Sentencia 1996-05877 de septiembre 28 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente 21193

Radicación 51001 23 31 000 1996 05877 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: José Javier Gómez Martínez

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia Proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión con sede en Bogotá, D.C., en un proceso que, por su cuantía (fls. 6 y 7, con. 1)(2) analizada al momento de la presentación de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Hechos probados

Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

11.1. El 1 de octubre de 1995, el joven José Javier Gómez Martínez ingresó como soldado voluntario adscrito al Batallón de Contraguerrillas Nº 38 “Centauros del Llano” del Ejército Nacional (copia autenticada de la liquidación de servicios 159, fl. 46, cdno. 1).

11.2. El 29 de octubre de 1995, el soldado Gómez Martínez se encontraba, junto con la unidad de contraguerrilla a la cual pertenecía, efectuando labor de registro y control de la zona general del municipio de Calamar (Guaviare) en cumplimiento de una misión oficial, cuando “manifestó encontrarse con dolor en el ojo derecho ocasionado por un golpe de una rama de un árbol al sufrir calda. Posteriormente el soldado fue evacuado al Dispensario de Apiay donde fue sometido a tratamiento. Según el dictamen médico el paciente presentaba trauma ocular que requirió ser manejado en Bogotá”. La lesión padecida por el mencionado soldado, ocurrió dentro del servicio por causa y razón del mismo (copia autenticada del informe administrativo por lesión 27 del 29 de octubre de 1995(3), fl. 52, cdno. 1).

11.3. El 15 de mayo de 1996 se reunió la junta médica laboral con el fin de analizar la condición física del soldado José Javier Gómez Martínez y concluyó que el paciente sufre de “trauma ocular y ambliopía de ojo derecho que deja como secuela: a) disminución de agudeza visual 20/400 que corrige 20/20 OD. 20/20 20/20 01 y; b) estrabismo ojo derecho”. En consecuencia, lo clasificó como “no apto” por incapacidad relativa permanente y diminución de su capacidad laboral en 10.5% (copia autenticada del acta de junta médica laboral 2208, fl. 49 a 51 cdno. 1).

11.4. El Ejército Nacional profirió la Resolución 12026 de 1997, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales consolidadas a favor del soldado voluntario José Javier Gómez Martínez, con ocasión de su retire (copia autenticada del referido acto administrativo, fls. 44 y 45 cdno. 1).

III. Problema jurídico

12. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, la parte demandada es responsable de la lesión que sufrió el soldado voluntario José Javier Gómez Martínez, mientras desarrollaba actividades propias de su oficio.

IV. Análisis de la Sala

13. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente acreditado que el 29 de octubre de 1995, el soldado voluntario José Javier Gómez Martínez —y no como se indica en la demanda (párr. 2)—, sufrió una caída cuando adelantaba labores de registro y control en el área rural del municipio de Calamar (Guaviare); al caer se causó una fuerte lesión en su ojo derecho y a consecuencia de ello, quedó con una disminución de su capacidad laboral de un 10.5%. Dicha lesión fue catalogada como ocurrida en servicio, por causa y razón del mismo; por lo tanto, constituyó la materialización de un riesgo propio del servicio que desempeñaba en esos momentos.

14. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub iudice el régimen de responsabilidad bajo el cual se deben analizar las obligaciones resarcitorias que eventualmente existan a cargo del Estado, es el de la falla probada del servicio, de conformidad con las pautas jurisprudenciales que se reseñan a continuación:

14.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(4), en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

14.2. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio solo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(5). Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

14.3. De manera que si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad(6). En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a una persona que prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo(7); igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio. En relación con este último punto se dijo en la sentencia del 20 de febrero de 2008(8):

Ha precisado esta corporación(9) que la responsabilidad patrimonial del Estado, sin nexo laboral, se configura cuando el daño “se produce en forma independiente a la prestación ordinaria y normal del servicio porque ha sido causada por una falla del servicio, evento en el cual “el funcionario o el militar, en su caso, que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud”(10).

Se aprueba así que la irregularidad que podría dar origen a la responsabilidad patrimonial sin nexo laboral, que es diferente de la a for fait (responsabilidad del patrono, determinada legalmente), es la que ocurre “en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente”(11).

14.4. El artículo 13 de la Ley 48 de 1993(12) establece que el servicio militar obligatorio podrá prestarse en diferentes modalidades (como regular, como bachiller, como soldado campesino o como auxiliar bachiller en la Policía Nacional)(13), mientras que el servicio militar voluntario está regido por la Ley 131 de 1985(14), en cuyo artículos 1º y 2º se dispone:

ART. 1º—Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta ley.

ART. 20.—Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo comandante de fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PAR. 1º—El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PAR. 2º—La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.

14.4.1. Es necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º ibídem(15), los soldados que prestan de forma voluntaria el servicio militar ostentan los beneficios y calidades característicos de la vinculación al servicio de manera permanente —por un lapso no menor de doce meses—, en forma similar a como ocurre con los soldados profesionales, situación esta que implica que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción. Por tal razón, es necesario que en cada caso particular se demuestre la forma de vinculación del servidor con las fuerzas armadas —tal como se acreditó en el presente asunto (párrs. 11.1 y 13)—, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que resulta pertinente, toda vez que el régimen objetivo de responsabilidad solo es aplicable cuando se trate de soldados conscriptos —que presten servicio militar obligatorio—.

15. Al respecto, la parte demandante fundamentó el recurso de apelación en que hubo una falla en el servicio por un “error en la planeación de las operaciones de registro” contenidas en el “Manual de instrucción, combate individual y patrullaje EJC 3-100”. El actor pretende la incorporación de este reglamento para que lea valorado como prueba dentro del proceso; no obstante, la Sala advierte que no es esta la instancia ni la oportunidad procesal para aportar ni solicitar pruebas que no fueron incluidas en el libelo de la demanda. Así mismo, se advierte que el manual EJC1-2 sobre “Normas de seguridad contra accidentes” (fls. 65 a 99, cdno. 1) allegado oportunamente al proceso, no resulta aplicable al presente caso por cuanto los lineamientos en él señalados no hacen referencia a las instrucciones para el tránsito de tropas en zonas peligrosas.

16. En el caso concreto el daño está acreditado; sin embargo, la Sala considera que no puede ser atribuido a la Nación - Ministerio de Defensa, en atención a que, de conformidad con el material probatorio, no se probó falla del servicio alguna de la cual se hubiere derivado la lesión padecida por el demandante, ni tampoco que la misma hubiere obedecido a la realización de un riesgo excepcional y anormal al cual hubiere sido sometido el soldado voluntario José Javier Gómez Martínez, en relación con aquellos riesgos a los cuales se vieron avocados sus demás compañeros de la unidad contraguerrilla el 29 de octubre de 1995, o en general los que en circunstancias similares deben asumir los soldados voluntarios del Ejército Nacional.

17. Se tiene entonces que, a la luz del inciso primero del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(16), constituía una carga procesal de la parte actora demostrar las imputaciones consignadas en la demanda, a partir de las cuales pretendió que se declarara responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, por las lesiones del entonces soldado voluntario José Javier Gómez Martínez y que se condenara al pago de una indemnización de perjuicios a su favor; sin embargo, el actor no cumplió con dicha exigencia.

18. De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión con sede en Bogotá, D.C., consistente en negar la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada, por el daño padecido por la parte actora y, en consecuencia, se negarán las pretensiones indemnizatorias planteadas en la demanda.

V. Costas

En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de abril 26 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión, Sección Tercera, Sala de Decisión con sede en Bogotá, D.C.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En la demanda presentada el 27 de noviembre de 1996, se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios fisiológicos, en 1 500 gramos oro equivalentes a $ 17.944.890 para cada uno de los demandantes. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el numeral 10 del articulo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplia el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el articulo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 13.460.000.

(3) La Sala observa que el concepto contenido en este informativo, señaló que el accidente sufrido por José Javier Gómez Martínez tuvo ocurrencia el 29 de octubre de 1994. Sin embargo, de acuerdo con la fecha del mismo informe y la fecha de ingreso del soldado al Ejército Nacional, se entiende que se trata de un error de digitación. Por lo tanto, es claro que el hecho ocurrió el 29 de octubre de 1995.

(4) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(5) Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 7006 (Exp. 15.583), y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(6) No obstante lo anterior, la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio, por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes —objetivo y subjetivo— coexisten y no se excluyen. Al efecto cabe consultar la sentencia proferida el 18 de octubre de 1991, Expediente 6667, a propósito de los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud.

(7) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1995, C.P. Carlos Arturo Orjuela Gógora, Expediente S-247,

(8) Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, C.P, Ramiro Saavedra Becerra, radicación 20001-23-31-000­1997-03329-01, actor: María Guillermina Serna Foronda y otros, demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

(9) [7] Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 15.256, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) [8] Consejo de Estado, sentencia de diciembre 13 de 1983, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Low Murtra, Exp. 10807. Reiterada, entre otras, en sentencias de agosto 26 de 1999, Exp. 14723 y 12423 de junio 15 de 2000.

(11) [9] Consejo de Estado, sentencia de agosto 26 de 1999, Exp. 14723.

(12) “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”.

(13) “ART. 13.—Modalidades de prestación del servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. // Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: // a. Como soldado regular de 18 a 24 meses. // b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. // c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. // d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (...)”.

(14) “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”.

(15) “ART. 3º—Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. // ART. 4º—El que preste servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá superar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto”.

(16) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.