Sentencia 1996-05303 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 70001-23-31-000-1996-05303-01(27187)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Iván Miguel Padilla y otros

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D. C., veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

36 Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia de 28 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se declaró patrimonialmente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se condenó al pago de la indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de los padres del menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX , y de perjuicio fisiológico a favor de este último.

37 La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales(5), excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

2. Aspectos procesales previos.

38 La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones procesales respecto de las cuales procede pronunciarse: 1) legitimación en la causa por activa en el caso en concreto.

2.1. Legitimación en la causa.

39 En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(6).

40 En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(7), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(8).

41 Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del CCA, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(9). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(10).

42 Un concepto más reciente de la Sección Tercera ha establecido que:

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(11).

43 Pero para abordar el tratamiento de la legitimación en la causa es necesario examinar la denominada legitimación procesal.

2.1.1. Legitimación procesal o legitimación ad procesum.

44 Este concepto ha sido claramente diferenciado del anterior, pues se refiere al mundo del proceso y está relacionado con la capacidad procesal del sujeto, se dice que no existe legitimación procesal cuando no existe la aptitud para realizar actos procesales válidos(12). Y esto ocurre cuando alguien dice representar a otro dentro del proceso sin tener un documento que respalde esa representación, lo cual es válido tanto para el representante legal, como para el caso de la representación que otorga el derecho de postulación al apoderado judicial. De suerte que cuando hablamos de legitimación procesal, no se hace referencia a la titularidad del derecho en litigio, sino a la capacidad que un sujeto tiene para representar a otro, sea como su representante legal o su apoderado judicial.

45 En el caso que en esta oportunidad ocupa a la Sala, Iván Miguel Padilla y Rocío del Cristo Vergara invocaron la calidad de padres del menor lesionado (XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX); Mauricio de Jesús Padilla Vergara y Miguel Ángel Padilla Vergara invocaron la calidad de hermanos de la víctima XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX .

46 En consecuencia previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas por los mencionados demandantes si a ella hubiere lugar, la Sala verificará que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones.

2.1.2. La legitimación en la causa por activa en el proceso.

47 En atención a la acreditación del parentesco los hechos a probar son, el primer lugar, la relación de parentesco entre la víctimas, Iván Miguel Padilla, Rocío del Cristo Vergara, quienes alegan ser padres del lesionado y en segundo lugar la relación de parentesco de quienes invocan la calidad de hermanos, con la víctima XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX .

48 Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

49 A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada fecha, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el exterior y los corregidores e inspectores de Policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto-Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

50 Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda.

51 En este sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera en su jurisprudencia ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del C.C., y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la iglesia católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a estas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de este, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”(13).

52 En tanto que en la reciente jurisprudencia la Sección Tercera argumentó:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las ‘pruebas del estado civil’, el Decreto-Ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: ‘ART. 105.—Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100’. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: ‘ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro’. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: ‘Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/1970, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970’. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(14).

53 En el sub judice, y respecto a los familiares de XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX (lesionado) cabe afirmar: se aportaron oportuna y debidamente las copias de los certificados de registro civil de nacimiento de quienes invocaron la calidad de hermanos del afectado: Mauricio de Jesús Padilla Vergara, nacido el 15 de junio de 1990 (fl. 25 Cdn. 1), Miguel Ángel Padilla Vergara, nacido el 5 de abril de 1993 (fl. 27 cdn.1), en todos los cuales aparecen identificados como padre el señor Iván Miguel Padilla y la señora Rocío del Cristo Vergara, y en consecuencia afirmaríamos que se encuentra acreditado el parentesco y la calidad de estos para presentar sus pretensiones indemnizatorios, sin embargo, se hace necesario realizar un análisis exhaustivo de los medios de prueba obrantes en el proceso a fin de determinar la plena identidad de quienes actúan como demandantes, toda vez, que se requiere tener certeza de la legitimación que recae en cabeza de los mismos, y que les permite adelantar el respectivo proceso en su calidad de padres del menor afectado, y con plena capacidad para otorgar el poder en su nombre para adelantar el presente proceso, teniendo en cuenta que XXXX XXXXXX fue reconocido, como aparece en la cara trasera de su registro civil de nacimiento, el 5 de diciembre de 1994 como hijo extramatrimonial, esto es, más de dos (2) meses después del acaecimiento de los hechos. Para ello se surtió una prueba oficiosa, que tuvo como resultado que la Notaría Segunda de Sincelejo enviara dos oficios: en el primero, de 21 de octubre de 2013, se manifestó que “revisado el archivo del registro civil de nacimiento, no ha sido posible encontrar el de: XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX o XXXX XXXXXX XXXXXXXX” (fl. 266 cdn. p.); en el segundo, de 15 de noviembre de 2013, la misma Notaría manifestó: “Adjunto al presente le estoy remitiendo registro civil de nacimiento debidamente autenticado de XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, no hay documentos anexos porque fue registrado con declaración de testigos” (fls. 275 y 276 cdn. p.). En el mencionado registro civil de nacimiento se confirma la información según la cual el menor se llama XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, nacido el 8 de agosto de 1991, hijo de Rocío del Cristo Vergara Morales y de Iván Miguel Padilla, registro que se asentó o inscribió el 5 de diciembre de 1994.

54 La Sala para despejar la duda planteada respecto a la identificación de la víctima y su parentesco con sus padres aplica las reglas consagradas en los artículos 101, 102 y 103 del Decreto 1260 de 1970, que le llevan a concluir: a) se cuenta con el registro civil de nacimiento de la víctima en la que aparece que su nombre es XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX , de manera que se cumple con la primera exigencia según la cual el estado civil debe constar en el registro del estado civil; b) se entiende que el registro es válido al cumplirse los requisitos de ley; c) se “presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil”. De tal manera, encuentra la Sala acreditada la legitimación en la causa por activa de los padres de la víctima Iván Miguel Padilla y Rocío del Cristo Vergara, lo que lleva a confirmar lo decidido en primera instancia respecto a dicho aspecto por el a quo.

3. Análisis de la impugnación.

55 El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por las partes en los recursos de apelación, específicamente al reconocimiento de los perjuicios morales y del perjuicio fisiológico y su cuantificación.

56 Advierte la Sala, que puesto que las dos partes apelan, para decidir el recurso se centrará en los argumentos expuestos en los recursos, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de unificación jurisprudencial de 9 de febrero de 2012 [expediente 21060(15)].

57 En atención a la delimitación de la impugnación, la Sala examinará la prueba referida a la misma.

4. Los medios probatorios.

58 Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

58.1 Certificado de registro civil de nacimiento, expedida por el Notario Segundo del Círculo de Sincelejo, según el cual: “(…) Que en el folio Nº 22232441.- del registro civil de nacimiento está inscrita la partida de XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. de Sexo (sic) masculino ocurrido en el Municipio (sic) de Sincelejo Departamento de Sucre República de Colombia el día Ocho (8) del mes de agosto del (sic) mil novecientos noventa y uno de 1991 Hijo (a) de Iván Miguel Padilla y Rocío del Cristo Vergara Morales”, expedida el 5 de diciembre de 1994 (fl. 23 cdn. 1).

58.2 Registro civil de nacimiento de XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, nacido el 8 de agosto de 1991, en el que se consigna que por declaración de testigos aparece como madre Rocío del Cristo Vergara Morales y de Iván Miguel Padilla, registro inscrito el 5 de diciembre de 1994 (fl. 24 cdn. 1).

58.3 Certificado de registro civil de nacimiento, expedida por el Notario Segundo del Círculo de Sincelejo, según el cual: “(…) Que en el folio Nº 22232440 - del registro civil de nacimiento está inscrita la partida de Mauricio de Jesús Padilla Vergara. de Sexo (sic) Masculino Ocurrido en el Municipio (sic) de Sincelejo Departamento de Sucre República de Colombia el día Quince (15) del mes de julio del (sic) mil novecientos noventa de 1990 Hijo (a) de Iván Miguel Padilla Y Rocío del Cristo Vergara Morales”, expedida el 5 de diciembre de 1994 (fl. 25 cdn. 1).

58.4 Registro civil de nacimiento de Mauricio de Jesús Padilla Vergara, nacido el 15 de junio de 1990, en el que se consigna que por declaración de testigos aparece como madre Rocío del Cristo Vergara Morales y de Iván Miguel Padilla, registro inscrito el 5 de diciembre de 1994 (fl. 26 cdn. 1).

58.5 Certificado de registro civil de nacimiento, expedida por el Notario Segundo del Círculo de Sincelejo, según el cual: “(…) Que en el folio Nº 22232442 - del registro civil de nacimiento está inscrita la partida de Miguel Ángel Padilla Vergara. de Sexo (sic) MASCULINO Ocurrido en el Municipio (sic) de Sincelejo Departamento de Sucre República de Colombia el día Cinco (5) del mes de abril del (sic) mil novecientos noventa y tres de 1993 Hijo (a) de Ivan Miguel Padilla y Rocío del Cristo Vergara Morales”, expedida el 5 de diciembre de 1994 (fl. 27 cdn. 1).

58.6 Registro civil de nacimiento de Miguel Ángel Padilla Vergara, nacido el 5 de abril de 1993, en el que se consigna que por declaración de testigos aparece como madre Rocío del Cristo Vergara Morales y de Iván Miguel Padilla, registro inscrito el 5 de diciembre de 1994 (fl.28 c1).

58.7 Copia auténtica de la epicrisis:

“Nombre: XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX

Edad: 3 años

N-R-P: Sincelejo – Sucre

Diagnóstico de ingreso: trauma ocular

Diagnóstico de egreso: herida esclerocorneal

Fecha de ingreso: IX-15-94

Fecha de egreso: IX-30-94

Paciente que fue remitido del hospital de Sincelejo por presentar trauma en ojo izquierdo presentando sangrado ocular y déficit visual del ojo afectado”.

“Remitimos a usted el caso del paciente XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX de 3 años de edad. Recibió trauma directo en ojo izquierdo con astilla vegetal fue remitido a este hospital desde el 21 de septiembre se encontró herida cráneo escleral (…)” (fls. 30 a 31 cdn. 1).

58.8 Historia de consulta externa del Hospital Regional de Sincelejo Sucre el médico tratante refirió:

XXXX XXXXXX XXXXXXXXX. Herida penetrante en globo ocular – OI hace más o menos tres meses suturada y cicatrizada.

Refiere la madre que el niño fue herido en OI hace tres meses con un ‘palo’ siendo suturado a los 8 días. No extrajeron restos de vegetal de la cirugía” (fl. 32 cdn. 1).

58.9 Certificación expedida por el oftalmólogo Alfonso Romero Martínez quien indica como nombre del paciente XXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX; allí establece:

“Es traído a consulta este niño en el día de hoy por presentar pérdida de la visión por el ojo izquierdo, ocacionada (sic) según refieren los padres a trauma en ese ojo con una astilla de palo acaecida hace 3 meses aproximadamente.

Refiere la madre que en esa fecha fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Universitario de Cartagena donde se le practicó sutura en ese ojo izquierdo.

Al examen practicado en el día de hoy presenta:

Ojo Derecho=Normal

Ojo Izquierdo: Globo ocular con reducción de su tamaño, hipotómico, con Hipema de 70%, Cicatriz Corneo Escleral y ausencia de Visión.

Anexos= Normales.

Diagnostico= Ptisis Bulbi Secundaria a Trauma Ocular penetrante

Pronostico Visual: Pérdida total e irreversible de la función visual” (fl. 33 cdn. 1).

58.10 Testimonio rendido por Yalena del Carmen Polo Cumplido, quien indicó:

“(…) Preguntado: Diga la declarante todo cuanto sepa y le conste acerca de los hechos ocurridos en el hogar comunitario del bienestar del corregimiento de Mateo Pérez , del municipio de sampuès (sic), en los cuales fue lesionado en un ojo el menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, y que a la postre le ocasionó la pérdida de ese ojo. Contestó: Más o menos en el año de 1994, yo laboraba en el I.C.B.F en un convenio con la Universidad del Norte y el Instituto, me desempeñaba como Trabajadora Social en el Centro Zonal Nº 1, más o menos en agosto del mismo año, llegando a las instalaciones del Centro Zonal el padre del menor, señor Iván, quien manifestó que su hijo había sido agredido o lesionado en las instalaciones del Hogar Comunitario de Mateo Pérez, en un ojo, fui encomendada para realizar, para averiguar el seguimiento del caso, motivo por el cual me trasladé al Hospital Regional Infantil de Mateo Pérez en Sampués, comprobando que al niño le habían lesionado el ojo, por lo que fue remitido al Hospital Universitario de Cartagena, pero que desafortunadamente el ojo ya estaba perdido (…) Preguntado: Sírvase reconocer al menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, en la foto que aparece a folio 34 del cuaderno principal, la cual pongo de presente con la venia del Honorable Magistrado. Contestó: Es el que está al lado derecho de la madre, tiene un suetercito, zapaticos y pantalocitos (sic) blancos. Preguntado (Apoderado de los demandantes): Sirvase (sic) reconocer ante el despacho si el niño que aparece fotografiado en las fotos de los folios 35 y 36 corresponde al menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Pongo a su disposición de las fotos, con permiso del señor Magistrado. Contestó: Sí es el menor” (fls. 5-6 del cdn. de pruebas).

58.11 Testimonio rendido por Joaquín Rafael Pérez, en la que expuso:

“(…) Preguntado: Diga el declarante si usted conoce a los señores Iván Padilla y Rocio del Cristo Vergara Morales, en caso positivo desde cuando (sic) los conoce por que (sic) los conoce y que relaciones y parentescos mantiene con ellos. Contestó: Si los conoscos (sic) los conosco (sic) hace 9 a 8 años, los conosco (sic) por que ellos vivieron en Piedras Blancas de ahí se fueron a vivir a Mateo Pérez, los conosco (sic) por que la señora de él Roció Vergara es hermana mía. Preguntado: Diga el declarante si usted, hizo algún préstamo (sic) de dinero al señor Iván Padilla en caso positivo para que (sic) presto (sic) usted ese dinero. Contestó: Sí le preste la plata a ellos, les preste $150.000.oo pesos para llevar al niño XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX , al médico por que le habían chuzado un ojo en un Bienestar Familiar de Mateo Pérez” (fl. 51 del cdn. de pruebas).

58.12 Testimonio rendido por Catalino José Lozano Noriega donde expresó:

“(…) Preguntado: Diga el declarante si para la época del 15 de agosto de 1994, existía en el corregimiento de Mateo Pérez, un hogar comunitario del Bienestar Familiar cuya madre comunitaria era la señora Adolfina Burgos Márquez. Contestó: Sí ella tenía el hogar comunitario del Bienestar Familiar para la esa época lo tenía en su propia casa, ya no lo tiene, por que ella le paso un caso de un niño XXXX XXXXXX y por eso se lo quitaron. Preguntado: Diga el declarante que (sic) sabe usted acerca de unos hechos ocurridos en el hogar comunitario del Bienestar Familiar atendido por la señora Adolfina Burgos Márquez el día 15 de agosto de 1994, en los que resultó lesionado en su integridad física el menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Contestó: Yo ese día estaba trabajando cuando regrese a mi casa, mi señora Ignacia Camarga me contó hombe (sic) no sabes que al hijo de Iván Padilla se lo entuertaron (sic), le puyaron un ojo en el hogar comunitario de la señora Adolfina Burgos Márquez y se lo llevaron para Sincelejo para el Hospital, como a los cuatro días me encontré con el señor Iván Padilla y su señora el niño José Rafael que se lo llevaban para la ciudad de Cartagena el niño llevaba el ojo tapado. Preguntado: Diga el declarante si usted sabe cómo o quien (sic) fue a persona que causó la lesión en uno de los ojos al menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Contesto: Fue otro niño de los que estaban en el hogar comunitario, no se sabe quien (sic) fue, pero estaban jugando con un palo, yo sé esto porque ese es el comentario del corregimiento por que (sic) así fue que sucedió el hecho. Preguntado: diga el declarante si por ocasión al hecho sucedido en la persona del menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX sus padres y hermanos del menor han sufrido dolor por lo que han resibido (sic) perjuicios morales. Contestó: Sí esos señores han sufrido a raiz (sic) de ese suceso y toda su familia a (sic) recibido perjuicios de todo orden y son personas demasiados (sic) pobres han tenido que recurrir a prestamos (sic) y dadivas (sic) para poder cubir (sic) las necesidades del menor. En este estado de la diligencia el suscrito juez pone de presente al declarante las fotografías anexas al despacho comisorio para que haga un reconocimiento del menor que padeció la lesión en su ojo izquierdo, para lo cual manifestó que de la fotografía en donde aparece una señora con un niño en los brazos mas (sic) dos niños de pie uno de cada lado, el lesionado en su ojo fue corrijo es el que está a mano derecha de la señora, vestido con pantalón corto y camiseta gris y que es el ultimo (sic) que aparece en las fotografías seguidas vestido con camisa azulita y que su nombre es XXXX XXXXXX” (fls. 52-53 del cdn. de pruebas; subrayado fuera de texto).

5. Problemas jurídicos.

59 De lo expuesto en los recursos de apelación cabe establecer como problemas jurídicos: ¿Se tiene debidamente demostrado el carácter personal del daño ocasionado a XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX o XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX?

6. Daño antijurídico.

60 El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(16) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(17); o la “lesión de un interés o con la alteración ‘in pejus del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(18); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(19), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(20); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(21), o de la cooperación social(22).

60.1 En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(23). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(24).

60.2 De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(25).

60.3 Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(26). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(27), anormal(28) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(29).

60.4 Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(30).

61 La Sala, mediante el análisis de las pruebas obrantes en el expediente no considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de ya que no está demostrado el carácter personal del daño. En el escrito de demanda que obra a folios 3 a 22 del cuaderno 1 se expuso en el acápite de” Hechos y omisiones fundamentales de la acción” en el numeral 3 lo siguiente: “(…) Al momento de realizar la inscripción de XXXX XXXXXX y Mauricio de Jesús se les asigno (sic) como apellidos paterno y materno Paternina Paternina, cuando en realidad esos no eran sus verdaderos apellidos”.

62 Por su parte, a folio 23 del cuaderno 1 obra copia autenticada del certificado de registro civil de nacimiento de XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, en donde se señala que es hijo del señor Iván Miguel Padilla y Rocío del Cristo Vergara Morales; así mismo obra a folio 24 del cuaderno 1 copia autenticada del registro de nacimiento de XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX con número serial 22232441 en donde se indica es hijo del señor Iván Miguel Padilla y de la señora Rocío del Cristo Vergara Morales.

63 Ahora bien, es de advertir que en la cara posterior del folio relacionado anteriormente se realiza reconocimiento de hijo extramatrimonial el 05 de diciembre de 1994 (subrayado fuera del texto) por el señor Miguel Padilla y la señora Vergara Morales, es decir, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos objeto de esta acción.

64 Idéntica situación ocurre con los menores Mauricio de Jesús Padilla Vergara y Miguel Ángel Padilla Vergara (hermanos del lesionado) quienes son objeto de reconocimiento de hijos extramatrimoniales por sus padres —Iván Miguel Padilla y Rocío del Cristo Vergara Morales— el 05 de diciembre de 1994, según consta en la copia autenticada del certificado de registro civil de nacimiento del menor Mauricio de Jesús que obra a folio 25 del cuaderno 1 y en la copia autenticada del registro civil de nacimiento del mismo (fl. 26 cdn. 1); a su vez a folio 27 del cuaderno 1 obra copia autenticada del certificado de registro civil de nacimiento del menor Miguel Ángel y a folio 28 del C1 obra copia autenticada del registro civil de nacimiento de este.

65 Seguidamente, a folio 29 del cuaderno 1 se establecen los datos de identificación del menor XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXX, quien asistió a consulta de pediatría en el Hospital Universitario de Cartagena el 15 de septiembre de 1994; lo mismo ocurre a folios 30 a 31 del C1 en donde se señala en la epicrisis:

“Nombre: XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX

Edad: 3 años

N-R-P: Sincelejo – Sucre

Diagnóstico de ingreso: trauma ocular

Diagnóstico de egreso: herida esclerocorneal

Fecha de ingreso: IX-15-94

Fecha de egreso: IX-30-94

Paciente que fue remitido del hospital de Sincelejo por presentar trauma en ojo izquierdo presentando sangrado ocular y déficit visual del ojo afectado”.

“Remitimos a usted el caso del paciente XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX de 3 años de edad. Recibió trauma directo en ojo izquierdo con astilla vegetal fue remitido a este hospital desde el 21 de septiembre se encontró herida cráneo escleral (…)”.

66 A folio 32 del cuaderno 1 en la historia de consulta externa del Hospital Regional de Sincelejo Sucre el médico tratante refirió:

“XXXX XXXXXX XXXXXXXXX. Herida penetrante en globo ocular – OI hace más o menos tres meses suturada y cicatrizada.

Refiere la madre que el niño fue herido en OI hace tres meses con un ‘palo’ siendo suturado a los 8 días. No extrajeron restos de vegetal de la cirugía”.

67 A su turno, a folio 33 del C1 obra certificación expedida por el oftalmólogo Alfonso Romero Martínez quien indica como nombre del paciente XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX; allí establece:

“Es traido (sic) a consulta este niño en el día de hoy por presentar pérdida de la visión por el ojo izquierdo, ocacionada (sic) según refieren los padres a trauma en ese ojo con una astilla de palo acaecida hace 3 meses aproximadamente.

Refiere la madre que en esa fecha fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Universitario de Cartagena donde se le practicó sutura en ese ojo izquierdo.

Al examen practicado en el día de hoy presenta:

Ojo Derecho=Normal

Ojo Izquierdo: Globo ocular con reducción de su tamaño, hipotómico, con Hipema de 70%, Cicatriz Corneo Escleral y ausencia de Visión.

Anexos= Normales.

Diagnostico= Ptisis Bulbi Secundaria a Trauma Ocular penetrante

Pronostico Visual: Pérdida total e irreversible de la función visual”.

68 De lo hasta aquí señalado es posible observar que no se encuentra acreditada plenamente la identidad del menor, es decir, no se logra establecer si quien sufrió la lesión es efectivamente XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX (identificación que obra en el registro civil de nacimiento) o si se trata de XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX (identificación bajo la cual fue inscrito en el hogar comunitario) o si por el contrario su nombre corresponde al de XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX, como fue señalado por la trabajadora social del hogar comunitario en el informe del suceso que obra a folio 66 del c1.

69 En todo caso, si se llegase a considerar la posibilidad de dar un trato especial al menor en virtud de lo dispuesto por el artículo 397 del Código Civil(31) que consagra la posesión del estado de hijo legítimo, ello no es de recibo por cuanto de los testimonios que obran en el proceso no es dable concluir la plena identificación del lesionado; si bien es cierto sería posible servirse de este medio de prueba, no es menos cierto que los testimonios que obran en el expediente, esto es, los testimonios de la señora Yalena del Carmen Polo Cumplido —trabajadora social— (fls. 5-6 cdn. de pruebas), el señor Joaquin Rafael Morales —hermano de la señora Roció del Cristo Vergara Morales— (fl. 51 del cdn. de Pruebas) y el del señor Catalino José Lozano Noriega —amigo de la familia— (fls. 52-53 del cdn. de pruebas) no ofrecen mayor credibilidad, en razón a la forma en que fueron formulados los interrogantes (preguntas inducidas) y dada las calidades de quienes fueron sujetos activos en estas diligencias (hermano de una de las demandantes y amigo de la familia de los demandantes).

70 Al respecto de lo anterior, conviene destacar lo manifestado por la testigo Yalena del Carmen Polo Cumplido, quien indicó:

“(…) Preguntado (despacho): Diga la declarante todo cuanto sepa y le conste acerca de los hechos ocurridos en el hogar comunitario del bienestar del corregimiento de Mateo Pérez , del municipio de sampuès (sic), en los cuales fue lesionado en un ojo el menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, y que a la postre le ocasionó la pérdida de ese ojo. Contestó: Más o menos en el año de 1994,yo laboraba en el I.C.B.F en un convenio con la Universidad del Norte y el Instituto, me desempeñaba como Trabajadora Social en el Centro Zonal Nº1, más o menos en agosto del mismo año, llegando a las instalaciones del Centro Zonal el padre del menor, señor Iván, quien manifestó que su hijo había sido agredido o lesionado en las instalaciones del Hogar Comunitario de Mateo Pérez, en un ojo, fui encomendada para realizar, para averiguar el seguimiento del caso, motivo por el cual me trasladé al Hospital Regional Infantil de Mateo Pérez en Sampués, comprobando que al niño le habían lesionado el ojo, por lo que fue remitido al Hospital Universitario de Cartagena, pero que desafortunadamente el ojo ya estaba perdido.

(…)

Preguntado (Apoderado de los demandantes): Sírvase reconocer al menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, en la foto que aparece a folio 34 del cuaderno principal, la cual pongo de presente con la venia del Honorable Magistrado. Contestó: Es el que está al lado derecho de la madre, tiene un suetercito, zapaticos y pantalocitos (sic) blancos.

Preguntado (Apoderado de los demandantes): Sirvase (sic) reconocer ante el Despacho si el niño que aparece fotografiado en las fotos de los folios 35 y 36 corresponde al menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Pongo a su disposición de las fotos, con permiso del señor Magistrado. Contestó: Sí es el menor” (fls. 5-6 del cdn. de pruebas)

71 Entre tanto, el señor Joaquín Rafael Pérez, en la declaración jurada que presentó expuso:

“(…) Preguntado (despacho): Diga el declarante si usted conoce a los señores Iván Padilla y Rocio del Cristo Vergara Morales, en caso positivo desde cuando los conoce por que los conoce y que relaciones y parentescos mantiene con ellos. Contestó: Sí los conoscos (sic) los conosco (sic) hace 9 a 8 años, los conosco (sic) por que ellos vivieron en piedras blancas de ahí se fueron a vivir a Mateo Pérez, los conosco (sic) por que la señora de él Rocío Vergara es hermana mía.

Preguntado (despacho): Diga el declarante si usted, hizo algún prestamo (sic) de dinero al señor Iván Padilla en caso positivo para que presto usted ese dinero. Contestó: Si le preste la plata a ellos, les preste (sic) $150.000.oo pesos para llevar al niño XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, al médico por que le habían chuzado un ojo en un Bienestar Familiar de Mateo Pérez”. (fl. 51 del cdn. de pruebas).

72 A su vez, el señor Catalino José Lozano Noriega al respecto de los hechos objeto de controversia manifestó:

“(…) Preguntado (Despacho): Diga el declarante si para la época del 15 de agosto de 1994, existía en el corregimiento de Mateo Pérez, un hogar comunitario del Bienestar Familiar cuya madre comunitaria era la señora Adolfina Burgos Márquez. Contestó: Sí ella tenía el hogar comunitario del Bienestar Familiar para la esa época lo tenía en su propia casa, ya no lo tiene, por que ella le paso un caso de un niño José Rafael y por eso se lo quitaron.

Preguntado (Despacho): Diga el declarante que sabe usted acerca de unos hechos ocurridos en el hogar comunitario del Bienestar Familiar atendido por la señora Adolfina Burgos Márquez el día 15 de agosto de 1994, en los que resultó lesionado en su integridad física el menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Contestó: Yo ese día estaba trabajando cuando regrese a mi casa, mi señora Ignacia Camarga me contó hombe (sic) no sabes que al hijo de Iván Padilla se lo entuertaron (sic), le puyaron un ojo en el hogar comunitario de la señora Adolfina Burgos Márquez y se lo llevaron para Sincelejo para el Hospital, como a los cuatro días me encontré con el señor Iván Padilla y su señora el niño José Rafael que se lo llevaban para la ciudad de Cartagena el niño llevaba el ojo tapado.

Preguntado: Diga el declarante si usted sabe cómo o quien fue a persona que causó la lesión en uno de los ojos al menor XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Contestó: Fue otro niño de los que estaban en el hogar comunitario, no se sabe quien fue, pero estaban jugando con un palo, yo sé esto porque ese es el comentario del corregimiento por que (sic) así fue que sucedió el hecho.

En este estado de la diligencia el suscrito Juez pone de presente al declarante las fotografías anexas al despacho comisorio para que haga un reconocimiento del menor que padeció la lesión en su ojo izquierdo, para lo cual manifestó que de la fotografía en donde aparece una señora con un niño en los brazos mas dos niños de pie uno de cada lado, el Lesionado en su ojo fue corrijo es el que está a mano derecha de la señora, vestido con pantalón corto y camiseta gris y que es el ultimo (sic) que aparece en las fotografías seguidas vestido con camisa azulita y que su nombre es José Rafael”. (fls. 52-53 del cdn. de pruebas).

73 Además, la entidad demandada – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- al contestar la demanda instaurada en su contra aportó como medio de prueba copia auténtica de recibo de dinero en efectivo suscrito por Iván Paternina identificado con la cédula de ciudadanía 92.258.199, en su condición de padre del menor XXXX XXXXXX XXXXXXXXX usuario del Hogar de Bienestar de Mateo Pérez, entregas que se hicieron en septiembre 15 de 1994, octubre 3 de 1994, octubre 21 de 1994 y noviembre 17 de 1994 (fl. 61 cdn. 1).

74 Así mismo, se aportó por la entidad demandada informe que rindió la trabajadora social del hogar comunitario Yalena Polo Cumplido acerca del traslado y la situación del menor al centro zonal Nº 1 del ICBF; allí se indicó:

“Informe general del caso del menor usuario XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX del hogar de bienestar Mateo Pérez de la localidad de Sampues:

La trabajadora social se trasladó al Hospital Regional de Sincelejo el día miércoles septiembre 14 de 1994, ya que es el Hogar de Bienestar Mateo Pérez de San pués (sic), el niño XXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX, usuario de dicho hogar, fue lastimado en el ojo izquierdo por su hermano.

Lo anterior sucedió el día lunes 12 de septiembre, de inmediato la madre comunitaria trasladó al menor al consultorio del doctor Ismael Quintero Caballero (anexo certificación).

Teniendo en cuenta la situación interna presentada en el Hospital Regional de Sincelejo, el menor es trasladado a la ciudad de Cartagena, por lo que se realizan los contactos necesarios para el traslado el día 15 de septiembre (anexo documentos).

El día 28 de septiembre el padre del menor Iván Manuel Paternina se acerca a las oficinas del Centro Zonal Nº 1, manifestando que el menor había perdido el ojo, por negligencia de la madre comunitaria.

Conociendo la situación, la trabajadora social el día 29 de septiembre, se trasladó al consultorio del Dr. Quintero, comprobando que efectivamente el niño si fue atendido el mismo día del accidente”.

75 Conviene destacar que existen evidentes contradicciones al respecto de lo siguiente: I). El documento que obra a folio 61 del C1 aparece suscrito por el señor Iván Paternina (subrayado y negrita fuera del texto), quien dice ser el padre del menor XXXX XXXXXX XXXXXXXXX, sin embargo en el escrito de demanda y en los medios de prueba aportados al proceso, esto es, copias autenticadas del registro civil de nacimiento de los demandantes, certificaciones expedidas por médicos tratantes del paciente, etc., se establece que el padre del lesionado, es Iván Miguel Padilla (subrayado y negrita fuera del texto) y que el afectado es XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX; entonces, en sana lógica surge el siguiente interrogante y es si nos encontramos frente a los mismos sujetos; II). Entre el aludido informe rendido por la trabajadora social del hogar comunitario en donde presuntamente sufrió la lesión el menor XXXX XXXXXX y el testimonio rendido por esta el 14 de noviembre de 1996, pues en el escrito inicialmente mencionado indicó que el menor agredido fue XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX y que dicha lesión fue producida por su hermano mientras que en la declaración rendida ante el tribunal administrativo de Sucre aseguró que el menor lesionado en un ojo fue XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX; lo que a juicio de esta corporación resulta reprochable, pues si bien las preguntas formuladas en el interrogatorio adelantada se presentaron en forma inadecuada, ello no es óbice para que las respuestas emitidas fuesen contrarias a lo indicado en oportunidades anteriores.

76 Así las cosas, de los documentos relacionados en líneas precedentes y que fueron aportados por los demandantes en su escrito de demanda y por la entidad demandada en el escrito de contestación de demanda, resulta para la Sala llegar a la conclusión que es imposible identificar plenamente al lesionado, toda vez, que existen inconsistencias en lo atinente a los apellidos del mismo, a si es efectivamente o no hijo del señor Iván Miguel Padilla y de la señora Rocío del Cristo Vergara Morales, la razón por la cual fue inscrito en el hogar comunitario con apellidos que no correspondían a la realidad, los motivos por los cuales el señor Iván Padilla al realizarse la entrega de dineros por parte del ICBF suscribió dichos documentos como Iván Paternina y porque el reconocimiento de sus padres se efectúo con posterioridad a la ocurrencia de los hechos en los que XXXX XXXXXX perdió total e irreversiblemente la función visual de su ojo izquierdo.

77 Examinados contrastadamente los elementos probatorios, analizados los hechos críticamente, y sin perjuicio de lo conciliado por las partes en primera instancia, encuentra la Sala que no está acreditado uno de los tres elementos esenciales para demostrar el daño, esto es, el carácter personal del mismo, ya que en todo el expediente, en las pruebas aportadas por las partes y en lo remitido por la Notaría Segunda y por la entidad demandada, no se encuentra que el daño lo haya padecido un sujeto plenamente identificado, ya que se desconoce si quien padeció la lesión era XXXX XXXXXX XXXXXXXXX, tal como se registró en el centro hospitalario y en el hogar comunitario, e incluso en los comprobantes de pago, o si quien lo sufrió fue XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, a quien registran el 5 de diciembre de 1994, esto es, más de cuatro meses después de la fecha en la que se data la ocurrencia de los hechos.

78 Cabe, por lo tanto, dar continuidad a la jurisprudencia de la Subsección que en la sentencia de 22 de junio de 2011 (expediente 19311) consideró que “el daño es personal cuando se deriva de los derechos que tiene el demandante sobre el bien que sufrió menoscabo, debiendo establecerse la titularidad jurídica sobre el derecho que tiene respecto de ese bien menguado”(32), de modo que en caso sub lite, dicha titularidad jurídica no fue debidamente acreditada por los demandantes.

79 Al realizar el estudio sobre el carácter personal del daño, es labor del juez determinar si el título jurídico con el que el demandante comparece al proceso lo legitima para actuar como tal, es decir, si hay legitimación en la causa por activa(33). A tal punto, que de no demostrarse dicha legitimación el juez deberá denegar las pretensiones de la demanda(34).

80 Cabe exigir a las partes, y en este caso a la parte actora a demostrar todos los elementos del daño, siguiendo la carga establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, de modo que en el presente caso los demandantes no acreditaron suficiente y certeramente que el carácter personal del daño antijurídico se produjo en cabeza del menor que se afirma en la demanda, ya que nunca se despejó si se trataba del mismo individuo, o si se trataba de personas diferentes.

81 Así las cosas, al no haberse demostrado el carácter personal del daño, no se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico, por lo que la Sala no entrará a pronunciarse sobre los demás elementos en los que se estructura el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, revocando la sentencia de primera instancia y negando todas las pretensiones de la demanda.

7. Costas.

82 Finalmente, la Sala después de examinar el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite ninguna procedió de esa forma, por lo que no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Primero. REVÓCASE la sentencia apelada tanto por la parte demandante como por la parte demandada de 28 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y en consecuencia se deniegan las pretensiones de la demanda con fundamento en la parte motiva.

Segundo. Sin condena en costas.

Tercera. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(5) En la demanda por perjuicios morales se solicitó el equivalente en moneda legal colombiana a 1500 gramos oro, que ascendía a la suma de $18.738.495.oo, cuando para la fecha de la presentación de aquella la cuantía exigida para que un proceso tuviese vocación de doble instancia era de $9.610.000.oo.

(6) Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

(8) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

(9) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

(10) Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

(11) Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente 18163; de 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

(12) ¿Qué relación existe entre el concepto de capacidad y el de legitimación procesal: Entre ambos conceptos existe la misma relación que entre el género y la especie. La capacidad es la aptitud para realizar actos jurídicos válidos; la legitimación procesal, es la aptitud para realizar actos jurídicos procesales válidos. El carácter fugitivo del concepto de capacidad, se hace más firme y delimitado en el campo del derecho procesal, gracias a este nuevo concepto de legitimación acuñado por la doctrina”. Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil. El juez, las partes y el proceso, Buenos Aires, 1979, pág. 215.

(13) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16694.

(14) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20750.

(15) De acuerdo con el precedente de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera: “Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia [sic] de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del CPC. […] Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia [sic] nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez [Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Exp.: 26.261. M. P. Alier Hernández Enríquez] […] No sobra mencionar que otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política […] Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii). En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “(…) aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC, art. 357, inciso final) [Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925] […] Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del CPC, en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos [Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925]. De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia [sic]— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” [subrayado fuera de texto].

(16) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(17) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

(18) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

(19) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob., cit., p. 186.

(20) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(21) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(22) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a ‘lo racional’: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

(26) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(27) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(28) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(29) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(30) “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta ‘el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave’ (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

(31) Artículo 397. Código Civil: “La posesión notoria del estado de hijo legítimo consiste en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándole en ese carácter a sus deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo legítimo de tales padres”.

(32) Henao, Juan Carlos. El Daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 128.

(33) Ibíd., p. 102.

(34) ibíd., p. 103.