Sentencia 1996-05251 de mayo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 500012331000199605251-01

Exp.: 23.787

Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda.

Demandado: Departamento del Vichada

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá D.C., veinte de mayo de dos mil trece.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 12 de junio de 2002, en cuya parte resolutiva se dispuso (fl. 668, c. Consejo):

“1. Negar las excepciones propuestas.

“2. Decretar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0068 de 9 de febrero de 1996, expedida por el gobernador del departamento del Vichada, a través de la cual adjudicó la licitación pública 001 de 1996 a la Unión Temporal Ingenieros Carlos Manrique y Omar Contreras.

“3. Negar las demás pretensiones de la demanda”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 11 de marzo de 1996 en el Tribunal Administrativo del Meta, A y M “Ingenieros Contratistas Ltda.” formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra el departamento del Vichada, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 0068 del 9 de febrero de 1996 y la condena al pago de las siguientes sumas de dinero: i) $ 36.344.172, “...por concepto de administración de la obra (sic) dejados de recibir por el demandante…” (fl. 393, c. 1), ii) $ 12.144.724, por concepto de la “…utilidad resultante de la ejecución de la obra…” (ibídem), iii) $ 25.038.320, por concepto de “…lucro cesante por la no utilización del equipo propio en la realización de la obra…” (ibídem) y iv) $ 5.000.000, por los gastos de confección de la propuesta (fl. 395, c. 1).

2. Hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así:

2.1. Mediante Resolución 070 de noviembre de 1995 —no menciona fecha exacta—, el departamento del Vichada ordenó la apertura de la licitación pública 001 de 1996, señalando como fecha de apertura el 2 de enero de 1996 y como fecha de cierre el 16 de los mismos mes y año, aunque, finalmente, fue postergado para el día siguiente.

2.2. El 17 de enero de 1996 se produjo el cierre de la referida licitación, cuyo objeto era seleccionar el contratista que ejecutaría las obras de “...mejoramiento y mantenimiento de la pista perteneciente al aeropuerto de Puerto Carreño departamento del Vichada…” (fl. 373, c. 1).

En el cierre se dio lectura a las propuestas presentadas en el orden establecido en el acta de cierre respectiva, así (se transcribe tal como aparece a folios 373 y 374 del cuaderno 1):

“a) A y M Ingenieros Contratistas Ltda., valor de la propuesta trescientos cuatro millones ochocientos seis mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos ($ 304.806.456) moneda legal colombiana; tiempo de ejecución noventa (90) días.

“b) Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras; valor de la propuesta trescientos noventa millones ochocientos dieciocho mil veintisiete pesos ($ 390.818.027) moneda legal colombiana tiempo de ejecución de la obra noventa días.

“c) Consorcio Oscar Eberto Beltrán y Miguel Ángel Novoa Carrillo; valor de la propuesta cuatrocientos catorce millones doscientos treinta y un mil ciento sesenta pesos ($ 414.231.160) moneda legal colombiana; tiempo de ejecución noventa (sic) y un días.

“d) Presupuesto oficial trescientos un millones seiscientos cuarenta y un mil ochocientos pesos ($ 301.641.800) moneda legal colombiana” (fls. 373 y 374, c. 1).

2.3. Mediante Resolución 0068 del 9 de febrero de 1996, se adjudicó la licitación pública a la unión temporal conformada por Carlos Manrique y Omar Contreras, sin tener en cuenta que uno de sus integrantes se inscribió en el registro de constructores de la Cámara de Comercio el 10 de enero de 1996, es decir, con posterioridad a la apertura del proceso de selección, desconociendo así lo previsto en el numeral 2.8.1 del pliego de condiciones, el cual contemplaba que sólo podían presentar propuestas las personas naturales o jurídicas que, antes de la apertura del proceso de selección, tuvieran vigente la inscripción en el registro de constructores de la Cámara de Comercio, con capacidad de contratación igual o superior a 3.000 salarios mínimos legales vigentes y especialidad 08, grupos 01 y 03.

Pese a lo anterior, la oficina jurídica de la entidad territorial señaló que los proponentes presentaron la documentación en las condiciones requeridas en el pliego, que presentaron cuadros sobre las cantidades de obra y equipo ofrecido y que cumplieron las demás exigencias previstas en el aquél.

2.4. En el pliego de condiciones se indicó que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil efectuaría la evaluación de las propuestas en relación con el valor de la oferta, el análisis de precios unitarios, el plazo de ejecución, el cronograma de trabajo e inversiones y el equipo ofrecido, para un total de 100 puntos y la dirección de infraestructura aeroportuaria se encargaría de la “revisión matemática y técnica de las propuestas” (fl. 375, c. 1).

2.5. La demandante ocupó el primer puesto en la evaluación matemática y técnica, con un total de 93.94 puntos, alcanzando una diferencia de más del 100% en relación con el oferente calificado en segundo lugar, es decir, con la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras, la cual obtuvo un total de 41 puntos sobre 100.

2.6. El numeral 2.10.3 del pliego de condiciones de la licitación pública 001 de 1996 exigía información sobre la experiencia en obras similares realizadas dentro de los 5 años anteriores y la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras acreditó 2 obras: “…Pavimentación Avenida Centro-Tame-Aeropuerto, la cual fue realizada en el año 1989; (sic) es decir (sic) hace 7 años; (sic) la cual no encaja dentro de las exigencias del formulario por encontrarse fuera de tiempo; y como segunda obra aparece (sic) construcción de carretera Rincón-Hondo Caciabo municipio de Tame: obra realizada; (sic) Terraplén (sic) y sub-base; obras que no guardan relación con las obras a ejecutar y solicitadas dentro del pliego de condiciones….” (fl. 379, c. 1). En cambio, la demandante acreditó las siguientes obras:

“1. Km 0+000 al km 1+600 Aeropuerto Inírida (sic) contrato 005-93 de abril (sic) primero (sic) (1) de 1993.

“2. Construcción de la estructura del pavimento del Aeropuerto (sic) Inírida (sic), contrato 190-93 enero (sic) de 1994.

“3. Construcción de la estructura del pavimento de la ampliación de la pista, construcción Taxeó (sic) y plataforma de Aeropuerto de Inírida (sic) junio (sic) veintisiete (sic) (27) de 1994; y además sustentadas con certificaciones de las entidades contratantes; correspondientes a los folios 57 a 66 de la propuesta de A y M Ingenieros Contratistas Ltda.” (fls. 379 y 380, c. 1).

2.7. Por otra parte, el análisis financiero de la propuesta de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras “según la secretaría de hacienda del Vichada determina así:

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Según la demanda, existió una proporción de 2.43 de los activos corrientes frente a los pasivos corrientes, lo cual significa que las obligaciones corrientes podían ser respaldadas en ese número de veces en un período no superior a un año por los activos corrientes; además, existían deudas a corto plazo que no superaban los activos corrientes.

Ahora, según la demanda, dentro del activo corriente de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras existe un rubro en la cuenta “construcción en curso” (fl. 380, c. 1), por $ 220.000.000 m/cte., que al efectuar la comparación con el año inmediatamente anterior (1993) no tiene ningún movimiento contable, pues sólo se ajustó por efectos de la inflación, de modo tal que esa partida no corresponde a un activo corriente sino a un activo fijo. Ese error de apreciación, modifica totalmente el análisis de la relación del activo corriente así:

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“Proporción real 0.15 (sic) esto indica que las obligaciones corrientes solo pueden ser representadas en esta cantidad de veces en un período no superior a un año por los activos corrientes. Existen deudas a corto plazo superiores a sus activos corrientes. Este parámetro es el único utilizado por la secretaría (sic) de hacienda departamental del Vichada para determinar un análisis (sic) y abiertamente recomendar la propuesta de la Unión Temporal Ingenieros Carlos Manrique y Omar Contreras; (sic) ya que para la mencionada entidad la relación proporcional fue de 2.43 cuando en realidad es de 0.15” (fl. 381, c. 1).

Por su parte, en relación con la demandante, el informe manifiesta que sus activos corrientes son superiores a las deudas en un 100% y que su capital tuvo un incremento de 1.22% con respecto al año inmediatamente anterior.

2.8. El gobernador del departamento fue informado de la incapacidad para contratar de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras, mediante comunicación enviada por correo certificado.

2.9. Las obras a las cuales se refiere la licitación pública 001 de 1996 iban a ser ejecutadas por la demandante con equipo propio, tal como se demuestra con la calificación realizada por la UAE de Aeronáutica Civil.

La demandante debió ser favorecida con la adjudicación de la licitación pública 001 de 1996. El hecho de que el proceso de selección se adjudicara a la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras lesionó los derechos de aquélla y le causó graves perjuicios económicos (fls. 373 a 382, c. 1).

3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.

La demanda invocó los artículos 66, 81, 82, 85, 136, 137, 142, 168, 206A y 212 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 6º, 7º, 24, 24, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993.

Acusó el acto administrativo demandado de ser violatorio del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, por cuanto se adjudicó el proceso de selección a la oferta con precio más alto.

Consideró que la entidad estatal violó el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la adjudicación se produjo con desconocimiento de las exigencias contempladas en el pliego de condiciones.

En efecto, el pliego exigía que, antes de la apertura del proceso de selección, los proponentes se hallaran inscritos en el registro de constructores de la Cámara de Comercio, con capacidad de construcción igual o superior a “3.000 salarios mínimos legales (sic) vigentes” (fl. 383, c. 1), especialidad 8, grupos 01-03, de modo que quienes se inscribieran con posterioridad quedaban “impedidos” (ibídem), para proponer, al tenor de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, la entidad licitante le permitió a la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras participar en el proceso de selección, a pesar de que uno de sus integrantes —Omar Contreras— se inscribió en el registro el 10 de enero de 1996, siendo que la apertura de la licitación se produjo el 2 de enero de 1996, como quedó consignado en la Resolución 0780 de 1995.

Por otra parte, acusa el acto administrativo de violar el numeral 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, por cuanto carece de una motivación seria, detallada y precisa, pues simplemente se limitó a señalar los factores de ponderación que se tuvieron en cuenta para la selección objetiva de la propuesta favorecida y los conceptos emitidos al respecto, siendo que, a excepción del producido por la Aeronáutica Civil, en su opinión, los demás conceptos están basados en consideraciones de afecto, lealtad e intereses subjetivos.

Según la demanda, el acto administrativo demandado es violatorio del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, porque la falta de motivación y la omisión de la evaluación realizada por la Aeronáutica Civil, en relación con la capacidad técnica, el valor de la oferta, el plazo de ejecución, el equipo ofrecido, el análisis de precios unitarios, el cronograma de trabajo e inversiones y la experiencia en obras similares durante los últimos 5 años de los oferentes, constituye una desviación y un abuso de poder, en la medida en que la escogencia del contratista no obedeció a los criterios de selección objetiva señalados en el pliego de condiciones y, por el contrario, la adjudicación estuvo determinada por apreciaciones subjetivas, desconociendo así los principios de transparencia, de economía y de responsabilidad, que deben ser acatados en los procesos administrativos de selección.

Adicionalmente, el acto administrativo de adjudicación viola el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque la oferta más favorable y conveniente para la entidad era la presentada por la sociedad demandante, pues en la evaluación realizada por la UAE de Aeronáutica Civil obtuvo el puntaje más alto en equipos, plazo, precio, análisis de precios, cronograma de trabajo e inversiones, mientras que la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras no acreditó, ni siquiera, la experiencia exigida en el pliego de condiciones en obras similares.

Señaló la parte actora que el acto acusado viola el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, porque el pliego de condiciones exigía que los oferentes estuvieran inscritos en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio antes del 2 de enero de 1996 y uno de los integrantes de la unión temporal que resultó adjudicataria —Omar Contreras— registró su inscripción el 10 de enero de 1996, es decir, 8 días después de la apertura del proceso de selección, lo que lo imposibilitaba para contratar con la demandada.

Por lo anterior, concluyó que el acto administrativo de adjudicación está viciado de nulidad, por abuso y desviación de poder (fls. 382 a 391, c. 1).

4. La actuación procesal.

Por Auto del 6 de mayo de 1996, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y ordenó notificar personalmente la providencia al gobernador del departamento del Vichada y al agente del Ministerio Público; además, para integrar el contradictorio, dispuso la notificación personal de la providencia a los integrantes de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras; asimismo, dispuso la fijación en lista del negocio, reconoció personería al apoderado de la demandante y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 0068 del 9 de febrero de 1996, por la cual el gobernador del Vichada adjudicó el proceso de selección (fls. 401 a 409, c. 1).

4.1. Dentro del término de fijación en lista, el departamento del Vichada, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relacionados con la expedición del acto de adjudicación y las fechas de apertura y de cierre de la licitación pública, y negó los relacionados con las irregularidades del proceso de selección.

Señaló que, a pesar de la enunciación desordenada de los hechos de la demanda, lo que da a entender la demandante es que, en su opinión, los integrantes de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras se encontraban “inhabilitados” (fl. 432, c. 1) para contratar, porque la inscripción de uno de ellos en el registro de proponentes fue posterior a la apertura del proceso de selección; sin embargo, en sentir de la demandada, tal circunstancia no es constitutiva de inhabilidad para celebrar contratos con el Estado.

Adujo que si bien el ingeniero Omar Contreras Carrillo se inscribió en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio el 10 de enero de 1996, lo cierto es que el otro integrante de la unión temporal se inscribió el 21 de diciembre de 1995 y, como la oferta fue presentada solidariamente, la inscripción oportuna de uno de ellos “recoge o lleva consigo todas y cada una de las obligaciones derivadas” (fl. 433, c. 1) de la unión temporal, de manera que bastaba con que uno de sus integrantes se hubiera inscrito oportunamente, para que se encontrara satisfecho el requisito.

Por otra parte, sostuvo que el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 no contempla la obligación de inscribirse en el registro de proponentes en un momento determinado. La norma la establece como un requisito “puro y simple” (fl. 434, c. 1), que debe cumplirse con las demás exigencias señaladas en la misma disposición.

Añadió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado la inscripción en el registro de proponentes como un requisito formal que, si bien puede afectar la legalidad del acto cuando no se ha realizado, lo cierto es que resulta válida siempre que se produzca antes de la adjudicación.

Precisó que si bien existe diferencia porcentual en la evaluación de las propuestas presentadas por la demandante y por la adjudicataria, tal diferencia sólo se refleja en cuanto al precio, porque el de la favorecida con la adjudicación era más alto que el ofrecido por la demandante.

Destacó que la experiencia del proponente vencedor era abundante y significativa.

Negó que el acto administrativo hubiera sido proferido con desviación o abuso de poder y propuso las excepciones que denominó “INEPTA DEMANDA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” y “COBRO DE LO NO DEBIDO” (fls. 432 a 445, c. 1).

4.2. Los integrantes de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras contestaron la demanda por conducto de apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron algunos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y manifestaron no constarles los demás.

Como razones de la defensa, señalaron que el acto administrativo de adjudicación fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico y, por ende, con apego a las condiciones establecidas en el pliego de la licitación 001 de 1996.

Sostuvieron que la demandante se equivocó al afirmar que debió adjudicársele el contrato a la sociedad A y M Ingenieros Contratistas Ltda. por presentar la oferta con el precio más bajo, pues, por el contrario, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 contempla que no determina la conveniencia y favorabilidad de la propuesta la consideración asilada de uno sólo de los factores de escogencia, como “el más bajo precio o el plazo ofrecido” (fl. 541, c. 1).

Así, pues, el precio ofrecido no era el factor determinante para la adjudicación, pues debían tenerse en cuenta, además, el concepto jurídico, la evaluación técnica y la evaluación financiera contemplada en el pliego de condiciones.

En cuanto a la presunta inscripción tardía en el registro de proponentes del ingeniero Omar Contreras, sostuvieron que tal aspecto no es constitutivo de irregularidad alguna, pues se debe tener en cuenta que la propuesta fue presentada por la unión temporal conformada por él y el ingeniero Carlos Manrique, quien se encontraba inscrito en el citado registro con anterioridad a la apertura del proceso de selección, de modo que, en últimas, la unión temporal cumplía el requisito exigido en el pliego de condiciones.

Añadieron que el hecho de que uno de los proponentes no se hallara inscrito en el registro de proponentes a la fecha de apertura de la licitación pública no está contemplado por la Constitución o por la ley como causal de “inhabilidad” (fl. 542, C.1) para celebrar contratos con las entidades estatales.

Por otra parte, señalaron que el acto de adjudicación estuvo motivado de forma clara y precisa, con observancia de las evaluaciones realizadas y con sujeción al ordenamiento jurídico; por ende, no existió desviación o abuso de poder en la expedición del mismo.

Para finalizar, sostuvieron que la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras acreditó, en debida forma, su experiencia en obras similares (fls. 537 a 546, c. 1).

5. Los alegatos de primera instancia.

5.1. El apoderado de la parte actora reiteró los fundamentos de la demanda, en el sentido de que la demandada desconoció el pliego de condiciones y las normas de la Ley 80 de 1993, al adjudicar la licitación pública 001 de 1996 a la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras (fls. 654 y 654A, c. 1).

5.2. El apoderado de los integrantes de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras sostuvo que dentro del proceso quedó establecido que ninguno de sus miembros estaba incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad para proponer o para celebrar contratos con el Estado.

Por otra parte, señaló que la citada unión temporal cumplió la totalidad de las exigencias contempladas en el pliego de condiciones y por esa razón resultó favorecida con la adjudicación.

Solicitó desestimar las pretensiones de la demanda (fls. 655 y 656, c. 1).

6. La sentencia recurrida.

Mediante fallo del 12 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo del Meta puso fin a la controversia, en primera instancia, en la forma consignada al inicio de esta providencia.

Después de relacionar los hechos que encontró probados, el tribunal analizó la excepción que la entidad territorial demandada denominó “INEPTA DEMANDA” y la desestimó, bajo la consideración de que, a pesar de las deficiencias técnicas y la falta de orden en la enunciación de los hechos y el concepto de violación, la demanda se ajusta, en general, a las exigencias contempladas por el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

a) Enseguida, analizó el fondo del asunto y precisó, ab initio, que “la entidad (sic) con la cual se efectuó el negocio administrativo, previa adjudicación, estaba inhabilitada” (fl. 679, c. Consejo).

Señaló que, tal como lo prevé el artículo 8º (numeral 1º, literal a) de la Ley 80 de 1993 “Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos(1) y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes” y la unión temporal integrada por los ingenieros Carlos Manrique y Omar Ambrosio Contreras no se sujetó a lo dispuesto por los numerales 2.8 y 2.8.1 del pliego de condiciones, en cuanto a que, para poder ofertar, los proponentes debían tener vigente, a la fecha de apertura de la licitación pública, la inscripción en el registro de constructores de la Cámara de Comercio y uno de ellos sólo se inscribió el 10 de enero de 1996, es decir, con posterioridad a la apertura del proceso de selección.

Añadió que el artículo 4º del Decreto 856 de 1994 exige que, en el caso de los consorcios y uniones temporales, cada uno de sus miembros esté inscrito, clasificado y calificado en el registro de proponentes, por lo cual desestimó los argumentos esbozados por la demandada y por los integrantes de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras, quienes a lo largo del proceso sostuvieron que se encontraban habilitados para ofertar, porque uno de los miembros de la citada unión temporal se hallaba inscrito en el registro de proponentes, antes de la apertura de la licitación 001 de 1996.

b) En cuanto al presunto desconocimiento, por parte de la entidad estatal, de los criterios de selección objetiva en la escogencia del contratista, el tribunal sostuvo que la secretaría de hacienda departamental, al realizar el análisis financiero de las diferentes propuestas, concluyó que la más favorable para el departamento era la presentada por la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras y, en consecuencia, recomendó que fuera la escogida.

Por otra parte, precisó que la evaluación realizada por la Aeronáutica Civil otorgó el más alto puntaje a la demandante, en la ponderación de los siguientes factores: el valor de la oferta, el análisis de precios unitarios, el plazo de ejecución, el cronograma de trabajo e inversiones y el equipo ofrecido. La diferencia porcentual que se presentó entre la propuesta de la demandante y la de la adjudicataria se debió a la “mejor compaginación en materia de precios” (fl. 685, c. Consejo) que la oferta de la demandante tenía respecto del presupuesto oficial de la obra; sin embargo, el tribunal señaló que el mejor precio no es el único factor que se debe tener en cuenta para adjudicar el proceso, sino que “…se hace necesario conjugar integralmente los análisis jurídico, financiero y operativo para determinar cual (sic) es el contratista más idóneo para la ejecución del proyecto…” (ibídem) y el gobernador del departamento estimó que el más “aconsejable” (ibídem) para la entidad territorial era la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras.

Añadió el tribunal: “…los informes o conceptos que emiten los diferentes entes auxiliadores de quien debe tomar la decisión final, no son sino eso, meros informes y conceptos, sin obligatoriedad alguna, pues de lo contrario el ente legalmente señalado para adjudicar, delegaría sus funciones en otros organismos sin competencia alguna para realizar dicha tarea…” (fl. 685, c. Consejo).

Conforme a todo lo anterior, el a quo desestimó las pretensiones indemnizatorias de la demandante (fls. 660 a 689, c. Consejo).

7. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 697 a 701, c. Consejo). Por su parte, los litisconsortes necesarios recurrieron la sentencia, mediante escrito presentado por fuera del término concedido por la ley.

Por Auto del 21 de agosto de 2002, el tribunal concedió el recurso de apelación formulado por la parte actora (fls. 694 y 695 c. Consejo) y, por Auto del 15 de noviembre del mismo año (fl. 711, c. Consejo), fue admitido por esta corporación.

El apelante pretende obtener la modificación de la sentencia impugnada, con el fin de que se acceda a las pretensiones indemnizatorias deprecadas en la demanda.

Según el apelante, quedó demostrado que la adjudicación se realizó con violación de la ley, lo que hace responsable a la entidad frente al demandante y a los funcionarios frente a la entidad.

Además, sostuvo que la prueba recaudada demuestra que la mejor propuesta era la de la sociedad demandante.

Añadió que, contrario a lo que sostuvo el tribunal, “Declarada la nulidad de la adjudicación; (sic) la entidad (sic) que obtuvo segunda posición per se sí adquiere la facultad de reclamar la indemnización de los perjuicios y el restablecimiento del derecho. Aquí tenemos que recurrir a los postulados generales del derecho, ‘quien puede lo más con mucha razón lo menos’” (fl. 700, c. Consejo).

En opinión del recurrente, en este caso se debe acudir a la misma solución que prevé el artículo 30 (numeral 12) de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que, si la ley permite que la entidad pública celebre el contrato con el proponente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, cuando el adjudicatario se sustrae de la obligación de celebrar el contrato, con mayor razón se “puede suscribir o restablecerle el derecho (sic) según el caso (sic) al segundo calificado si se decreta la nulidad del acto de adjudicación” (fls. 697 a 701, c. Consejo).

8. Los alegatos de segunda instancia.

Por Auto del 6 de diciembre de 2002 se corrió traslado a las partes, para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (fl. 719, c. Consejo). El término concedido venció sin que ninguno de los sujetos procesales ejerciera la respectiva facultad.

Consideraciones

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 12 de junio de 2002, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 36.344.172(2). Para la época de interposición de la demanda(3), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya cuantía excediera la suma de $ 3.080.000(4), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Objeto y límites del recurso de apelación.

Advierte la Sala que la Sentencia de primera instancia sólo fue recurrida por la parte actora en los aspectos que, en su entender, son desfavorables a sus intereses, de modo que la competencia de aquélla, para decidir la controversia en segunda instancia, se reduce al análisis de los puntos que fueron objeto de apelación, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, con sujeción al principio de la “no reformatio in pejus”.

En ese sentido, el marco de competencia material del juez de segunda instancia está delimitado por los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente único, en la medida en que sólo éste es quien puede calificar lo que, en su sentir, la decisión de primera instancia fue desfavorable a sus intereses, de modo tal que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación se encuentran excluidos del debate sustancial en la segunda instancia, en la medida en que el recurso de apelación está regentado por el principio dispositivo que informa este tipo de procesos y por el principio de congruencia que se debe concretar en la sentencia.

La jurisprudencia ha sostenido a este respecto que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(5).

En este caso específico, el recurso de apelación no censura la decisión de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0068 del 9 de febrero de 1996, por los vicios de ilegalidad que encontró acreditados el juez de primera instancia, referidos a que la adjudicación favoreció a un proponente que, en sentir del tribunal, se hallaba “inhabilitado” para ofertar, por la falta de inscripción oportuna de uno de sus integrantes en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio. En las anteriores condiciones, la Sala se abstendrá de analizar tal aspecto por no ser materia del recurso de apelación y, en cambio, centrará su estudio en relación con el derecho que, en opinión del recurrente, le asistía a la demandante de ser adjudicataria de la licitación pública 001 de 1996, es decir, analizará si la propuesta de la demandante merecía ser la adjudicataria del proceso de selección y, en caso de que se haya presentado la vulneración del derecho, resolver sobre la indemnización de perjuicios deprecada en la demanda.

III. La validez de la prueba documental recaudada.

Para efectos de resolver el recurso de apelación, la Sala sólo tendrá en cuenta las pruebas regularmente allegadas al proceso, es decir, aquellas que cumplen las exigencias contempladas por las normas del Código de Procedimiento Civil que rigen la disciplina probatoria en este tipo de procesos; por esa razón, sólo serán valorados los documentos que reúnan las condiciones de autenticidad contempladas por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil y, contrario sensu, no les otorgará mérito probatorio a los documentos que obran en copia simple dentro del expediente (contenidos en el cuaderno 1).

IV. Valoración probatoria.

1. Mediante Resolución 0780 del 30 de noviembre de 1995, el gobernador del Vichada ordenó la apertura de una licitación pública, cuyo objeto fue “contratar las obras de mejoramiento y mantenimiento de la pista del Aeropuerto (sic) de Puerto Carreño” (cuaderno 4, sin foliar). La fecha de apertura del proceso de selección fue fijada para el 2 de enero de 1996 a las 10:00 a.m.(6) y la fecha del cierre para el 16 de enero del mismo año a las 16:00 horas(7). Se dejó constancia de que en la licitación podían participar personas naturales y jurídicas y que sería aceptada la participación de consorcios y uniones temporales (ibídem).

2. De los pliegos de condiciones de la licitación pública 001 de 1996 (tomos I y II) se destacan los siguientes aspectos, que resultan útiles para desatar el recurso de apelación (fls. 246 a 352, c. 1):

a) El numeral 2.8 estableció los requisitos para proponer y el numeral 2.8.1 señaló que podían presentar propuesta las personas naturales o jurídicas que, antes de la fecha de apertura de la licitación, tuvieran vigente la inscripción en el registro de constructores de la Cámara de Comercio y, además, que cumplieran las siguientes exigencias:

“Capacidad de contratación igual o superior a 3.000 salarios mínimos legales vigentes (smlv) (sic). Especialidad Nº 08 - grupos 01 y 03” (fl. 262, c. 1).

b) El numeral 2.8.1.1 señaló que la tesorería del departamento realizaría un análisis de los estados financieros y de las declaraciones de renta presentadas por los proponentes y emitiría un concepto orientado a verificar la capacidad financiera de éstos frente a la magnitud del proyecto que se pretendía contratar (fl. 263, c. 1).

c) El numeral 2.10.6 exigía a los proponentes presentar los balances generales, correspondientes a 1993 y 1994, con corte a 31 de diciembre, los cuales debían ir firmados por el proponente o, en el caso de las personas jurídicas por el representante legal, y refrendados por contador público.

d) El numeral 2.10.7 requería que los proponentes presentaran las declaraciones de renta correspondientes a los períodos antes señalados (fl. 271, c. 1).

e) El numeral 2.11 señalaba que la Gobernación sería la dependencia encargada de verificar la documentación allegada con cada propuesta, para establecer que todas se ajustaran a los requisitos contemplados en el pliego. Señalaba, además, que las propuestas que no cumplieran los requisitos del pliego debían relacionarse, haciendo mención específica de los numerales incumplidos; para el efecto, el numeral 2.13 previó que la Gobernación entregaría, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al cierre de la licitación, las copias de las propuestas a las oficinas encargadas de las evaluaciones y revisiones.

Este último numeral también previo que la dirección de infraestructura aeroportuaria, la tesorería departamental y la Gobernación serían las encargadas de evaluar las propuestas, de conformidad con los criterios señalados en el mismo pliego de condiciones. Posteriormente, dentro de los 10 días hábiles siguientes al cierre de la licitación, las respectivas dependencias presentarían, por separado, un informe a la secretaría técnica de la junta de licitaciones y contratos de la entidad pública licitante (fls. 271 y 272, c. 1).

f) El numeral 2.14 previó que los oferentes podían consultar los informes de evaluación de las propuestas dentro de los 5 días hábiles siguientes al vencimiento del término para la entrega de los informes de evaluación y calificación y que podían presentar las observaciones a las evaluaciones dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de consulta de los informes (fl. 272, c. 1).

g) El capítulo III de los pliegos se refirió a las condiciones económicas y financieras de los proponentes; sin embargo, nada señaló en relación con los estudios de los mismos (fls. 275 a 278, c. 1).

h) En el tomo II de los pliegos de condiciones están contemplados los criterios de calificación de las propuestas (numeral 2.1.2), así (fl. 353, c. 1):

“Se asignarán cien (100) puntos de acuerdo con la siguiente distribución.

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“La dirección de infraestructura aeroportuaria será la encargada de la revisión matemática y técnica de las propuestas. Inicialmente se verificará que cada una de las propuestas contenga todos los análisis de precios unitarios de los ítems solicitados en los formatos de este pliego de condiciones.

“Para la revisión matemática de las ofertas y en caso de presentarse discrepancia entre el precio consignado en el análisis unitario y el precio consignado en el formulario 6.3 cantidades de obra, prevalecerá aquel que cumpla con el numeral 3.1.7 de este pliego.

“Si al revisar matemáticamente una oferta, su valor corregido supera en un 5% su valor originalmente propuesto (por encima o por debajo), ésta no será tenida en cuenta para la evaluación….”.

3. Al cierre de la licitación pública presentaron propuestas:

ProponenteValor de la propuestaTiempo de ejecución
AYM Ingenieros Contratistas Ltda.$ 304.806.456,oo90 días
Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras$ 390.818.027,8290 días
Consorcio Oscar Eberto Beltrán y Miguel Ángel Novoa Carrillo$ 414.231.160,oo91 días

(fls. 184 a 187, c. 1).

4. Una vez vencido el término de la licitación, la dirección de infraestructura aeroportuaria de la UAE de Aeronáutica Civil calificó las propuestas en los factores de precio de la oferta, análisis de precios unitarios, cronograma de trabajo e inversiones y equipos, con el siguiente resultado final(8):

 Precio
(40 Puntos)
Análisis de Precios Unitarios (20 Puntos)Plazo (10 untos -sic-)Cronograma de Trabajo e Inversiones (15 os —sic—)Equipo
(15 Puntos)
Total
(100 Puntos)
Proponente
Proponente Nº 139.0417.721013.8513.3393.94A y M Ingenieros Contratistas
Proponente Nº 20.0014.56108.878.1741.61Unión Temporal Ing. Carlos Manrique-Omar Contreras
Proponente Nº 30.000.0020.002.54.5Consorcio Oscar Eberto Beltrán-Miguel Ángel Novoa C.

5. El 1º de febrero de 1996, uno de los contadores públicos de la secretaría de hacienda del Vichada presentó el análisis financiero de las propuestas presentadas en la licitación pública 001 de 1996. El resultado fue el siguiente (cuaderno 3, sin foliar):

“I Consorcio:Oscar Eberto Beltrán Basabe

Miguel Ángel Novoa Carrillo

“Valor total: $ 414.231.160

“Analizado el balance a 31 de diciembre de 1994, se establece lo siguiente:

“Cuantitativamente la relación corriente está por debajo de los niveles aceptados y puede la situación financiera de este negocio o empresa, considerarse mala. Su activo corriente no alcanza a cubrir su pasivo corriente a un corto plazo. Las deudas por concepto de sobregiros bancarios y obligaciones bancarias (pasivos corrientes) deben cubrirse en un período no superior a un año.

“Con la relación corriente se considera que la compañía en determinado momento, tiene con qué pagar sus deudas en forma inmediata.

“II. Unión Temporal: Ing. Carlos H. Manrique

Omar Contreras

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“Existe una proporción de 2.43 respecto de los activos corrientes a pasivos corrientes, esto es: Las obligaciones corrientes pueden ser respaldadas en esta cantidad de veces, en un período no superior a un año, por los activos corrientes. Existen deudas a corto plazo, las cuales no superan sus pasivos (sic). Sus construcciones en curso son bastante valorizables. Se recomienda esta propuesta.

“III. A y M Ingenieros Contratistas Ltda.

“Valor total: $ 304.806.456

“Sus activos corrientes son superiores a la deudas contraídas a la fecha, ciento por ciento, su capital presentó un incremento del 1.22% con respeto al ejercicio anterior, sin embargo su disponibilidad es mínima”.

6. En la misma fecha, el asesor jurídico del departamento emitió su concepto en relación con las propuestas presentadas en la licitación pública 001 de 1996, señalando que todos los proponentes presentaron la documentación requerida en el pliego de condiciones.

Añadió:

“Considera esta oficina, que se debe tener en cuenta el informe de evaluación financiera que presente la tesorería del departamento, a través del contador público, ya que este (sic) nos va a reflejar la actitud (sic) del contratista para cumplir con las obras que se pretende contratar; además, de que se debe conjugar por parte de la junta de licitaciones los conceptos y parámetros fijados en el pliego de condiciones, ya que es el departamento quien responsabiliza la contratación que se llegue a efectuar” (cuaderno 3, sin foliar).

7. La sección de construcción y mantenimiento de la secretaría de obras públicas del departamento del Vichada emitió su concepto técnico certificando “…que los proponentes Unión Temporal Carlos Manrique U y Omar Contreras y A y M Ingenieros Contratistas Ltda. llenan todos los requisitos técnicos requeridos en la licitación pública 001 de 1995…” (cuaderno 3, sin foliar).

8. El 9 de febrero de 1996 se reunió, en el despacho del gobernador del Vichada, la junta de contratos y licitaciones del departamento. Asistieron a la misma el secretario de obras públicas, el jefe de la sección de construcción y mantenimiento y el asesor jurídico del departamento.

Señaló la junta que las propuestas fueron analizadas por la oficina jurídica, por la secretaría de obras públicas, por la secretaría de hacienda y la tesorería del departamento y, además, fueron calificadas por la oficina de infraestructura aeroportuaria (cuaderno 3, sin foliar).

Añadió que para la calificación se tuvieron en cuenta los factores de capacidad técnica, económica y operativa de los proponentes, y que fueron verificados la inscripción en el registro de proponentes, la experiencia, la seriedad y el cumplimiento de los oferentes (cuaderno 3, sin foliar).

Para concluir, señaló:

“Surtido el procedimiento administrativo de evaluación de las propuestas, esta junta recomienda adjudicar el contrato objeto de la licitación 001 de 1996, por el sistema de ítem y precios unitarios a la firma, (sic) Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras, siendo la más favorable para los intereses del Departamento” (cuaderno 3, sin foliar).

9. Mediante Resolución 0068 del 9 de febrero de 1996, el gobernador del Vichada adjudicó “el contrato de que trata la licitación pública 001 de 1996 … al proponente Unión Temporal Ingeniero Carlos Manrique y Omar Contreras” (cuaderno 3, sin foliar).

La parte motiva refiere que “en la aplicación de los criterios y ponderaciones se tuvieron en cuenta los siguientes factores objetivos de selección: Experiencia, plan de trabajo, seriedad, capacidad económica, capacidad organizativa, plazo, valor, concepto jurídico, evaluación técnica y económica, resultando como ofrecimiento y concepto más favorale (sic) del análisis evaluativo que antecede el de la empresa Unión Temporal Ingenieros Carlos Manrique y Omar Contreras” (ibídem).

V. Análisis del recurso.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala(9) ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida conla adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, es importante precisar que, si quien demanda el acto de adjudicación es, conforme a los informes de verificación y de calificación de los factores objetivos de escogencia, el oferente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, la carga de acreditar que su propuesta era la que merecía ser favorecida con la adjudicación se satisface con sólo acreditar que el proponente que, finalmente, resultó vencedor del proceso de selección, no cumplía la totalidad de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones, pues, precisamente, al hallarse probado que el adjudicatario no tenía la mejor propuesta, ha de entenderse que la que merecía ser favorecida era la situada en el siguiente orden de elegibilidad, salvo que en el proceso judicial aparezca probada alguna circunstancia que implique que tampoco al proponente ubicado en segundo lugar se le habría podido adjudicar el contrato.

Ahora, cuando el acto de adjudicación es demandado por un oferente distinto al ubicado en el segundo lugar, para obtener el éxito de las pretensiones económicas resulta indispensable probar, además de la ilegalidad del acto de adjudicación, que su propuesta era mejor y más favorable que todas las que le precedieron en el orden de elegibilidad, incluyendo, desde luego, la del adjudicatario, de modo que, en esta hipótesis, las pretensiones indemnizatorias se abren paso sólo si el demandante logra demostrar en el proceso judicial que la entidad estatal adjudicó el contrato a quien no tenía derecho a ello y, además, que ninguno de los otros oferentes podía tenerlo.

En el sub lite, la entidad demandada no confeccionó un listado que permitiera establecer el orden de elegibilidad de las ofertas, razón por la que, para obtener la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias, la demandante está en la obligación de acreditar, además de los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo de adjudicación, que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones, que cumplía los aspectos jurídicos, técnicos y financieros y, que, entre todas las propuestas que se presentaron, era la mejor en los factores de ponderación y la más conveniente para el interés público, circunstancias que, reunidas, lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la licitación pública 001 de 1996.

Para la Sala no existe duda de que, en el citado proceso de selección, la entidad demandada desconoció los principios que rigen la función administrativa y los que informan el trámite especial de escogencia del contratista y tales circunstancias impidieron que esa escogencia se llevara a cabo de manera imparcial, objetiva y justa.

Tal como lo dispone el numeral 2º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la entidad interesada es la encargada de elaborar los pliegos de condiciones que rigen el proceso de escogencia del contratista, definir los aspectos atinentes al objeto del contrato que se pretende celebrar, fijar la regulación jurídica del mismo y precisar los derechos y obligaciones de las partes del futuro contrato; pero, el hecho de que la entidad deba confeccionar los pliegos no significa de manera alguna que pueda fijar las reglas del proceso de manera arbitraria, que pueda establecer los requisitos que deben cumplir los oferentes de forma caprichosa y mucho menos que pueda fijar los criterios y factores de selección atendiendo consideraciones subjetivas, dirigidas a beneficiar a alguno de los oferentes o que la selección del contratista sea absolutamente discrecional.

La norma en cita, en armonía con el artículo 24 (numeral 5º) de la Ley 80 de 1993 señala que los pliegos de condiciones deben contener la determinación clara, precisa y completa de los factores objetivos de ponderación y de los estudios jurídicos, económicos y financieros de las ofertas, los cuales deben ser establecidos con sujeción a los principios de transparencia, igualdad, economía y responsabilidad y al deber de selección objetiva, que constituyen, en últimas, el marco que debe orientar la confección de los pliegos, el desarrollo de todo el proceso administrativo de escogencia del contratista y la futura relación contractual.

En este caso, los pliegos de condiciones no consagraron un procedimiento claro, completo, ordenado y coherente para efectuar el análisis de los aspectos jurídicos, económicos, financieros y técnicos de las propuestas, al punto que el estudio de los aspectos en cita y la calificación de las propuestas debían realizarse de manera concomitante (ver numeral 2 d, de estas consideraciones), lo que implicaba que, incluso, aquellas ofertas que no cumplieran los requisitos mínimos habilitantes podían ser ponderadas y calificadas en los factores de escogencia que otorgaban puntaje (ver pliegos de condiciones —fls. 240 a 363, c. 1—).

Por otra parte, la Sala observa que algunos de los requisitos habilitantes podían ser analizados al antojo de las dependencias encargadas de efectuar los respectivos estudios, pues el pliego no contenía reglas precisas de los aspectos que serían objeto de verificación y de los requisitos mínimos que debían cumplir los oferentes; por el contrario, las reglas fueron señaladas de forma etérea, con lo cual se dejó amplio margen a la entidad pública para que escogiera al contratista que le pareciera.

En efecto, en cuanto a los requisitos jurídicos que debían satisfacer los proponentes, los pliegos de condiciones señalaron que podían participar las personas naturales o jurídicas que, antes de la fecha de apertura de proceso de selección, se hallaran inscritas en el registro de constructores de la Cámara de Comercio y tuvieran capacidad de contratación igual o superior a 3.000 salarios mínimos legales vigentes (ver consideraciones de esta providencia, numeral 2 a); pero, no precisó si esa capacidad de contratación estaba dada en salarios mínimos mensuales o diarios, de tal suerte que la regla estaba incompleta y, por ende, se tornaba imprecisa.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con el análisis de los requisitos económicos y financieros, el pliego no hizo cosa distinta que señalar cuáles eran los documentos que debían aportar los proponentes y se limitó a indicar que la tesorería del departamento emitiría su concepto en relación con los estados financieros y las declaraciones de renta de los mismos (ver numeral 2º, literales b y c de estas consideraciones); pero, no señaló ninguna pauta, metodología ni los requisitos que serían objeto de verificación por parte del comité evaluador, para que la propuesta quedara o no habilitada en relación con su capacidad financiera; por ejemplo, no señaló el porcentaje de los índices de liquidez, de endeudamiento y de rentabilidad que permitieran conocer si el potencial contratista podría asumir con éxito las obligaciones del futuro contrato, no señaló un parámetro para establecer la disponibilidad de recursos financieros (capital de trabajo, litigios, etc.), ni el porcentaje mínimo requerido para que la propuesta fuera habilitada; por consiguiente, ante la carencia de cualquier parámetro que permitiera analizar la propuesta, desde el punto de vista financiero, el contador público de la tesorería departamental, a través del informe que debía emitir, quedó en absoluta discrecionalidad de conceptuar lo que le paciera, sin necesidad, siquiera, de fundamentar de manera razonable su postura, lo cual implicaba que pudiera hacerlo de manera subjetiva o interesada (ver consideraciones de esta providencia, numeral 2º, literales b y c).

De hecho, lo que observa la Sala es que la única parte del pliego de condiciones que estaba elaborada de forma clara, seria, completa, justa y objetiva era la atinente a la fijación de los criterios que serían objeto de calificación y el procedimiento establecido para la ponderación de las propuestas, la cual, valga decirlo, fue preparada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, la cual fue también, a través de la dirección de infraestructura aeroportuaria, la encargada de calificarlas en los factores objetivos de escogencia.

La obligación de fijar previamente las reglas que deben orientar el proceso de selección comporta, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta corporación, “ una extraordinaria carga de corrección, (y) claridad al momento de su redacción”(10), para que, al momento de estudiar las propuestas, dichas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan que las ofertas puedan ser objetivamente comparadas, en condiciones de igualdad (artículos 13 y 209 de la Constitución Política y 23, 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993) y transparencia y garantizando, en todo momento, el deber de selección objetiva (artículo 29 de la Ley 80 de 1993).

Cuando las reglas contenidas en el pliego son ambiguas, confusas, incompletas o conducen a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de las entidades o de los servidores públicos, éstos y aquéllas resultan responsables en los términos de ley, a lo cual se añade que tales reglas se deben interpretar en contra de la entidad, por ser quien las elaboró(11).

Ahora bien, es de anotar que la ambigüedad de las reglas contenidas en los pliegos de condiciones de la licitación pública 001 de 1996 del departamento del Vichada fue patrocinada por los interesados en el proceso de selección.

En efecto, el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 dispone que, “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de las propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron los pliegos de condiciones … se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance…” de los mismos y de oír a los interesados, de todo lo cual se debe levantar un acta suscrita por los intervinientes, de tal suerte que, como consecuencia de lo debatido y cuando resulte conveniente, “…el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos…” y, si se requiere, prorrogará el término de la licitación hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior significa que los oferentes tuvieron la oportunidad de advertir la existencia de las reglas etéreas, incompletas y poco claras de los pliegos, para que la administración enderezara, a través de la expedición de adendas, las pautas para la escogencia del contratista; sin embargo, los interesados guardaron silencio y permitieron, de esta manera, que la administración revisara las propuestas sin contar, específicamente, con parámetros precisos para su habilitación, desde los puntos de vista jurídico y financiero.

Las circunstancias anotadas fueron las que determinaron que la propuesta de la demandante no resultara favorecida con la adjudicación del contrato, pues la única observación que puso en desventaja la oferta de ésta en relación con las demás fue la atinente, precisamente, al aspecto financiero de la sociedad.

Según los distintos informes de evaluación elaborados por la misma entidad (departamento del Vichada), la propuesta de la demandante cumplía con los pocos requisitos jurídicos, técnicos y operativos previstos en los pliegos de condiciones (ver propuesta del oferente en el cuaderno 4, sin foliar) y en eso están de acuerdo las partes, pues, en relación con la demandante, ni la entidad demandada ni los litisconsortes necesarios cuestionaron en el presente proceso el cumplimiento de tales requisitos (ver numeral 7º ibídem). 

Por otra parte, en la evaluación de los factores objetivos de escogencia, la propuesta de la demandante fue la calificada con la puntuación más alta (93.94 puntos sobre 100), con una ventaja del 125.7% respecto de la propuesta que resultó favorecida con la adjudicación, que sólo obtuvo un total de 41.61 puntos (ver numeral 4º ibídem). Tal medio de prueba, proveniente de la entidad demandada, no fue objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso y, por lo mismo, la Sala no puede desconocer su importancia y fuerza de convicción. Así, pues, se encuentra acreditado que la propuesta de la demandante fue la mejor no sólo en cuanto al precio, con 39.04 puntos frente a 0.00 puntos de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras, sino que también lo fue, con 13.85 puntos frente a 8.87 que obtuvo esta última, en cuanto al cronograma de trabajo y de inversiones y, en cuanto a la disponibilidad de equipos para la ejecución de la obra que se proyectaba, con 13.33 puntos en relación con 8.17 puntos que obtuvo la propuesta que resultó favorecida con la adjudicación (ibídem). En tales condiciones, no existe duda de que la propuesta de la sociedad demandante era la mejor en cuanto a los factores objeto de ponderación. 

Resta por analizar, entonces, el aspecto financiero.

El concepto emitido g el contador público de la tesorería del departamento (ver numeral 5º de estas consideraciones) refleja de manera somera la situación financiera de cada uno de los oferentes, sólo en cuanto a la relación de activos corrientes frente al pasivo; no obstante, lo que se puede deducir del mismo es que, en sentir del evaluador, tanto la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras como A y M Ingenieros Contratistas Ltda. gozaban de capacidad financiera para ejecutar el contrato, pues no descalificó a la demandante ni señaló que su situación financiera fuera precaria o insuficiente para cumplir las obligaciones del contrato objeto de la adjudicación.

Ahora, el pliego de condiciones no tenía previsto que alguno de los evaluadores pudiera recomendar propuesta alguna en relación con la capacidad jurídica, técnica o financiera de los oferentes y, en ese sentido, en cuanto al aspecto financiero se refiere, el evaluador sólo podía exponer la situación de aquéllos a la luz de los documentos allegados con la propuesta y si tenía la capacidad de ejecutar las obras sin contratiempo; pese a lo anterior, el evaluador decidió, deliberadamente y sin motivación alguna, recomendar a la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras, lo cual generó, equivocadamente, que dicho informe se convirtiera en el único elemento de juicio que tuvieran en cuenta la junta de Contratos y Licitaciones y el gobernador, para adjudicar el contrato (ver numeral 5º de estas consideraciones).

La imperfecta confección de los pliegos permitió que esta irregular situación se presentara, pues, como no se fijaron los requisitos de mínimo cumplimiento por parte de los oferentes para habilitar las ofertas desde el ámbito de la capacidad financiera, el evaluador no podía certificar si cada uno de los proponentes cumplía o no con ciertos requerimientos objeto de verificación (de por sí inexistentes) a pesar de lo cual decidió recomendar la propuesta que, en su sentir, debía ser favorecida.

La Sala estima que la junta de Contratos y Licitaciones y el gobernador no debieron atenerse a la recomendación hecha (por demás, sin razón alguna) por el contador público de la secretaría de hacienda departamental, pues tal actuación fue la que terminó decidiendo la suerte del proceso de selección, cuando lo correcto era que se analizaran de manera objetiva, responsable y transparente los distintos informes elaborados por la dependencias encargadas de los análisis y de las calificaciones de las distintas ofertas y, en caso de que el gobernador decidiera apartarse de ellos, estaba en la obligación de motivar con suficiencia la decisión en tal sentido.

El informe financiero presentado por el contador público de la secretaría de hacienda departamental (tesorería departamental) no excluyó del proceso de selección a la demandante (lo cual hace suponer que contaba con suficiente capacidad financiera) y, por lo mismo el gobernador debió tener en cuenta que los informes y calificaciones surtidos en el proceso administrativo indicaban, en conjunto, que la oferta más favorable era la de la demandante. 

Es de anotar que los informes de evaluación que se producen en el proceso de selección no vinculan, con carácter obligatorio, al jefe de la entidad que abre la licitación quien es el encargado de dirigir y manejar los procesos de selección, tal como lo disponen los artículos 11 (ordinal 1º) y 26 (ordinal 5º) de la Ley 80 de 1993 y, por lo mismo, no hacen parte de un acto administrativo complejo o de una concurrencia de voluntades que conlleve una decisión administrativa definitiva o consolide derechos o situaciones jurídicas específicas a favor de alguno de los proponentes; sin embargo, el jefe de la entidad no los puede desconocer sin que medie una razón válida, porque, de hacerlo, vulneraría las reglas del proceso de selección y, de esta manera, los principios de transparencia, igualdad, responsabilidad y el deber de selección objetiva, a los cuales se hizo referencia párrafos atrás; por lo mismo, si no tuvo en cuenta los citados informes para adjudicar el contrato, el gobernador debió argumentar y probar debidamente las razones que dieron lugar a que se apartara de los mismos, en relación con lo cual, sin embargo, no existe prueba dentro del expediente. 

En suma, los mismos informes de evaluación y calificación elaborados por la entidad licitante arrojaron que la demandante cumplía las pocas exigencias de orden jurídico, técnico, operativo y financiero consagradas en los pliegos de condiciones y, además, que era la mejor calificada en los factores objeto de ponderación allí previstos; así, si la junta de Contratos y Licitaciones y el gobernador hubieran observado con objetividad y transparencia tales informes, y no se hubieran ceñido únicamente a la recomendación hecha por el contador de la secretaría de hacienda departamental, deberían haber escogido la oferta de la demandante, por ser la más favorable y conveniente para el interés público; pero, no fue así. 

La entidad escogió una propuesta que, además de no cumplir la totalidad de los requisitos de capacidad jurídica contemplados en los pliegos —tal como lo halló demostrado el tribunal de primera instancia, pues uno de los integrantes de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras no se hallaba inscrito en el registro de constructores antes de la apertura del proceso de selección, como lo exigían los pliegos—, en los factores objetivos de comparación se hallaba calificada muy por debajo de la oferta de la demandante, como quedó visto; no obstante, la demandada, pretextando la recomendación impartida por el contador de la Secretaría de Hacienda, terminó por escoger la propuesta de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras, con absoluto desconocimiento de lo que se desprendía de los informes de análisis y evaluación elaborados por la administración y, por consiguiente, con vulneración de los principios y deberes que informan el proceso administrativo de selección. 

Incluso, así la propuesta de la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras hubiera reunido la totalidad de los requisitos jurídicos para participar en el proceso de selección, lo cierto es que la oferta de la demandante seguía siendo la mejor y la más conveniente para el interés público, según se desprende de los citados informes, pues tenía una ventaja importante en cuanto a la calificación de los factores objetivos de escogencia, lo que la ubicaba por encima de la propuesta que resultó favorecida con la adjudicación, de modo que, en sentir de la Sala, se vulneró el derecho que le correspondía a la demandante de ser adjudicataria del proceso de selección y, por ende, debe ser indemnizada por los perjuicios causados como consecuencia del desconocimiento del mismo. 

VI. La indemnización de perjuicios.

La demandante solicita que se condene al departamento del Vichada al pago de la utilidad que esperaba recibir por la ejecución de la obra y al pago de los dineros dejados de percibir por “concepto de administración de la obra” (fl. 394, c. 1), por la falta de utilización de los equipos propios para la ejecución del contrato y por los “gastos representativos para (sic) confección de la propuesta” (fl. 395, c. 1).

Con el fin de establecer el monto de los perjuicios, el tribunal de primera instancia decretó un dictamen pericial, el cual fue rendido el 7 de noviembre de 1996, en los siguientes términos (fls. 468 a 486, c. 1):

a) Para determinar el monto de la de la suma de dinero dejada de percibir por concepto de administración de la obra, los peritos tomaron los rubros correspondientes a los salarios del personal calificado y técnico, lo cual arrojó como resultado la suma de $ 10.479.960 mensuales. Dicha suma de dinero fue multiplicada por el número de días estimado para la ejecución de la obra (90 días), dando como resultado la suma de $ 31.439.880.

b) Para calcular el monto dejado de percibir por la falta de utilización de los equipos propios en la construcción, los peritos relacionaron la maquinaria y disgregaron el valor que arrojaba la utilización de la misma en las labores requeridas, tomando la cantidad de horas, por el valor unitario estimado, para un total de $ 25.038.320.

c) Los gastos representativos para confeccionar la propuesta fueron calculados en la suma de $ 5.330.500 (fls. 468 a 486, c. 1).

d) La utilidad fue estimada en cuantía de $ 18.542.610. No se dice de dónde se deduce esta suma.

En total, los peritos calcularon el total de los perjuicios en $ 80.351.310, suma que, actualizada con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, dio como resultado un total de $ 94.353.329.

Dentro del término del traslado, la parte demandada objetó el dictamen pericial por error grave, para lo cual adujo que los costos de administración no pueden ser calculados con base en una relación de personal cuya nómina no aparece en el expediente. En relación con los perjuicios por la falta de utilización del equipo propio, sostuvo que las sumas allí consignadas no tienen sustento alguno, de modo que fueron incluidas caprichosamente; además, señaló que no está probado en el proceso que la maquinaria fuera de propiedad de la demandante. En cuanto a los gastos para la confección de la propuesta, señaló que, tal como ha dicho la jurisprudencia de esta corporación, ellos no son reembolsables, pues el oferente debe incurrir en los mismos si pretende obtener una utilidad con la ejecución del contrato. En relación con esta última, indicó que no puede ascender a $ 94.353.329, pues tal suma equivale al 30% del valor del contrato (fls. 488 a 491, c. 1).

La Sentencia de primera instancia omitió resolver la objeción propuesta por la entidad demandada contra el dictamen pericial reseñado en los párrafos anteriores. La Sala debe pronunciarse respecto de la citada objeción porque, a pesar de que ésta no fue materia de apelación (recuérdese que no contiene condena económica alguna en contra de la objetante), lo cierto es que el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, está orientado a que se modifique el fallo de primer grado para que se acceda a las pretensiones de condena de la demanda y algunos de los hechos sobre los cuales estriban éstas se encuentran cimentados, precisamente, en el dictamen pericial objetado, de manera que se impone, de manera inexorable, la obligación de resolver en esta instancia la censura formulada contra el mismo, por ser un punto íntimamente ligado con aquellos que fueron apelados, tal como lo prevé el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, los argumentos expuestos por la demandada no están orientados a develar la existencia de un error grave en la confección de la experticia con incidencia en las conclusiones plasmadas en el mismo, sino que, algunos de ellos, están dirigidas a oponerse al reconocimiento de los perjuicios deprecados en el escrito de demanda y otros a evidenciar la falta de sustento de las conclusiones plasmadas en el dictamen pericial.

Para que la objeción por error grave se estructure se requiere que exista una equivocación de los peritos en el desarrollo de la experticia, bien sea en cuanto al objeto materia de análisis, en los estudios o razonamientos hechos o en los experimentos o ensayos efectuados por los expertos; pero, tales equivocaciones deben ser de una magnitud tal que incida en las conclusiones del dictamen, que son, en últimas, las que mayor fuerza de convicción deben tener, pues son las que el juez tiene en cuenta para decidir el debate sustancial; así, no se puede calificar como equivocación grave de los peritos el hecho de que la objetante no comparta los razonamientos efectuados por éstos o que se oponga a las pretensiones cuya cuantificación constituye la materia de la experticia, como sucede en este caso, porque, en tal caso, la censura no estriba en el desarrollo y en las conclusiones del dictamen, sino en los puntos respecto de los cuales la parte interesada solicitó que se pronunciaran los expertos.

La objeción no prospera.

Ahora bien, a juicio de la Sala, algunas de las pretensiones de condena deprecadas en la demanda no están llamadas a prosperar.

En efecto, la relacionada con los gastos de administración no puede tener éxito, porque el demandante no incurrió en erogación alguna por este concepto, debido a que no ejecutó el contrato, de modo que disponer una condena por tales expensas, generaría un enriquecimiento sin causa.

La pretensión relacionada con el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir por la falta de utilización del equipo propio también está condena al fracaso, pues la demandante pudo utilizar dichos equipos en la ejecución de otros trabajos distintos al que aspiraba desarrollar para el departamento del Vichada, por el plazo previsto en los pliegos de condiciones de la licitación pública 001 de 1996, para la construcción obras proyectadas.

Los gastos en que incurrió la demandante para confeccionar la oferta no pueden ser reconocidos, porque, para percibir la utilidad derivada de la ejecución del contrato, necesariamente debió incurrir en ellos.

En conclusión, la única pretensión de condena que tiene vocación de prosperidad es la relacionada con el reconocimiento de la utilidad que la demandante pretendía obtener por la ejecución de las obras, pues la jurisprudencia de esta corporación ha dicho que, cuando se deja de adjudicar un proceso de selección o se adjudica a quien no corresponde, se causa un daño a quien debió ser favorecido y que la valoración de ese daño corresponde, en principio, a la utilidad que esperaba obtener por la ejecución del contrato que no fue adjudicado (pérdida de oportunidad)(12).

Según se desprende de la oferta presentada por la demandante en la licitación pública 001 de 1996 de la entidad territorial demandada, la utilidad que aquélla esperaba percibir por la ejecución del contrato equivalía al 5% de los costos directos de la obra, los cuales fueron estimados en $ 242.294.480, luego la utilidad prevista era de $ 12.114.724 (cuaderno 4, sin foliar).

Esta utilidad esperada se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE(13), para lo cual se tendrán en cuenta, como índice inicial, el correspondiente a la fecha en que, hipotéticamente, terminaría el plazo de ejecución del contrato (18 de junio de 1996, c. 4, sin foliar)(14) y, como índice final, el del mes anterior a la fecha de esta providencia. Para hacer la actualización, se aplicará la siguiente fórmula:

99
 

Donde Vf es el monto actualizado de la utilidad, Vh es el valor a actualizar y los índices son los indicados en el párrafo precedente así, aplicando la fórmula, se tiene:

100
 

Sobre la suma histórica sin actualizar se liquidará un interés técnico legal del seis por ciento (6%) anual, entre la fecha en que se percibir la utilidad y la de esta providencia (202.5 meses), conforme a lo dispuesto por el artículo 1617 del Código Civil, lo cual arroja la suma de $ 12.266.158.05.

Total suma actualizada más interés técnico: treinta y dos millones doscientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve pesos con noventa centavos ($ 32.299.999.90) m/cte.

VII. No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 12 de junio de 2002, la cual quedará así:

“1. NO PROSPERA la objeción que, por error grave, formuló la parte demandada contra el dictamen pericial rendido el 7 de noviembre de 1996.

“2. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 068 del 9 de febrero de 1996, proferida por el gobernador del Vichada, “Por la cual se profiere el acto de adjudicación de un contrato”.

“3. CONDÉNASE al departamento del Vichada a pagar a la sociedad A y M Ingenieros Contratistas Ltda. la suma de treinta y dos millones doscientos noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve pesos con noventa centavos ($ 32.299.999.90) m/cte., por concepto de la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la ejecución del contrato de obra materia de la licitación pública 001 de 1996, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Para el cumplimiento del fallo se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. Expídase copia de la sentencia, con destino a las partes, con las precisiones establecidas por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Sin condena en costas.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera. 

(1) La expresión concursos fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, lo cual implica que se hallaba vigente para la fecha en la cual se presentaron los hechos y se produjo el fallo del tribunal.

(2) Pretensión 2.a) de condena.

(3) 11 de marzo de 1996.

(4) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(5) Al respecto, ver Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(6) Mediante adenda 1, se precisó la fecha y hora de la apertura y del cierre de la licitación 001 de 1996. Cuaderno 4, sin foliar.

(7) Es de anotar que la fecha del cierre fue prorrogada hasta el 17 de enero de 1996, según consta en la adenda 2 de la licitación pública 001 del mismo año. Cuaderno 3, sin foliar.

(8) El informe presentado por la Dirección de infraestructura de la UAE de Aeronáutica Civil no tiene fecha de elaboración.

(9) Ver entre otras: Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056; Sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; Sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; Sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; Sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; Sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; y Sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071, entre otras.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16.041. En igual sentido ver sentencia proferida por la misma Sala el 3 de mayo de 2007, exp. 16.209.

(11) Ibídem.

(12) A este respecto, ver por ejemplo sentencia proferida por esta subsección el 18 de julio de 2012, exp. 19.258.

(13) Los índices de precios al consumidor fueron tomados de la página web http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=348&Itemid=76. Consulta realizada el 19 de abril de 2013.

(14) Según se observa de la prueba allegada al expediente, el contrato suscrito con la Unión Temporal Carlos Manrique y Omar Contreras quedó perfeccionado el 19 de febrero de 1996 e inició, según el acta de iniciación, el 29 de marzo del mismo año (cuaderno 4 sin foliar), de modo que el plazo de 90 días calendario previsto para la ejecución de las obras (numeral 3.4 de los pliegos de condiciones, fl. 278, c. 1), en condiciones de normalidad, finalizaría el 28 de junio de 1996.