Sentencia 1996-06880 de septiembre 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: 1996-06880 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actora: Electrificadora del Atlántico S.A.

Ref.: Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala al estudio de los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de apelación.

Son tres los cargos puntuales o las razones de inconformidad de la recurrente para con la sentencia de primera instancia, a saber:

6.1. Incompetencia temporal de la SSP para imponer la multa a la empresa demandante, pues para la época en que se sucedieron los hechos sancionados, la mencionada entidad no había nacido a la vida jurídica.

6.2. La Ley 142 de 1994 no sanciona el cobro de tarifas no autorizadas por la CREG, sencillamente porque ese ente no tiene la facultad de fijar ni aprobar tarifas. A tal comisión solo le corresponde fijar fórmulas tarifarias y mientras no las haya señalado no puede paralizarse el servicio público de energía, sobre el supuesto de que no puede cobrar el servicio.

6.3. En los actos acusados no se hizo la determinación de los usuarios que pudieron haber resultado afectados, pues la sola mención de un estrato o de un sector no satisface la exigencia legal de la determinación.

Sea lo primero advertir, que para el estudio que se emprenderá se tendrán en cuenta las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al momento de ocurrencia de los hechos que dieron origen a los actos acusados, es decir, se da aplicación al principio “tempus regis actus”, que implica que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella previstos, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada o modificada con posterioridad.

Como marco de referencia para el análisis de los cargos formulados en la apelación, se hará un breve recuento de las disposiciones de orden legal que crearon la junta nacional de tarifas —JNT—, la Comisión Reguladora de Energía —CRE— y la Comisión Reguladora de Energía y Gas —GREG— y algunas de las funciones que les fueron concedidas.

El Decreto 3069 de 1968 por el cual se crea la junta nacional de tarifas de servicios públicos y se establecen los criterios básicos para la aprobación de las mismas, consagra en su artículo 1º, dentro de sus funciones principales, las de controlar y fiscalizar las tarifas de los servicios públicos.

Así mismo, en su artículo 3º, establece los criterios que deben tener en cuenta las entidades de servicios públicos en la fijación de las tarifas, esto es, asegurar la protección de sus activos con tarifas que cubran los costos reales de la prestación del servicio, que provean una determinada rentabilidad que facilite la financiación de los programas, para lo cual deberán ajustarse las tarifas oportunamente a los cambios de los costos reales que alteren(sic) el equilibrio económico.

El Decreto 149 de 1976, en su artículo 2º, señala que el establecimiento de la política de precios, su aplicación y fijación por medio de resoluciones de los precios de bienes y servicios corresponde, entre otras entidades, a la junta nacional de tarifas, respecto a los servicios de agua, energía, alcantarillado, etc.

De igual manera, la Ley 81 de 1988, en sus artículos 61 y 62 incluye, entre las entidades a las que corresponde el establecimiento de la política de precios, a la junta nacional de tarifas.

Lo consagrado en las normas a las que nos hemos venido refiriendo, no fue más que el desarrollo de los artículos 32 y 39 de la Constitución Política de 1886 que autorizaban la intervención del Estado en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios públicos, así como la revisión y fiscalización de las tarifas y reglamentos de las entidades que prestan servicios públicos.

Bajo la Constitución de 1991 se consagra, entre otros, en los artículos 150, numerales 19, 21, 23; 334, 336 y 365 a 370 o en general mediante el ejercicio de potestades de configuración en materia económica; se confirió a la rama ejecutiva del poder público importantes competencias en la materia, no solo en ejercicio de su potestad reglamentaria, sino específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de determinados agentes económicos.

Con posterioridad, en el Decreto 2119 de 1992, artículo 10, se creó la Comisión de Regulación Energética (CRE), con el objeto de regular el sector minero y energético, y cuyas funciones se establecieron en su artículo 11.

También en el año 1992, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2167, y en su artículo 28 dispuso la supresión de la JNT y señaló que sus funciones serán asumidas por la CRE a partir del momento en que entre a funcionar (la CRE comenzó a operar en sep. 1º/93).

En el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 se estableció como función de la CREG la de “pedir al superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta ley”, y en su artículo 74, literal d) delegó en la CREG la función de “fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible, o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta ley, bajo el régimen que disponga, la facultad de fijar esas tarifas”.

La Ley 143, en su artículo 23, literal f) le atribuye a la CREG, entre otras, la competencia para “fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de las funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada”.

Ahora bien, la primera acusación que se formula a la sentencia recurrida consiste en que la SSP carecía de competencia material y temporal para expedir los actos acusados. El respecto(sic) se observa y considera lo siguiente:

Mediante la Resolución 70 de 1993 de la junta nacional de tarifas se definieron los criterios de política tarifaria del servicio de energía eléctrica para alcanzar unas metas tarifarias con el propósito de que reflejaran los costos de generación, interconexión, transmisión y distribución, y se reiteró que los niveles tarifarios se harían con base en la estructura de costos económicos de referencia aprobados por la junta. Igualmente se fijaron otros criterios en cuanto a los estratos (6) y los niveles de consumo (4) en cada estrato, al igual que respecto de los mecanismos de actualización de las metas tarifarias para los sectores industrial, residencial, provisional, oficial, especial y de alumbrado público y para la venta de energía en bloque. De igual forma resolvió que el artículo 1º de la Resolución JNT-090 de 1990 quedará así: “La fijación de los niveles tarifados se hará con base en la estructura de los costos económicos de referencia, aprobados por la junta nacional de tarifas o la entidad que haga sus veces” (resaltado fuera de texto).

La misma junta nacional de tarifas también expidió la Resolución 71 de dicho año y determinó que las empresas distribuidoras de energía eléctrica deberán establecer planes de ajuste a cuatro años para aquellas tarifas que estuvieren por encima de las metas definidas, e informarle sobre este plan a dicha junta.

Mediante Resolución 15 de 1993 de la CRE, “Por la cual se precisa el alcance de la Resolución 70 de 1993 de la junta nacional de tarifas”, se estableció en su artículo 5º que las juntas directivas de las empresas, para aquellos estratos y rangos de consumo residencial que se encuentren por debajo de las metas establecidas en la Resolución JNT-070 de 1993, podrán diseñar planes de ajuste adicionales, los que a su vez deben ser refrendados mediante acto administrativo por la dicha Comisión de Regulación Energética mediante acto administrativo”.

Se narra en los hechos de la demanda que mediante comunicación de 6 de octubre de 1993 la actora informó a la Comisión de Regulación Energética sobre los planes de rebajas tarifarias que se estaban estudiando, y que el 12 de enero del año siguiente remitió a dicha comisión el pliego tarifario que aplicaría a partir de febrero de ese año, previa aprobación de la junta directiva de la Electrificadora del Atlántico.

Mediante la Ley 142 de 11 de julio de 1994 se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios e igualmente se dispuso la creación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En el artículo 79 de la citada Ley 142 se asignó a la SSP competencia para “vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones”, y en su artículo 81-2 facultó a dicha superintendencia para imponer multas hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales a quienes violen las normas a que deben estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta.

El artículo 185 de la citada Ley 142 trata sobre el tránsito de legislación en materia de inspección, control y vigilancia, y dispone:

“La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones señaladas en el Decreto 2153 de 1992, respecto de las empresas oficiales, mixtas o privadas que presten los servicios públicos de que trata esta ley, hasta el 30 de junio de 1995. Pero si antes de este período se organiza la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de tal manera que pueda ejercer plenamente sus funciones, la Superintendencia de Industria y Comercio dejará inmediatamente de ejercer las funciones pertinentes”.

Y, por su parte, el Decreto 548 de marzo 31 de 1995 “por el cual se compilan las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se establece su estructura orgánica y se dictan otras disposiciones”, señala en su artículo 53 transitorio:

“El Superintendente de Industria y Comercio, tomará todas las medidas que sean necesarias para coordinar(sic) y brindar la colaboración y el apoyo necesarios, con el propósito de realizar el traslado de las funciones, que en materia de protección de los usuarios venía desempeñando hasta la fecha de entrada en pleno funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

“La Superintendencia de Industria y Comercio tomará todas las medidas necesarias para dar traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de las investigaciones administrativas iniciadas por aquella y que no estén concluidas a la fecha de entrada en funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

Se manifiesta en la demanda que el 28 de julio de 1994, la Comisión de Regulación de Energía manifestó a la actora que “...no es procedente hacer la congelación de las tarifas residenciales que no se encontraban por encima de la meta...” y añadió que “en consecuencia, se debe actualizar con lo establecido en las resoluciones CREG 13 y 14 de 1993”. También se expresa que la directora ejecutiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en comunicación dirigida a la SSP el 11 de mayo de 1995, le informó que dicho organismo había analizado el pliego tarifario remitido por la Electrificadora del Atlántico en el Oficio 15487 de 1995, encontrando que las tarifas por ella aplicadas no correspondían a las autorizadas por la comisión, y añadió: “Nos permitimos solicitarle revisar la aplicación de las resoluciones tarifarias por parte de la Electrificadora del Atlántico. Incluso. Solicitamos verificar si las tarifas aplicadas son inferiores a las autorizadas, ya que en este caso también se considera como no observancia de lo definido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas o la junta nacional de tarifas de servicios públicos, en defecto”.

Como se observa de la lectura armónica y concatenada de las disposiciones que se han referenciado, de su confrontación con los precitados hechos de la demanda y con las pruebas que obran en el proceso, esta última comunicación de la CREG constituyó, a juicio de la Sala, el origen del proceso investigativo que se inició por parte del superintendente delegado para energía y gas y de que se da cuenta en la Resolución 1281 de 5 de diciembre de 1995.

En ese orden de ideas, es claro que si la actora, como lo plasmó en su demanda, aplicó a partir de febrero de 1994 el pliego tarifario que aprobó su junta directiva, ello implica que incurrió en franco desconocimiento de la Resolución 15 de 1993 de la CRE, que determina que los planes de ajustes que pretendan realizar las empresas deben ser refrendados por la mencionada Comisión de Regulación Energética mediante acto administrativo, y fue, precisamente, con fundamento en esa observación, que la CREG solicitó iniciar las averiguaciones del caso a la SSP.

Para la Sala no cabe duda acerca de que la SSP obró dentro del marco de las competencias atribuidas por la ley, tanto desde el punto de vista temporal como material, puesto que si bien el inicio del desconocimiento de la normatividad que regula las actividades de la actora se dio en el año 1994, ello de manera alguna implica que tales conductas no fueran merecedoras de ser investigadas, bien por la competencia que tenía asignada la Superintendencia de Industria y Comercio en su momento para ello, o por la SSP, desde el momento que fue informada de tales anomalías por la CREG en el año de 1995, pues el recuento normativo que atrás se consignó, evidencia que tales competencias no desaparecieron del escenario jurídico, sino que fueron previstas las respectivas normas sobre el tránsito de legislación en esa materia.

Por consiguiente la acusación formulada no prospera.

La segunda acusación que se formula a los actos acusados y, por consiguiente, a la sentencia recurrida, se refiere a que la CREG carecía de competencia para fijar y aprobar tarifas.

Al respecto, se observa que uno de los cargos que le fueron imputados a la actora durante el trámite de la actuación administrativa, consiste en que “La Electrificadora del Atlántico aplicó tarifas al usuario final no aprobadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con violación de las siguientes normas: Artículo 5º de la Resolución 15 de diciembre de 1993 de la Comisión de Regulación Energética; artículo 42 de la Ley 143 de 1994, inciso 2º; artículo 23 literal f) de la Ley 143 de 1994”.

La primera de las indicadas normas, el artículo 5º de la Resolución a(sic) 15 de 1995 de la CRE, a que atrás se hizo referencia, autoriza a las juntas directivas de las empresas para los estratos y rangos de consumo residencial que se encuentren por debajo de las metas establecidas, para diseñar planes y ajustes adicionales, que deben ser refrendados mediante acto administrativo por la CRE.

En relación con dicha norma debe decirse que si bien la junta directiva de la actora sometió a aprobación de ese organismo el plan de ajuste para 1994, como se narra en los hechos de la demanda, lo cierto es que decidió darle aplicación sin que mediara la debida refrendación por parte de la CRE mediante acto administrativo de lo cual se deriva la violación(sic) de la indicada norma.

Respecto del desconocimiento que se le atribuye a la actora del artículo 42, inciso segundo de la Ley 143 de 1994, que determina que “Las ventas de electricidad a usuarios finales serán retribuidas sin excepción, por medio de tarifas de regulación”, se estima que tal norma debe armonizarse con la definición que de “libertad regulada” consagra el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, como aquel “Régimen de tarifas mediante el cual la CREG fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de electricidad podrán determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos”.

Sobre las enunciadas disposiciones, se considera que la imputación de dicho cargo obedece a que la empresa actora estaba sometida a un régimen de libertad regulada, por lo cual las ventas por el servicio de energía debían determinarse de acuerdo con los criterios y la metodología que tenía establecidos la CREG, lo cual no se produjo por parte de dicha empresa, en la medida en que para el año de 1994 puso en aplicación el plan de rebajas tarifarias sin la debida refrendación de dicha comisión.

Y en lo relativo al desconocimiento del artículo 23 literal f) de Ley 143 de 1994, que la SSP atribuye a la actora, se tiene que tal norma determina la competencia de la CREG para fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Entonces, si la Electrificadora del Atlántico aplicó el referido plan de tarifas para el año de 1994 con la sola aprobación de su junta directiva, sin haberse sometido a las tarifas de venta de electricidad establecidas por la CREG, es claro que de ese hecho se deriva el quebrantamiento de dicho mandato legal, lo cual fue observado el 8 de mayo de 1995 por parte de la CREG en comunicación MMECREG-558, que remitió a la SSP y en donde se manifestó que “...las tarifas aplicadas por la electrificadora no corresponden a las aprobadas por la comisión” (hecho 23 de la demanda).

Por lo consignado en precedencia, el segundo cargo tampoco prospera.

La tercera acusación que se formula a los actos demandados consiste en que en ellos no se hizo la determinación de los usuarios que pudieron resultar afectados con la aplicación de las tarifas que la empresa aplicó para el año 1994, pues la sola mención de un estrato o de un sector no satisface la exigencia legal de la determinación.

En relación con esta censura, cabe precisar que la imputación que le hizo la SSP a la actora se basó en que “como consecuencia de la aplicación tarifaria de la Electrificadora del Atlántico, a algunos usuarios se les facturó por encima de lo autorizado y a otros por debajo. En el primer caso la empresa obtuvo un traslado patrimonial de dineros no justificado desde enero de 1994, perjudicando con dicha conducta a un gran porcentaje de usuarios y recibiendo ingresos por facturación no autorizado por cerca de $ 500 millones. En el segundo hecho, es decir cuando cobró por debajo de lo autorizado, generó un detrimento patrimonial, que afectó la situación financiera de la empresa”.

Por su parte, el a quo, para despachar en forma desfavorable las censuras de la actora sobre este punto, estimó que “...la exigencia del usuario determinado prevista en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 también se entiende cumplida al señalar el sector afectado por las tarifas, pues su aplicación engloba de manera general a un rango específico de la población suscrita al servicio”.

Al respecto, el artículo 79 numeral 1º de la Ley 142 de 1994 asignó a la SSP competencia para “vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

De la lectura de dicha disposición y del cargo que le fue formulado a la empresa actora en los actos acusados, es incuestionable que la adopción de unas tarifas para el cobro del servicio de energía a los usuarios de determinados estratos del sector residencial sin que hubiera mediado la debida refrendación o aprobación de la respectiva comisión reguladora, como lo exige la legislación aplicable, sin duda alguna afectó a dichos usuarios en forma directa e inmediata, en la medida en que se vio reflejada en un mayor costo por el servicio que recibieron y, consecuentemente en unos mayores ingresos de la actora por facturación no autorizada, por un valor cercano a los $ 500.000.000.

En concordancia con lo anterior, la Sala considera que cuando la citada disposición se refiere a la afectación directa e inmediata a usuarios determinados, resulta jurídicamente válido concluir que no se está exigiendo que en los respectivos actos o decisiones que adopten las autoridades se precise en forma detallada la identificación concreta y personalizada de cada uno de los usuarios a quienes la Electrificadora del Atlántico les cobró un mayor valor de la tarifa autorizada, pues tal información obra en poder de la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica, a tal punto que dentro de las pretensiones de la demanda se solicita condenar a la administración a pagarle “las sumas de dinero que la demandante hubiere restituido o abonado a los usuarios en ejecución o cumplimiento de las decisiones acusadas”.

Al no prosperar los cargos formulados en contra de la sentencia recurrida en apelación, se procederá a confirmarla.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 19 de septiembre de 2002.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»