicado.

Asimismo, de los anteriores hechos probados puede inferirse que el señor Oswaldo Daza Bohórquez si bien no fue privado efectivamente de su libertad física (intramuros) —pues al actor se le otorgó el beneficio de libertad provisional, previo el pago de una caución por $ 163.020—, lo cierto es que esa medida comportó la restricción de su derecho de libertad en el plano jurídico, amén de haberse traducido en una realidad concreta y efectiva, respecto de sus derechos de libre circulación y de posibilidad de fijar residencia, esto es la obligación de no cambiar de domicilio ni de salir del país sin previa información y autorización de la autoridad judicial respectiva, así como la de presentación ante la autoridad cuando esta lo requiriera.

Ahora bien, las circunstancias descritas evidencian que el señor Oswaldo Daza Bohórquez fue objeto de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y se le otorgó el beneficio de libertad provisional por haber sido sindicado del delito de prevaricato por acción; sin embargo, el Fiscal de conocimiento, después de valorar el material probatorio allegado al proceso penal, concluyó acerca de la ausencia de responsabilidad penal respecto del delito por el cual se le restringió su libertad, toda vez que en palabras de la propia Fiscalía “el comportamiento no constituye desde el aspecto subjetivo de la tipicidad, conducta punible”.

Resalta la Sala que la imposición de la respectiva medida de aseguramiento y las consiguientes medidas cautelares restrictivas de la libertad de locomoción y de fijación de residencia, de las cuales fue objeto el demandante, no se produjeron entonces como consecuencia de un hecho que fuere atribuible al sindicado, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permitiere establecer que esa medida restrictiva de su libertad se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de aquel.

Ciertamente, el señor Oswaldo Daza Bohórquez fue exonerado de responsabilidad penal mediante resolución que declaró la preclusión de la instrucción penal porque en el proceso penal finalmente se encontró que no existía prueba alguna para acreditar la responsabilidad del sindicado.

Esta sola circunstancia constituye a todas luces un daño antijurídico, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculado el ahora demandante, siempre mantuvo intacta la presunción de inocencia que lo ampara y que el Estado jamás le desvirtuó.

En consecuencia, no es posible considerar que el señor Oswaldo Daza Bohórquez hubiere estado en la obligación de soportar la medida cautelar restrictiva de su libertad, en los términos en que en ese entonces le impuso la justicia penal.

Bajo las circunstancias anteriores, resulta desde todo punto de vista desproporcionado pretender que se le pueda exigir al hoy demandante que asuma en forma inerme y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, durante un (1) año, la privación jurídica de su derecho a la libertad y la afectación física, real, efectiva, de sus derechos a la libre circulación y libre fijación de residencia en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado, a pesar de que la misma administración de justicia que le limitó el derecho a la libertad, concluyó que no habían elemento de prueba alguno que comprometiera la responsabilidad penal del sindicado.

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas se impone concluir que no estaba el señor Oswaldo Daza Bohórquez en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que, por tanto, debe calificarse como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir al demandante.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues una decisión de la administración de justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, determinó que el señor Oswaldo Daza Bohórquez tuviere que padecer de la limitación a su libertad durante un (1) año y después de ese tiempo desde la imposición de dicha medida cautelar se declaró precluida la investigación al concluirse que la conducta por parte del sindicado no constituía hecho punible alguno.

En cambio, es al accionado a quien correspondía demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario(33).

En casos similares al que ocupa hoy la atención de la Sala, en los cuales se ha discutido la responsabilidad del Estado por la imposición de una medida de aseguramiento que hubiere implicado la afectación del derecho de circulación y residencia, la jurisprudencia de esta sección ha manifestado:

“En tales condiciones, quedó establecido en el plenario que como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, el demandante fue objeto de una medida de aseguramiento que entrañaba una limitación a la libertad de locomoción y de residencia. Asimismo logró establecerse que en fallo de segunda instancia, el actor fue absuelto porque no cometió el hecho.

El compromiso al que fue sometido el demandante el día 25 de enero de 1994, conllevó la prohibición de salir del país y de cambiar de domicilio sin previa autorización, vulneró el desarrollo íntegro de su derecho fundamental a la libertad de locomoción y residencia, daño que se tornó en antijurídico habida consideración que después en fallo definitivo se determinó que la víctima no cometió el hecho, de donde resulta evidente que no tenía por qué soportarlo y por tanto compromete la responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del artículo 90 superior.

En este orden de ideas, el daño sufrido por el demandante como consecuencia de la afectación de una de las facetas de la libertad es imputable a las entidades demandadas, por ser estas quienes intervinieron en la adopción de las decisiones dentro del proceso penal que comportaron el sacrificio de su libertad, cuando finalmente fue absuelto por no cometer el hecho punible.

Está, pues, demostrado que el daño infligido al demandante, vale decir, su limitación a la libertad de locomoción y residencia reviste el carácter de antijurídico en tanto injusto por cuanto la víctima no estaba en la obligación de soportarlo, dado que Delgado Cruz fue objeto de una medida de aseguramiento que entrañaba limitantes a su libertad por motivo de la sindicación del delito de prevaricato por omisión, cuando posteriormente el Tribunal Superior de Ibagué decidió absolverlo en tanto no cometió el hecho endilgado en su contra”(34).

2.5. Responsabilidad del llamado en garantía y aspectos relativos a la misma(35). 

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.

Asimismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, los funcionarios serán responsables por los daños que causen en el ejercicio de sus funciones por culpa grave o dolo, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda al Estado. En todo caso, cuando prospere la demanda contra una entidad pública, la sentencia dispondrá que esta satisfaga los perjuicios y si el funcionario ha sido llamado al proceso —CPC, art. 57(36)—, determinará la responsabilidad de aquel.

En tal sentido, la acción de repetición se consagró en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2000, para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, pudiere solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia judicial o de una conciliación. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño derivado de una acción u omisión estatal, se encuentra facultado para demandar a la entidad pública o a esta y al respectivo funcionario. En este último evento, la responsabilidad del servidor público habrá de establecerse durante el proceso.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 C.P., encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición” (se destaca). Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública hubiere ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades tales como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio y especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales habrá de calificarse la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; al amparo de los segundos determinó asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares al interior del proceso.

Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico anterior a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra funcionarios o ex funcionarios del Estado o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella solo será aplicable respecto de los hechos producidos a partir de su expedición y hasta el momento de su derogación; solo de forma excepcional, las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior da a entender, válidamente, que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público resultan posteriores a la entrada en vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos —C.P., arts. 6º, 90, 121, 122 y 124—.

En el presente caso, los hechos o actuaciones que dieron lugar al llamamiento en garantía fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, por manera que las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actuó con culpa grave o dolo, serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, casos en los cuales resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que recoge el Código Civil:

“ART. 63.—C.C. Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (se destaca).

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado(37) ha señalado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política(38) y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia.

En consideración a lo anterior, la Sala(39) ha explicado que para determinar la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta, necesariamente, el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo —actuación gravemente culposa—.

Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Pues bien, la Sala estima que dentro del presente asunto el llamado en garantía, doctor Abraham Mora Villareal, en su calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Magdalena, no actuó con culpa grave y mucho menos en forma dolosa frente a la producción del daño antijurídico, pues si bien es cierto que la medida de aseguramiento contra el señor Oswaldo Daza Bohórquez fue revocada por su superior jerárquico, también lo es que esa sola circunstancia no hace presumir la ilegalidad de las actuaciones adelantadas por ese funcionario, ni mucho que su comportamiento hubiere estado prevalido de la intención de producir consecuencias nocivas en contra del sindicado; ciertamente, el análisis de sus actuaciones reflejan que las mismas estuvieron fundamentadas en los requisitos legales que exigía la norma penal para la imposición de dicha medida de aseguramiento, esto es que con base en las pruebas aportadas al proceso “resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad”.

2.6. Indemnización de perjuicios.

2.6.1. Perjuicios morales.

El demandante solicitó que por concepto de perjuicios morales se condenara al pago del equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino a su favor.

Dentro del proceso obran las declaraciones de los señores David Cortissoz Acosta, Miguel Ospina Hernández y Enrique Alfredo Altahona Suárez, quienes manifestaron que la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor Oswaldo Daza Bohórquez causó un gran dolor en el demandante, quién además debió soportar el desprestigio que esa circunstancia le produjo y el rechazo al cual fue sometido por parte de la ciudadanía de Santa Marta (fls. 278, 293 a 298, cdno. 1).

Acreditado como se tiene el perjuicio moral sufrido por el demandante, se reconocerá y dispondrá el pago de una indemnización por este concepto a su favor.

Ahora bien, en cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización por tales perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001(40), esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral y ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad.

La Sala considera necesario advertir que la restricción de la libertad a la cual fue sometido el señor Oswaldo Daza Bohórquez no fue intramuros, sino que se le otorgó el beneficio de libertad provisional, con las consecuentes restricciones a su libertad de circulación y de fijación de residencia antes analizadas, lo cual sin duda reduce las condiciones de severidad de una medida de esa naturaleza; no obstante, la sola circunstancia de estar privado del goce de un derecho fundamental como lo es la libertad en el plano jurídico por un (1) año, sí causa, como en efecto ocurrió en este caso, según se acreditó con la prueba testimonial referida y con base en las máximas de la experiencia, una afección moral que debe ser indemnizada.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala impondrá a favor del señor Oswaldo Daza Bohórquez una indemnización correspondiente a 50 SMLMV.

2.6.2. Perjuicios materiales.

— Daño emergente

En cuanto a los perjuicios materiales ocasionados en la modalidad de daño emergente, el señor Oswaldo Daza Bohórquez solicitó que se condenara al pago de la suma de $ 1’000.000, la cual se vio obligado a cancelar a su abogado, doctor Elvis Canchano Niebles, con ocasión de la investigación penal promovida en su contra.

Sobre el particular, advierte la Sala que dentro del expediente no obra medio probatorio alguno que permita acreditar dicho perjuicio, por cuya indemnización se reclama, pues no se aportó contrato de prestación de servicios profesionales, recibos de pago u otro medio que permita inferir dicho perjuicio material, por lo cual no hay lugar a reconocer rubro alguno por este concepto.

— Lucro cesante

En cuanto a los referidos perjuicios materiales cuya indemnización se deprecó en la demanda a favor del actor, no habrá reconocimiento, toda vez que al interior del plenario no reposa prueba alguna demostrativa de tales perjuicios, en tanto el señor Oswaldo Daza Bohórquez no acreditó una relación causa-efecto entre la aludida medida cautelar y los perjuicios que dice haber padecido, concretamente la ruptura de su vínculo laboral con la rama judicial del poder público supuestamente derivada de su vinculación al proceso penal, circunstancia que no se encontró demostrada.

En efecto, dentro del expediente obra una certificación expedida por el Vicepresidente del Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta, en la cual se hizo constar que el señor Oswaldo Daza Bohórquez se desempeñó en el cargo de Juez Segundo Penal Municipal de Santa Marta para el período comprendido entre el 1º de septiembre de 1989 y el 31 de agosto de 1991 y que, “luego de este último nombramiento no registra otro, ya que para el período siguiente no fue reelegido, según consta en el Acuerdo 19 de 1992 de marzo 31” (fl. 23, cdno. 1).

Así pues, concluye la Sala que para la fecha en que se impuso la medida de aseguramiento en su contra, esto es el 30 de diciembre de 1993, el señor Oswaldo Daza Bohórquez ya no desempeñaba el cargo de Juez Penal Municipal, pues ocupó dicho cargo solo hasta el 31 de agosto de 1991, e incluso, tampoco fungía como Juez de la República para cuando se inició la investigación penal en su contra (jun. 18/93), todo lo cual lleva a la Sala a concluir que dicho perjuicio reclamado no se demostró, por lo cual habrá de denegarse.

2.7. Condena en costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Barranquilla, el 22 de marzo de 2001.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados al señor Oswaldo Daza Bohórquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, a pagar al señor Oswaldo Daza Bohórquez, a título de daño moral, el equivalente en pesos de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

(3) “(...) Son funciones del director ejecutivo de administración judicial:

“8. Representar a la Nación - rama judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados judiciales”.

(4) En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 8 de julio del 2009, Exp. 17.517, del 23 de abril de 2008, Exp. 17.534 y del 15 de abril de 2010, Exp. 18.284, entre otras.

(5) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente: 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, Exp. 9734.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, Exp. 8.666.

(9) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, Exp. 10.056.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Exp. 10.229.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 13.606.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Exp. 11.601. En similar dirección, la Sala ha afirmado: “No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado”. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Exp. 11.601. En línea similar también puede verse: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2001, Exp. 11.413.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); rad.:20001-23-31-000-3423-01; Exp. 15.463; actor: Adiela Molina Torres y otros; demandado: Nación - rama judicial.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.006, Exp. 13.168.

“No escapa a la Sala que unos son los requisitos que el orden jurídico establece que deben constatarse para que la autoridad competente pueda disponer, ajustándose a derecho, la privación de la libertad de las personas, y otras diversas son las exigencias cuya concurrencia se precisa para que resulte jurídicamente procedente condenarlas mediante sentencia penal. De hecho, puede ocurrir que en un caso concreto hayan estado dados los requisitos para proferir una medida de aseguramiento que afecte la libertad personal del sindicado, sin que finalmente —en el mismo supuesto fáctico— se reúna la totalidad de presupuestos de una condena, situación que, a juicio de la Sala, es la que ha tenido lugar en el sub lite.

“Y es que de acuerdo con lo preceptuado por el antes citado artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, podía imponerse la medida de aseguramiento de detención preventiva cuando obrare, en contra del sindicado, un indicio grave de responsabilidad. Era posible, entonces, que se ordenare la detención preventiva de una persona, con pleno acatamiento de las exigencias legales y, no obstante, concluirse con posterioridad, en el curso del proceso y atendiendo a otros elementos de prueba, que se daba alguna de las hipótesis previstas por el artículo 414 del mismo código —esto es, que el hecho no existió, no era constitutivo de delito, o el acusado no lo había cometido— o, simplemente, que no pudo desvirtuarse con toda certeza la presunción de inocencia que protege al ciudadano, razón por la cual la duda debía resolverse en su favor y se imponía el fallo absolutorio.

“Se estaría, en estos casos, ante la necesidad de diferenciar entre una decisión legal —la que ordena la detención preventiva— pero que a la postre se revela equivocada, pues si bien se trata de una situación en que la ley autoriza, con el propósito de proteger a la colectividad y garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente condenatoria, la vulneración del derecho fundamental a la libertad aunque no se encuentre demostrada la responsabilidad del sindicado, cuando esta demostración termina por no producirse y la decisión, por el contrario, es absolutoria, el yerro en que se incurre salta a la vista y debe, entonces, pasar a analizarse si se ha producido un daño antijurídico.

“Esta corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

“Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas (...).

“Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad.

“No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad —como en el presente caso— durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de administración de justicia del Estado.

“Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta administración de justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi (...).

“5. De la distinción entre los supuestos en que se absuelve al imputado por inexistencia de pruebas y aquellos casos en que la exoneración de responsabilidad penal se deriva de la aplicación, en su favor, del beneficio de la duda.

“La Sala observa que en el presente caso, lejos de haber recuperado el sindicado su libertad porque no existiese elemento alguno demostrativo que obrara en su contra, le benefició que la valoración del acervo probatorio ofreciera serias dudas que debieron ser resueltas en su favor, como quiera que no pudo ser desvirtuada la presunción de inocencia que le amparaba. De manera tal que, en el sub judice, si bien no se ha configurado cabalmente uno solo de los supuestos contenidos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, ello obedeció precisamente al hecho de que la administración de justicia ora no desplegó, ora no pudo llevar a buen término los esfuerzos probatorios que pudieran haber conducido a demostrar, en relación con el punible de cuya comisión se inculpaba al aquí demandante, que “el sindicado no lo cometió”.

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado ¾deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva¾, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo:

“En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (...) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

“Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante. (...) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a este a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación - Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquel en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del “in dubio pro reo”, en los siguientes términos:

“En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio in dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de Derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución” (negrillas y cursiva fuera del texto original).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían —probablemente— conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio in dubio pro reo, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título —ex post— a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente”.

En el mismo sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre ocho (8) de dos mil siete (2007); Exp. 520012331000199607870 01; radicado 16.057; Actor: Segundo Nelson Chaves Martínez; Demandado: Fiscalía General de la Nación. En esta última providencia se efectúa una vasta referencia al derecho comparado, la cual ilustra que la prohijada por la Sala, en estos casos, es la postura ampliamente acogida tanto por la legislación como por la doctrina y la jurisprudencia en países cuya tradición jurídica ha tenido notable influencia en la cultura jurídica. Recientemente, la Sala reiteró los argumentos en mención en sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, Exp. 25.508.

(16) Sobre el punto, véase De Asís Roig, Agustín, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; Rodríguez-Toubes Muñiz, Joaquín, La razón de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995.

(17) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Introducción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003, p. 375.

(18) Se toma la cita de la trascripción que del texto de la declaración efectúa Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales..., cit., p. 139.

(19) Consultar también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de julio de 2009, Exp. 17.517, 25 de febrero del 2009, Exp. 25.508 y del 15 de abril del 2010, Exp. 18.284, entre otras.

(20) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 de 1993. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-301 de 1993. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Actor: Pedro Pablo Camargo.

(21) Sentencia C-395 de 8 de septiembre de 1994. Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Actor: Mario Nicolás Cadavid y otro.

(22) Sentencia C-689 de 5 de diciembre de 1996. Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Actor: María Carola Zuluaga.

(23) Sentencia C-634 de 31 de mayo de 2000. Actor: Luis Gonzalo Peña y otro. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(24) Ibídem.

(25) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril del 2010, Exp. 18.960, M.P. Enrique Gil Botero.

(26) “Toda persona tiene derecho a circular libremente (...) en el territorio de un Estado”.

(27) “toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él...”.

(28) “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

“2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio”.

(29) De acuerdo con el Código Civil el domicilio es un atributo de la personalidad (C.C., art. 76) que consiste la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(31) En Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 31 de agosto de 2004, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay.

(32) En términos similares pude consultarse, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, Exp. 16.075, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 23 de junio de 2011, Exp. 19.958.

(33) Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 17.517 y del 15 de abril de 2010, Exp. 18.284, entre otras.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, Exp. 16.075, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(35) Se reiteran las consideraciones expuestas en diferentes pronunciamientos de la Sala, tales como sentencias de abril 28 de 2010, Exp. 17537; de agosto 11 de 2010, Exp. 16.074.

(36) Artículo 57, Código de Procedimiento Civil. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización de los perjuicios que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que con el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.

Artículo 56 ibídem. (...) En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de este.

(37) Sección Tercera, sentencia de agosto 31 de 1999, Exp. 10865, reiterada en muchas otras decisiones.

(38) El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(39) Sección Tercera, sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 23049.

(40) Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646, M.P. Alier Hernández Enríquez.