Sentencia 1996-07870/16057 de octubre 8 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 52001-23-31-000-1996-07870-01(16057)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: Acción de reparación directa

Actor: Segundo Nelson Chaves Martínez

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., ocho de octubre de dos mil siete.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de noviembre de 1998, mediante la cual decidió:

“Declararse inhibido para decidir en el fondo la demanda presentada por Segundo Nelson Chaves Martínez en contra de la Fiscalía General de la Nación.

“La secretaría devolverá al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiere, dejándose constancia de dicha entrega. Luego se archivará el expediente”.

1. Antecedentes. 

1.1. La demanda.

El primero de agosto de 1996, el señor Segundo Nelson Chaves Martínez instauró, mediante apoderado judicial, acción de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declare responsable de los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad de que fuera objeto el demandante durante 14 meses y un día.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara a la demandada a pagar $ 2’000.000 por concepto de lucro cesante, $ 1’000.000 por daño emergente y el equivalente, en pesos, a 3.000 gramos de oro por los daños morales.

Como fundamentos de hecho de la demanda, expuso, en síntesis, los siguientes:

El señor Segundo Nelson Chaves Martínez se dedicaba a labores de agricultura en la finca de sus padres o como jornalero. También trabajó como explotador de carbón de madera.

El 3 de junio de 1993, mientras se encontraba trabajando con otras personas en la explotación de una carbonera, en la vereda Granadillo de Lunas, jurisdicción del municipio de Buesaco – Nariño, fue capturado junto con otros trabajadores por agentes de la Policía Nacional, porque, según ellos, eran los presuntos responsables de unos cultivos de amapola que había en la región.

Al día siguiente de la captura, el demandante fue dejado a disposición de la Fiscalía Regional de Cali, sindicado de los cargos de cultivador y traficante de amapola, en virtud de los cuales el ente investigador profirió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación. La medida se hizo efectiva en la cárcel judicial de Pasto.

El afectado no tuvo los recursos económicos suficientes para contratar los servicios profesionales de un abogado, sin embargo, trató por todos los medios de demostrar su inocencia.

La instrucción del sumario concluyó con preclusión de la investigación en favor del demandante, porque no había pruebas que indicaran que éste era el autor del delito que se le imputaba, de conformidad con lo previsto en la Ley 30 de 1986. Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, razón por la cual, el demandante fue dejado en libertad inmediata e incondicional el 5 de agosto de 1994.

Sostuvo el demandante que, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia nacional, la administración de Justicia debe responder por la privación injusta de la libertad de un ciudadano, sin que para ello sea necesario estudiar la conducta del Fiscal de conocimiento. Siendo éste un caso de aquellos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y no habiéndose configurado como eximentes de responsabilidad la culpa de la víctima o la fuerza mayor, la Fiscalía General de la Nación debe ser condenada a pagar la indemnización que se reclama (Fls. 2-10).

La demanda fue admitida contra la Fiscalía General de la Nación por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de agosto de 1996 y notificada al Director Seccional de Fiscalías de Pasto (Fls. 46-47, 51).

1.2. La contestación de la demanda.

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma.

Sostuvo que la decisión judicial mediante la cual se privó de la libertad al demandante se adoptó dentro del margen del ordenamiento jurídico y con garantía del debido proceso y de los demás derechos fundamentales.

La actuación de la Fiscalía fue correcta en tanto le permitió al actor demostrar su inocencia en relación con los hechos que la Policía Nacional le imputó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30 de 1986 y por cuyos informes se adelantó la investigación penal en contra del demandante, pues no podía la Fiscalía rechazar de plano las investigaciones realizadas por la Policía ni coartar a ese organismo de cumplir sus deberes legales y constitucionales.

Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación celebrada el 17 de junio de 1998, el Tribunal corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fls. 105, 154-156,160-161, 163, 172).

1.3. Los alegatos de conclusión en primera instancia.

La Fiscalía General de la Nación sostuvo que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 270 de 1996, corresponde al Director Ejecutivo de la administración de Justicia ejercer la representación de la rama judicial, por manera que siendo la Fiscalía General de la Nación una entidad de la rama judicial, ésta no tiene capacidad procesal para comparecer directamente al proceso.

En lo que se refiere a la decisión de preclusión de la investigación, señaló que ésta no se profirió con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 414 del C. de P. P., sino porque después de verificar la carencia de pruebas era necesario precluir la instrucción en favor del sindicado, circunstancia que fue reconocida por el demandante en el hecho 11 de la demanda.

Finalmente, señaló que si el sindicado no contaba con los medios económicos para contratar un abogado, pudo acudir al abogado de oficio designado y a los agentes de la defensoría del pueblo para la defensa de sus intereses, por manera que si ellos no ejercieron la defensa técnica, estarían sujetos a que se les ordene una investigación disciplinaria (Fls. 164-167).

La parte actora, con fundamento en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, manifestó que tratándose de la privación de la libertad el Estado debe responder no por actuar por fuera del ordenamiento jurídico sino por imponer al investido una carga que no debe soportar y por causarle un daño antijurídico al demandante y a su familia.

Sobre la falta de capacidad procesal de la Fiscalía General de la Nación para comparecer en juicio, el demandante señaló que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 del Decreto 2699 de 1991, la oficina jurídica de la Fiscalía tiene, entre otras funciones, la de representar a la entidad en los procesos en que ésta sea demandada. Por su parte, el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 señala que en los procesos contencioso administrativos, la Nación estará también representada por el Fiscal General (Fls. 168-171).

La Procuraduría 36 en lo Judicial para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Nariño solicitó que se dicte sentencia inhibitoria por ineptitud de demanda por falta de legitimación por pasiva, en tanto la Fiscalía General de la Nación no tiene capacidad de representación para comparecer en juicio. De manera subsidiaria, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque la privación de la libertad de que fue objeto el demandante no devino de una providencia ilegal o abiertamente contraria a derecho (Fls. 173-177).

1.4. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia inhibitoria el 30 de noviembre de 1998. Sostuvo que la Ley 270 de 1996 establece que la representación en juicio de la rama judicial está a cargo del director ejecutivo de la administración de Justicia y no del Fiscal General de la Nación, de manera que por ser esta una ley estatutaria prevalece sobre la Ley 446 de 1998 mediante la cual se otorgó capacidad procesal a la Fiscalía, por cuanto ésta es una norma ordinaria (Fls. 182-198).

1.5. El recurso de apelación.

La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro de la respectiva oportunidad procesal.

Sostuvo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene autonomía presupuestal y administrativa, de manera que esta entidad tiene personería para ser demandada. Así mismo, señaló que el artículo 28 de la Ley 270 de 1996 declarado exequible por la Corte Constitucional, también reconoce la autonomía de la Fiscalía General. En lo que se refiere a la Ley 446 de 1998, agregó que si bien ésta es una norma ordinaria de rango inferior a aquellas que son de carácter estatutario, es una norma posterior, razón por la cual es de aplicación preferente.

Sobre la falla del servicio que se le imputa a la demandada, sostuvo que la detención de la libertad del demandado fue injusta, arbitraria e ilegal y que por ello la Fiscalía ordenó su libertad de manera oficiosa (Fls. 206-208).

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación en auto del 9 de abril de 1999 y el 12 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fls. 215, 217).

1.6. Los alegatos de conclusión en segunda instancia. 

La Fiscalía General de la Nación sostuvo que la medida de privación de la libertad no constituye un defectuoso funcionamiento de la administración de Justicia, puesto que no se trató de una decisión injusta o ilegal. Además, ésta se fundamentó en el informe de Policía 326/NDPEB-C/722- Primer Distrito Estación de Buesaco del 4 de junio de 1993, mediante el cual se dejó a disposición de la Fiscalía a 10 detenidos, entre ellos al demandante y tres tarros de kola granulada con una sustancia estupefaciente látex al parecer y una semilla de amapola. En el informe se puso en conocimiento del ente investigador el procedimiento de incautación, decomiso y destrucción de un cultivo de amapola y el decomiso de un dinero, por manera que la entidad demandada actuó en cumplimiento de las funciones previstas en los artículos 250 de la Constitución Política y 67 del Código de Procedimiento Penal.

El Estado no está llamado a responder porque la medida de aseguramiento fue legal; lo contrario conllevaría a sostener que el ente investigador demandado no puede ejercer sus funciones constitucionales y legales.

Finalmente, reiteró que la Fiscalía General de la Nación no tiene capacidad procesal para comparecer en juicio (Fls. 219-235).

Las demás partes guardaron silencio.

2. Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de noviembre de 1998.

Para decidir, la Sala abordará el tema en el siguiente orden: i) la capacidad de la Fiscalía General de la Nación para actuar en juicio; ii) criterios de responsabilidad del Estado por privación de la libertad; iii) el valor probatorio de los documentos aportados al proceso; iv) material probatorio y su análisis; v) decisión sobre el asunto sometido a conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

2.1. Capacidad procesal de la Fiscalía General de la Nación.

La decisión inhibitoria habrá de ser revocada para proferir sentencia de fondo, habida consideración de que la entidad demandada lo fue la Nación, que sí estuvo debidamente representada.

El Tribunal se declaró inhibido para proferir sentencia de mérito, porque la demanda se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, señalando que la misma no tenía capacidad para ser parte porque carecía de personería jurídica, a pesar de tener autonomía administrativa y presupuestal, según lo establecido en el Decreto 2699 de 1991 y dado que esa entidad forma parte de la rama judicial debió comparecer a través del director ejecutivo de administración Judicial, de conformidad con lo establecido en la Ley 270 de 1996.

En el caso concreto, no hay lugar a discusión sobre la legitimación en causa por pasiva porque, aunque la demanda no se dirigió expresamente en contra de la Nación sino en contra de la Fiscalía General de la Nación, esta entidad siempre asumió que ejercía la representación de aquélla, por cuanto ella misma carecía de personería jurídica propia. Por lo tanto, la omisión de dirigir la demanda expresamente en contra de la Nación no pasa de ser un formalismo puramente accesorio que en modo alguno puede tornarse en obstáculo con entidad suficiente para impedir que se profiera sentencia de fondo, en consideración a la prevalencia que por mandato constitucional corresponde al derecho sustancial (art. 228).

Ahora bien, la entidad demandada Nación estuvo debidamente representada en el proceso, como quiera que la demanda se notificó al Director Seccional de Fiscalías de Pasto, el 29 de octubre de 1996, a quien el Fiscal General, mediante Resolución 52 de 14 de enero de 1994, delegó para recibir la notificación personal de los autos admisorios de las demandas, en cuanto fueren proferidos dentro de los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra la entidad.

Para la época en que se notificó la demanda, el Fiscal General de la Nación ostentaba la representación de esa entidad. En efecto, los artículos 1º, 22, 27 y 187 del Decreto 2699 de 1991 dispusieron que el Fiscal General de la Nación tendría la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público y que la Oficina Jurídica tendría dentro de sus funciones, la representación de la Fiscalía mediante poder conferido por el Fiscal General, en los procesos judiciales en que ésta fuera demandada. La vigencia de estas normas se prolongó hasta la expedición de la Ley Estatutaria de la administración de Justicia (270 de 1996), en cuyo artículo 99-8, de manera genérica, se atribuyó al Director Ejecutivo de Administración Judicial la función de representar a la Nación-rama judicial en los procesos judiciales, disposición modificada en cuanto a la Fiscalía General de la Nación, por cuenta del artículo 49 de la Ley 446 de 1998, tal como lo concluyó esta Corporación en sentencia proferida el 13 de diciembre de 2001(1).

2.2. Criterios de responsabilidad del Estado por privación de la libertad.

En sentencia reciente(2), la Sala abordó el tema de la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de las personas aplicando los siguientes criterios:

“3. Responsabilidad del Estado por la privación de la libertad de las personas.

“La Sala, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, no ha sostenido un criterio uniforme. “En efecto, la interpretación y aplicación del artículo 414 de Código de Procedimiento Penal Decreto ley 2700 de 1991, ya derogado pero aún aplicable a casos ocurridos durante su vigencia—, se ha desarrollado en tres distintas direcciones, como se sintetiza a continuación.

“En una primera etapa, la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial, que se produciría como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso. Por manera que, para su deducción —se dijo—, es irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, es decir que no interesaba averiguar si aquél actuó o no con culpa o dolo(1)..

“Más tarde, en una segunda época, la carga procesal para el actor de demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios, consistente en probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan sólo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(2) porque, en relación con estos últimos, se estimó que en los tres eventos allí señalados la ley calificó que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados.

“Por último, se ha venido sosteniendo el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y que, por consiguiente, frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resulta indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo(3).

“La Sala, recientemente, al analizar los tres casos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal como hechos generadores de responsabilidad patrimonial del Estado, sostuvo:

“La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001 porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”(4).

“4. De la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la detención preventiva ordenada con el lleno de los requisitos legales, cuando posteriormente se exime de responsabilidad al sindicado.

“No escapa a la Sala que unos son los requisitos que el orden jurídico establece que deben constatarse para que la autoridad competente pueda disponer, ajustándose a Derecho, la privación de la libertad de las personas, y otras diversas son las exigencias cuya concurrencia se precisa para que resulte jurídicamente procedente condenarlas mediante sentencia penal. De hecho, puede ocurrir que en un caso concreto hayan estado dados los requisitos para proferir una medida de aseguramiento que afecte la libertad personal del sindicado, sin que finalmente en el mismo supuesto fáctico se reúna la totalidad de presupuestos de una condena, situación que, a juicio de la Sala, es la que ha tenido lugar en el sub lite.

“Y es que de acuerdo con lo preceptuado por el antes citado artículo 388 del Código de Procedimiento Penal, podía imponerse la medida de aseguramiento de detención preventiva cuando obrare, en contra del sindicado, un indicio grave de responsabilidad. Era posible, entonces, que se ordenare la detención preventiva de una persona, con pleno acatamiento de las exigencias legales y, no obstante, concluirse con posterioridad, en el curso del proceso y atendiendo a otros elementos de prueba, que se daba alguna de las hipótesis previstas por el artículo 414 del mismo Código esto es, que el hecho no existió, no era constitutivo de delito, o el acusado no lo había cometido o, simplemente, que no pudo desvirtuarse con toda certeza la presunción de inocencia que protege al ciudadano, razón por la cual la duda debía resolverse en su favor y se imponía el fallo absolutorio.

“Se estaría, en estos casos, ante la necesidad de diferenciar entre una decisión legal la que ordena la detención preventiva pero que a la postre se revela equivocada, pues si bien se trata de una situación en que la ley autoriza, con el propósito de proteger a la colectividad y garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente condenatoria, la vulneración del derecho fundamental a la libertad aunque no se encuentre demostrada la responsabilidad del sindicado, cuando esta demostración termina por no producirse y la decisión, por el contrario, es absolutoria, el yerro en que se incurre salta a la vista(3) y debe, entonces, pasar a analizarse si se ha producido un daño antijurídico.

“Esta corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

“Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. (…)

“Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad.

“No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad como en el presente caso durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de administración de Justicia del Estado.

“Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. (…).

“5. De la distinción entre los supuestos en que se absuelve al imputado por inexistencia de pruebas y aquellos casos en que la exoneración de responsabilidad penal se deriva de la aplicación, en su favor, del beneficio de la duda.

“La Sala observa que en el presente caso, lejos de haber recuperado el sindicado su libertad porque no existiese elemento alguno demostrativo que obrara en su contra, le benefició que la valoración del acervo probatorio ofreciera serias dudas que debieron ser resueltas en su favor, como quiera que no pudo ser desvirtuada la presunción de inocencia que le amparaba. De manera tal que, en el sub judice, si bien no se ha configurado cabalmente uno solo de los supuestos contenidos en el artículo 414 del C.P.P., entonces vigente, ello obedeció precisamente al hecho de que la administración de Justicia ora no desplegó, ora no pudo llevar a buen término los esfuerzos probatorios que pudieran haber conducido a demostrar, en relación con el punible de cuya comisión se inculpaba al aquí demandante, que “el sindicado no lo cometió”.

“No obstante, en pretérita ocasión la Sala ha procurado deslindar dos situaciones de diversa índole que pueden tener lugar cuando se absuelve a personas que han sido previamente sujetas a medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Se ha sostenido, en dicha dirección, que unas son las circunstancias en las que a esa decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado deficiencia probatoria que también afectaría la legalidad de la orden de detención preventiva, y otras diversas las que tendrían lugar cuando la absolución deriva de la aplicación del beneficio de la duda. Así pues, frente a un evento de falta de prueba y encarcelamiento por sospecha, se sostuvo(4):

“‘En lo que hace a los motivos por los cuales el hoy demandante obtuvo absolución respecto del cargo que por homicidio se le formuló, de las anteriores providencias se extrae que la razón fundamental por la cual se produjo dicha decisión se contrajo a la falta de prueba que permitiera incriminar a dicho sujeto procesal. Analizado el contenido de la valoración probatoria allegada al presente proceso se observa, que (…) ninguna prueba que lo incriminara directamente como autor material de dicho delito. Por el contrario, se constató, la inexistencia en toda la investigación de prueba directa que incriminara a los acusados.

“En este orden de ideas y sin mayores análisis de la propia percepción probatoria inequívocamente expresada por el juzgador penal, se echa de menos la justificación para la privación de la libertad del hoy demandante, pues del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia de indicio de responsabilidad, el hoy demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio del cual no surgía ni por asomo el indicio requerido a más de que adoleció de notorias deficiencias como acaba de verse.

“Y se dice que no se comparten dichas apreciaciones, base de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, toda vez que, como se ha observado, antes que duda, lo que se evidenció durante la investigación, fue ausencia total de prueba incriminatoria para el hoy demandante. (…) De lo dicho se tiene, que una de las razones por las cuales no se logró dentro de la investigación penal una prueba adecuada de la responsabilidad de los implicados, fue en palabras del propio juez, la pasividad por parte de la fiscalía en dicha labor, circunstancia que justifica aún más la condena que habrá de imponerse, habida consideración de que la acción punitiva del Estado cuya titularidad ostenta impele a éste a adelantar las labores convenientes en materia probatoria que permitan el esclarecimiento de la verdad real.

“Lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar, privados de la libertad los sindicados, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función, depende el buen éxito de la investigación, y desde luego solamente con una adecuada prueba, indicio grave de responsabilidad se repite, era procedente la imposición de la medida de aseguramiento.

“La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.

Se observa sí que teniendo presente que la responsabilidad derivada de privación injusta de la libertad es de carácter objetivo, es a la parte demandada, para el caso la Nación - Ministerio de Justicia, a quien correspondía adelantar la labor probatoria que apuntara al acreditamiento de una eventual causal de exoneración, conducta que echa de menos esta corporación, pues ha de repararse en que cuando se le endilga a la Nación la privación de la libertad de una persona, es ella la llamada a acreditar las causales de exoneración’ (negrillas y subrayas fuera del texto original).

“En el pronunciamiento que se acaba de referir, entonces, la responsabilidad del Estado se derivó de la inexistencia de probanza alguna en contra del imputado. Sin embargo, en la misma sentencia, la Sala razonó en torno al otro supuesto al que aquí se ha aludido, esto es, aquél en el cual la absolución se impone como consecuencia de la aplicación del “in dubio pro reo”, en los siguientes términos:

“‘En lo que hace a la aplicación en el proceso penal que originó el presente asunto del principio In dubio pro reo y la posibilidad de responsabilizar al Estado cuando la absolución es consecuencia de dicha aplicación, cree la Sala que, tal como se manifestó anteriormente, no se trató de duda sino más bien de falta de prueba incriminatoria. Sin embargo aunque se tratase de dicha hipótesis no debe olvidarse que el presupuesto de la aplicación de tal principio, supone una duda para el juzgador penal, lo cual evidencia, precisamente, la deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria, circunstancia que no puede servir de base, ni por asomo, para la exoneración del Estado por la privación injusta de la libertad, pues ha de tenerse presente que, como principio fundamental informador de toda la normativa penal, están los de buena fe y de inocencia, los cuales no pueden desvanecerse y mucho menos inobservarse, por una circunstancia meramente probatoria.

La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es ésta precisamente a la luz del art. 414 del C.P.P. la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta.

“Entiéndase que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en el vacío mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento.

“Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio In dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de Derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución’ (negrillas y cursiva fuera del texto original).

“La Sala reitera, en el presente caso, los razonamientos que se efectuaran en el pronunciamiento en cita. Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían probablemente conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad. Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título ex post a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente”.

En relación con la doctrina que esta Sala ha puntualizado frente a la responsabilidad del Estado por razón de la privación de la libertad de personas, según los lineamientos recogidos en la mencionada sentencia de diciembre 4 de 2006, resulta de la mayor importancia efectuar un breve examen acerca de la perspectiva con que esa misma materia se desarrolla en la actualidad en algunos otros países del mundo, con los cuales la afinidad del sistema jurídico colombiano resulta innegable, cuestión que permitirá constatar el sentido en que en ese punto se encausa el régimen de responsabilidad extracontracual del Estado frente a la dirección en que se orientan las corrientes de pensamiento contemporáneos.

En punto al título jurídico de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado consistente en la privación de la libertad como consecuencia de la detención preventiva ordenada por autoridad judicial competente como medida cautelar dentro del proceso penal correspondiente, resulta posible constatar la existencia o bien de una evidente tendencia a prescindir de la consideración de la concurrencia de dolo o culpa por parte del funcionario judicial al proferir la medida de aseguramiento o de la configuración de un supuesto de error judicial, como requisitos para que proceda deducir responsabilidad patrimonial al Estado o bien un claro direccionamiento hacia la consolidación cumplida de esta especie de responsabilidad del Estado-Juez, como corolario de la vigencia del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

Tal es la conclusión a la cual permite arribar un somero vistazo a la legislación, la jurisprudencia y la doctrina relacionadas con el asunto, en algunos países europeos y latinoamericanos, según pasa a exponerse a continuación.

a. España.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 106.2(5) de la Constitución Española y 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común(6) (LPA, en adelante), en lo relacionado con la actividad administrativa(7), en el ordenamiento español el ciudadano tiene derecho a ser indemnizado por el erario por toda lesión que sufra en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos(8). Por tanto, constituye communis opinio que en el tratamiento de la responsabilidad patrimonial administrativa en el derecho español, el centro de gravedad de la institución ha pasado a ser el concepto de lesión, de suerte que “la responsabilidad patrimonial de la Administración pública se ofrece, consecuentemente, como institución y técnica de cierre de la garantía patrimonial del ciudadano, frente a la acción del poder público”, toda vez que “cubre todos los supuestos de lesión valorable económicamente distintos y, por tanto, no cubiertos por la expropiación forzosa”(9).

Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la reparación de los daños causados por la actuación de los órganos judiciales, el artículo 121 de la Constitución española ha venido a establecer un nuevo marco general al disponer que ‘los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado conforme a la Ley’. El anotado precepto constitucional culmina(10), de este modo, una evolución que inició en una etapa de (i) responsabilidad personal, civil y criminal, de jueces y magistrados(11); pasó por un período de (ii) responsabilidad subsidiaria del Estado en este tipo de supuestos(12), para culminar con (iii) la aludida consagración constitucional de la posibilidad de deducir directamente responsabilidad al Estado en los anotados casos, sin perjuicio de la que personalmente pueda caber a jueces y magistrados.

De otro lado, el cuerpo normativo de rango legal al cual remite el citado canon constitucional es la Ley Orgánica del Poder Judicial(13) LOPJ, en adelante, cuyos artículos 292 a 297 contienen el régimen jurídico básico aplicable con el propósito de hacer efectiva la responsabilidad del Estado-Juez(14). De hecho, a tales preceptos reenvía, expresamente, el artículo 139.4 de la premencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común(15).

Por manera que, como se antoja quizás evidente, la doctrina ha señalado que la previsión constitucional aludida engloba dos tipos distintos de problemas: de un lado, el del daño producido por la actividad jurisdiccional propiamente dicha, como consecuencia de la adopción de resoluciones o sentencias injustas y, de otro, el de los daños imputables a la administración de Justicia en sus aspectos no jurisdiccionales(16).

El primero de los asuntos enunciados error judicial requiere, según se explicita en el desarrollo legal igualmente citado, de una previa declaración judicial de la existencia del error, en tanto que no ocurriría lo mismo con el segundo, relacionado con otro tipo de supuestos no conectados con la función de decir el Derecho(17). Sin embargo, la referida distinción entre el contenido de cada uno de los dos títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado por el hecho del Juez previstos en el artículo 121 de la Constitución española, dista mucho de ser clara y, sobre todo, pacífica, pues también ha de darse cuenta de la existencia de un sector doctrinal a cuyo entender la introducción de la noción de “error judicial”, en la mencionada norma constitucional, abre las puertas a la operatividad de un régimen de responsabilidad objetiva o por riesgo en punto al funcionamiento de la administración de Justicia(18).

Sea de ello lo que fuere, es lo cierto que además de los dos títulos jurídicos de imputación de responsabilidad al Estado por el hecho del Juez previstos por la Constitución española de 1978, la LOPJ de 1985 incorpora un tercero: la prisión provisional injusta o indebida. En consecuencia, el ordenamiento español prevé tres títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial al Estado por el funcionamiento de la administración de justicia: (i) el error judicial; (ii) el funcionamiento anormal de la administración de justicia y (iii) la prisión provisional indebida o injusta(19). Tales títulos de imputación son claramente deslindables de la posibilidad de exigir responsabilidad personal al funcionario judicial posibilidad que se circunscribe a los casos en los cuales éste ha obrado de forma dolosa o gravemente culposa(20), toda vez que el artículo 121 constitucional prevé la alternativa de que operen regímenes objetivos de responsabilidad en los cuales el centro de atención se traslada al concepto de lesión o a la catalogación como antijurídico del daño causado(21).

La regulación de la prisión provisional está contenida en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 10/1984, de 26 de diciembre, los cuales otorgan un amplio margen de discrecionalidad al juez para su adopción o mantenimiento. Por tanto, tendrá lugar la ocurrencia de eventos en los cuales la prisión preventiva sea ordenada de manera ilícita o ilegítima, cuando el juez la haya dispuesto apreciando de forma incorrecta los requisitos, condiciones o finalidades contenidos en la mencionada Ley o cuando la mantenga más allá de los plazos máximos legalmente previstos. En tales supuestos, la medida cautelar de carácter personal se habrá adoptado contra legem, de manera que si se irrogan perjuicios al sindicado o a terceros, el Estado se verá obligado a repararlos patrimonialmente. Sin embargo, como lo sostiene Delgado del Rincón,

‘...puede suceder también que la prisión provisional se haya acordado o mantenido conforme a lo dispuesto en la LECr y, a pesar de ello, devenir posteriormente injustificada, originando la producción de unos daños indebidos a la persona que haya estado sometido (sic) a ella, los cuales habrán de ser reparados también patrimonialmente por el Estado. Se trata de los supuestos de prisión provisional seguida de sentencia absolutoria, al demostrarse la inocencia del acusado, o de auto de sobreseimiento libre por distintos motivos o circunstancias. A ellos se refiere la LOPJ en su art. 294’(22) (subrayado fuera del texto original).

En el derecho administrativo español, por tanto, las dificultades que afrontan, tanto la jurisprudencia como la doctrina, tienen que ver con la complejidad que supone encuadrar, en un único título jurídico de imputación, todos los supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación cautelar de la libertad. Las aludidas complicaciones teóricas derivan, en considerable medida, del carácter evidentemente restrictivo de la redacción dada al artículo 294 de la LOPJ. Y ello habida cuenta de que el mencionado precepto, en su primer apartado, solamente reconoce el derecho de indemnización a quienes, después de haber sufrido la privación provisional de la libertad, fueren ‘absueltos por inexistencia del hecho imputado’, o cuando ‘por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre’.

Ha señalado la doctrina que los dos mencionados en la aludida norma constituyen supuestos de prisión preventiva injusta de tal gravedad que, en virtud del dispositivo legal en cuestión, determinan automáticamente el reconocimiento de un derecho a la indemnización de los daños correspondientes(23). Empero, la redacción del texto legal dejaría por fuera de su ámbito de aplicación otros supuestos de prisión provisional ilícita o indebida, igualmente ocasionantes de daños y perjuicios a los particulares, como aquellos en los cuales la prisión provisional se adopta en contra de los requisitos y condiciones prestablecidos en la ley o los de sentencia condenatoria a una pena privativa de libertad por un tiempo inferior al de la duración de la prisión provisional o a una pena que no fuese privativa de libertad, además de, por supuesto, los eventos en los cuales la exención de responsabilidad penal obedece a la aplicación del principio in dubio pro reo. Sin embargo, a este respecto se ha indicado que

‘... el fundamento de la reparación patrimonial de los daños causados por los casos de prisión provisional indebida e ilícita, no previstos en el art. 294.1 LOPJ, podía reconducirse a cualesquiera de los otros títulos de imputación de los arts. 121 CE y 292 y ss. LOPJ: el error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de justicia.

“Esa regulación restrictiva del ámbito material de la prisión preventiva injusta o indebida, llevada a cabo por el art. 294.1 LOPJ, fue criticada severamente por la doctrina, en cuanto que una interpretación meramente gramatical del precepto suponía la exclusión del derecho de indemnización previsto en él respecto de varios supuestos de prisión preventiva indebida o injusta. Por otra parte, una interpretación literal del art. 294.1 LOPJ conducía también a su inaplicabilidad, ya que en la práctica resultaba difícil que un proceso finalizase por sentencia o auto de sobreseimiento libre, como consecuencia de un hecho inexistente.

“Ante los inconvenientes que resultaban de una interpretación literal del artículo 294.1 LOPJ, la jurisprudencia ha realizado una interpretación ampliadora o extensiva del tenor literal del precepto, con la finalidad de comprender en su seno otros supuestos de prisión provisional indebida que quedasen igualmente cubiertos por la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de justicia’ (subrayas fuera del texto original)(24).

Se ha dado, en consecuencia, una evolución de la jurisprudencia tanto de la jurisdicción ordinaria cuanto de la constitucional, con posterioridad a la entrada en vigor de la LOPJ de 1985, de acuerdo con la cual los supuestos en los cuales procede declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la prisión preventiva injusta no se limitan a los previstos por el artículo 294.1 de dicho cuerpo normativo. Dentro de dicha evolución jurisprudencial(25), el primer referente lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, del 27 de enero de 1989, en cuyo fundamento jurídico tercero se reconoce que

‘... el artículo 294 LOPJ aparece pues como “una” de las vías posibles para reclamar indemnización sobre la base de una prisión preventiva, de modo que cuando este precepto no resulte aplicable, ello no significará la negación de la posibilidad de obtener la indemnización que podrá conseguirse mediante el procedimiento de alcance general del art. 293’.

La doctrina jurisprudencial orientada en la aludida dirección ampliadora del ámbito material de aplicación del artículo 294.1 LOPJ, iniciada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia del 27 de enero de 1989, fue mantenida y reiterada por el Alto Tribunal en decisiones posteriores, llegando hasta la actualidad sin que se hayan introducido alteraciones sustanciales(26). De hecho, la línea jurisprudencial en comento ha sido igualmente acogida por el Tribunal Constitucional, el cual, en la sentencia STC 98/1992, de 22 de junio, tuvo ocasión de pronunciarse sobre la interpretación del art. 294.1 LOPJ y ratificó la realizada por el Tribunal Supremo en los términos recién anotados(27), circunstancia que ha sido saludada favorablemente por la literatura especializada, la cual entiende que en los otros dos títulos jurídicos de imputación de responsabilidad al Estado por el hecho de los jueces, previstos en el artículo 121 constitucional, pueden encontrar acomodo los supuestos de detención cautelar injusta no incluidos en el artículo 294.1 LOPJ(28).

En definitiva, en España la regulación que el derecho positivo efectúa de la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez supone la consagración de un régimen considerablemente restrictivo, el cual, no obstante, ha sido flexibilizado de forma notable por la jurisprudencia, al punto de haberse abierto la posibilidad de reconocimiento de un derecho a la indemnización de toda lesión concepto central en el derecho administrativo español de la responsabilidad extracontractual que el ciudadano no se encuentre en el deber jurídico de soportar. La doctrina va incluso más lejos y, sin titubeos, proclama la operatividad, en algunas circunstancias a las cuales se ha hecho referencia precedentemente, de un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial del Estado derivada del funcionamiento de la administración de Justicia.

b. Francia.

En el derecho administrativo francés, desde los años setenta del siglo XX, tanto la legislación y la jurisprudencia, como la más autorizada doctrina, reconocieron que si bien tratándose de los daños ocasionados a los ciudadanos como consecuencia de decisiones jurisdiccionales la responsabilidad del Estado y la de los jueces se hallan estrictamente limitadas a los supuestos de (i) revisión de condenas penales y (ii) deducción de responsabilidad personal al juez en los casos en los cuales incurre en dolo o culpa grave procedimiento conocido como prise à partie, partiendo de la consideración de acuerdo con la cual, por ser la decisión jurisdiccional que ocasiona el daño definitiva y encontrarse revestida de la fuerza de la cosa juzgada con lo cual no puede ser criticada,

‘[S]in embargo, hay un supuesto en que este razonamiento puede parecer defectuoso; es en lo que se refiere a las decisiones de las jurisdicciones de instrucción en materia penal. Estas decisiones no adquieren en principio autoridad de cosa juzgada, porque su fin es únicamente preparar el juicio del asunto. Sin embargo, en algunos casos causan un perjuicio que la decisión de absolución o de libertad no hace desaparecer. Aquel que sufre prisión preventiva durante largos meses de instrucción y, después, es liberado o absuelto, ha sufrido un daño irreparable.

En este caso, antes de la ley de 17 de julio de 1970 (...), parecía a primera vista que la indemnización de la víctima no podría hacerse más que por la vía de la prise à partie y en los casos admitidos para el ejercicio de ésta, especialmente en el supuesto de falta grave. Más difícilmente podría retenerse la falta simple, puesto que, por definición, una jurisdicción de instrucción no está encargada de formular una verdad definitiva, sino de preparar las decisiones de la jurisdicción competente. Es normal, en el marco de los textos, que sean mantenidos en prisión preventiva o remitidos al tribunal correccional o a la audiencia los procesados o acusados cuya culpabilidad no es evidente. Aún más, algunas decisiones de absolución o de libertad son resultados del beneficio de la duda y, en el propio interés de los procesados o acusados, no se puede distinguir entre las decisiones que proclamasen una inocencia evidente que otorga derecho a reparación y las que tuviesen otro sentido.

Sin embargo, la reparación podría fundarse, sin referencia a la noción de la falta, sobre el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. No hay diferencia sustancial entre el caso de un individuo retenido en prisión preventiva durante meses (con todo lo que supone de perjuicios materiales y morales) en interés del buen funcionamiento del servicio judicial y el de otro ciudadano que, en interés general y por necesidades de un servicio público administrativo, sufre un perjuicio grave, anormal y especial que rompe, en su perjuicio, la igualdad ante las cargas públicas. En esta vía es donde interviene, como veremos, la ley de 17 de julio de 1970’ (subrayas fuera del texto original)(29).

De manera que, en Francia, la responsabilidad personal del funcionario está limitada a los casos de prise á partie, regulada por el Derecho civil común, el cual exige la existencia de dolo, concusión o falta grave profesional. Más allá de tales supuestos excepcionales, el funcionario no podrá ser personalmente encausado. En cambio, la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios irrogados a quien sufre detención preventiva injusta, son imputables al Estado con fundamento en el principio de igualdad ante las cargas públicas, con lo cual se constituye, éste, en un supuesto de responsabilidad sin falta(30).

Trascendental en este sentido es la regulación contenida en la Ley 70-643, de 17 de julio de 1970, expedida con el propósito de reforzar la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos. Una de las subsecciones de la ley, intitulada “De la indemnización motivada por una detención provisional”, introduce, en el Código de Procedimiento Penal entonces vigente la ley continúa estándolo, en sus artículos 149, 149.1, 149.2 y 150, reglas relativas a la responsabilidad del Estado por los daños causados por el servicio judicial. La ley supedita el reconocimiento de indemnización a la concurrencia de tres condiciones:

‘1. Es necesario que la víctima haya sido objeto de una medida de detención provisional de acuerdo con el Código de procedimiento penal.

“2. Que el proceso a que corresponda esta detención provisional haya sido terminado por una decisión de sobreseimiento (que emane de una jurisdicción de instrucción) o de libertad o absolución (emanada de una jurisdicción correccional o criminal).

“3. La víctima tiene que haber sufrido un perjuicio manifiestamente anormal y de una especial gravedad’(31) (los apartados no señalados con cursivas, lo están en el texto original).

En el propósito de explicar el fundamento y los alcances de la anotada regulación legal, Vedel no deja lugar a la menor duda en cuanto a la naturaleza eminentemente objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado en este tipo de casos, como corolario de la aplicabilidad, a los mismos, del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas:

‘1. El derecho a reparación aparece, sin duda alguna, fundado en el principio de igualdad ante las cargas públicas. Esto resulta de dos circunstancias: por una parte, los supuestos a los que el legislador ha querido proveer se refieren a casos dolorosos cuya gravedad es con mucha frecuencia independiente de una falta, incluso leve, de los magistrados instructores (existen procesados o acusados a los que todo parece abrumar y cuya inocencia no se comprueba hasta después de largos meses de instrucción, durante el transcurso de los cuales su detención estaba, de buena fe, justificada); por otra parte, la referencia, entre las condiciones de la reparación, a la anormalidad y a la gravedad del perjuicio está tomada visiblemente de la teoría de la responsabilidad sin falta, admitida en Derecho público.

“2. (...) No puede tratarse de distinguir oficialmente los “verdaderos inocentes”, cuya no culpabilidad es evidente, de los “seudo-inocentes”, absueltos a causa de la duda;...’(32) (subrayas fuera del texto original).

En definitiva, en el derecho administrativo francés la responsabilidad por detención provisional es, aún después de 1972, cuando entra en vigor la Ley del 17 de julio hoy en día codificada en los artículos 149 al 150 del Código de Procedimiento Penal y que mantiene en vigor la preanotada Ley 70-643, de 17 de julio de 1970, una responsabilidad “legal”(33), que constituye un régimen especial, que no exige la existencia de falta objetivo y distinto del régimen general previsto en la misma ley para la responsabilidad por el funcionamiento defectuoso del servicio de la justicia(34).

c. Italia.

El derecho italiano también se decanta por la adopción de un régimen objetivo de responsabilidad por el hecho del Juez y, más concretamente, en cuanto tiene que ver con la detención provisional injusta como título jurídico de imputación. Se ocupan del tema algunos artículos del Código de Procedimiento Penal actualmente vigente, de los cuales resultan de especial interés los artículos 314(35) y 530(36) del precitado cuerpo normativo, así como el artículo 425 ibídem, que establece en qué casos se profiere el auto de preclusión de investigación “sentencia de que no hay lugar a continuar con el proceso” y menciona las mismas causales del referido artículo 530, con lo cual incluye, también, como evento que da lugar a la adopción de la indicada decisión, la insuficiencia de pruebas o la duda probatoria (párrafo tercero).

La aplicación que la jurisprudencia del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria italiana ante la cual debe reclamarse la indemnización correspondiente ha hecho de los dispositivos precedentemente referidos, no puede ser más clara en cuanto al carácter objetivo de la responsabilidad estatal en estos casos y a la procedencia del derecho a la indemnización también en los supuestos en los cuales se aplica el principio in dubio pro reo:

‘La regla establecida en el párrafo segundo del artículo 530 y luego extendida a las hipótesis previstas en el párrafo tercero del mismo artículo según la cual “el juez dicta sentencia de absolución también cuando falta, es insuficiente o contradictoria la prueba” (de la culpabilidad), determinando la desaparición de la ambigua fórmula de la insuficiencia de pruebas, del ámbito del proceso, indica que las situaciones de duda confluyen en la decisión absolutoria. Por eso la absolución en los casos indicados en el artículo 314,1, aunque venga dictada en presencia de pruebas insuficientes o contradictorias, se subsume en los presupuestos de la indemnización, siempre y cuando haya sido dictada según las normas contenidas en el numeral primero del artículo 314’(37) (subrayas fuera del texto original).

Por lo demás, según lo ha sostenido, igualmente, la jurisprudencia, la absolución resuelta con fundamento en lo preceptuado por el citado artículo 530 del Código de Procedimiento Penal, párrafo segundo, obliga al juez a comprobar si la situación de duda, que por sí misma no excluye el derecho a la indemnización, fue determinada por una conducta dolosa o gravemente culposa de la víctima o culposa por parte de quien solicita la indemnización(38).

d. Alemania.

En el derecho germánico se ocupa del tema que atrae la atención de la Sala, la “Ley de indemnización por persecución penal”(39), promulgada el 8 de marzo de 1971 y modificada por el artículo 14 de la Ley del 13 de diciembre de 2.001(40). Los artículos de la Ley en los cuales se regula el asunto de la indemnización de perjuicios causados como consecuencia de la detención provisional injusta son, fundamentalmente, el primero(41), el segundo(42) y el tercero, el cuarto y el quinto(43).

Los aludidos preceptos permiten evidenciar que, en claro paralelismo con la tendencia de la cual se viene dando cuenta, en el derecho alemán la responsabilidad patrimonial del Estado por detención provisional injusta se deduce en aplicación de un régimen en el cual no juega papel alguno el comportamiento del juez y si éste obró prevalido de dolo, culpa grave o incurriendo en error judicial. Basta con que se constate la producción del daño para que se abra el cauce del procedimiento resarcitorio consagrado en la norma, salvo en los casos que ella misma excluye, especialmente, aquél en el cual opera la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, esto es, la que tiene lugar cuando el sindicado, por su dolo o culpa grave, ha dado lugar a que se profiera en su contra la medida de aseguramiento.

La regulación legal a la cual se ha hecho referencia encuentra arraigo en el artículo 34 de la Ley Fundamental alemana(44) Grundgesetz, con base en el cual, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, la doctrina mayoritaria en Alemania ha desarrollado todo un sistema de imputación conforme a la noción de deber, es decir, que la responsabilidad patrimonial se fundamenta en una infracción al deber del cargo. Para ello determina (i) el concepto de función del cargo y (ii) crea deberes para cada función. Sin embargo, se reconoce, igualmente, la existencia un régimen de “injusto del Judicial”(45). Así pues, en el caso especial de la Ley de indemnización por persecución penal, desde la expedición de la Ley de 1971, el Legislador no exige que la condena o medida de aseguramiento que haya sido impuesta corresponda a la infracción dolosa o culposa de un deber del cargo(46).

A tal efecto, se toma en consideración que el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos, del 4 de noviembre de 1950 art. 5(47) reconoce un derecho de reparación respecto de privaciones de la libertad “antijurídicas”, derecho que, a diferencia del sistema del BGB, no exige culpabilidad, es decir, constituye un régimen objetivo de responsabilidad. Lo “antijurídico” debe entenderse como “contrario a la Convención” y por ende “contrario al derecho interno”, como lo prevé el artículo 5º inciso 1º de la Convención(48).

Comentando la ley vigente en el asunto que ocupa a la Sala, la doctrina reconoce, en primer término, el monopolio del Estado sobre el derecho a adelantar un procedimiento penal. Está previsto que en esta labor, el Estado puede ejercer el poder de perseguir y esclarecer las sospechas. No obstante, es posible que se cometan errores al fallar, en un sentido clásico o errores al aplicar las reglas del procedimiento. Así pues, se admite que pueden cometerse diversos tipos de errores: (i) errores en el juicio, por ejemplo respecto de quien debía ser absuelto y no lo fue o de quien merecía una pena menor y recibió una mayor o (ii) errores durante la persecución penal, señaladamente los que se traducen en la producción de daños con ocasión de la ejecución de medidas de aseguramiento(49).

Lo más interesante de esta reflexión consiste en señalar que, habida cuenta de que el procedimiento penal no siempre funcionará de manera perfecta, debe establecerse un mecanismo para compensar este tipo de errores, de suerte que la reparación del daño en el procedimiento penal se ve hoy en día como una “cuestión de la reparación por el sacrificio general”(50). En últimas, el asunto se reduce a que “es responsabilidad final del Estado, en todo caso, asumir el riesgo jurídico patrimonial de un inocente, cuando éste, sin un actuar imputable propio, se ha perdido en las trabas de la justicia”.(51). Se trataría, en consecuencia, de un régimen de responsabilidad patrimonial basado en el riesgo, en este caso, en el “riesgo judicial”.

e. Uruguay.

En Uruguay la Ley 15.859, del 31 de marzo de 1987, en su artículo 4º, reconoce a quien haya sufrido prisión preventiva en un proceso penal, sin haber sido en definitiva condenado a pena privativa de libertad por lo menos igual al lapso de prisión preventiva sufrida, el derecho a percibir, por parte del Estado, una indemnización en dinero por los perjuicios materiales y morales que aquella o su exceso hubieren causado.

El desarrollo que a esta última hipótesis ha dado la jurisprudencia ha sido prolijo, en especial, a través de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia 2, de 1º de febrero de 1996, mediante la cual se desestimó la allí denominada “excepción de inconstitucionalidad” interpuesta contra el mencionado precepto. Los razonamientos efectuados en el aludido pronunciamiento coinciden, en notable medida, con cuanto en el presente proveído se ha puesto de presente en torno a la tendencia de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación provisional de la libertad por orden de autoridad judicial. Tras efectuar una apretada síntesis del estado de la cuestión en la literatura urguaya especializada(52), la Suprema Corte declaró ajustada a la Constitución uruguaya el precepto cuestionado, con base en una argumentación que, por su pertinencia y claridad, de cara al análisis que se efectúa en el sub lite, la Sala se permite traer a colación, in extenso:

‘III) Menos aun se comparte el argumento según el cual, el citado artículo de la primera ley de procesamiento sin prisión —Nº 15.859— colida con el artículo 15 de la Carta; y ello porque: La norma constitucional se limita a indicar cuándo es arreglada a derecho, la aprehensión de una persona; mientras que el art. 4º de la ley regula algo distinto: reconoce el derecho de un ciudadano que ha sufrido prisión preventiva a ser indemnizado, cuando se dan determinadas circunstancias que el precepto enumera; pero basta leer ambas disposiciones para concluir que, ni aun elípticamente, exista una colisión de normas.

A ese respecto, es concluyente CASINELLI MUÑOZ:

Una cosa es la legitimidad del proceder del magistrado que ordena una prisión preventiva y otra cosa es la responsabilidad del Estado por la prisión legítimamente ordenada.

“Es inadmisible confundir la cuestión de legitimidad de un acto jurídico, con la cuestión de responsabilidad por su emisión. Solo partiendo de la premisa a priori de que no hubiera responsabilidad por acto legítimo, desconociendo la evidencia de que hay hechos y actos legítimos que generan responsabilidad para con los afectados, cabría decir que si una norma constitucional permite expedir determinado acto jurídico, la ley no podría disponer que se indemnizara a las personas damnificadas por tal acto.

“Y es la propia Constitución la que trae ejemplos clarísimos de actos legítimos generadores de responsabilidad del Estado, como se lee en los artículos 32 y 35 de la Constitución. No hay pues ninguna contradicción entre el artículo 15 de la Constitución, que establece los requisitos para que sea legítima una orden de prisión, con el artículo 4º de la Ley 15.859, que regula un tema diferente, completamente independiente de la cuestión regulada en el artículo 15. La relación entre ambos artículos, lejos de ser un choque, colisión o contradicción es de razonable complementariedad. El artículo 15 posibilita jurídicamente un acto (la orden de prisión preventiva) o un hecho (la prisión) por razones de interés general; como ese acto puede causar perjuicios a determinada persona, es justo y así lo ha establecido el art. 4º de la ley 15.959, que quien ha estado legalmente preso, quien ha tenido la libertad transitoriamente menoscabada sin merecerlo por su conducta, reciba la justa indemnización de los perjuicios sufridos (Cf. CASSINELLI, Horacio, en consulta citada infra).

“(...).

“Hace ya mucho tiempo que se ha desarrollado en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de todo el mundo, un conjunto de principios de Derecho Público sobre responsabilidad del Estado, que superan tanto la vieja idea de la irresponsabilidad como poder público, como la mera aplicación del Código Civil a la responsabilidad patrimonial del Estado.

“Y es precisamente la idea de la igualdad ante las cargas públicas, la idea de que el Estado funciona como caja compensadora de los efectos dañosos para algunas personas que normalmente tiene el funcionamiento del Estado para atender el interés general, el fundamento más importante de la existencia necesaria de un régimen de responsabilidad del Estado que parte de aquellos principios y que consagra la obligación de resarcir los daños causados por la actividad del Estado, no como castigo a una violación del derecho sino como medio de compatibilizar la atención de los intereses generales que exigen sacrificios particulares, con el mantenimiento de la igualdad entre los afectados y los no afectados por cada uno de dichos sacrificios. El artículo 4º de la Ley 15.859, lejos de violar el principio de igualdad, consagra precisamente una garantía de ese principio, impidiendo que la circunstancia fortuita de que un individuo haya tenido que permanecer en prisión sin ser delincuente, lo deje en situación inferior a la de quienes eran sus iguales pero no tuvieron esa desgracia” (Cf. CASSINELLI MuÑOZ. Horacio, en consulta aún inédita, emitida en los autos caratulados “Barreira, José Eduardo c/Estado (Suprema Corte de Justicia), responsabilidad por acto jurisdiccional”, F. 3719/94)’ (subrayas fuera del texto original)(53).

f. Argentina.

La doctrina y la jurisprudencia argentinas tampoco han sido ajenas a la tendencia, de la cual se viene dando cuenta en la presente providencia, en determinados supuestos, de la responsabilidad extracontractual del Estado por el funcionamiento de la administración de Justicia. Así pues, Tawil se hace eco de un pronunciamiento del máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa argentina en el cual se adopta una postura amplia en cuanto a la admisión de la responsabilidad estatal por el anormal funcionamiento derivado de la intervención inadecuada de un auxiliar de la justicia aunque en un ámbito ciertamente diverso del que atañe a la Sala estudiar en el caso sub examine, pronunciamiento en el cual aceptó, el citado Tribunal,

‘... que el daño causado por el irregular desempeño del martillero en un juicio debía ser imputado al Estado, encontrando su fundamento en el art. 1112 del Código Civil, por ser ésta “una responsabilidad por riesgo administrativo derivado del monopolio de impartir justicia que se ha reservado el Estado”, siendo que todo el procedimiento de la subasta judicial de los bienes para la satisfacción del crédito ha sido regulada por aquél y se cumple con el nombramiento de un auxiliar de la justicia Inscrito en un registro que lleva el propio Estado’(54) (subrayas fuera del texto original).

En relación con la decisión a la cual arribó la Cámara Federal en el fallo “Nahoum” recién referido, se destaca que el mismo hace especial énfasis en un aspecto esencial para el reconocimiento de esta especie de responsabilidad estatal,

‘... aun cuando se pueda discutir si éste encuentra su justificación realmente en el riesgo asumido por el Estado, o en otras posturas, como por ejemplo la del sacrificio especial, el cual es el carácter directo y objetivo de la responsabilidad del Estado en este ámbito, como consecuencia de los cuales, irrelevante resultará la existencia o no de dolo, culpa o negligencia en los magistrados o funcionarios judiciales, ya que la responsabilidad estatal persistirá por la sola existencia del perjuicio, aun cuando no se diera el supuesto de antijuridicidad subjetiva.

Poco importará así, en la caracterización de la responsabilidad del Estado en los supuestos hoy en análisis, la determinación de la existencia en el caso concreto de dolo o culpa en quien ha incurrido en el error o el carácter accidental de él.

(...).

Es que como lo señaló Fiorini, “la vieja fórmula civilista de que no hay indemnización si no existe culpabilidad, se trasforma en el derecho administrativo, por la regla de que todo daño injustamente ocasionado por el Estado debe ser resarcido. El dato de injusticia proviene de la ruptura del respeto por el derecho individual’(55) (subrayas fuera del texto original).

g. Chile.

Culminará la Sala esta presentación sobre el estado del tratamiento proporcionado a la responsabilidad del Estado por privación preventiva de la libertad en el derecho de otros países, con una referencia doctrinal traída de la literatura especializada chilena. En el caso del país austral, la evolución del tratamiento dispensado a la responsabilidad patrimonial del Estado-Juez indica que, antes de 1925, no se contemplaba en Chile disposición constitucional alguna que regulara la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional. Posteriormente se produjo un gran avance en esta materia con la entrada en vigencia de la Constitución de 1925, la cual señaló al respecto, en su artículo 20, que “[T]odo individuo en favor de quien se declare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”.

Este precepto consagraba un régimen amplio de responsabilidad extracontractual del Estado por el mencionado rubro, toda vez que prescindía de cualquier consideración relacionada con la conducta del funcionario judicial y la concurrencia de dolo o culpa grave durante el despliegue de su actuación. Sin embargo, la referida disposición nunca tuvo aplicación, habida cuenta que jamás se dictó la ley llamada por la Carta Fundamental a regular la materia a la cual hacía alusión el precitado artículo 20. Posteriormente, la situación descrita se modificó con la expedición de la Constitución Política de 1980, la cual consagró el derecho a indemnización por los daños provenientes del error judicial, aunque mediante un fórmula quizás algo menos amplia o generosa que la prevista en el ordenamiento constitucional de 1925(56), circunstancia que no ha sido óbice para que la doctrina considere dicha previsión constitucional como suficientemente comprensiva, al punto de dar cabida a considerar el principio legal in dubio pro reo como “complementario de la acción indemnizatoria por error judicial”(57).

La Sala ha considerado necesario presentar en primer lugar estas reflexiones que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada, como quiera que todos los planteamientos que se dejan expuestos configuran el marco jurídico dentro del cual debe resolverse el asunto que aquí se examina.

2.3. El valor probatorio de los documentos aportados al proceso.

Con la presentación de la demanda el actor allegó copia simple de las siguientes piezas procesales: a) informe de la Policía Nacional de Buesaco, Nariño, mediante el cual dejó a disposición de la Fiscalía Regional al señor Segundo Nelson Chaves Martínez; b) providencia del 28 de junio de 1993, proferida por la Fiscalía Regional Delegada de Santiago de Cali, mediante la cual se impuso como medida de aseguramiento la detención preventiva de la libertad por la presunta infracción del inciso primero del artículo 32 de la Ley 30 de 1986; c) resolución de la preclusión de la investigación, proferida el 30 de abril de 1994 por la Fiscalía Regional; d) auto confirmatorio del anterior, expedido el 4 de agosto de 1994 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional (Fls. 12-44).

Adicionalmente, solicitó que se oficiara a la Fiscalía Regional de Cali para que allegara copia auténtica de las piezas procesales antes referidas, prueba que también fue solicitada por la misma entidad demandada en el escrito de contestación de la demanda.

El Tribunal Administrativo de Nariño abrió el proceso a pruebas mediante providencia del 12 de diciembre de 1996 y decretó la prueba solicitada conjuntamente por las partes, para lo cual libró el oficio 063 del 15 de enero de 1993. La prueba fue nuevamente requerida por el Tribunal en auto del 6 de mayo de 1997 y por oficio 1951 del 8 de mayo de 1997, sin que la entidad demandada hiciera manifestación alguna al respecto, a pesar de que en dicha providencia se advirtió que su incumplimiento daría lugar a que se informara a la Procuraduría General de la Nación para que investigara la referida omisión.

En memorial presentado el 28 de noviembre de 1997, la parte actora allegó al proceso las mismas copias simples aportadas con la demanda y copia simple de las actas de incautación, de decomiso de dinero, de destrucción de 200 matas de amapola, de pesaje de sustancias estupefacientes. Al respecto manifestó el demandante que “estas se tomaron del expediente que envió la Fiscalía Regional de Cali, entidad que informó que solamente enviaba por una sola vez dichas copias y que se tomara copias del proceso para que se autenticaran por el mismo Tribunal, proceso que se puso a disposición de la Secretaría del Tribunal en su oportunidad” (Fl. 149).

En relación con este memorial, la Secretaría del Tribunal Administrativo informó al Despacho del Magistrado Sustanciador en primera instancia, que la entidad demandada no contestó los oficios y que el demandante aportó nuevamente copias simples de la investigación penal adelantada en su contra para que fueran autenticadas por el propio Tribunal, sin que el Despacho de conocimiento hiciera manifestación alguna al respecto (Fl. 150).

De manera que, las piezas procesales del sumario mediante el cual se privó de la libertad al demandante se encuentran en copia simple, porque así fueron aportadas por la parte actora y porque la entidad demandada se negó repetidamente a remitir en copia auténtica, a pesar de haber sido requerida para el efecto en dos oportunidades.

De conformidad con lo prescrito por el artículo 29 del C.C.A., es deber legal de las autoridades, sin distinción alguna, esto es, tanto administrativas como judiciales, recopilar y archivar los documentos relacionados con sus actuaciones, en expedientes que puedan ser consultados por cualquier persona y también constituye su deber expedir las copias y certificaciones que sean solicitadas sobre los mismos.

No consulta el principio de la buena fe con arreglo al cual deben conducirse todas las actuaciones de la Administración y de los particulares, de conformidad con los imperativos mandatos del inciso primero del articulado 83 de la Carta Política, que la Administración negligentemente impida que los documentos públicos que reposan en su poder puedan ser aportados al proceso como prueba idónea para ser valorada, todo ello con el propósito de evitar una condena en su contra; esta práctica, como resulta apenas obvio, podría llevar al juez a denegar las pretensiones de la demanda por falta de pruebas, lo cual significaría un premio a la negligencia de la Administración que oculta maliciosamente los documentos o se abstiene que entregar copias auténticas de los mismos, para beneficiarse así de su propia negligencia.

La administración de Justicia en modo alguno puede cohonestar y menos prohijar la negligencia, mala fe o las conductas procesalmente desleales de las entidades demandadas y, por el contrario, está en el deber de acudir a todos aquellos elementos de juicio que le permitan llegar a la verdad de los hechos, para, de esta manera, adoptar decisiones ajustadas a la ley, pero que también consulten los principios generales del derecho y la equidad, tal como lo dispone el artículo 230 Constitucional.

Por lo anterior, la Sala se ve ante el imperativo de otorgar valor probatorio a las copias simples allegadas a un proceso cuando la entidad demandada, en cuyo poder reposan los originales, se abstiene de remitir las copias auténticas requeridas y hace caso omiso en relación con la orden judicial que decretó la prueba documental. Sobre el particular, la Sala, en sentencia reciente(58), señaló:

“Esta misma conclusión jurídica es extensiva a los documentos que se encuentran a folios 189 a 194 del cuaderno principal, relacionados con los estados financieros de la sociedad intervenida en liquidación del año de 1989, los cuales si bien fueron aportados al inicio con la demanda en copia simple a esta altura del proceso se tendrán con el mismo valor del original por la actitud procesal desplegada por las entidades públicas demandadas.

“En efecto, si bien la parte actora adjuntó en su demanda copias simples del balance de la sociedad en liquidación con corte a 1989, también pidió oportunamente al a quo solicitar copias auténticas del mismo a la Superintendencia Financiera (antes Bancaria), prueba que fue decretada pero que no se obtuvo porque estas manifestaron no tenerlos en sus archivos, teniendo en verdad el deber de contar con los mismos, dado que la posesión y guarda de dichos documentos se encuentra a su cargo, (…).

“Nótese que en este caso en el que se pidió a las entidades públicas demandadas aportar copias auténticas de los estados financieros de 1989 de la sociedad intervenida en liquidación y que deben encontrarse en su poder, por ser ellas quienes los elaboraron, produjeron y expidieron a través de sus agentes o por habérseles confiado su conservación o archivo, al omitir las mismas arrimarlas al proceso sin aducir una razón jurídica atendible, tornó no sólo difícil sino imposible la obtención de la prueba en las condiciones formales de que trata el artículo 254 del C. de P. Civil, limitando así la posibilidad de valorarla con el fin de verificar la verdad de los hechos que con ellas se pretenden demostrar por el grupo demandante y en forma independiente a que a una vez analizada se estimen como ciertos o no tales hechos. (…). (…).

“En tal virtud, la Sala considera que cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.

“Es decir que el incumplimiento o renuencia en aportar el documento en dichas condiciones legales pese a la orden judicial proferida por el a quo en tal sentido, acarrea como consecuencia en aplicación del principio de la comunidad de la prueba que deba otorgársele valor o mérito probatorio a las copias aportadas con la demanda, solución procesal que restablece el equilibrio de las partes en el proceso, y que se sustenta en los principios constitucionales de igualdad procesal (C.P., art. 13), del debido proceso y derecho de defensa (C.P., art. 29), y de presunción de buena fe respecto de ellas (C.P., art. 83), honrando con ella además los deberes de probidad, lealtad procesal y colaboración de las partes en el proceso (C.P.C., art. 71).

“La equidad que debe gobernar la actuación judicial en estas circunstancias (C.P., art. 238), determina que se garantice el derecho a la obtención de la prueba que tiene la parte que, como en el sub lite, realizó todo lo que legalmente estuvo a su alcance para la producción en debida forma de aquel elemento de convicción con el que pretende hacer valer sus argumentos, toda vez que no resultan admisibles las conductas procesales en las que la contraparte gozando de una posición privilegiada se abstiene de aportar la prueba, pues ello perturba la investigación de la verdad real en el proceso y, por ende, el correcto y normal funcionamiento de la administración de Justicia, en contraposición al deber que le atañe a todos los colombianos de colaborar con esta (C.P., art. 95, num. 7º). (…).

“Por lo tanto, como quiera que eran las entidades públicas demandadas las que estaban en condiciones de aportar a la causa las copias auténticas de los documentos -balance financiero de 1989- y no las trajeron, no se puede, bajo el criterio de la sana crítica, valorar a su favor esta actitud o conducta pasiva dentro del proceso y, al contrario, esa falta de remisión sin justificación jurídica atendible de los documentos solicitados por el a quo, debe ser estimada en forma desfavorable a la parte incumplida, con el rigor de dar mérito probatorio a las documentos aportados con la demanda a efectos de ser apreciados y valorados.

“Es así como, en el caso concreto, habrá de aplicarse en toda su extensión la presunción de buena fe en relación con la veracidad de los datos que se consignan en las copias del balance de 1989 aportadas con la demanda, principio superior al cual se hizo alusión y consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, por cuya inteligencia “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten antes estas”.

“Esta consecuencia no resulta extraña al ordenamiento procesal(59), dado que en varias de sus normas establece este efecto en aquellas situaciones en las que se presenta una renuencia o reticencia de una de las partes para la elaboración de la prueba documental o la constancia de autenticidad de ésta, es decir, para darle valor probatorio a documentos que sean aportados en copia simple por una de las partes, como por ejemplo: a) en el numeral 6 del artículo 133 del C. de P. Civil a propósito del trámite de reconstrucción por pérdida total o parcial de un expediente, se establece que si sólo concurriere a la audiencia que para el efecto se cita una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el proceso con base en su exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en aquélla, dentro de las cuales pueden ser aportadas copias simples de documentos que obraban en el proceso y que estuvieren en su poder; o b) en el artículo 274 ibídem, cuando una vez citado al autor del documento para su reconocimiento(60), se presenta renuencia por parte del mismo porque no concurre a la diligencia, o si a pesar de comparecer se niega a prestar juramento o a declarar, o da respuestas evasivas, en cuyos casos no obstante la amonestación del juez, se tendrá por surtido el reconocimiento, y así se declarará en nota puesta al pie del documento”.

En el asunto que se examina, la entidad pública demandada no allegó las copias auténticas requeridas y a pesar de contar con las etapas procesales para oponerse a los documentos aportados en copia simple por la parte actora mediante la formulación del incidente de tacha de falsedad tal y como lo señala el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se abstuvo de atacar la autenticidad de los mismos y guardó silencio en relación con éstos, tanto en el escrito de contestación de la demanda como en sus los alegatos de conclusión.

Por manera que no puede admitirse, en modo alguno, que sea el particular demandante quien deba asumir las consecuencias adversas derivadas de la negligencia o de la falta de lealtad procesal de la entidad estatal demandada que en forma reprochable decidió guardar silencio frente a los requerimientos del Tribunal y que paradójicamente en su defensa solicitó la práctica y obtención de una prueba documental relacionada con piezas y documentos que en su mayoría ella misma produjo y que, por tanto, deben reposar en sus propios archivos.

Con fundamento en lo anterior, se le otorgará valor probatorio a los documentos aportados por la parte actora, los cuales obran a folios 12 a 44 y 108 a 148 del expediente.

2.4. Piezas procesales que obran en el proceso y su análisis. 

Con el fin de establecer la responsabilidad de la Administración por razón de la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

- Oficio 326 IDPEB – C/722 del 4 de junio de 1993 suscrito por el Comandante Operativo de la Estación de Buesaco – Nariño, mediante el cual se dejó a disposición de la Fiscalía Regional de Nariño a “10 retenidos [entre ellos a Segundo Chaves Martínez], tres tarros de kola granulada tarrito rojo con una estupefaciente Latex al parecer y una semilla de amapola”. En este oficio, el Comandante informó:

“LIBARDO SANCHEZ ORTIZ (…), SILVIO HUMBERTO SANCHEZ ORTIZ (…), FLOR MARTÍNEZ ARMERO (…), SEGUNDO CHAVES MARTINEZ (…), JOSE MARIA GERARDO CHAVES LOPEZ (…), ALBERTO MESIAS CHAVES (…), BRAULIO REYES MARTÍNEZ (…), RODRIGO NARVAEZ CHAVES (…), JOSE ALEJANDRO CHAVES CHAVES (…), SEGUNDO BOLIVAR LOAIZA NUPAZ (…). Los antes mencionados fueron retenidos en el día de ayer 03-06-93 siendo las 10:30 horas en la vereda La Esperanza jurisdicción del municipio de Buesaco, en predios o terrenos de propiedad del señor GILBERTO ARTURO CHAVEZ LOPEZ, (…) sin más datos ya que no se encontraba en ese lugar, donde fueron incautados y decomisados las sustancias y elementos mencionados en las respectivas actas, como también se encontró un cultivo de 200.000 mil matas de amapola entre pequeña y en edad de producción de la sustancia Látex, base principal para procesar heroína, las que fueron destruidas, según acta que se anexa, (…) que al parecer fueron rayadas los días Lunes, Martes y Miércoles, porque estaba fresca la rayada y se encontró la sustancia denominada Látex, que es el producto de esa actividad. Según versión verbal de los tres primeros mencionados, manifestaron que ellos son peones o trabajadores de un señor llamado JUAN, que desconocen sus apellidos y que reside en Cali pero que no saben la dirección y que viene cada mes a llevar el producto de la extracción del cultivo y a traerles dinero y remesa para el sostenimiento y administración de los cultivos, el 4º [Segundo Chaves Martínez], 5º y 6º de los mencionados respectivamente son el hijo, hermano y sobrino del señor GILBERTO ARTURO CHAVEZ LOPEZ, propietario del terreno en donde fue encontrado sembrado de amapola y el resto de los retenidos son trabajadores que fueron encontrados dentro del cultivo de la amapola y unas carboneras que se encuentran en ese lugar y estaban ejerciendo varias actividades en ese lugar” (Fls. 12-14).

Con este informe se allegaron las siguientes actas: i) de incautación y de pesaje de Látex y de una semilla de amapola a los señores Libardo Sánchez Ortiz y Silvio Humberto Sánchez Ortiz; ii) de decomiso de un dinero a Libardo Sánchez Ortiz y a Flor Martínez Armero por un total de $ 114.350; todas las actas fueron suscritas el 3 de junio de 1993 con ocasión de la diligencia de inspección de los terrenos de propiedad de Gilberto Chaves López, donde fue capturado el demandante (Fls. 111-116).

- Providencia del 28 de junio de 1993, proferida por la Fiscalía Regional Delegada de Santiago de Cali, mediante la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y prohibición de salir del país a Segundo Nelson Chaves Martínez, con fundamento en los siguientes considerandos:

“En su diligencia de indagatoria, (…) LIBARDO SANCHEZ ORTIZ (…) manifestó que fue él quien contrató a las personas que se aprehendieron en el cultivo de amapola “… para hacer carboneras les iba a pagar $ 800 pesos diarios, los contraté por una semana…”.

“EDUARDO RODRIGO NARVAEZ CHAVES manifiesta que a él lo contrató LIBARDO SANCHEZ para que acarreara una madera y para armaar “una ruma” de madera (…). Añade que cuando llegó al predio vio unas matas de amapola.

“En su indagatoria SEGUNDO SALOMON LOAIZA NUPAN expresa que a él lo buscaron para ir a trabajar en unas carboneras, sin identificar a la persona que lo contrató. Dice que no conocía la mata de amapola pero cuando se refiere a los bulbos de la planta expresa: “… no sé si estaban rayadas ni nada ni se tampoco quien las rayó…”. (…).

“SEGUNDO NELSON CHAVES MARTÍNEZ, igualmente manifiesta que lo contrató LIBARDO SANCHEZ ofreciéndole pagar (…) ($800) diarios, a quien no conocía pese a ser el esposo de su prima FLOR ELISA MARTINEZ ARMERO a quien, a su vez, conoció “… hace quince días …”. Expresa que el terreno en cuestión es propiedad de su padre GILBERTO CHAVEZ (…) Cuando se le indaga sobre cuándo se percató de la existencia del cultivo de amapola y al preguntársele si sabía que cultivar amapola, tener semillas o látex constituía delito respondió: “Si sabía por medio de las noticias, pues como subí y no bajé hasta cuando llegó la Policía entonces ni forma de avisar a nadie”. (…).

“Agrega el Sargento Primero que los demás sindicados se encontraban todos en el cultivo cuando llegó la fuerza pública, quienes al notar su presencia pretendieron huir (…).

“(…) el perito designado expresa que por sus características físicas y por la experiencia de éste, (…) las muestras de las plantas que se le ponen a su consideración corresponden a la denominada amapola y que las incisiones que aparecen en el fruto de estas, son las que se utilizan para la extracción de la sustancia de color blanco que al exponerse a la luz del sol se torna de color miel y que es conocida con el nombre de látex. (…).

“Está demostrado en autos que cuando los Agentes de Policía se hacen presentes en el predio, encontraron dentro de este a todos los sindicados, hecho que no es desvirtuado por ellos tratando, por el contrario, de ser explicado de diferentes maneras. La circunstancia de encontrarse allí, por sí sola, no constituye un indicio grave en su contra. Pero si se analiza conjuntamente (…), la conclusión es otra. (…) SEGUNDO NELSON CHAVES MARTÍNEZ, afirma haber tenido conocimiento siempre de la existencia del cultivo de amapola como de la ilicitud del cultivo o tenencia (…) debe observarse que (…) SEGUNDO NELSON CHAVES MARTÍNEZ (…) no son claros respecto de las circunstancias de modo en su contratación, por cuanto a pesar de no conocer a sus contratantes accedieron a trabajar para ellos, según su dicho, atraídos por la remuneración más elevada que les ofrecían (…) sin embargo, conocer desde su llegada al cultivo de amapola y tener conciencia de su ilicitud, no les impidió, por lo menos, permanecer allí, coadyuvando de esta manera al encubrimiento del ilícito objeto de investigación (…).

“Existiendo entonces contra (…) SEGUNDO NELSON CHAVES MARTINEZ, indicios graves de responsabilidad en su contra, debe la Fiscalía imponerles como medida de aseguramiento la detención preventiva por la conducta tipificada en el inciso primero del artículo 32 de la Ley 30 de 1986 [(61)], preceptiva que sanciona la conducta de quien cultive o conserve plantas de las que pueda producirse morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia” (Fls. 15-27).

- Resolución interlocutoria proferida por la Fiscalía Regional de Cali el 30 de abril de 1994, mediante la cual se declaró la preclusión de la investigación en favor de los detenidos, entre ellos, de Segundo Nelson Chaves Martínez y en la cual el ente investigador manifestó:

“En lo que respecta a la probable responsabilidad de quienes fueron capturados y vinculados (…) SEGUNDO NELSON CHAVES MARTINEZ (…) no existen elementos de juicio capaces, virtuales y suficientes que desvirtúen su real vinculación al predio rural en el que fueron capturados, ni que permitan la estructuración de juicio, así sea probable, de responsabilidad en su contra.

“Las declaraciones de indagatoria de cada uno de los capturados en donde el mínimo común en cada una de ellas, es el señalar a los hermanos SANCHEZ ORTIZ, como las únicas personas que los habían contratado para laborar en el predio que previamente habían arrendado mediante “contrato verbal” celebrado con GILBERTO ARTURO CHAVEZ LOPEZ (…).

“Es claro para esta Fiscalía de instancia que, todos los inmediatamente nombrados, han sido, son y serán por el resto de sus días campesinos, dedicados exclusivamente a las arduas labores del campo; campesinos que fueron contratados por los hermanos SANCHEZ ORTIZ, a razón de $ 800 o $ 1.500 por día laborado, con el único objeto de destinar su fuerza productiva a la explotación de las “carboneras” que en el predio existían; actividad a la que realmente se dedican como se desprende de sus naturales, espontáneas y sinceras explicaciones rendidas en sus diligencias de indagatoria, y a la que se dedican al momento en que se lleva a efecto operativo policial, como así pueden constatarlo y reportarlo los gendarmes involucrados en el allanamiento – véase por ejemplo declaración del agente RAFAEL DARIO GOMEZ DIAZ cuando manifiesta en declaración rendida bajo la gravedad del juramento ante la Unidad Investigativa de Policía Judicial DIJIN DENAR que “… en ese momento aparentemente se disponían a armar unas carboneras con los demás, a ellos se les encontraron machetes, un barretón, no se les encontró más, que yo me haya dado cuenta…”; o como lo manifiesta el agente JESUS OSWALDO CRUZ REALPE “…ellos se encontraban allí en la montaña y se miraba que estaban cortando madera para las carboneras, tenían machetes, estas herramientas las fueron volviendo en las casas cuando ya nos veníamos…”. Actividad a la que solamente se venían dedicando unos desde el día lunes 31 de Mayo, otros desde el día martes 1 de Junio e inclusive desde el día miércoles 2 como fue el caso de SEGUNDO SALOMON LOAIZA NUPAN –véanse declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento por JOSE MARCELINO LOAIZA F. 298, GILBERTO REYES MARTINEZ F.302, FRANCO LUIS ALDEMAR ORDOÑEZ F.306, LUIS ELADIO CHABEZ F. 307, MARIA CLEMENCIA MARTINEZ CHAVEZ F. 315 y LUIS ANTIDIO LOAIZA LOPEZ F. 320.

“Lo anterior aunado a las declaraciones rendidas en diligencia de indagatoria por los dos únicos coautores – hermanos SANCHEZ ORTIZ- y por las vertidas en ampliación de su indagatoria por SEGUNDO NELSON CHAVES MARTINEZ (…) permiten desvirtuar cualquier elemento de juicio que en su contra hubiera y que fuera tenido en cuenta ab initio de la investigación como pruebas suficientes para su vinculación a la misma.

“La conclusión clara y contundente entonces no pude ser otra que, (…) SEGUNDO NELSON CHAVEZ MARTINEZ (…) ninguna relación tuvieron con el hecho ilícito de efectos permanentes que se ejecutaba en el predio que fuera dado en arrendamiento a los hermanos SANCHEZ ORTIZ.

“En consecuencia la Fiscalía proferirá resolución de preclusión de la investigación de la especie a favor de los inmediatamente relacionados, por estimar que no existen elementos de juicio, ni siquiera indicios graves que permitan inferir que estos tuvieron, aunque fuera en juicio probable, coparticipación alguna en la trasgresión a la ley penal protectora del valor-bien-interés de la salud pública por el contrario todos los elementos de convicción allegados al investigativo, permiten concluir que éstos, nada tuvieron que ver en los hechos objeto de la investigación por los cuales fueran vinculados” (Fls. 28-37).

- Providencia proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional del 4 de agosto de 1994, mediante la cual se confirmó la resolución de preclusión de la investigación en favor del demandante, por no existir los requisitos probatorios exigidos en el artículo 441 del C. de P.P., para proferir en su contra resolución de acusación, con fundamentos en los siguientes argumentos:

“Los procesados LIBARDO SANCHEZ ORTIZ y SILVIO HUMBERTO SANCHEZ ORTIZ, (…) se acogieron a la terminación anticipada, aceptando responsabilidad en los hechos que se averiguaron; (…).

“Innegable resulta que los hechos averiguados, consistentes en el cultivo y beneficio de una plantación de “papaver somniferum”, conocida como “amapola”, están suficientemente demostrados en este asunto como que aparte de la prueba proveniente de los testimonios de los policiales que realizaron el operativo, se cuenta con fotografías del lugar de cultivo y con prueba científica que demuestra que las plantas allí sembradas pertenecían a esa especie al igual que las semillas y que la sustancia encontrada corresponde con el denominado LATEX, precursor del OPIO. Es decir que el aspecto meramente externo y objetivo de los hechos se encuentra suficientemente probado, coincidiendo éstos con la tipificación que trae el artículo 32 de la Ley 30 de 1.986.

“Pero si tal es la comprobación de lo objetivo, no hay igual claridad y certeza en relación con la responsabilidad que pudiera caberles a los sindicados (…) SEGUNDO NELSON CHAVES MARTINEZ, (…) como posibles partícipes de al labor de cultivo o beneficio de la plantación descubierta. (…).

“Los cierto del caso es que en el lugar sí se hallaron “carboneras” es decir cúmulos de madera picada y puesta bajo tierra donde era sometida a fuego. En el momento de la llegada de los policías se estaba realizando la labor relacionada con ese beneficio de la madera, así fue declarado por los agentes que intervinieron en esa operación, además en las fotografías tomadas en el lugar aparecen los cúmulos de madera y hasta el humo que producía una de las “carboneras”. En el mismo lugar también se hallaron 30 bultos de carbón ya beneficiado (…) la señora ESMERALDA CHAVES, comerciante dedicada al mercado de carbón vegetal declaró haber realizado una negociación con los hermanos SANCHEZ relativa a la adquisición por su parte del combustible que se extrajera del lote en cuestión y dice haber recibido varias cargas del producto.

“Evidentemente los peones rurales a que hace referencia la providencia que se consulta debieron de haber conocido la existencia del cultivo de amapola en los alrededores del lugar donde realizaban el trabajo de beneficiar el carbón vegetal, pero no hay una sola prueba que los vincule con una labor concreta relacionada con el cultivo, es decir siembra, cuidado, regadío, desyerbe, en fin cualquier actividad que directa o indirectamente tuviera relación con la amapola o con su producto.

“No se puede tomar como parte del término genérico CULTIVO el de beneficiar la leña que, es evidente, de tiempo atrás se había tumbado para dar paso a la amapola; esta es una actividad totalmente ajena al cuidado propio de la plantación, es simplemente un sub-producto que resulta en cualquier tipo de cultivo cuando se rotura por primera vez la tierra. Lo que se deduce del expediente es que los hermanos SÁNCHEZ (quienes admitieron responsabilidad en el cultivo) habían buscado obtener además ganancia de la leña convirtiéndola en carbón para su venta y con tal objetivo habían contratado a los labriegos que halló la policía en esa actividad.

“No se descarta la posibilidad de que además hayan sido empleados para alguna labor relacionada con el cultivo de amapola, pero no hay en el expediente prueba alguna de ello, ya que, como se anotó, al momento de llegar la policía estaban dedicados a las carboneras, con herramientas propias para ese trabajo y en el lugar había varios bultos de carbón ya beneficiado.

“(…) si bien no hay prueba de su participación en el hecho investigado, si debieron de haberse enterado de la existencia del cultivo ilegal; en consecuencia, al confirmar la resolución de primera instancia, este despacho la adicionará en el sentido de ordenar que se expidan copias con destino a la Fiscalía que sea competente para que por separado se averigüe el delito previsto en el artículo 176 del Código Penal, comportamiento que sí puede atribuírseles y el cual es bien diverso a aquél de que se les sindicó en este expediente” (Fls. 38-44).

- Despacho comisorio 147 de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional por medio del cual se solicita comunicar a Segundo Nelson Chaves Martínez la decisión anterior y se ordena librar la boleta de libertad correspondiente (Fl. 147).

Lo primero que se tiene establecido es que Segundo Nelson Chaves Martínez estuvo privado de la libertad desde el 3 de junio de 1993 hasta el 5 de agosto de 1994, fecha en la cual se levantó la medida por virtud de la expedición de la resolución de preclusión de la investigación.

Con claridad se desprende del recuento probatorio y argumentativo que, respecto del proceso penal de marras, se viene de realizar, la absolución con la cual se vio favorecido el señor Segundo Nelson Chaves Martínez se derivó de la ausencia de pruebas en su contra. Y es que a pesar de que en apariencia existan algunos elementos de prueba que, al inicio del plenario, podían hacerle figurar como presunto responsable de la comisión del ilícito que se le imputaba, pues fue capturado mientras trabajaba en una finca donde habían unos cultivos de amapola y en su injurada el investigado demandante manifestó que trabajaba allí como jornalero y que tenía conocimiento de la existencia del cultivo y de la ilicitud de su tenencia, estas circunstancias comparadas con otras pruebas resultaron insuficientes para tener certeza sobre su autoría o participación en el hecho, la cual resulta indispensable para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, de índole penal.

Se trata entonces de un caso de aquellos en que no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, porque el material probatorio allegado al proceso para alcanzar la verdad en punto a la autoría del delito por el cual se impuso la medida de aseguramiento, acabó siendo insuficiente para sostener una resolución de acusación y más adelante una sentencia condenatoria. 

En consecuencia, a juicio de la Sala, no es viable aducir que la medida cautelar resultaba abiertamente violatoria del ordenamiento legal o que carecía por completo de justificación, pues de las providencias aportadas a este proceso se puede concluir que, en principio, la valoración de los hechos que en su momento hijo la jurisdicción penal para decretarla resulta razonable; cosa distinta es que, como resultado del debate probatorio y de la valoración que del mismo se efectúa en la resolución de preclusión de la investigación, se hubiere concluido de manera categórica que no existen pruebas fehacientes sobre la autoría del delito por parte del investigado.

La Sala reitera en esta oportunidad los argumentos expuestos en las aludidas sentencias de diciembre 4 de 2006 y de xxx de 2007 anteriormente transcritas de manera parcial, en el sentido de que no se puede exonerar al Estado de responsabilidad cuando a pesar de haber dictado una medida de detención con el lleno de los requisitos que exige la Ley para el efecto, profiere posteriormente una resolución de preclusión de la investigación por no encontrar pruebas suficientes en contra del investigado, teniendo en cuenta que a éste se le privó de su libertad por un período mayor a 13 meses. La falta de certeza no provee un justo título —ex post— a una privación de libertad y menos por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación del aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido, esto es que jamás se ha desvirtuado la inocencia que siempre ha acompañado y cabe predicarse respecto del aquí demandante.

Así pues, resultaría desde todo punto de vista desproporcionado exigir de un particular que soportase inerme y sin derecho a tipo alguno de compensación —como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad—, el verse privado de uno de sus bienes jurídicos más preciados, quizá el segundo en importancia después de la vida, como es la libertada y menos si esa situación se prologó por un período superior a un año, en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado prestador del servicio público de administración de Justicia si, una vez desplegada su actividad, esta Rama del Poder Público a la cual le corresponde la carga de la prueba no consiguió desvirtuar la presunción de inocencia del particular al que inculpaba. 

Sino se razonase en el sentido indicativo se tendría como resultado una insostenible contradicción, puesto que el individuo en cuyo favor se pronuncia la preclusión de la investigación penal, la cesación del procedimiento o la sentencia absolutoria aparecerá como inocente ante el Estado en asuntos penales sin que por esos hechos se hubiere desvirtuado la presunción de constitucionalidad que lo ampara mientras que en un desdoblamiento inexplicable en el campo patrimonial aparecería ante el mismo Estado y por los mismos hechos como culpable o responsable, situación esta que, precisamente, determinaría la denegación de sus pretensiones resarcitorias.

No corresponde al actor, en casos como el presente, acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la declaración de responsabilidad: actuación del Estado, daños irrogados y nexo de causalidad entre aquella y éstos, extremos que se encuentran acreditados en el expediente. En cambio, es al accionado a quien corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pueda entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. 

Y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario, pues si bien, de acuerdo con lo referido en la providencia mediante la cual se dictó la medida de aseguramiento, el investigado afirmó que conocía de la existencia del cultivo, ello no constituye por sí sólo una culpa exclusiva de la víctima, puesto que el hecho de manifestar que allí había un cultivo de amapola que además no era de su propiedad ni en el cual tenía interés o participación, no resulta determinante para imponer como medida preventiva la privación de la libertad por lo menos para el delito que se le imputó, esto es el cultivo de estupefacientes.

Por otra parte, la misma Fiscalía que profirió la medida reconoce que la sola circunstancia de que los investigados se encontraban en el cultivo no constituye un indicio grave suficiente para dictar la medida.

Nótese que en la providencia del 4 de agosto de 1994, mediante la cual se confirmó la revocatoria de la privación de la libertad, se dijo que el investigado había llegado a trabajar allí uno o dos días antes de la detención y además hizo referencia a que en ese lugar sí se hallaron unas “carboneras”, es decir cúmulos de madera picada y puesta bajo tierra donde era sometida a fuego y 30 bultos de carbón ya beneficiado. También señaló que en las fotografías tomadas en el lugar aparecen los cúmulos de madera y hasta el humo que producía una de las “carboneras”. En este mismo sentido, como se anotó anteriormente, en el informe por el cual los agentes de la Policía dejaron a disposición de la Fiscalía a los investigados, entre ellos el demandante, se indicó que allí había “unas carboneras” y que en ellas se estaban ejerciendo varias actividades.

Lo anterior permite concluir que la manifestación que en su injurada hizo el demandante, en el sentido de que al llegar a trabajar en las carboneras, al parecer dos días antes de la detención, advirtió la existencia de unos cultivos de amapola, no prueba que la medida preventiva de privación de la libertad por el delito previsto en el inciso primero del artículo 32 de la Ley 30 de 1986 y los perjuicios derivados de aquella hubiesen sido producto de la culpa exclusiva y determinante de la víctima pues no se aportó prueba concreta sobre la concurrencia de la misma y porque lo manifestado en una declaración sin juramento no resulta suficiente para tener este eximente por cierto en este proceso, menos aún si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo señalado en la providencia mediante la cual se dejó en libertad al demandante, el ente investigador demandado dejó claro que no hubo prueba alguna sobre la participación del investigado en el delito que se le imputó. 

Dado que la entidad demandada no probó la configuración de algún eximente de responsabilidad, la Sala encuentra probada su responsabilidad en los hechos por los cuales aquí se demanda.

Finalmente y en relación con el tema de la responsabilidad de la entidad demandada, estima la Sala pertinente anotar que en sentencia proferida el 5 de mayo de 2005 dentro del expediente 14.870, en demanda presentada por Braulio Reyes Martínez y por los mismos hechos que constituyen el objeto de la demanda de la referencia, se estimó que el Estado era responsable por la privación de la libertad a la que éste fue sometido, con exposición de los argumentos que a continuación se trascriben, los cuales si bien son diferentes a los aquí señalados, merecen y deben ser traídos al presente juicio:

“De acuerdo con las providencias citadas, se encuentra probado que el señor Reyes fue detenido preventivamente por orden de la Fiscalía Delegada ante los juzgados regionales de Cali y que, 1 año y 2 meses después, fue liberado ante la preclusión de la investigación, pues el ente investigador consideró que no había cometido el delito del cual se encontraba sindicado.

“En estas circunstancias, la Sala considera que se encuentran probados los elementos que, de acuerdo con el artículo 414 del C.P.C., configuran la responsabilidad del Estado. En efecto, se encuentra plenamente probado el daño inflingido al demandante, esto es, su detención en la cárcel Judicial de Pasto desde el 3 de junio de 1993 y el 5 de agosto de 1994, cuando se ordenó su libertad, daño antijurídico que la víctima no está en la obligación de soportar. Asimismo, está probado que la investigación penal en contra del demandado culminó porque la autoridad correspondiente consideró que el señor Reyes no había cometido el delito que se le imputaba. Por último, también se demostró que la detención no se produjo por la conducta culposa o dolosa del señor Reyes quien, por el contrario, colaboró en cuanto estuvo a su alcance con la justicia.

“Ya en otra oportunidad, esta Sala se había pronunciado sobre la responsabilidad del Estado por los mismos hechos, afirmando lo siguiente:

“La Sala encuentra cumplidos los supuestos legales para que se configure la responsabilidad del Estado, contenidos en el artículo 414 del decreto Ley 2700 de 1991, puesto que al señor José María Gerardo Chaves López se le precluyó la investigación en la cual se le sindicó de la comisión del delito de infracción a la Ley 30 de 1986, con fundamento en que el sindicado no lo cometió. En efecto los medios de convicción, la mayoría documental pública evidencia la realidad de los siguientes hechos:

- Que José María Gerardo Chaves fue detenido privativamente mediante decisión de autoridad judicial en desarrollo de investigación penal por el delito de infracción a la Ley 30 de 1986.

- Que mediante providencia judicial ejecutoriada se dispuso la preclusión de la investigación y se ordenó su libertad.

- Que la decisión absolutoria se fundó en varias situaciones: la no realización por parte de José María Chavez López de la conducta endilgada y la ejecución de actividad lícita por parte de esa persona; además se puso de presente que si el sindicado pudo realizar alguna conducta, ésta se refería al favorecimiento.

- Que los responsables de la penal imputada eran los hermanos Sánchez, quienes así lo confesaron y se acogieron a sentencia anticipada.

- Que el sindicado era un campesino humilde, labriego, que fue contratado por Libardo Sánchez para una actividad lícita la cual aceptó por representarle un jornal atractivo, labor que ejecutaba tan sólo tres días antes de su captura.

- Que tanto el sindicado como algunos de sus familiares sufrieron tristeza y congoja y además se vieron privados de los ingresos que devengaba José Maria Chaves López como labriego y jornalero.

- Que José María Chaves López no determinó con su conducta, dolosa o gravemente culposa, la detención de que fue objeto y que por el contrario estuvo dispuesto y atento a contribuir con la investigación.”

“En estas circunstancias, la Sala considera que es clara la responsabilidad de la administración por la detención preventiva del señor Braulio Reyes; por esa razón, procederá a determinar cuáles fueron los perjuicios causados a los demandantes y el monto de los mismos”.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse sobre los perjuicios.

2.5. La indemnización de perjuicios.

El demandante solicitó que se condenara al pago del equivalente en pesos de 3.000 gramos de oro fino por concepto de perjuicios morales, “consistente en el profundo trauma psíquico que produce el hecho de verse involucrado en una decisión de la Fiscalía General de la Nación totalmente injusta e inhumana, por hechos en los cuales el demandante, no tuvo nada que ver, máximo cuando los verdaderos responsables manifestaron que éste no había participado en la comisión del hecho punible”.

Si bien en el plenario no obran pruebas concretas que acrediten directamente la existencia y entidad de tales sentimientos de tristeza y dolor, la Sala entiende que, con base en las reglas de la experiencia ampliamente reconocidas por la jurisprudencia, ese dolor puede válidamente inferirse en la persona de la víctima del daño antijurídico causado por el Estado, señor Segundo Nelson Chaves Martínez, razón por la cual, sin que se haga necesario ahondar en mayores argumentaciones, se reconocerá y dispondrá el pago de una indemnización por concepto de este perjuicio en favor del demandante. 

En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia reciente(62), esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y al efecto se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad. 

En los casos de privación de la libertad la Sala ha estimado que los perjuicios morales en favor de la víctima deben reconocerse en cuantía equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales(63) monto que a la fecha de la sentencia equivale a $ 30´359.000.

En cuanto a los perjuicios materiales, el actor solicitó que se condenara al pago de $ 1’000.000 por concepto de daño emergente, solicitó el reconocimiento “originado en los gastos que tuvo que hacer mi poderdante y su familia, consultando abogados, pagando pasajes, estadía, vestuario y alimentación en los viajes desde su casa hasta el Municipio de Buesaco y la ciudad de Pasto donde se halla ubicada la Cárcel Judicial”. Por concepto de lucro cesante solicitó el reconocimiento de $ 2’000.000, “correspondientes a los dineros que dejó de percibir mi poderdante por el cultivo de diferentes productos y la explotación del carbón de madera que se hace en la zona donde reside, desde el (4) de junio de 1993, hasta el cinco (5) de agosto de 1994”;

Con el fin de probar estos perjuicios se practicaron los siguientes testimonios:

- Testimonio de Antonio López Silva, quien manifestó que Segundo Nelson trabajaba como jornalero y devengaba $ 1.000, pero adicionalmente él sembraba fríjol, maíz, trigo, cebada y arveja, sin embargo el declarante no sabe cuánto recibía por esas cosechas (Fls. 99-100).

- Félix María López Chaves manifestó que el demandante devengaba diariamente $ 2.000 como jornalero y que además tenía unos cultivos de maiceritas, trigo, cebada, arveja, maíz. En este mismo sentido rindió testimonio el señor Jacinto Vicente Paulo Chaves (Fl. 101-102).

- Florencio Ulpiano Chaves Tupan señaló que el demandante tenía unos cultivos, cuyos ingresos no podía calcular; también trabajaba como jornalero “cuando mucho una semana, por esos días pagaban el jornal a $ 500 en algunas partes” (Fl. 103).

En relación con los perjuicios materiales reclamados en la modalidad de daño emergente por los gastos de abogado en que incurrió el demandante y el valor de los pasajes, estadía, vestuario y alimentación que gastó la familia al trasladarse desde su casa en el municipio de Buesaco hasta la ciudad de Pasto, donde se encontraba recluido el demandante, advierte la Sala que no se allegó prueba alguna acerca de la causación de los mismos; por el contrario, en la demanda el actor afirmó que por no contar con los recursos económicos no pudo contratar los servicios profesionales de un abogado para que lo asistiera en el proceso penal.

Sobre los gastos en que incurrió la familia para visitar al retenido es necesario precisar que, no sólo no se aportó prueba de los mismos sino que, de haber sido acreditados, no podrían reconocerse al demandante pues éstos fueron una erogación; que, según la demanda, habría sido realizada por los familiares del detenido, quienes no formularon demanda.

En relación con los perjuicios materiales reclamados en la modalidad de lucro cesante, advierte la Sala que si bien el demandante contaba con tan sólo 17 años de edad cuando fue privado de su libertad, pues así se puede establecer de lo indicado en el informe de Policía, los testimonios son coincidentes al afirmar que Segundo Chaves Martínez trabajaba como jornalero, circunstancia que encuentra respaldo en el hecho de que cuando fue detenido se encontraba trabajando en una finca y que, según lo referido en la providencia del 28 de junio de 1993, el señor Libardo Sánchez afirmó que lo había contratado. Lo anterior resulta suficiente para tener por cierta la actividad laboral que ejercía el demandante. 

Sin embargo, no se encuentra acreditado cuánto percibía por dicha actividad, porque no se allegó prueba alguna sobre el monto de sus ingresos y porque los testimonios son totalmente contrarios sobre este aspecto. Tampoco se acreditó que el demandante tuviera los cultivos a que hacen referencia los testigos que rindieron versión ni el producto que ellos generaban.

En este orden de ideas, la Sala reconocerá como lucro cesante las sumas de dinero dejadas de percibir por el demandante quien se dedicaba a labores varias en las fincas de la región, indemnización que se calculará teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente entre el 4 de junio de 1993 ($ 8.510 mensuales - $ 2.717 diarios por 206 días del año 1993= $ 559.702) y el 5 de agosto de 1994 ($ 98.700 mensuales y $ 3.290 diarios por 214 días del año 1994= $ 704.060). Precisa la Sala que si bien el demandante estuvo detenido desde el 3 de junio de 1993, en la demanda solicita el reconocimiento de este concepto a partir del 4 de junio siguiente, razón por la cual no será posible modificar la pretensión con una decisión que fuese más alta, porque ellos resultaría contrario el principio procesal de congruencia. 

La suma de estos dos valores será actualizada a la fecha de esta sentencia mediante la aplicación de la siguiente fórmula:

FORMULA

Total condena por lucro cesante: $ 4´663.694.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de noviembre de 1998 y en su lugar se dispone:

1. DECLARASE responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios por la detención de Segundo Nelson Chavés Martínez.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar las siguientes sumas de dinero en favor de Segundo Nelson Chaves Martínez: treinta millones trescientos cincuenta y nueve mil pesos $ 30´359.000 por concepto de perjuicios morales y cuatro millones seiscientos sesenta y tres mil seiscientos noventa y cuatro pesos $ 4’663.694 correspondientes al lucre cesante.

3. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase, cúmplase y publíquese.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio, con salvamento de voto—Enrique Gil Botero, con aclaración de voto—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expág.: 12787. Actor: Elvira Ortega de Salcedo. Sentencia del 13 de diciembre de 2001. M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expág. 13.168. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Actor: Audy Forigua Panche y otros.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de junio de 1994, expediente número 9734.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente número 8666.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente número 13.606. En dicha providencia, la Sala expresó: “En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, ‘objetiva o amplia’, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no se constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención”. (negrillas del original, resalta la Sala). Ver recuento jurisprudencial sobre el tema en la decisión del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de marzo de 2002, expediente 12.076.

(4) Ibídem.

3 HERNÁNDEZ ENRIQUEZ, Alier Eduardo, ‘Responsabilidad extracontractual del Estado colombiano’, en Revista “Derechos y Valores”, Vol. IV, No. 8, diciembre de 2001, Universidad Militar Nueva Granada, Facultad de Derecho, Bogotá, D.C., pág. 39-41.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

5 Cuyo tenor literal es el siguiente: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indeminizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

6 Ley 30, de 26 de noviembre de 1992, “equivalente” al Código Contencioso Administrativo colombiano.

7 Precepto del siguiente tenor: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

8 En tal dirección apuntan los pronunciamientos del Tribunal Supremo del 4 y 31 de octubre de 1978, 2 de febrero de 1980, 23 de junio de 1981, 20 de septiembre de 1983, 17 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1992, 15 y 22 de enero de 1993 y 22 de enero, 4 y 11 de febrero, 27 de junio y 7 de julio de 1997 Repertorio Aranzadi, números 3319, 3989, 743, 2730, 448, 9569, 10284, 81, 300, 264, 749, 896, 5352 y 5636, respectivamente.

9 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, JIMÉNEZ BLANCO, Antonio y ORTEGA ÁLVAREZ, Luis, Manual de Derecho Administrativo, volumen 1, 5ª edición, Ariel, Madrid, 1.998, pág. 685. En idéntica dirección, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 8º edición, Civitas, Madrid, 2.002, pág. 375-378; DE AHUMADA RAMOS, Francisco Javier, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Elementos estructurales: lesión de derechos y nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos, Aranzadi, Pamplona, 2.000, pág. 78-116.

10 Según lo sintetiza GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, volumen II, undécima edición, Tecnos, Madrid, 2002, pág. 348.

11 La Constitución gaditana de 1812, en su artículo 254, establecía que ‘toda falta de observancia de las Leyes que arreglen el proceso en lo civil y en lo criminal hacen responsables personalmente a los Jueces que la cometieran’. Con posterioridad se incluyen preceptos de significado semejante en las distintas Constituciones españolas promulgadas a lo largo del siglo XIX. En la más estable de ellas, la de 1876, se señalaba que ‘los jueces son responsables personalmente de toda infracción de Ley que cometan’ (art. 81).

12 La Constitución republicana de 1931, tras consagrar en su artículo 991a la responsabilidad civil y criminal en la cual pueden incurrir jueces, magistrados y fiscales en el ejercicio de sus funciones, añade en el artículo 106 que “todo español tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le irroguen por error judicial o delito de los funcionarios judiciales en el ejercicio de sus cargos, conforme determinen las leyes. El Estado será subsidiariamente responsable de estas indemnizaciones”.

13 Ley Orgánica número 6, del 1º de julio de 1985.

14 A continuación se transcribe el texto de las disposiciones de la Ley Orgánica en cuestión, en cuanto resulta relevante para el análisis que en el presente proveído se efectúa: ‘Titulo V. De la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de Justicia.
292. 1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este título.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización.
293. 1. La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En cualquier otro caso distinto de éste se aplicarán las reglas siguientes:
(...).
2. Tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño causado por el anormal funcionamiento de la administración de Justicia, el interesado dirigirá su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado. Contra la resolución cabrá recurso contencioso-administrativo. El derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse.
294. 1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios.
2. La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de la libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.
3. La petición indemnizatoria se tramitará de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo anterior.
295. En ningún caso habrá lugar a la indemnización cuando el error judicial o el anormal funcionamiento de los servicios tuviera por causa la conducta dolosa o culposa del perjudicado.
296. El Estado responderá también de los daños que se produzcan por dolo o culpa grave de los Jueces y Magistrados, sin perjuicio del derecho que le asiste de repetir contra los mismos por los cauces del proceso declarativo que corresponda ante el Tribunal competente. En estos procesos será siempre parte el Ministerio Fiscal.
297. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obstará a la exigencia de responsabilidad civil a los Jueces y Magistrados, por los particulares, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley’.

15 Norma que dispone lo siguiente: “La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica del Poder Judicial”.

16 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, cit., pág. 394.

17 Como sostiene Garrido Falla, a cuyo entender ‘a los efectos indemnizatorios, existe error judicial cuando la Sentencia no se ajusta a los hechos o al Derecho, con independencia de la buena voluntad o dolosa intención del juzgador; mientras que existe funcionamiento anormal de la administración de Justicia cuando se ha producido una demora inexplicable en la solución del procedimiento, con independencia de que tal se deba a la lentitud del juzgador al dictar sentencia (que puede deberse a un exceso de trabajo), al mal funcionamiento de los servicios auxiliares, incluyendo extravío o pérdida de los Autos, volumen excesivo de asuntos, etc., o incluso a la torticera actuación de dichos órganos auxiliares. En fin, incluso hay casos en los que se superponen ambos títulos de pedir; así, cuando un detenido en prisión preventiva, por un tiempo exagerado, es posteriormente absuelto o se dicta Auto de sobreseimiento (art. 294.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En este caso hay error en cuanto a la orden de prisión preventiva, y, además, un excesivo tiempo de permanencia en prisión puede ser consecuencia cabalmente de un funcionamiento anormal (lento y tardío) de la administración de Justicia’. Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, cit., pág. 350-351

18 Como lo sostiene Serrano Alberca en Comentarios a la Constitución, dirigidos por GARRIDO FALLA, Fernando, 3ª edición, Madrid, 2.002, citado por GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, cit., pág. 349: ‘Partiendo de la reflexiva eliminación que en la Constitución se hace del término ‘funcionamiento normal’ (que, desde luego, no aparece en el art. 121), SERRANO ALBERCA entiende que el incluir el error judicial, como cosa distinta del funcionamiento anormal, se debe precisamente a que con dicho concepto se cubre ‘el campo del funcionamiento normal aplicado a la administración de Justicia’. El error judicial cumple en la administración de Justicia el papel desempeñado por el funcionamiento normal del servicio público en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico, pues sirve para cubrir el campo de la responsabilidad sin culpa o por caso fortuito con fundamento en el riesgo. Frente a la tesis de que el error judicial se produce cuando por dolo, negligencia o equivocado conocimiento o apreciación de los hechos se dicta una Sentencia que no se ajusta a la verdad y a la realidad de tales hechos, y que merece, por tanto, el calificativo de injusta (GODED MIRANDA), hay que afirmar que, en sentido estricto, ‘el error judicial es el error involuntario no culpable, el error en que incurre el Juez por razón de su falibilidad humana; el error judicial es accidental, pero forma parte de la esencia del actuar jurisdiccional. Todo el sistema de impugnaciones está montado sobre la presunción de esta falibilidad. El error judicial no es, pues, anormal (...).
El error judicial adquiere verdadero significado cuando el error es accidental, porque cubre entonces el campo del funcionamiento por riesgo de la administración de Justicia. Esta es la verdadera novedad de la Constitución que no quedaba matizada en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ni en la regulación del error judicial anterior a la propia Constitución...’ (subrayas fuera del texto original).

19 DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administración de Justicia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2.003, pág. 253-256.

20 La anotada distición es claramente señalada por la doctrina: ‘En materia de responsabilidad civil judicial nadie ha mantenido —ni puede lógicamente defenderse— que la acción de responsabilidad civil de jueces y magistrados prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil pueda basarse en la responsabilidad objetiva
(...).
Distinta es la situación respecto de la acción de responsabilidad civil prevista en el artículo 121 de la Constitución.
La simple lectura del texto parece indicar, bien a las claras, que se trata de una responsabilidad civil de carácter objetivo por parte del Estado.
(...).
Por supuesto que es claro que esta responsabilidad objetiva nunca podrá exigirse en las acciones contra jueces y magistrados que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni tampoco en las acciones de repercusión ejercitadas por el Estado cuando éstas procedieran’ (subrayas fuera del texto original). Cfr. FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel, Responsabilidad civil judicial, Aranzadi, Pamplona, 1987, pág. 58-62.

21 Como lo refiere Delgado del Rincón al comentar el artículo 296 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece la posibilidad de que el Estado repita en contra del juez o magistrado, sólo en los casos en los cuales éste ha obrado incurriendo en conducta dolosa o gravemente culposa: ‘El artículo 296 LOPJ no añade un título de imputación más a los previstos en la CE y en la LOPJ para la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia, entre otras razones, porque el precepto alude a una responsabilidad objetiva, conforme a la cual el Estado responde por el mero hecho de que se haya causado un daño al justiciable por error judicial, funcionamiento anormal de la administración de justicia, o incluso prisión provisional indebida, y ello con independencia de que el juez hubiese actuado por dolo o culpa grave. Por otra parte, el artículo 296 LOPJ lo que pretende es regular la acción de regreso del Estado contra el juez. De tal forma que si el error judicial, el funcionamiento anormal, o incluso la prisión provisional indebida, se hubiesen producido como consecuencia de la actuación dolosa o culposa del juez, el Estado podrá repetir, podrá ejercer la acción de reversión contra el juez causante del daño, una vez haya indemnizado al particular perjudicado. Si bien con una limitación, según se deduce de una interpretación literal del propio artículo 296 LOPJ, ya que el Estado sólo podrá dirigirse contra el juez en vía de regreso si hubiese actuado por dolo o culpa grave, no por culpa leve’ (subrayas fuera del texto original). DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administración de Justicia, cit., pág. 256-257.

22 DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, Constitución, Poder Judicial y responsabilidad, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2.002, pág. 496.

23 En este sentido, ASENCIO MELLADO, José María, La prisión provisional, Civitas, Madrid, 1987, pág. 303; DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, Poder judicial y responsabilidad, La Ley, Madrid, 1990, pág. 144; DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, Constitución, Poder Judicial y responsabilidad, cit., pág. 498.

24 DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, Constitución, Poder Judicial y responsabilidad, cit., pág. 498-500.

25 Siguiendo en este aspecto el recuento jurisprudencial efectuado por DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, Constitución, Poder Judicial y responsabilidad, cit., pág. 500-511.

26 Entre otros pronunciamiento incardinables en la misma línea, Delgado del Rincón cita las sentencias del Tribunal Supremo del 7 de diciembre de 1994 (FJ 2.); de 7 de junio de 1996 (FJ 1); de 11 de junio de 1996 (FJ 1º); de 11 de junio de 1996 (FJ 3); de 12 de junio de 1996 (FJ 4); de 22 de junio de 1996 (FJ l); de 1 de marzo de 1997 (FFJJ 1 y 2); de 24 de abril de 1998 (FJ 2); de 4 de noviembre de 1998 (FJ 4); de 21 de enero de 1999 (PJ 3); de 27 de junio de 2000 (FFJJ 4 y 5) y de 1 de julio de 2000 (FJ 4).

27 Sostuvo, dicho pronunciamiento, el Tribunal Constitucional: ‘...lejos de ello, la sentencia recurrida, en un razonamiento sin duda irreprochable, bien claramente establece que el art. 294.1 de la LOPJ incluye tanto la absolución por inexistencia del hecho (inexistencia objetiva) como la absolución por prueba de la no participación en el mismo (inexistencia subjetiva), quedando solamente fuera de su singularidad, en consecuencia, los casos de falta de prueba, tanto del hecho como de la participación en él, de difícil comprensión en el mismo, y en los que la reclamación, de no encontrar fundamento en el dolo o en la culpa grave de jueces y Magistrados, que tiene su propio procedimiento también, al igual que si el proceso hubiera terminado para el inculpado sin sentencia o sin auto de sobreseimiento libre fundado en la inexistencia del hecho o con sentencia condenatoria a pena privativa de libertad por tiempo inferior al de prisión preventiva sufrida por el delito en razón del cual ésta se hubiera decretado, habrá de encauzarse por los otros supuestos, ya los generales del error judicial, si en virtud de él se hubiese decretado indebidamente la prisión, o de anormal funcionamiento de la administración de Justicia, cuando, sin error alguno se haya decretado, se haya mantenido por causa de ese defectuoso funcionamiento y tenido una duración superior a la normal en una diligente tramitación del proceso o por tiempo mayor del legalmente establecido’ (subrayas fuera del texto original).

28 En la anotada dirección, se ha sostenido lo siguiente: ‘Esta interpretación ampliadora del ámbito material del supuesto de hecho de la norma jurídica del art. 294.1 LOPJ, realizada por el TS, con las matizaciones que se acaban de exponer, debe acogerse favorablemente e, incluso, puede considerarse realmente acertada, ya que con ella se otorga operatividad a un precepto que, según el tenor literal fijado por el legislador, ofrecía escasas posibilidades de aplicación en la práctica.
(...).
Conforme ya se ha advertido, el hecho de que el art. 294.1 LOPJ ampare solamente los casos más graves de prisión provisional indebida, no es óbice para que aquellos otros que carezcan de dicha entidad —pero que hayan supuesto igualmente la producción de daños antijurídicos a los justiciables— puedan ser subsumidos en alguno de los otros títulos de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado: el error judicial y el funcionamiento anormal de la Administración de justicia.
(...).
En definitiva, son varias las vías que se ofrecen al justiciable perjudicado ante una situación de prisión provisional injusta o ¡lícita para reclamar al Estado su derecho de indemnización por los daños causados: la específica y privilegiada del artículo 294.1 LOPJ, según la interpretación matizadamente extensiva de la jurisprudencia del TS, y las generales de los apartados primero y segundo del art. 293 LOPJ, según se trate de error judicial o de funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Y ello, como ya se ha manifestado, sin perjuicio de que en algunos casos de prisión provisional indebida o ilícita puedan concurrir dos o más títulos de imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado. De ahí que sea conveniente una reforma del art. 294.1 LOPJ, en la que se otorgue a dicho precepto un contenido más adecuado con la doctrina jurisprudencial actualmente predominante y en los términos que se ha constatado’ (subrayas fuera del texto original) DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban, Constitución, Poder Judicial y Responsabilidad, cit., pág. 507-511; del mismo autor, Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administración de Justicia, cit., pág. 275-280.

29 VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por RINCÓN JURADO, Juan, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 352-353.

30 En este sentido se pronuncia, expresamente, además de Vedel en la obra y lugares ya citados, RIVERO, Jean, Droit Administratif, 13ª edición, Dalloz, París, 1.984, pág. 379.

31 VEDEL, Georges, Derecho Administrativo,cit., pág. 356. En el mismo sentido, PISIER-KOUCHNNER, E., ‘La responsabilité de l'Etat à raison d'une détention provisoire et la loi du 17 juillet 1970’, A.J.D.A., 1971, pág. 571; ANCEL, F., ‘L'indemnisation des détentions provisoires’, Courrier jur, fin. sept. 1994. El sistema fue modificado mejorado, a juicio de Gaudemet posteriormente, por la Ley del 15 de junio del 2000, que transifere el conocimiento del contencioso relacionado con este tipo de asuntos, a los primeros presidentes de la Corte de Apelaciones, con apelación ante la Comisión de Indemnización de la Corte de Casación. La referida ley de 2.000, en cualquier caso, solamente modificó el tema de la competencia, según se acaba de anotar, manteniendo, en lo sustancial, la regulación efectuada por la precitada ley del año 1970. Cfr. GAUDEMET, Yves, Traité de droit administratif, tome 1, LGDJ, 16e édition, París, 2001, pág. 840. El artículo 150 del Código de Procedimiento Penal Ley 70-643, de 17 julio 1970, art. 1º, Diario oficial del 19 julio 1970–, modificada por la Ley 2000-1354, del 30 diciembre 2000 art. 5, Diario oficial del 31 diciembre 2000 precisa que la reparación en el caso de la detención provisional corre por cuenta del Estado, el cual puede repetir contra el denunciador de mala fe o contra el falso testigo que hubiera provocado o hecho prolongar la detención.

32 VEDEL, Georges, Derecho Administrativo,cit., pág. 356.

33 TAOUMI, Olivier, “Responsabilité de l’Etat du fait des juridictions de l’ordre des médecins”, en AJDA, 2005, pág. 1641.

34 En este último caso, el régimen sí es subjetivo y exige falta grave del servicio Conseil d´Etat, Ass. 29 décembre 1978, Darmont, Lebon pág. 542. Sin embargo, esa exigencia en el sentido de que concurra “falta grave” ha sido atenuada por la jurisprudencia en dos hipótesis: (i) cuando el defectuoso funcionamiento de la justicia causa un daño en el ejercicio de una función separable del “ejercicio de la función juridisdiccional” Conseil d´Etat, Sect. 28 novembre 1958, Blondet, Lebon pág. 600; RD publ. 1959, pág. 982, note J. Waline y (ii) la responsabilidad por violación del plazo razonable para resolver, casos estos últimos en los cuales la falta exigida es simplemente “leve” Conseil d´Etat, Ass. 28 juin 2002, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c/ Magiera, Lebon pág. 946; AJDA 2002 pág. 596, chron. F. Donnat et D. Casas; RFDA 2002, pág. 756, concl. F. Lamy; Conseil d´Etat, 16 février 2004, de Witasse Thezy, req. 219516.
La morigeración de la inicial “dureza” de la exigencia que la jurisprudencia francesa efectuaba para reconocer la responsabilidad del Estado por error judicial la limitaba a los supuestos de “falta grave” se da como consecuencia de varias decisiones adoptadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual, dando aplicación al artículo 5º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que consagra el derecho de los ciudadanos europeos a disponer de un recurso efectivo para obtener la indemnización de los perjuicios que les ocasionare el funcionamiento de la administración de Justicia, obliga al Estado francés a atenuar dicho rigor, toda vez que el mismo tornaba el recurso judicial interno correspondiente, en la práctica, en completamente ineficaz (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asuntos Hentrich contra Francia 22 de septiembre de 1994; Beaumartin contra Francia 24 de noviembre de 1994 y Lechelle contra Francia 8 de junio de 2004. Vid. http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/Case-law+information/Lists+of+judgments/).

35 La disposición en comento es del siguiente tenor: ‘Artículo 314. 1. Quien ha sido absuelto con sentencia irrevocable porque el hecho no existe, por no haber cometido el hecho, porque el hecho no constituye delito o porque la conducta no está tipificada, tiene derecho a una indemnización equitativa por la detención cautelar padecida, siempre que no haya dado lugar a ella, por dolo o culpa grave.
2. El mismo derecho le asiste al absuelto por cualquier causa o al condenado que, en el curso del proceso, haya sido sometido a custodia cautelar, cuando con decisión definitiva quede demostrado que el auto que dispuso la medida ha sido proferido o mantenido sin que existiesen las condiciones de aplicabilidad previstas en los artículos 273 y 280 CPP.
3. Las disposiciones de los párrafos anteriores se aplican, en las mismas condiciones, a favor de las personas respecto de las cuales se haya proferido auto de preclusión de la investigación o bien sentencia de que no hay lugar a continuar con el proceso’. Traducción libre.

36 El mencionado artículo preceptúa: ‘Artículo 530. Sentencia de absolución. 1. Si el hecho no existe, si el imputado no lo cometió, si el hecho no constituye delito, si no está tipificado o si el delito ha sido cometido por un inimputable o por alguien no punible por otra razón, el juez dictará sentencia absolutoria indicando la causal en la parte resolutiva de su decisión.
2. El juez dictará sentencia absolutoria también cuando falta, es insuficiente o contradictoria la prueba de que el hecho existe, que el imputado lo cometió, que constituye delito o que el delito ha sido cometido por una persona inimputable.
3. Si existe prueba de que el hecho ha sido cometido en presencia de una causal de justificación o de una causa personal de no punibilidad o bien existe la duda sobre la existencia de las mismas, el juez debe pronunciar sentencia de absolución según lo prescrito en el párrafo primero’. Traducción libre. El tenor literal del precepto en cuestión, en lengua italiana, es el siguiente: “Art. 530 ( Sentenza di assoluzione ) - 1. Se il fatto non sussiste, se l’imputato non lo ha commesso, se il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero se il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un’altra ragione, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione indicandone la causa nel dispositivo.
2. Il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile.
3. Se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa personale di non punibilità ovvero vi è dubbio sull’esistenza delle stesse, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione a norma del comma 1”.

37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de marzo de 2004, Ministerio de Economía, asunto Zitello, CED rb228791. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Casación penal, sentencia del 16 de octubre de 2.003, Fiscalía en causa Vignato, Guida al Diritto, 2004, fascículo 7, pág. 76; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencia del 12 de abril de 2000, asunto Bassura, Casazione penale, 2002, pág. 1580.

38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de diciembre de 1993, asunto Bulgarelli, Revista penale, 1995, pág. 522; Véase también, Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Medica, Giustizia Penale, 1993, parte 3ª, pág. 210. Sobre el tema y en el sentido expuesto en el texto, puede verse, en la doctrina italiana, Chiavario M., Processo e garanzie della persona, II, Le garanzie fondamentali, III ed., Milano 1984, 320 ss.; Cordero F., Procedura penale, VIII ed., Milano 2006, 550 ss.; Ubertis G., Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto processo, Milano 2000, 75 ss.; Coppetta M.G., La riparazione per ingiusta detenzione, Padova 1993; Zanetti E., La riparazione dell’ingiusta custodia cautelare, Padova 2002.

39 (Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen StrEG)

40 Al texto completo de la norma en cuestión puede accederse en: http://www.jusline.de/index.php?cpid=f92f99b766343e040d46fcd6b03d3ee8&lawid=79&paid=2

41 Cuyo tenor es el siguiente: ‘(1) Quien haya padecido de un daño mediante una condena penal, será indemnizado por la Staatskasse (contaduría municipal), siempre que el fallo durante el proceso de revisión o bien sea después de que constituya cosa juzgada, conduzca a la supresión del procedimiento penal o a su atenuación.
(2) El inciso rige respectivamente, cuando sin sentencia una medida de seguridad y corrección o alguna consecuencia secundaria hayan sido decretadas’. Traducción libre.

42 El cual preceptúa: ‘Indemnización para otras medidas de aseguramiento. Quien mediante la ejecución de la detención preventiva o de alguna otra medida de aseguramiento padezca de un daño, será indemnizado por la Staatskasse, siempre que sea absuelto o que cese el procedimiento en su contra o siempre que el tribunal rechace la apertura del procedimiento principal en su contra.
Otras medidas de persecución penal.
1. Privación de la libertad para la observación según las normas del CPP y de la ley de infancia.
2. Captura provisional, según el parágrafo 127, párrafo segundo del CPP.
3. Medidas del juez que acaben con la ejecución de la orden de detención según el artículo 116 del CPP.
4. Captura o arresto según los parágrafos 111 d y 111 O del CPP, allanamiento siempre y cuando la indemnización no esté prevista en otra ley.
5. Suspensión provisional de la licencia de conducción.
6. Prohibición provisional del ejercicio de una profesión’. Traducción libre.

43 Los artículos 3, 4 y 5, disponen: ‘3. Si el proceso se acaba según una norma que lo permite por apreciación del Juzgado o de la Fiscalía, también se podrá otorgar una indemnización según las medidas de persecución penal mencionadas en el parágrafo segundo, siempre y cuando las circunstancias del caso así lo ameriten.
4. Cuando el juzgado se ha abstenido de imponer una pena, también se aplica lo anterior.
5. La indemnización no procede:
1. Cuando la detención preventiva o cualquier otra forma de privación de la libertad o la suspensión provisional de la licencia de conducción se computan a la pena impuesta.
2. Cuando el imputado ha causado dolosa o culposamente (grave) la medida de persecución penal.
Sin embargo, no se excluirá la indemnización cuando el procesado se ha limitado a no declarar sobre lo ocurrido.
3. Cuando el imputado culpablemente ha causado la medida, por ejemplo, porque no ha acudido al despacho como lo ha ordenado el juez.
4. Cuando no ha dicho la verdad o se contradice en las declaraciones dentro del proceso’. Traducción libre. El texto de las normas en cita, en lengua alemana, es el siguiente: ‘§ 3 Entschädigung bei Einstellung nach Ermessensvorschrift
Wird das Verfahren nach einer Vorschrift eingestellt, die dies nach dem Ermessen des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft zuläßt, so kann für die in § 2 genannten Strafverfolgungsmaßnahmen eine Entschädigung gewährt werden, soweit dies nach den Umständen des Falles der Billigkeit entspricht.
§ 5 Ausschluß der Entschädigung
(1) Die Entschädigung ist ausgeschlossen
1. für die erlittene Untersuchungshaft, eine andere Freiheitsentziehung und für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis, soweit deren Anrechnung auf die verhängte Strafe unterbleibt,
2. für eine Freiheitsentziehung, wenn eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil der Zweck der Maßregel bereits durch die Freiheitsentziehung erreicht ist,
3. für die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und das vorläufige Berufsverbot, wenn die Entziehung der Fahrerlaubnis oder das Berufsverbot endgültig angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil ihre Voraussetzungen nicht mehr vorlagen,
4. für die Beschlagnahme und den Arrest (§§ 111b bis 111d der Strafprozeßordnung), wenn der Verfall oder die Einziehung einer Sache angeordnet oder von einer solchen Anordnung nur deshalb abgesehen worden ist, weil durch den Verfall die Erfüllung eines Anspruchs beseitigt oder gemindert worden wäre, der dem Verletzten aus der Tat erwachsen ist.
(2) 1Die Entschädigung ist auch ausgeschlossen, wenn und soweit der Beschuldigte die Strafverfolgungsmaßnahme vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. 2Die Entschädigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beschuldigte sich darauf beschränkt hat, nicht zur Sache auszusagen, oder daß er unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen’.

44 De acuerdo con el cual “[S]i alguien en el ejercicio de un cargo público que se le ha confiado viola el deber del cargo que le incumbe respecto de un tercero, surge la responsabilidad para el Estado o la corporación en la que se halla el servicio. Ante dolo o culpa grave se reserva el derecho para repetir. La vía judicial para el derecho de indemnización del daño y para recurrir no puede ser excluida”.

45 Cfr. Össenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5. Auflage, München, 1998

46 Johann-Georg Schätzler, Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaβnahmen (StrEG), Kohlhammer Kommentare, Stuttgart, Berlin, Köln Mainz, 1972, pág. 37.

47 El artículo 5.5. del Convenio preceptúa: “5. Toda persona víctima de una detención preventiva o de un internamiento en condiciones contrarias a las disposiciones de este artículo tendrá derecho a una reparación”.

48 Johann-Georg Schätzler, Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaβnahmen (StrEG), Kohlhammer Kommentare, Stuttgart, Berlin, Köln Mainz, 1972, pág. 37.

49 Dieter Meier, Strafrechtsentschädigung, Comentar zum StrEG, 6. Auf. München, 2005, pág. 8, 9.

50 Dieter Meier, Strafrechtsentschädigung, Comentar zum StrEG, 6. Auf. München, 2005, pág. 13 y ss.

51 Dieter Meier, Strafrechtsentschädigung, Comentar zum StrEG, 6. Auf. München, 2005, pág. 14 y 15.

52 Expone, en este sentido, el pronunciamiento judicial aludido: ‘SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Nº 2/1996 Montevideo, 1º de febrero de 1996.
(...).
a) El actor fundamenta su demanda primordialmente en la disposición legal aludida (L. 15.859, art. 4º) la que establece que quien haya sufrido prisión preventiva en un proceso penal sin haber sido en definitiva condenado a pena privativa de libertad, por lo menos igual al lapso de prisión preventiva sufrida, tiene derecho a percibir por parte del Estado, una indemnización en dinero por los perjuicios materiales y morales que aquélla o su exceso le hubieran causado.
Esta norma alcanza su constitucionalidad siempre que la responsabilidad objetiva que consagra, coincida en forma invariable con la interpretación que parte de la doctrina actualmente en boga, realiza en relación al art. 24 de la Constitución, el cual también obra como fundamento de la acción.
En este sentido, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA seguido por RISSO FERRAND, en mérito a una interpretación armónica de los arts. 24 y 249 de la Carta, sostiene que la expresión “servicio público” no obsta a que dentro de la previsión del primero de los artículos sea incluida la responsabilidad del Estado por acto jurisdiccional a la vez que sufraga a favor de la responsabilidad objetiva (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino: “La Constitución Nacional”, t. 1, pág. 99 y sigs.; Risso FERRAND, Martín: “Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional”, F.C.U. 1ª ed. pág. 89).
3º) En dirección opuesta se ubica la doctrina mayoritaria a la que se adhiere esta parte. En efecto, SAYAGUÉS afirma que el artículo 24 de la Constitución comprende solo la responsabilidad originada en la actividad administrativa del Estado, excluyendo así el daño provocado por el ejercicio de la función legislativa o jurisdiccional. Asimismo critica la noción de servicio público empleada por la norma, concepto en decadencia para el Derecho francés y debido a que el artículo 24 no prevé cuándo surge la responsabilidad, introduce la noción de falta de servicio para determinar ese momento, oponiéndose al criterio de responsabilidad objetiva, el que conduce a que el Estado pueda ser responsabilizado aun cuando su actividad sea enteramente lícita (SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 1, pág. 658 y sigs.). En similar tesitura, MARTINS niega la responsabilidad objetiva del art. 24 a la vez que rechaza que éste abarque casos de responsabilidad por acto legislativo o jurisdiccional’.

53 La cita de la sentencia referida se toma de la obra de SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Tomo I, 8ª edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2.004, pág. 654-664.

54 C.N. Fed. Cont. adm. Sala IV, “Nahoum”, Alberto V., c. Gobierno Nacional (Ministerio de Justicia)”, 8/4/86, “L. L.”, 1987-A-224 y ss., caso citado por TAWIL, Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de Justicia, Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 71. El mencionado autor, frente a la crítica que esconde un nada infundado temor que se plantea a una desmedida expansión de la responsabilidad patrimonial del Estado por este rubro, con base en la insuficiencia de los recursos económicos del erario para atender las eventuales condenas, expresa que ‘la pésima situación económico-financiera por la cual atraviesa nuestro Tesoro no puede resultar en modo alguno causal eximente de responsabilidad. Muy al contrario, tales condiciones se han visto reflejadas en general en un desmesurado aumento de tasas entre las cuales justamente se destacan las judiciales, impuestos innominados v presión tributaria en general, razón por la cual resulta indiscutible el derecho de todo ciudadano en cuanto contribuyente en general a exigir un funcionamiento normal de, la administración de justicia, y, en su caso, incluso la reparación patrimonial que la omisión de ello le pudiera causar. Como expresamos ya en otra ocasión, no resultaráde la eximición de pago de sus obligacíones que el Estado saneará sus finanzas, sino con un manejo más racional de ellas, la eliminación de una manifiesta corrupción y la limitación del obrar estatal a sus verdaderas funciones’ opág. cit., pág. 75.

55 TAWIL, Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de Justicia, cit., pág. 97. Se precisa, entonces, con toda claridad, que la existencia de dolo o culpa podrá, efectivamente, tener incidencia en cuanto a las responsabilidades personales penales y/o civiles de los magistrados o funcionarios. Pero, por el contrario, en relación con la responsabilidad del Estado frente al particular damnificado, aunque algunas normativas específicas prevean la posibilidad de que el Estado repita contra ellos por las sumas pagadas por tal concepto únicamente en caso de existir conducta dolosa o gravemente culposa que se les pueda atribuir, ‘la marcada tendencia hacia una mayor objetivación de la responsabilidad civil en el campo del derecho privado, a la aplicación de principios tales como el de la responsabilidad por el riesgo o la inversión de la carga de la prueba en el campo del derecho procesal, se han manifestado aun con mayor fuerza en el ámbito del derecho público.
Del mismo modo lo han entendido, en nuestro país, prestigiosos autores, como Spota, respecto a la responsabilidad del Estado en el ámbito judicial, al señalar que “cuando se trata de daños inferidos en el ejercicio de sus funciones, por los miembros del P.J. o por los auxiliares y agentes en la administración de la justicia, la ley civil ya ha dado una respuesta terminantemente asertiva al problema de la responsabilidad extracontractual y del adecuado resarcimiento por el Estado. El artículo 1112 establece esa responsabilidad del agente o funcionario. El precepto siguiente hace surgir el deber resarcitorio, como inherente al riesgo creado por la función encomendada, al que dio la incumbencia, en el caso, al Estado (art. 1113). ... nada obsta a que, por mala organización del servicio estatal, quepa hablar de responsabilidad del Estado por hecho propio (art. 1109), es decir, por el hecho del servicio y no sólo por hecho de servicio’ (subrayas fuera del texto original). Cfr. TAWIL, Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de Justicia, cit., pág. 104-108. También sostienen que la antjuridicidad no es presupuesto ineludible de la responsabilidad del Estado-Juez, MOSSET ITURRASPE, Jorge, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y PARELLADA, Carlos, Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 1986, pág. 57 y ss. Y ello por cuanto, para los mencionados autores, “la responsabilidad del Estado por actos lícitos a nadie sorprende en el estadio actual de la doctrina y la jurisprudencia, que la acepta sin retaceos en los supuestos que se ha impuesto un sacrificio especialmente grave para que no se distribuyan desigualmente las cargas públicas”, lo cual, por supuesto, “no implica la inexistencia de antijuridicidad en muchos supuestos de responsabilidad estatal por el error judicial”. De ahí que los autores en comento expliquen que existen múltiples factores de atribución que justifican la deducción de responsabilidad al Estado en estos casos: (i) la morosidad judicial proveniente de la prolongada vacancia de los cargos; (ii) la culpa grave, el dolo y la concusión del juez, que le es atribuible al Estado en razón de su deber legal de garantía por el hecho de sus funcionarios; (iii) la denegatoria de justicia y (iv) el principio de igualdad ante las cargas públicas opág. cit., pág. 58-62. En similar dirección se pronuncia COLAUTTI, Carlos, Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 1.989, pág. 107-114.

56 Dispone el artículo 19 de la Constitución chilena de 1980: ‘ART. 19.—La Constitución asegura a todas las personas:
7º El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia’. La reseña que se ha efectuado en relación con el derecho chileno en este punto, ha sido tomada de la obra de GARCÍA MENDOZA, Hernán, La responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnización del error judicial, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1997, pág. 226-227.

57 Tal afirmación se efectúa ‘en el entendido que cuando se comprueba que la persona castigada es completamente inocente debe ser inmediatamente liberada e indemnizada, como cuando se ha dictado sentencia condenatoria por homicidio y luego aparece vivo el supuesto “asesinado”.
No está de más agregar que este principio se encuentra consagrado en el artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual “nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al procesado una participación culpable y penada por la ley”.
En consecuencia, cuando de la prueba reunida en el juicio penal no resulta la absoluta certeza de que el sujeto ha incurrido en un hecho punible, el procesado debe ser absuelto (la duda favorece al reo).
Creemos que el principio in dubio pro reo, más que residir en determinado precepto, es más bien un principio general de derecho que cubre toda nuestra legislación, por lo que no existiría problema alguno para utilizarlo como complementario de la norma constitucional que consagra la indemnización por error judicial’ (subrayas fuera del texto original). Cfr. GARCÍA MENDOZA, Hernán, La responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnización del error judicial, cit., pág. 232-233.

58 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expág. AG-025, sentencia del 16 de abril de 2007. Actor: Jorge Bernal Mazabel. M.P.: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

59 El artículo 5 del C. de P. Civil, ordena que cualquier vacío en las disposiciones de ese código para solucionar asuntos que atañen al proceso, deben llenarse con las normas que regulen casos análogos, y a falta de estas, con los principios constitucionales y generales del derecho procesal.

60 C. de P. Civil: “ART. 272.—Citacion para reconocimiento. [Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 122 del Decreto 2282 de 1989] El que presente un documento privado en original o reproducción mecánica, podrá pedir su reconocimiento por el autor, sus herederos, un mandatario con facultades para obligar al mandante en actos de la misma índole, o el representante de la persona jurídica a quien se atribuye…”.

61 El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de diez (10) a cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales”.

62 Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

63 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expág. 13.168. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Actor: Audy Forigua Panche y otros.