Sentencia 1996-07894 de agosto 29 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 52001-23-31-000-1996-07894-01(15469)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Mario Eduardo Rosasco Estupiñán

Demandado: municipio de Tumaco

Referencia: Contractual - apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil siete.

Corresponde a la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 1998, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: Denegar por improcedente la excepción de “falta de agotamiento de la vía gubernativa” propuesta por la parte demandada.

“SEGUNDO: Deniéganse la totalidad de las súplicas de la demanda presentada por el señor Marco Eduardo Rosasco Estupiñán en contra del municipio de Tumaco” (fl. 581, cd. ppal.).

1. Antecedentes

1.1. La demanda.

El señor Mario Eduardo Rosasco Estupiñán por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda en contra del municipio de Tumaco (Nariño), mediante escrito presentado el 8 de agosto de 1996 ante la oficina judicial en San Juan de Pasto, con destino al Tribunal Administrativo de Nariño, con las siguientes pretensiones:

“1) Que es nula la Resolución Nº 254 de fecha 17 de Mayo de 1.996 proferida por el Sr. Alcalde Municipal de Tumaco N, con la cual se liquidó unilateralmente el contrato 04-94 y que fue notificada a mi poderdante el día 3 de Junio de 1.996 en esa ciudad.

2) Que el demandante, Ing., Mario Eduardo Rosasco Estupiñán cumplió estrictamente con todas y cada una de sus obligaciones nacidas del contrato de obra para la construcción de un Tanque Semienterrado con capacidad de almacenamiento de 1.880.000 litros de agua en la planta de Bucheli, conforme a las especificaciones contenidas en el contrato 04-94.

3) Que además de haber cumplido con las obligaciones contractuales, se allanó hasta con dineros de su peculio a ejecutar todas las demás obras que por razones de fuerza mayor no se previeron en los planes y proyectos iniciales, pero que fueron necesarias para poder desarrollar el trabajo, tal como se ha dejado relatado en los hechos de la presente demanda y gracias a los cuales se le dio viabilidad y estabilidad a la obra contratada.

4) Que tanto las obras inicialmente estipuladas en el contrato principal como las demás obras adicionales que se requirieron en el curso de la construcción de la obra, en la medida que se fueron ejecutando previa concertación con la interventoría de la Obra, Findeter o empresa Cofinanciadora y con conocimiento del Alcalde de turno, se fueron consignando en actas mensuales de entrega de obra y efectivamente se entregaron a entera satisfacción de la interventoría.

5) Que no obstante haber sido identificadas las obras construidas y debidamente entregadas por mi mandante al igual que las otras obras adicionales que le ordenaron ejecutar, no le fueron pagadas dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de entrega y cuyos valores han sufrido reajustes e intereses, así como correcciones monetarias o crecimientos monetarios o indexación que habrán de liquidarse.

'6) Que los valores que debieron pagarse en la fecha pactada, han sufrido causación de intereses del 5% mensual, y efectivamente le son reconocidos conforme a la Ley.

7) Que se declare el Incumplimiento en el pago del precio por parte del Municipio de Tumaco en relación con el contrato 04-94 y sus obras adicionales.

8) Que se condene al Municipio de Tumaco, por intermedio de la Alcaldía Mpal., a pagar a favor del Ing. Mario Eduardo Rosasco Estupiñán, en su condición de contratista las sumas que se le deben por obras principales, reajustes, obras adicionales, reajustes de estas, intereses al 5% mensual desde su exigibilidad, 30 días después de entregada la obra y hasta cuando se le cancelen todos sus acreencias y los crecimientos monetarios e indexaciones que quepan conforme a derecho que se concretan así:

a) Valor Intereses causados por las actas 1 a 10 del contrato principal$17.930.635.43.
b) Valor actas 11 y 12 obra adicional.$ 40’147.082,01
c) Valor Intereses acta 11 y 12 obra adicional$ 26’338.358.00.
d) Valor intereses actas de ajuste No 1 a 10 contrato principal$ 10’475.595.97
e) Valor actas de ajuste 11 y 12 obra adicional$ 16’249.531.45.
f) Valor intereses actas de ajuste 11 y 12 obra adicional$ 10’155.955.00
Sub-total$121’297.157.86.

Esta liquidación está cortada hasta el día 31 de Julio de 1.996, sin perjuicio de los mayores rendimientos que se causen hasta la fecha del pago efectivo.

g) Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, para completar el restablecimiento del derecho a mi representado, dígnese condenar al Municipio de Tumaco, representado por el Sr. Alcalde titular o por quien haga sus veces en forma temporal o definitiva a pagar los crecimientos monetarios que hayan sufrido estos valores entre la fecha de su exigibilidad y la fecha de su pago, conforme a los índices de reajuste monetario que tiene determinado la Superintendencia Bancaria y/o a la Indexación que ya tiene aceptada toda la doctrina nacional para los casos como el que nos ocupa.

h) Pido se condene, también, al Municipio de Tumaco, en idénticas condiciones al pago de los perjuicios que le ha causado a mi patrocinado, tales como daño emergente y lucro cesante que se concretan en la imposibilidad que ha tenido de realizar otros trabajos de ingeniería por carencia de fondos disponibles en su patrimonio, habida consideración que su capital ha estado en manos de la alcaldía de Tumaco; por la zozobra de tener que soportar y actuar en constantes diligencias judiciales y consecución de apoderados judiciales que lo representen en los estrados para intentar la defensa de sus intereses económicos y que serán tazados por peritos. (fls. 9 a 12, cd.1)

1.2. Los Hechos.

Como fundamentos fácticos de la demanda, expuso los siguientes:

a) Entre el demandante y el alcalde del Municipio de Tumaco se celebró el contrato de obra Nº 04 de 22 de marzo de 1994, cuyo objeto consistía en la construcción de un tanque de almacenamiento de agua semienterrado, con capacidad para 1.880 metros cúbicos, en concreto reforzado sobre pilotes, localizado en la planta de tratamiento de aguas de Bucheli, por un valor inicial de $180’265.711,06 y con un plazo de entrega de 180 días calendario.

b) Iniciadas las obras y después de excavar aproximadamente dos metros de profundidad en el terreno, surgieron algunos problemas por la presencia de aguas subterráneas debido al alto nivel freático que amenazaban la destrucción del tanque semienterrado con el más mínimo movimiento sísmico, mientras que la piscina que se estaba construyendo para la fundición del tanque semienterrado se llenó de agua y fue necesario evacuarla para continuar la obra, pero como esto no fue suficiente para remediar el constante flujo de agua, se acordó entre las partes la ejecución de obras adicionales no contempladas en el contrato ni en el proyecto inicial, consistentes en i) la ampliación, rectificación y apertura de un canal abierto en tierra de 372 metros lineales desde la planta de tratamiento de Bucheli, hasta la quebrada Inguapí; ii) construcción de un filtro de grava para que trabajara como sub-dren; iii) construcción de una alcantarilla perimetral con sus respectivas cámaras para la recolección de las aguas subterráneas.

c) Una vez ejecutadas las obras adicionales, aparecieron nuevos imprevistos, puesto que al realizar el pilotaje que es parte de la fundición del tanque, se detectó que faltaban 101 metros lineales de pilotes que no fueron previstos en los planos y las cantidades de obra establecidas en el pliego de condiciones que incrementaron el valor contractual en $10’820.784,35; así, la Administración autorizó al contratista para “hincar 132 pilotes en total para conformar parte de la cimentación del tanque.”

d) Construidas las paredes, se estableció la necesidad de realizar un muro en bloques de cemento con sus correspondientes columnas y vigas de amarre para encauzar el movimiento de las aguas dentro del tanque y evitar zonas muertas que podrían deteriorar la calidad del agua; obra adicional que fue autorizada por la Administración.

e) Cada vez que se requirió de obras adicionales, el contratista presentó ante la dirección del proyecto el análisis de precios unitarios y las cantidades de obra, los cuales fueron aprobados por la interventoría; sin embargo, no se legalizó la contratación de estas con la Alcaldía de Tumaco a pesar de estar totalmente ejecutadas, por cuanto no había disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal de año 1994; razón por la cual en el informe de empalme elaborado por la Unidad Ejecutora del Proyecto se advirtió sobre la necesidad de destinar recursos del año 1995, para cancelarlas.

f) No obstante lo anterior, el nuevo alcalde eludió la legalización de las obras adicionales durante la vigencia fiscal del año 1995, a pesar de haber admitido que se encontraban ejecutadas, renuencia que motivó el envío de varios requerimientos escritos por parte del contratista para obtener el pago de los dineros adeudados.

g) Las obras principales y adicionales fueron terminadas y entregadas a satisfacción de la Administración Municipal, según consta en las actas de entrega mensual y entrega final de las obras y en el acta de liquidación final del contrato, pero después de transcurrido un año, el alcalde citó al contratista para hacerle firmar una nueva acta de liquidación final cuyo contenido no se ajustaba a la realidad por no incluir la totalidad de las obras ejecutadas y por negar la existencia de obras principales y adicionales, hecho que motivó su negativa a suscribirla. Como el contratista no firmó el acta, el alcalde procedió a expedir la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996 mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato 04-94, pero dejó por fuera varias de las obras adicionales ejecutadas, como también las mayores cantidades de obra.

h) La alcaldía de Tumaco dejó de pagar al contratista obras que alcanzan la suma de $56’406.643,46; valor que ha generado intereses moratorios a la tasa del 5% mensual, a partir de los 30 días siguientes a la fecha de elaboración de cada acta y hasta cuando se pague la totalidad de la obligación con sus costas y agencias en derecho, suma que corresponde a la diferencia existente entre la primera liquidación final del contrato que consta en acta firmada por el interventor y el contratista y la liquidación efectuada de manera unilateral mediante Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996.

i) En el acto de liquidación unilateral del contrato se dice que no fueron construidas las vigas y losas aéreas, es decir, la tapa del tanque, pero existen pruebas que demuestran lo contrario y que, el demandante indica, serán allegadas al expediente.

j) La demandada se abstuvo de pagar las obras con el argumento de que estas no fueron ejecutadas ni legalizadas, amén de la inexistencia de disponibilidad presupuestal, sin que tales afirmaciones tengan fundamento alguno.

k) El demandante no puede garantizar la estabilidad de la obra, puesto que el tanque de almacenamiento, objeto del contrato de obra, fue perforado posteriormente para instalar una tubería no prevista en los planos ni calculada en la estructura del tanque. Destaca el mal uso y abandono dado a la obra por la Administración Municipal.

1. 3. Normas violadas y concepto de violación.

Señala como violadas las siguientes normas del Código Civil: artículos 1494, 1600, 1602, 1623, 1608, 1613, 1614, 1615 y los artículos 3, 5, 26, 27, 28, 50, 51 y 61 de la Ley 80 de 1993.

En el concepto de violación afirmó que la entidad pública contratante violó “el principio de imprevisión”, puesto que a sabiendas de que le impuso una mayor carga al contratista, por hechos ajenos a su voluntad, consistentes en la necesidad de ejecutar obras adicionales, no lo indemnizó estando obligada a hacerlo, aunque recibió la obra terminada en forma completa y oportuna.

Igualmente sostuvo que la Administración violó el principio del equilibrio financiero consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, al liquidar unilateralmente el contrato sin hacer ningún reconocimiento y pago al contratista por la ejecución de las obras adicionales y las mayores cantidades de obra, conducta que vulneró los artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993.

Afirmó que el contratista cumplió con su carga de ejecutar la totalidad de la obra en acatamiento de la ley y el contrato, mientras que la alcaldía municipal se negó a suscribir el contrato adicional y a pagar el precio pactado y en su lugar elaboró, de manera unilateral, la liquidación del contrato sin incluir obras por valor aproximado de cien millones de pesos, acto administrativo que fue notificado pero no recurrido por el contratista.

Señaló que el acto impugnado, Resolución Nº 254 de 1996, está viciado por falsa motivación porque desconoce el acta principal de entrega de obras adicionales y reajuste de las mismas suscrita por el interventor y el constructor, sino que también desconoce la verdad contenida en las actas de entrega de obras numeradas del 1 al 12 que hacen parte del proceso; es decir, que el acto fue expedido con desconocimiento de la realidad.

Así mismo, cuestionó el acto de liquidación unilateral por haber sido expedido con abuso de poder por el Alcalde Municipal, toda vez que después de un año de construidas las obras, ordenó elaborar una nueva acta de liquidación que modificó el acta de liquidación original para que no se mencionaran las obras adicionales; este acto así expedido contiene falsedades, porque no corresponde a la realidad. (fls.12 A a 16, cd. ppal.)

1. 4. Actuación Procesal.

Mediante auto del 16 de agosto de 1996, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda, ordenó su notificación personal al Alcalde del Municipio de Tumaco y al Agente del Ministerio Público y dispuso la fijación en lista. También reconoció personería al apoderado del demandante (fls 258 a 259, cd.1).

1.5. Contestación de la demanda.

El Municipio de Tumaco, representado mediante apoderado judicial, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda en escrito presentado en la oportunidad que ordena la ley. Los argumentos que sustentan su defensa son los siguientes:

Aceptó como cierto el primer hecho; sobre los hechos segundo a décimo cuarto se atuvo a lo probado y sobre el hecho décimo quinto, señaló que no tiene incidencia alguna en la litis.

Sobre las pretensiones formuladas, manifestó que el demandante debía probar con documentos los antecedentes de legalización del contrato adicional u “otro sí”, tal y como lo estipulan las cláusulas vigésima cuarta y vigésima sexta del contrato, previo el lleno de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución (firma del contrato adicional, disponibilidad y registro presupuestal y publicación en el Diario Oficial).

Afirmó que solo es viable la nulidad de la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996 si el contratista demandante comprueba la celebración del contrato adicional, hecho que incidiría en que la liquidación ordenada por el Municipio de Tumaco, en el acto acusado, no reconoció un mayor valor por obra ejecutada adicional al contrato principal; pero que el acta Nº 6 de mayo de 1994, fundamento de la reclamación del demandante por concepto de obra adicional no se encontraba firmada por ninguna de las personas o entidades que dice haber participado en la reunión y aunque lo estuviera, esta no obligaría al Municipio a reconocer el mayor valor reclamado, toda vez que la contratación de las obras debía hacerse mediante un contrato adicional, elevado a escrito, previa disponibilidad presupuestal, firmado por el Alcalde del Municipio y no por el interventor, quien no tiene competencia para contratar a nombre de la entidad, facultad radicada en el Jefe de la entidad contratante o en el funcionario que delegue.

En todo caso señaló que el municipio no celebró contrato adicional al contrato de obra pública Nº 04 de 1994, por mayores cantidades de obra o ítems diferentes a los inicialmente pactados con el contratista y, en consecuencia, no tenía la obligación de hacer reconocimiento alguno por este concepto.

Agregó que aunque existieran recursos provenientes de Findeter y se encontraran disponibles, resultaría ilegal que después de un año de ejecutada la obra y de haberse suscrito un acta de recibo final entre el interventor y el contratista, la Administración procediera a legalizar el contrato adicional y que tampoco es posible cancelar un contrato adicional inexistente.

Como excepciones propuso las que denominó:

“Cobro de lo no debido”, porque lo reclamado por el demandante se encuentra por fuera de lo pactado en el contrato de obra pública Nº 04 de 22 de marzo de 1994 y, por lo tanto, el municipio no está obligado a pagar estos valores, ni contractual ni civilmente, por no existir acuerdo de voluntades elevado a escrito y formalizado debidamente.

“Nulidad”, porque el demandante pretende obtener un beneficio de la entidad territorial, desconociendo las cláusulas del contrato suscrito y las disposiciones legales vigentes en esta materia; el contratista reclama el reconocimiento de mayor cantidad de obra ejecutada que legalmente no se encontraba contratada, “siendo esta la única y valedera razón jurídica, tenida en cuenta por la Administración Municipal, para no entrar a analizar e incluir mayores valores y cantidades de obra a las contratadas en el contrato de obra Nº 004 celebrado el 22 de marzo de 1994”

“Falta de agotamiento de la vía gubernativa”, porque como presupuesto procesal para incoar la acción de controversias contractuales, el demandante debió interponer el recurso de reposición, contra la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, que le fue notificada personalmente sin que hubiera ejercido el recurso dentro del término legal, hecho que en su criterio da lugar a un fallo inhibitorio. (fls. 264 a 270 cd.1).

1. 6. Audiencia de Conciliación

La audiencia de conciliación se realizó el 25 de noviembre de 1997 pero fracasó debido a que las partes no lograron llegar a un acuerdo. (fl. 419 a 423, cd. ppal.).

1.7. La sentencia Apelada.

Es la dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de junio de 1998, en la cual denegaron las excepciones propuestas por la demandada, como también la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda.

Los argumentos de la decisión pueden resumirse de la siguiente manera:

Sobre las excepciones de “cobro de lo no debido” y de “nulidad”, se abstuvo de examinarlas por no sustentarse en hechos nuevos tendientes a enervar las pretensiones del actor sino en la negativa de algunos hechos que hacen parte de la causa petendi, que no constituyen una defensa de fondo y, sobre la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, señaló que tal requisito no lo exige ninguna disposición legal para ejercer válidamente la acción contractual.

Respecto de las pretensiones formuladas, advirtió que las obras adicionales fueron autorizadas por la interventoría y el Director de la Unidad Regional Nº 7- Sur Occidente —“Findeter”— Cali y que el contratista procedió a construirlas pero según las pruebas aportadas al expediente, es claro que nunca se suscribió un contrato adicional, acta o adenda en la que constaran las condiciones en que debían adelantarse las obras adicionales.

Entre las funciones del Interventor, establecidas en la cláusula octava del contrato, no se encontraba ninguna que le permitiera autorizar la modificación de los términos del contrato, sin embargo, durante la ejecución del contrato el municipio podía ordenar, por conducto de su interventor, los cambios que considerara necesarios tanto en los planos como en las especificaciones, pero si estas modificaciones afectaban el plazo o el precio, las partes debían suscribir un acta en la cual constaran las variaciones al contrato inicial y la aprobación correspondiente, según lo estipulado en las cláusulas vigésima primera y vigésima sexta.

Agregó que, aunque las obras fueron consentidas por la interventoría y aprobadas por Findeter, no obra en el proceso prueba de la autorización impartida por el representante legal del ente contratante, ni se suscribió documento alguno como lo exigen las cláusulas referidas.

El contrato adicional no se suscribió por falta de disponibilidad presupuestal y tampoco el contratista amplió las garantías; por lo tanto no se perfeccionó y tampoco era posible su ejecución según lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pero las obras se ejecutaron en estas condiciones, según lo demuestran las pruebas aportadas al expediente, razón por la cual la Administración no estaba obligada contractualmente a cancelarlas, de conformidad con lo estipulado en la cláusula sexta del contrato.

Las obras adicionales no hacían parte del objeto contractual y se construyeron contrariando las estipulaciones contractuales, constituyendo una situación de hecho, razón por la cual su costo no podía ser incluido en la liquidación final de la obra ni puede ser reconocido en este proceso, puesto que según la jurisprudencia las situaciones de hecho deben controvertirse mediante la acción de reparación directa por enriquecimiento sin causa y las situaciones contractuales mediante la acción contractual.

En cuanto al pago de intereses relacionado con las obras adicionales, sostuvo que no puede ser reconocido por la misma razón anterior, como tampoco los correspondientes a las Actas 1 a 10 por no haberse acreditado que la Administración incurrió en mora en el pago de los valores contenidos, toda vez que, de conformidad con la cláusula cuarta del contrato, las cuentas debían ser canceladas por el Municipio dentro de los 30 días calendario siguientes al recibo de cada factura con los requisitos de soporte necesarios para sustentar las cantidades de obra ejecutada, pero aunque se allegaron como pruebas las copias de las actas y de los cheques de pago, no se probó en el proceso la fecha en que las referidas cuentas fueron presentadas a fin de establecer si hubo mora en su pago, carga probatoria que correspondía al actor.

La Administración no estaba obligada jurídicamente a suscribir contrato adicional, como lo reclamaba el contratista, porque el acuerdo de voluntades debe ser libre y no puede ser impuesto por una de las partes, más aún cuando existen razones valederas, como lo fue la inexistencia de disponibilidad presupuestal, exigencia que la ley reclama para la celebración y ejecución del contrato.

Concluyó que como el valor de las obras adicionales no podía incluirse en la liquidación definitiva del contrato y tampoco podía obligarse a la Administración a firmar el contrato adicional y además no se ha demostrado la mora de la Administración en el pago de los valores correspondientes a las actas 1 a 10 de avance de obra, no resultaba procedente el reconocimiento de intereses en relación con dichas actas. (fls. 461 a 492, cd. ppal.).

1.8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal, el demandante la apeló en la oportunidad que le fue otorgada; en su escrito de impugnación solicitó la revocatoria de la sentencia en todo lo desfavorable para que en su lugar se despacharan positivamente todas y cada una de las pretensiones de la demanda. El recurso fue sustentado en los términos que a continuación se resumen: (fls. 395 a 399 cd.1).

a) El apelante acepta que nunca se suscribió un contrato adicional, pero aduce que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato Nº 04 de 1998, la interventoría tenía como funciones la de supervisar y vigilar la ejecución de la obra e impartir instrucciones y órdenes al contratista relacionadas con la ejecución del contrato; además, el Municipio a través de su Alcalde, señor Teódulo Overman Quiñones Angulo, ordenó la ejecución de las obras adicionales materia de la reclamación, las cuales fueron ratificadas por Findeter. De otra parte, cuando se entregaron las obras, según acta que reposa en el expediente, se liquidaron los precios, hecho demostrativo de que se habían convenido valores, cantidades y calidad de las obras entre las partes, el interventor y con la aquiescencia de Findeter, aunque se hizo de forma verbal y restaba por suscribir el otrosí del contrato, pero al haber cambio de administración, el nuevo alcalde no accedió a formalizarlo.

b) El contratista fue autorizado tanto por la Alcaldía como por el interventor y recibió comunicaciones de Findeter, en las cuales se informaba que los dineros para el pago de las obras adicionales habían sido girados al Municipio de Tumaco para que fueran pagados al contratista, razón por la cual no acepta que se endilgue negligencia al contratista en la ejecución de obras no autorizadas; además, los documentos que adicionarían el contrato estaban siendo elaborados por la Alcaldía y por lo tanto, la falta de presupuesto, aducida por el nuevo Alcalde, no era cierta.

c) El contratista, para poder terminar y entregar la obra objeto del contrato quedó debiendo a los bancos la suma de cien millones, dinero que obtuvo mediante sobregiros cuyo interés para la época en que se celebró el contrato era del 65% anual y para poder cancelar estos valores debió vender un bien inmueble de su propiedad.

d) Las actas de obra sobre las cuales se solicita reajuste e intereses fueron canceladas diez meses después de haber sido presentadas; precisa que la fecha que aparece en las actas corresponde a la de su presentación para el pago y que, además, el Municipio demandado nunca excepcionó ni cuestionó dentro del proceso los reajustes ni los intereses a las actas de obra, razones que desvirtúan las afirmaciones de la sentencia impugnada de no tener certeza sobre la fecha a partir de la cual deben cancelarse los intereses y reajustes.

e) Tampoco comparte las afirmaciones de la sentencia impugnada, en cuanto señalan que no se ha determinado la cantidad de la obra adicional, su calidad y precio, puesto que en las actas de obra adicional Nos. 11 y 12, en las actas de ajuste Nos. 11 y 12 de la obra adicional, en la liquidación de los intereses causados por las actas de ajuste, se encuentran claramente establecidos estos aspectos y que en manera alguna se está pretendiendo cobrar obras que no fueron ejecutadas; pero que el “a quo” en un excesivo formalismo, está exigiendo la presencia de un contrato que el Alcalde no quiso suscribir.

f) Advirtió que la acción procedente era la contractual porque el Municipio de Tumaco incumplió el pago de parte de la obra principal y aquella que fue cancelada se hizo inoportunamente, hecho que constituye incumplimiento por mora y genera el pago de intereses e indemnizaciones.

g) Después de reiterar lo expuesto en la demanda sobre la calidad del terreno en donde se hizo la excavación y posterior construcción y la necesidad imperiosa de realizar obras adicionales para la estabilidad y permanencia de la obra, afirmó que dichas obras nacieron del contrato principal y se encuentran intrínsecamente ligadas a él, por lo cual resulta imposible distinguir unas de otras en la medida en que la obra principal no podía existir si no se hubiera ejecutado la obra adicional, circunstancias que le permitieron estimar que el proceso se originaba en un contrato estatal y la acción era puramente contractual con pretensiones referidas al reconocimiento y pago de obras principales no satisfechas, reajustes e intereses a las obras principales y reconocimiento y pago de las obras adicionales ordenadas, sin cuya ejecución hubiera sido imposible concluir la obra.

h) Finalmente manifestó compartir el concepto del Procurador 35 para Asuntos Administrativos y solicitó se despacharan favorablemente las súplicas de la demanda. (fls. 494 a 500, cd. ppal.)

1.9. Trámite en la Segunda instancia

Mediante auto de 24 de septiembre de 1998, se admitió el recurso y se ordenó la notificación personal al Agente del Ministerio Público; así mismo se dispuso el traslado a este funcionario y a las partes, con el fin de que presentaran alegatos de conclusión. (fls. 507 a 509, cd. ppal.)

Vencido el término de traslado ordenado por la ley, las partes guardaron silencio y el Ministerio público no se pronunció. (fl. 584, cd.1).

2. Consideraciones de la Sala

La controversia tiene que ver con el reconocimiento y pago a favor del contratista, de obras no previstas en los planos y diseños entregados por la Administración Municipal, para la Licitación Pública Nº TU-010-93 y el contrato 004 de 1994, cuyo objeto consistía en la construcción de un tanque de almacenamiento de agua semienterrado, obras que resultaban indispensables para su estabilidad y correcto funcionamiento.

Las obras fueron recibidas a satisfacción según actas Nos 11 y 12 de 6 de junio de 1995, suscritas por el contratista y el interventor del contrato, las cuales contienen el monto de estos rubros, pero la Administración Municipal las desconoció al hacer la liquidación final del contrato, documento en el cual excluyó las obras adicionales que fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción y ante la negativa del contratista a firmar este documento, expidió la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato sin reconocer las obras adicionales, acto que fue acusado por el demandante.

La apelación fue formulada por el demandante en todo aquello que le resultó desfavorable, de conformidad con lo prescrito por el artículo 357 del C. de P. C., para que en su lugar se despacharan positivamente todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

La Sala abordará el tema en el siguiente orden: i) Competencia de la Sala; ii) Régimen jurídico aplicable al contrato de obra Nº 04 de 22 de marzo de 1994 iii) El contrato y los hechos probados iv) La conducta de las partes en la ejecución del contrato y los principios que informan la actividad contractual; v) Las obras adicionales que no fueron legalizadas mediante contrato; vi) La Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato y, vii) el reconocimiento de las obras adicionales no previstas en el contrato.

2.1. Competencia de la Sala.

Resulta prioritario establecer si la Sala es competente para conocer del presente litigio, dada la existencia de cláusula compromisoria en el contrato de obra pública Nº 004 de 22 de marzo de 1994.

En el contrato referido, las partes pactaron en la cláusula décima quinta lo siguiente:

“Conciliación de controversias las diferencias o controversias que surjan entre el municipio de Tumaco y el contratista, por concepto de la celebración, interpretación, ejecución o terminación del presente contrato, y que no puedan ser resueltas de común acuerdo, serán dirimidas conforme al siguiente procedimiento: 15.1 Si la diferencia fuere de naturaleza técnica, contable o jurídica podrá solicitar la intervención de árbitros a fin de que estos diriman los conflictos contractuales presentados. 15.1.1. El respectivo laudo será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será la ciudad de Tumaco. El laudo arbitral será obligatorio para las partes. 15.1.2. El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes. 15.1.3. Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación de uno o más árbitros, estos serán designados por la Cámara de Comercio de Tumaco y deberán ser profesionales titulados en el ramo según sea la naturaleza del conflicto. 15.2. En caso de duda sobre la naturaleza de la discrepancia entre las partes, se entenderá que esta es de naturaleza jurídica y por consiguiente será dirimida por arbitramento. PAR.—Queda claro que las cláusulas de terminación unilateral y caducidad, así como sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral.” (No lo destaca el texto).

No obstante que en virtud de dicha cláusula se estipuló que sería el juez arbitral el competente para conocer de las controversias surgidas del contrato, el contratista optó por acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato 004 de 1994 y el reconocimiento económico de varios rubros que consideraba no le habían sido satisfechos por parte de la Administración Municipal en el acto acusado.

Independientemente de que la entidad pública demandada, al ejercer su derecho de defensa y contradicción, no hubiere excepcionado por falta de jurisdicción, aquello que resulta verdaderamente trascendente en el sub júdice, a fin de determinar la competencia de la Sala para conocer del asunto, es que la controversia versa sobre la legalidad del acto administrativo mediante el cual el Municipio de Tumaco liquidó unilateralmente el contrato 004 de 1994.

De conformidad con lo prescrito por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1818 de 1998, artículo 115 y aún en vigencia del Decreto 2279 de 1983, el arbitramento como mecanismo de solución directa de conflictos procede por regla general, en relación con aquellos asuntos que tienen el carácter de transigibles, a menos que por disposición legal expresa se defiera a los árbitros el conocimiento y decisión de cuestiones no susceptibles de transacción, como ocurre, por ejemplo, con la facultad que les asiste para dirimir controversias acerca de la nulidad absoluta del contrato generada por objeto o causa ilícitos, tal como lo contempla el artículo 116 de la Ley 446 expedida en el año de 1998, pero cuando la materia sobre la cual versa la controversia se centra en la legalidad de un acto administrativo, dicho control es de competencia exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 proferida en el año de 1993, señaló que la legalidad de los actos administrativos expedidos por las entidades públicas con ocasión del contrato no puede someterse al conocimiento y decisión de los árbitros. A continuación se transcriben algunos apartes de la Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000, mediante la cual se declaró la exequibilidad condicionada de las citadas disposiciones legales.

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna”.

(...).

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiere exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. (Negrillas fuera del texto)

La Sección Tercera, desde antes de la expedición de la Ley 80, también se había pronunciado en sentido similar(1); así mismo, en reiterada jurisprudencia(2), ha sostenido que el control de legalidad de los actos administrativos escapa al conocimiento de la justicia arbitral; a continuación se transcriben algunas de las conclusiones a que arribó la Sala en Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp. 16973 (3), que hoy reitera:

“La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella. La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito. La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, Ley 446 de 1998). Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible (negrilla no es del texto)

Como quiera que en este proceso se debate la legalidad de la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, expedida por el Municipio de Tumaco, acto administrativo que declaró la liquidación unilateral del contrato de obra pública Nº 04 de 1994, esta Sala es competente para conocer del asunto.

2.2 Régimen jurídico aplicable al contrato de obra Nº 04 de 22 de marzo de 1994.

Advierte la Sala que el contrato Nº 04 de 22 de marzo de 1994, celebrado entre el Municipio de Tumaco (Nariño) y el demandante, fue el resultado del procedimiento administrativo de la Licitación Pública Nacional Nº TU-0109-93 que presuntamente adelantó el Municipio de Tumaco en el año de 1993, sin que se conozca la fecha de apertura de la licitación por no haber sido allegado al expediente la prueba pertinente.

En la cláusula segunda del contrato denominada “Objeto”, se indicó que el contrato fue adjudicado mediante Resolución Nº 356 de 10 de marzo de 1994 acto administrativo que fue notificado al interesado el 16 de marzo siguiente, aunque dichos documentos tampoco fueron aportados al plenario.

Se advierte entonces que la apertura del procedimiento de la licitación sucedió cuando aún se encontraba en vigencia el Decreto-Ley 222 de 1983, pero es claro que tanto la adjudicación como la celebración del contrato tuvieron lugar en el año de 1994, cuando todas las disposiciones de Ley 80 de 1993 ya habían entrado en vigencia(4); es decir, que durante el procedimiento de selección adelantado por la Administración Municipal, hubo tránsito de legislación, situación que el nuevo Estatuto de Contratación se ocupó de regular en su artículo 78.

La norma citada dispone lo siguiente:

“ART. 78—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.”

De conformidad con la norma transcrita, los procedimientos de selección iniciados bajo el régimen contractual del Decreto-Ley 222 de 1983 que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 80 de 1993 se encontraban en curso, debían culminarse bajo las disposiciones anteriores, es decir, que en el sub examine, el procedimiento administrativo de selección del contratista y la adjudicación del contrato permanecieron regulados por las normas del anterior Estatuto Contractual, toda vez que el procedimiento de la licitación culmina con la adjudicación del contrato al oferente que presente la mejor propuesta para los intereses de la Administración o con la declaratoria de desierta de la licitación, cuando se configure alguna causal de las previstas en la ley que determine dicha declaratoria.(5)

Efectuada la adjudicación, el 22 de marzo de 1994, es decir, cuando la Ley 80 había entrado a regir y por tanto, perfeccionado el contrato bajo el vigor del nuevo ordenamiento de contratación pública de conformidad con el artículo 78 comentado, es claro, que le son aplicables al contrato de obra pública Nº 04 de 1994 las disposiciones contenidas en dicho nuevo régimen de contratación, no obstante que el procedimiento de selección se hubiere iniciado en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 y que en la cláusula trigésima novena (fl. 49, cd, 1) se hubiera estipulado que la interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato se regiría por el Decreto 222 de 1983, puesto que, se reitera, a la fecha de celebración del contrato objeto de estudio, este Decreto había sido expresamente derogado.

2.3. El contrato de obra pública y los hechos probados.

Entre el material probatorio aportado al plenario se encuentra el contrato de obra pública Nº 04 de 1994, celebrado el 22 de marzo de 1994, (fls. 32 a 50, cd. ppal.) cuyo objeto, al tenor de lo estipulado en la cláusula segunda, consistía en la construcción de un tanque de almacenamiento semienterrado de 1.880 M3 de capacidad, en concreto reforzado, sobre pilotes, localizado en la planta de tratamiento Bucheli.

El contrato se pactó a precios unitarios según se deduce de la Cláusula Tercera denominada “Valor” (fl. 33, cd. ppal.) y del anexo Nº 1 del contrato (fls.51 y 52, cd. ppal.); la cláusula reza:

“El valor definitivo de este contrato será el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por los precios unitarios y/o globales, así como por las tarifas establecidas para cada ítem, en los cuadros de precios y cantidades de obra descritas en el Anexo No 01, de acuerdo a su propuesta”

Al plenario no fueron aportados el pliego de condiciones ni la propuesta presentada por el contratista, por lo tanto, la prueba de los ítems contratados y su valor está constituida por el anexo Nº 1 del contrato, aportado en fotocopia autenticada.

Según la cláusula quinta del contrato (fl. 34, cd.1), el plazo se pactó en 180 días calendario, contados a partir de la fecha en que el Municipio impartiera la orden de iniciación del contrato; aunque al expediente no se aportó el acta de iniciación de la obra, según lo afirmado por el contratista, en comunicación de 22 de julio de 1994 (fl. 67, cd. ppal.), esta habría sido suscrita el 31 de mayo de 1994.

También obra en el expediente copia autenticada del oficio de 23 de mayo de 1994, (fl. 53, cd. ppal.) suscrito por el Alcalde del Municipio de Tumaco y dirigido al contratista, en el cual se lee lo siguiente:

Además se le recuerda que debe empezar la ejecución de las obras a más tardar el 31 de mayo de los corrientes, fecha en que se hará la ceremonia de iniciación de las obras a las 10:00 A.M. con participación de la comunidad y de algunas personalidades de la localidad. (Resaltados fuera del texto)

Del texto anterior se infiere que el contrato inició su ejecución el 31 de mayo de 1994, además, tuvo una prórroga consentida por las partes, de 90 días más, según lo prueba el contrato adicional Nº 1 de 24 de noviembre de 1994 (fl.77, cd. ppal.); en dicho documento se estableció que el plazo original del contrato vencería el 26 de noviembre de 1994, es decir, que con la prórroga otorgada, se extendería hasta el 26 de febrero de 1995.

Antes de que se diera inicio a la ejecución de las obras, dado el resultado del estudio de suelos en el sector de la obra, en el cual se advirtió sobre la baja resistencia del suelo, susceptible de fenómenos de licuación ante eventos sísmicos y se catalogó esta zona como de alto riesgo según la zonificación presentada en el Código Colombiano de Construcciones sismo-resistentes, el interventor, mediante oficio de 28 de abril de 1994 (fl. 89 a 91, cd. ppal.), dirigido al Director de la Unidad Regional Nº 7- Suroccidente de Findeter, solicitó se hicieran “algunas aclaraciones al diseño del tanque objeto del contrato y se propusieran “algunas medidas para mejorar su estabilidad”, dado el resultado del estudio de suelos y cimentaciones, documento del cual se destacan los siguientes apartes:

“2. El problema:

A la izquierda de la figura que le adjunto están indicadas las hipótesis de diseño del tanque y en el centro el perfil de suelos. Se puede observar que aproximadamente la mitad inferior de los pilotes penetran en el estrato de licuable. De acuerdo a lo anterior las condiciones críticas se presentarían durante un sismo con el tanque vacío o lleno por las siguientes razones:

Tanque vacío.

Los pilotes a tracción no podrían desarrollar fricción si los suelos se licuaran, y el conjunto de tanque y pilotes se levantaría.

Tanque lleno

Los pilotes a compresión no encontrarían apoyo en el suelo licuado. Por lo tanto el tanque se hundiría hasta que los esfuerzos se equilibraran con las resistencias o flotaría.

3. Sugerencias:

Cuando un tanque se construye por debajo del nivel freático es indispensable instalar sub-drenes para deprimirlo y evitar que flote vacío (...).

Para la hipótesis de tanque se podría pensar en utilizar pilotes de madera apoyados en una zona no licuable, a más de 5.50 metros de profundidad, según se desprende del informe del Dr. Forero Muñoz”.

Anexo a este documento se encuentra en forma gráfica (fl. 92, cd. ppal.) un comparativo entre el diseño elaborado para la obra y el diseño nuevo propuesto como solución ante las dificultades encontradas en el suelo, en donde se había previsto la construcción del tanque de almacenamiento.

Se destaca que el 26 de mayo de 1994, antes de iniciarse la ejecución del contrato, la Gerencia de proyectos integrada por funcionarios de Findeter S.A., de la Secretaría de Obras públicas del Municipio de Tumaco, de Corpotumaco, de Acuavalle, representantes de la Unidad Ejecutora del Proyecto designada por el Municipio y con la presencia del Señor Alcalde de Tumaco, realizaron una reunión de seguimiento al “Proyecto de Optimización del Acueducto”, de la cual se dejó constancia en el Acta Nº 006 de 1994 (fl. 95, cd. ppal.). En dicha reunión, el interventor expuso que existían inconsistencias técnicas en el diseño del tanque semienterrado objeto del contrato y planteó, como solución, la construcción de subdrenajes de agua para corregir el riesgo ante situaciones sísmicas, obra que fue autorizada por el Director de la Unidad Regional Nº 7 de Findeter, a su vez aclaró que los pilotes del tanque se construirían en concreto; propuesta sobre la cual el Alcalde del Municipio no manifestó oposición alguna.

Igualmente se encuentra probado, según el oficio de 31 de mayo de 1994 (fls. 55 a 56 cd. ppal.), que desde el mismo día en que se inició la obra, el interventor del contrato manifestó al contratista la necesidad de hacer modificaciones al diseño original “con el fin de bajar el nivel freático y reducir la subpresión que actúa sobre el tanque semienterrado”, a su vez que le solicitó hacer los estimativos de costos “para someterlos a nuestra aprobación, según lo previsto en la Cláusula Vigésima Primera del contrato.” A continuación enlistó, en 6 puntos, todas las variaciones que debía tener el diseño original y le anunció que se le “harán llegar los planos detallados de dichas modificaciones”. Igualmente le manifestó: “sería muy conveniente que su topógrafo trabajara con el nuestro en el replanteo del tanque y la zanja de drenaje”.

En la comunicación de 2 de julio de 1994 (fls. 64 a 65 cd. ppal.) el interventor manifestó al contratista “Se le autoriza la construcción de una zanja intersectora de los desagües del pozo séptico y del rebose del cárcamo de succión de las actuales bombas de agua tratada (...)”, obras no previstas en el diseño original y le indicó que su forma de pago sería el pactado para metros cúbicos de excavación para el tanque, a la vez que le solicitó el envío de “los análisis de precios para las obras adicionales que no tengan precio en su contrato”.

En el oficio de 28 de julio de 1984 (fl. 72, cd.1), el interventor remitió al contratista planos sobre obras de drenaje y subdrenaje “con el fin de que nos haga llegar lo más pronto posible, los análisis de precios unitarios de los siguientes ítems, en lo referente a suministro y construcción:” Así mismo le manifestó “Si usted considera que hay otros ítems, le pedimos agregarlos.”

El 19 de septiembre de 1994 (fls. 99 a 109), el contratista envió al supervisor de la Unidad Ejecutora del proyecto, para su estudio y demás fines, el análisis de precios unitarios de varios ítems nuevos, necesarios para construir la obra con el nuevo diseño propuesto por la Administración Municipal . Igualmente, en comunicación de 18 de octubre del mismo año (fls. 110 a 112, cd. ppal.), remitió al mismo funcionario el análisis de precios unitarios correspondientes al muro que desvía las aguas dentro del tanque semienterrado, para el efecto de mejor circulación.

En comunicación de 27 de enero de 1995 (fl. 78, cd. ppal.) dirigida al interventor, el contratista le manifestó que “desde el inicio de labores se han presentado obras adicionales (....) que hasta el momento se han llevado a cabo un setenta por ciento (70%) aproximadamente, pero de las cuales no se ha cancelado valor alguno”.

En comunicación de 31 de enero de 1995 (fls. 79 y 81, cd. ppal.), el supervisor de la Unidad Ejecutora del Proyecto presentó ante Findeter la justificación del otrosí que modifica y aumenta las cantidades de obra y los valores inicialmente pactados en el contrato 04 de 1994; el mismo funcionario, en comunicación de 3 de marzo de 1995 (fls. 83 a 85), dirigido a la Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio, expuso las razones que justificaban la solicitud de prórroga y adición del valor del contrato de obra pública Nº 04 de 1994; a continuación se transcriben algunos apartes del documento:

“1. Se ordenaron obras preliminares y que el proyectista omitió y no figuran en los planos originales, indispensables para prevenir la funesta acción de la subpresión causada por el agua ejercería sobre el tanque durante un sismo, entre otras, la ampliación del canal de desagüe general de la planta, construcción de un filtro con sobretamaños, caja perimetral conductora de agua, válvulas de chapaleta, muro dentro del tanque que obliga a circular el agua dentro del mismo.

2. Al hincar los pilotes en la cantidad y en la longitud que indican los planos se comprobó que la cantidad es mayor a la contratada para los ítems de pilote y refuerzo.

(...)

La Unidad Ejecutora, después de evaluar el tiempo que gastaría en ejecutar estas obras, recomendó una ampliación en plazo y valor tal como figura en el encabezado. Está pendiente el otro sí por obra adicional.

En el mismo documento, se exponen las razones por las cuales se solicita la segunda prórroga (fl. 85 cd. ppal.) en los siguientes términos:

1. Ha ejecutado un 70% de las obras adicionales sin recibir pago por ellas ya que el Otrosí por obra adicional aún no se ha legalizado.

2. Además el Municipio no les había cancelado actas de la obra contractual hasta los primeros días de diciembre, y la falta de capital afectó el flujo normal de suministros.

Se encuentra probado en el expediente el pago efectuado al contratista por concepto de las actas parciales de obra identificadas con los números 1 a 10 por valor total de $ 126’318.069,94. (fls. 115 a 174, cd 1). Igualmente se encuentra probado el pago al contratista de los ajustes de las referidas actas por los siguientes valores:

No. ChequeCuentaFecha de pagoValor pagado
No. B6874104 Caja Agraria48820001703-530 agosto de 1995$ 9’529.524*
No. 0715481 Banco Colombia8941436296-419 septiembre 1995$32’955.301**
No.B-6874109 Caja Agraria48820001703-510 julio de 1996$10’857.679***
Total  $53’342.504.

* Folio 187

** Folio 188

**** Folio 190. En el cuadro aportado por el demandante (prueba Z-1;) indica que el municipio le pagó este valor:

Las obras objeto del contrato 04 de 1994, fueron recibidas a satisfacción según acta de recibo final de la obra suscrita entre el contratista, el asistente del proyecto y el interventor del contrato, el día 20 de junio de 1995 (fl. 189, cd. ppal.).

En comunicación de 28 de junio de 1995, (fls.113 a 114) el Director de la Unidad Regional Nº 7 de Findeter, remitió al Alcalde del Municipio, el informe del supervisor del proyecto que contiene los compromisos contraídos entre estas dos entidades; en dicho informe se indica que en la reunión realizada el 25 de mayo, se hizo saber que las obras del tanque semienterrado se encontraban ejecutadas 100% (fl. 114, cd. ppal.) y que, por lo tanto, se hacía “necesario el perfeccionamiento de un contrato adicional ya ejecutado” por valor aproximado de $ 42’000.000, correspondiente a la construcción de obras no contempladas en el diseño original y a las mayores cantidades de obra que resultaron en la ejecución.

En la comunicación de 12 de julio de 1995, el contratista envió al Alcalde un proyecto de otrosí al contrato de obra pública Nº 04 de 1994, para que fuera estudiado y formalizado (fl. 214, cd, 1), solicitud que reiteró en comunicación de 19 de julio de 1995 (fl. 215 cd. ppal.). En respuesta, el Alcalde le manifestó que no se había solucionado el problema del registro presupuestal para poder suscribir el documento (fl. 216 a 217, cd. ppal.).

En oficio UR7-0620 de 30 de agosto de 1995, (fl. 222, cd. ppal.) Findeter informó, al Alcalde del Municipio, el cambio del plan financiero aprobado el 31 de julio de 1995, indicándole las fuentes de financiamiento de los contratos adicionales y entre ellos el del contratista demandante por valor de $ 41’847.609.

En oficio UR7-07669 de 23 de octubre de 1995 (fl. 226), Findeter informó al contratista que se habían autorizado los desembolsos para el pago de las obras adicionales por valor de $ 42’680.553 y le aclaró que el Municipio de Tumaco es el “único y directo responsable de la contratación, ejecución y cancelación del contrato en mención y que la función de Findeter es solo la de otorgar los recursos”.

En comunicación de 11 de diciembre de 1995 (fl. 228, cd. ppal.), el contratista manifestó al Alcalde el alto riesgo al cual se encontraba sometida la obra, de una parte, por no haber sido llenado el tanque con agua desde el momento en que fue terminado y, de otra, porque el tanque había sido perforado para pasar una tubería de 20 pulgadas, hechos que lo motivaron a manifestar que no se responsabilizaría por la estabilidad de la obra, además de recordarle que aún no se le había cancelado el valor de las obras adicionales.

Con oficio TN-OFJUR-No. 047-96 de 6 de febrero de 1996, (fl. 232 cd. ppal.) la Jefe de la Oficina Jurídica se dirigió al Director del Proyecto, para devolver los documentos correspondientes a la liquidación del contrato de obra pública 04 de 1994, con el fin de que el acta fuera modificada en el sentido de no relacionar las mayores cantidades de obra y obras adicionales que implicaban un mayor valor del contrato con fundamento en que no se había suscrito contrato adicional; acta que fue elaborada, firmada por el interventor y enviada al contratista.

A folios 233 a 238 del cuaderno principal del expediente se observa copia simple de un acta de liquidación, con los respectivos soportes, firmada tan solo por el interventor del contrato, documento en el que efectivamente se excluye el valor correspondiente a las obras adicionales y las mayores cantidades de obra.

Seguidamente se encuentra original de la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, expedida por el Alcalde Municipal de Tumaco, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 04 de 1994 (fls. 239 a 242 y 244).

En comunicación de 8 de mayo de 1996 (fl. 243, cd. ppal.), el contratista manifestó su inconformidad con el acta de liquidación, negándose a firmarla; adicionalmente señaló que la Administración no había tenido voluntad de arreglar el problema y que el contratista no se inventaba las obras sino que era el interventor quien las había autorizado.

2.4. La conducta de las partes en la ejecución del contrato y los principios que informan la actividad contractual.

Analizado el material probatorio antes relacionado es preciso señalar que la controversia suscitada en la ejecución del contrato Nº 04 de 1994, se debió fundamentalmente a la ausencia de estudios completos, planos y diseños definitivos que necesariamente debieron ser elaborados por la Administración Municipal con anterioridad a la apertura de la licitación, esto con el fin de determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar en la construcción del tanque de almacenamiento de aguas, el plazo de su realización y el costo de las mismas .

Los principios de planeación, economía y transparencia que, entre otros, orientan la contratación estatal, tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por la Administración durante la actividad contractual se cumplan con eficiencia y eficacia; que los procedimientos de selección sean ágiles, agotando los trámites estrictamente necesarios; que todo proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica de la obra; que en la ejecución del contrato se optimicen los recursos y se eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios a una de las partes contratantes.

De conformidad con el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, norma que, como ya se dijo, se encontraba vigente en el momento en que el Municipio de Tumaco adelantó el procedimiento de la licitación Pública que culminó con el contrato que ha sido sometido a conocimiento de la Sala, resultaba indispensable que, previamente a adelantarse la licitación o celebrarse el contrato, se contara con los estudios y planos definitivos; la norma es del siguiente tenor literal:

“no podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación”

Esta previsión también fue materia de regulación en el anterior estatuto de contratación del Estado, concretamente para los contratos de obra pública, así, el artículo 72 del Decreto 150 de 1976, previó tal exigencia y si se examina la Ley 80 de 1993, norma actualmente vigente y bajo cuyas disposiciones se celebró el contrato de obra pública 04 de 22 de marzo de 1994 observamos que el artículo 25 de la Ley 80 de 1980 desarrolló el principio de economía y a propósito del mismo, en el numeral 12, dispuso lo siguiente:

“12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.”

Esta disposición se encuentra reiterada en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 de la mencionada Ley 80, regulatoria de los procedimientos de selección, para los contratos en general, norma que a la letra reza:

“De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura [de la licitación o concurso] debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

Bajo los mandatos del Decreto-Ley 222 de 1983, la Administración Municipal estaba en el deber legal de elaborar, previamente al procedimiento de selección, los estudios completos, diseños y planos definitivos, como también, reservar los recursos presupuestales requeridos para la ejecución de la obra, pero no fue así, tal como lo demuestran las pruebas relacionadas en el acápite anterior, puesto que el estudio de suelos del terreno en donde se proyectó la construcción de la obra, tan solo fue elaborado y entregado al contratista con posterioridad a la celebración del contrato y antes de la firma del acta de Iniciación de las obras.

En dicho estudio se estableció que el diseño entregado con el pliego de condiciones, el cual sirvió de fundamento al contratista para presentar su oferta, no era viable técnicamente dadas las condiciones del terreno que presentaba altos niveles de agua, situación que podía llevar a colapsar la obra ante un movimiento sísmico, razón por la cual resultaba obligado elaborar otro diseño y adelantar obras no previstas en el contrato inicial, con el fin de impermeabilizar y estabilizar la zona y reforzar la estructura del tanque, obras iniciales indispensables para construir el resto de la infraestructura y, por consiguiente, tampoco se habían hecho las provisiones económicas necesarias para asumir los costos surgidos de estos nuevos requerimientos técnicos.

Se observa entonces, que ya suscrito el contrato y próximo a iniciar su ejecución, la Administración ordenó replantear el proyecto, elaborar un nuevo diseño con sus respectivos planos, someterlos a las aprobaciones del caso y, como consecuencia de ello, debió solicitar al contratista la presentación de nuevos ítems de las obras adicionales, determinar las mayores cantidades de obra y el plazo adicional que requería para la construcción bajo las condiciones que le imponían el nuevo proyecto; situaciones que obedecen a la falta de planeación de la entidad pública contratante.

Se destaca que la falta de planeación por parte de las entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la Administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más grave de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realizarlas por falta de los recursos requeridos, situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos judiciales.

Sobre la importancia que reviste el cumplimiento del principio de planeación en la contratación adelantada por las entidades públicas, la Sala puntualizó:

“... [l]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.(6) (Resaltados no son del original)

A estas omisiones de la Administración Municipal se sumó una más, consistente en la falta de disponibilidad presupuestal para la vigencia fiscal del año de 1994, requisito indispensable para poder ejecutar el contrato adicional de las obras que surgieron como consecuencia del nuevo diseño y cuya construcción fue ordenada, de tal suerte que el contratista debió sufragar, con recursos de su propio pecunio, las nuevas obras consistentes en la estabilización del terreno e implantación de refuerzos, como obras previas e indispensables para poder construir el resto de la estructura del tanque, con la seguridad de que en la vigencia fiscal del año de 1995, pudiera ser ejecutado el contrato y satisfechas las prestaciones adeudadas por la Administración Municipal, máxime que Findeter asumió el compromiso de suministrar los recursos económicos con esta finalidad.

Se precisa que es deber legal de la Administración, en situaciones como la presentada en la ejecución del contrato 04 de 1994, hacer las provisiones necesarias en el presupuesto para sufragar los costos que demanda la realización de obras no previstas en el contrato inicial, con el fin de restablecer el equilibrio financiero del contrato afectado por su imprevisión, en virtud de lo prescrito en la parte final del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, aplicable al contrato 04 de 1994, que a la letra dice:

“En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”

Este mandato legal tampoco fue respetado por la demandada Administración Municipal, al asumir una actitud indiferente frente al problema que se estaba presentando con el contrato 04 de 1994, toda vez que, a sabiendas de que por causa imputable a ella, habían surgido nuevas obras no previstas en el contrato inicial y que las mismas no habían podido formalizarse en contrato escrito por falta de disponibilidad y registro presupuestal, a lo menos debió incluir, en la vigencia fiscal del año de 1995, las partidas necesarias para cubrir los mayores costos ocasionados por la modificación de los diseños, pero está demostrado que no adelantó ninguna gestión con este propósito.

El contratista, por su parte estuvo presto a acatar las órdenes, exigencias y solicitudes de la Administración; presentó los ítems nuevos para las obras adicionales; calculó las mayores cantidades de obra; hizo sugerencias para mejorar la estabilidad del tanque de almacenamiento; dio inicio a la ejecución de la obra en la fecha ordenada por la Administración y construyó, con recursos de su patrimonio, las obras adicionales que fueron autorizadas tanto por el interventor como por Findeter, organismo financiador del proyecto de optimización del acueducto (fl. 95).

Una vez concluidas las obras y recibidas a satisfacción por parte del Municipio, se pudo constatar que a la fecha de Recibo Final de la obra, ocurrida el 20 de junio de 1995 (fl. 189, cd. ppal.), aún no se disponía del presupuesto necesario para sufragar las obligaciones a cargo de la Administración Municipal, pues fue tan solo el 30 de agosto de dicho año, cuando Findeter informó sobre la existencia de viabilidad presupuestal para el Proyecto de Optimización del Acueducto, no obstante los desembolsos tan solo se hicieron efectivos el 23 de octubre de 1995, momento en el cual se consideró que había una solución definitiva al problema y se podrían satisfacer los créditos del contratista.

Pero no fue así, puesto que a las graves omisiones e improvisaciones cometidas por la Administración Municipal, se agregó una más, que consistió en desconocer la ejecución de las obras que se volvieron esenciales para la construcción del tanque de almacenamiento de agua; así pues que procedió a elaborar el acta de liquidación final del contrato con exclusión de las obras adicionales que había recibido a satisfacción y la envió al contratista para su firma, pero ante su negativa, procedió a expedir la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996 que liquidó unilateralmente el contrato, acto administrativo que igualmente, desconoció el reconocimiento y pago de los valores adeudados al contratista por concepto de las obras adicionales. Esta conducta de la Administración no consulta los principios de buena fe y reciprocidad o equivalencia de las prestaciones mutuas que deben imperar en la relación contractual.

El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.

La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas(7); también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico.(8)

El principio general de la buena fe tiene consagración constitucional en el artículo 83(9), norma suprema que introduce el postulado de la “bona fides” en el ámbito del derecho público para regular las relaciones entre el Estado y los administrados, imponiendo cierto límite a las potestades de que está investida la Administración para evitar que se tornen en arbitrariedad.

El Código Civil no fue indiferente ante tan cardinal principio, por lo cual dispuso en su artículo 1603 que los contratos celebrados entre los particulares, “deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo en lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”; igualmente, el artículo 871 del Código de Comercio, reiteró este principio en similares términos al disponer: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”, reconociendo así la dimensión e importancia que a dicho principio le corresponde en el ámbito contractual.

En el campo de la contratación estatal, la Ley 80, consagra la buena fe como principio orientador de las relaciones contractuales en varias de sus disposiciones; así, el artículo 23 ordena que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollen con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa (art. 209 de la C.P.), con aplicación de las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Por su parte, el artículo 25-2 de la misma ley, impone el deber, a los contratistas, de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos en el desarrollo del contrato y el artículo 28 prescribe que las normas y cláusulas contractuales habrán de ser interpretadas bajo los mandatos de la buena fe.

El principio de la buena fe, en la relación contractual, tiene singular incidencia en los contratos bilaterales o sinalagmáticos que contienen prestaciones recíprocas, a fin de preservar la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato y durante su ejecución, dado que en tales contratos cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des”, (te doy para que me des); es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que conforman la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.

De otra parte, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece cuál debe ser el comportamiento de las partes cuando se presenta una alteración en la relación contractual por causas ajenas al contratante que resulta afectado; dicha norma prescribe:

“ART. 27.—De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

Esta disposición otorga a las partes la facultad de solucionar aquellas situaciones que en el devenir del contrato pueden poner en riesgo su equilibrio financiero, sencillamente porque el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés público, por lo tanto las partes se encuentran comprometidas no solo en realizar todas las actividades necesarias para cumplir el objeto contractual, con lealtad y buena fe, sino también tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella parte que ha sufrido una mayor carga en sus prestaciones pueda ser restablecida, puesto que no consulta el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa que la parte que fue ajena a los hechos, tenga que sufrir menoscabo en su patrimonio por la conducta de la otra, que conllevó a la alteración de las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o contratar.

Bajo dichos postulados, la Sala encuentra que el Tribunal de instancia denegó las pretensiones de la demanda por el hecho de no haberse probado la existencia del contrato adicional, sin tomar en cuenta que las demás pruebas aportadas al plenario demostraban que las obras realmente fueron ejecutadas y recibidas a satisfacción por la entidad pública demandada, elementos probatorios que sin justificación alguna fueron desestimados.

Igualmente desconoció el a quo que la situación de hecho fue propiciada por la negligencia, improvisación y falta de planeación de la Administración, al no contar con la disponibilidad presupuestal exigida, circunstancia que en manera alguna puede servir de excusa para desconocer las obligaciones económicas a su cargo, máxime que su co-contratante, de buena fe, asumió el costo de las nuevas obras que le fueron autorizadas, con la única finalidad de impedir que el contrato se paralizara, como en efecto hubiera ocurrido, dado de una parte, que la consecución real de la partida presupuestal para el financiamiento de las obras adicionales se produjo el 23 de octubre de 1995, mientras que su construcción se había iniciado el 31 de mayo de 1994, es decir, con anterioridad a un año y cinco meses y de otra que las obras adicionales eran esenciales para levantar la estructura que constituyó el objeto contratado. 

So pretexto de la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la Administración, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe con en el cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante. 

Al respecto conviene destacar el criterio que de tiempo atrás ha tenido la Sala, a propósito de las obras adicionales insatisfechas por parte de la Administración, por inexistencia del contrato adicional debido a su negligencia, el cual hoy se permite reiterar:

“La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de esta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de esta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas. La Sala no patrocina el razonamiento del apoderado de la entidad demandada, que lo lleva a afirmar. “Por el contrario quien desconoció el principio de la buena fe en la ejecución de este fue el Contratista...”. Y no la patrocina, pues la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, situaciones como la que se ha dejado descrita merecen censura y rechazo pues dejan la impresión de que en el manejo de la relación negocial la administración al negarse a pagar las obras construidas, pretende sacar provecho o beneficio a cargo del contratista, generándose por contera un desequilibrio patrimonial que de todos modos debe ser remediado. Por algo se enseña que nadie puede enriquecerse sin causa, siendo esta figura una de las fuentes de las obligaciones. La administración debe proceder de buena fe en el momento de suscribir los contratos y a lo largo del cumplimiento de deberes jurídicos.”(10)(Resaltados fuera del texto).

La conducta asumida por la Administración Municipal también dio lugar a la violación de otros dos principios fundamentales en la contratación de las entidades públicas: i) el principio del contratista colaborador de la Administración, y, ii) el principio de la dirección del contrato, cuya importancia y alcance fueron precisados por la Sala en sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp.14287, en el siguiente sentido:

“No sobra mencionar que en virtud del primero de los principios mencionados, resulta claro que si bien por un lado el particular contratista, al ejecutar un contrato de naturaleza pública, cumple una función social que implica obligaciones y colabora con las entidades estatales en el logro de sus fines, por el otro lado no es menos cierto que dicho contratista merece ser tratado por la Administración Pública como su verdadero colaborador y, por tanto, la entidad contratante también debe velar por la efectividad de los derechos e intereses de dicho contratista, tal como lo vino a recoger de manera positiva la legislación nacional en el artículo 3 de la Ley 80.

Por razón del segundo principio enunciado, se tiene que a las entidades estatales les corresponden las facultades-deberes de dirigir y controlar la ejecución del contrato, por lo cual deben estar siempre atentas al desarrollo o estado del mismo y deben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su adecuada y oportuna ejecución. Este principio, que sirve de fundamento y apoyo a la existencia misma de las facultades exorbitantes o excepcionales que la ley consagra a favor de las entidades públicas contratantes, también fue elevado a norma positiva, de manera expresa, mediante el numeral 1º del artículo 14 de la referida Ley 80.” (el resaltado no es del original).

Las probanzas demuestran, sin lugar a duda, que la entidad pública demandada, contrariamente al deber legal que tenía de proteger los derechos de su co- contratante, impidió que le fuera cancelada la remuneración a que tenía derecho, no obstante haber recibido las obras a satisfacción y contar, así fuera tardíamente, con las disponibilidades presupuestales suficientes para cubrir las prestaciones adeudadas. También desconoció el deber legal de elaborar los respectivos estudios, diseños y planos, previamente al procedimiento de selección. Esta conducta antijurídica no solo dio lugar a la violación de los principios de planeación, buena fe y justicia conmutativa, sino que causó graves perjuicios al contratista y por tales hechos la Administración debe responder en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993; entre cuyos apartes se precisa y ordena:

“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (los resaltados no son del original.)

La Administración y sus funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber legal de contar con estudios planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones ocasionen daños antijurídicos al contratista, responsabilidad que puede ser de tipo patrimonial, fiscal, disciplinaria y aún penal, respecto de los funcionarios que actúan de manera negligente e improvisada en las distintas etapas del contrato. 

2.5. Las obras adicionales que no fueron legalizadas mediante contrato.

En el acápite anterior se dijo que en virtud del principio de la buena fe y la preservación de la equivalencia de las prestaciones mutuas, las partes estaban en el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella que fue ajena a los hechos y sin embargo sufrió una mayor carga en sus prestaciones pudiera ser restablecida al no tener la obligación de soportar una disminución patrimonial por causa de la conducta de la otra.

Igualmente se estableció que la falta de formalización o legalización, mediante contrato escrito de las obras adicionales, por causas imputables exclusivamente a la Administración, no podían burlar los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas, ni tampoco propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta estuvo siempre orientada al cumplimiento de los fines del Estado, para entregar una obra completamente terminada y a satisfacción de la entidad contratante.

Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se dé cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe. 

Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la Administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales características, en la medida que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la obra contratada. 

Ejemplo de esta clase de obras lo constituye aquellas que tienen como finalidad estabilizar el terreno en donde se levantará la construcción, debido a la presencia de niveles freáticos superiores a los previstos en los documentos de la licitación; tales obras que pueden consistir en la implementación de drenajes, en la consolidación o cimentación de las capas de tierra con materiales resistentes o en el refuerzo de la estructura contratada, deben ser ejecutadas, como ya se dijo, de manera previa o concomitante a la construcción de la obra principal, sencillamente porque hacen parte de ella, es decir, que la obra principal no puede siquiera construirse, mucho menos subsistir técnicamente, sin las obras adicionales esenciales.

Así fue establecido por la Unidad ejecutora del proyecto en la sustentación a la solicitud de ampliación del plazo e incremento del valor del contrato 004 de 1994 al señalar:

Se ordenaron obras preliminares y que el proyectista omitió y no figuran en los planos originales, indispensables para prevenir la funesta acción que la subpresión causada por el agua ejercería sobre el tanque durante un sismo (...)” (fl. 84, cd. ppal.)

El interventor del proyecto también lo advirtió en constancia de 12 de julio de 1995, en la cual relaciona una a una las obras no previstas en el contrato inicial que le fueron autorizadas al contratista y seguidamente manifiesta:

“h) Que todas las anteriores obras eran indispensables para la realización del Proyecto y de ello se dio cuenta permanente al Municipio a través del Secretario de Obras Públicas Municipales en los informes mensuales y además se le enviaron copias de todos los oficios citados.” (fl. 87, cd. ppal.)

Significa entonces que de no haberse ejecutado las obras adicionales, que no fueron previstas en el contrato inicial, tampoco hubieren podido construirse aquellas que si lo fueron, o dicho de otra manera, el contrato en los términos pactados resultaría inejecutable sin las obras adicionales autorizadas con posterioridad a su celebración por ser connaturales a ella e incluso indispensables técnicamente para la realización de la obra contratada, lo cual impediría el cumplimiento de los fines buscados con la contratación, que para el presente caso involucra de manera definitiva el Interés de la comunidad, en la medida en que esta se vería privada del abastecimiento de agua.

Cabe resaltar que en este caso especial y concreto resulta procedente el reconocimiento y pago de las obras adicionales con fundamento en el principio de la buena fe y la equivalencia de las prestaciones mutuas, que deben orientar la relación contractual, toda vez que, en esta situación excepcional y única, la ausencia de la formalidad del contrato escrito no puede constituirse en pretexto, para que la Administración desconozca el pago de obras adicionales al contratista que obró de buena fe e hizo prevalecer el interés general frente a sus propios intereses, mucho menos puede propiciarse que resulte afectado injustamente con el empobrecimiento de su patrimonio en beneficio del enriquecimiento del patrimonio del Estado, como consecuencia de la conducta irresponsable de la Administración en la elaboración de los estudios y diseños de la obra.

Bajo este contexto es claro que en el sub lite resulta procedente el reconocimiento y pago de obras adicionales, no obstante que las mismas no estuvieron precedidas de un acuerdo escrito entre las partes.

2.6. La Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato.

El demandante cuestionó la legalidad de la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996 dictada por el Alcalde del Municipio de Tumaco (Nariño), mediante la cual se liquidó de manera unilateral el contrato 04 de 1994, por dos razones: i) porque un año atrás, cuando se entregaron las obras, según acta de recibo final, las partes suscribieron un acta de liquidación que contenía el reconocimiento y pago de la totalidad de las obras ejecutadas; ii) porque en la resolución acusada se desconoció el pago de las obras adicionales y mayores cantidades de obra que fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante.

Procede la Sala a examinar la legalidad de la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, a la luz de la Ley 80 de 1993, norma vigente al momento de la celebración del contrato 04 de 1994 y las cláusulas estipuladas en el mismo.

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que regula la oportunidad y contenido de la liquidación de los contratos prescribe:

“ART. 60.—De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.”

Por su parte, el artículo 61 dispuso sobre la liquidación unilateral lo siguiente:

“ART. 61.—De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

Del contenido de estas normas legales se destacan los siguientes aspectos: i) la obligatoriedad de liquidar los contratos de ejecución sucesiva y aquellos que lo requieran; ii) la competencia que tienen las partes para liquidar el contrato de común acuerdo; iii) el plazo que tienen las partes para liquidar el contrato de mutuo acuerdo, que no es otra que la prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación, bien sea que esta se haya producido de manera normal o anormal; iv) la ley faculta a las partes para que, en la etapa de liquidación, de común acuerdo procedan a realizar los ajustes y reconocimientos económicos a que hubiere lugar y resolver las controversias suscitadas en el contrato, para declararse a paz y salvo por todo concepto; v) el carácter supletivo de la liquidación unilateral, pues solo en el evento de que fracase la liquidación bilateral, la Administración adquiere competencia para declarar la liquidación final del contrato, mediante acto administrativo.

Conviene destacar del contrato de obra pública Nº 04 de 1994, suscrito entre las partes, la estipulación de la siguiente cláusula que tienen que ver con el procedimiento de su liquidación:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA: Liquidación del presente contrato. A la terminación del presente Contrato, las partes suscribirán un Acta en la cual conste detalladamente la liquidación definitiva del presente contrato, la constancia de recibo a satisfacción de las obras y la certificación por parte del municipio de Tumaco de paz y salvo a favor del contratista por todo concepto.”

En esta cláusula las partes tan solo acordaron la liquidación de mutuo acuerdo, pero nada previeron para aquellos eventos en los cuales no fuera posible llegar a un consenso para finiquitar el contrato.

El Municipio de Tumaco ordenó liquidar el contrato por mutuo acuerdo, pero con exclusión de “la relación de las mayores cantidades de obra u obras adicionales al contrato principal, que conlleven un mayor valor del previamente estipulado en el contrato (...) toda vez que legalmente no existe contrato adicional alguno que respalde tales mayores cantidades de obra”(fl. 232, cd. ppal.).

Así, en acatamiento de la orden impartida, el interventor elaboró un proyecto de acta de liquidación en cuyo primer considerando se relacionaban las mayores cantidades de obra y las obras adicionales, sobre las cuales se afirmaba que fueron recibidas el 20 de junio de 1995, conjuntamente con las obras inicialmente contratadas, pero al hacerse el balance del contrato, en el considerando segundo, no se efectuó ningún reconocimiento por concepto de las obras adicionales y mayores cantidades de obra, circunstancia que evidencia la inconsistencia del documento. El acta en comento solo aparece firmada por el interventor, puesto que el contratista no accedió a suscribirla. (fls. 233 a 235, cd. ppal.)

Como ya se dijo, en la cláusula trigésima sexta del contrato de obra 04 de1994, las partes no pactaron el procedimiento para adelantar la liquidación unilateral del contrato una vez fallido el intento de liquidación convencional, frente a este silencio, se imponía aplicar la disposición legal contenida en el artículo 61 de la Ley 80, la cual ordena que si no se lograre un acuerdo sobre el contenido del acta de liquidación final, la entidad pública expedirá un acto administrativo debidamente motivado en el cual liquidará el contrato.

La Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, expedida por el Alcalde Municipal, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato 04 de 1994.

Fracasada la liquidación de mutuo acuerdo, el Alcalde Municipal procedió a la expedición de la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, mediante la cual ordenó la liquidación unilateral del contrato 04 de 1994, acto administrativo acusado en el cual se excluyeron los valores correspondientes a las mayores cantidades de obra y obras adicionales, por no encontrarse “previstas en el anexo de ítems correspondientes al contrato Nº 04 suscrito por el ingeniero Rosasco Estupiñán con fecha 22 de marzo de 1994,” y tan solo reconoció “lo real y legalmente contratado”. Así lo reiteró: “Que la Administración Municipal, entrará a reconocer (...), los ítems referentes a la obra ejecutada, que se haya legalmente contratado por parte del Municipio de San Andrés de Tumaco, en su condición de parte contratante, representado por el Alcalde Municipal quienes el funcionario competente para contratar en nombre y representación de la Alcaldía Municipal” (fl. 240, cd. ppal.).

Ni más ni menos que en este acto administrativo la entidad municipal contratante desconoció que desde el inicio de la obra y dado que el estudio de suelos a su cargo fue elaborado con posterioridad a la adjudicación y suscripción del contrato, ordenó hacer modificaciones al diseño original y adelantar el estimativo de costos (fls. 55 a 56, cd. ppal.) y posteriormente autorizó adelantar las obras adicionales necesarias para drenar el suelo y reforzar los pilotes (fl.95, cd. ppal.) construir una zanja intersectora de los desagües etc., y que también solicitó al contratista el envío del análisis de los precios de aquellos ítems no previstos en el contrato. (fls. 64, a 65 cd. ppal.).

Igualmente desconoció las recomendaciones efectuadas por la Unidad Ejecutora del proyecto para que se incrementara el plazo y valor del contrato por concepto de obra adicional, toda vez que ya se encontraban realizadas las obras y aún no se había legalizado el contrato adicional (fls. 79 a 81 y 83 a 85, cd. ppal.), como también la solicitud formulada por Findeter al Alcalde del Municipio para que se perfeccionara el contrato adicional dado que la obra se encontraba ejecutada en un 100% y solo faltaba “el fragüe de la estructura para que sea colocada al servicio” (fl. 114, cd. ppal.)”.

Pero más grave aún, es que con la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, se desconoció el reconocimiento y pago de las obras que fueron ordenadas, ejecutadas completamente y recibidas por la Administración según “Acta de Recibo Final de la Obra” suscrita el 20 de junio de 1995, en la cual se dejó constancia de haberse realizado la inspección de la obra contratada y de encontrarla terminada en su totalidad (fl. 189, cd. ppal.), con el pretexto de que tales obras no habían sido legalmente contratadas por parte del Municipio, cuando la verdad es que la Administración Municipal, debido a su imprevisión, se puso en imposibilidad de legalizar el contrato adicional al no contar con las disponibilidades presupuestales que sufragaran estos mayores costos surgidos en el contrato, tal como lo manifestó el Alcalde del Municipio en el oficio TN-OFJUR-0214-95.(fl. 216 a 217, cd. ppal.) y lo reiteró Findeter en oficio URT-07669 del 23 de octubre de 1995 (fl. 226, cd. ppal.)

Todas estas circunstancias evidentemente dan lugar al vicio de falsa motivación del acto administrativo acusado; tal como lo indica el demandante en su cuestionamiento a la legalidad de dicho acto.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”(11)

La Sección Tercera al respecto indicó que: “La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo estos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho.”(12)

Del contenido del acto administrativo enjuiciado, se evidencia que la Administración al hacer la liquidación unilateral del contrato no tomó en cuenta las actas de recibo de obra Nos. 11 y 12 y sus ajustes, las cuales habían sido suscritas por el contratista y el interventor como formalización del recibo efectivo y real de obra (fls. 175 a 186 cd. ppal.); además, en dicho acto se hicieron aseveraciones que desconocen la realidad de los hechos tal y como ha sido demostrado con la prueba documental allegada al plenario, desconociendo de plano que el Municipio de Tumaco se benefició de una obra a costa del patrimonio del contratista, quien no tenía por qué asumir cargas mayores a las adquiridas en el momento de presentar su propuesta, mucho menos, cuando fue la Administración Municipal con su conducta negligente, como quedó demostrado en el acápite anterior, quien dio lugar a la ejecución de obras adicionales por no haber realizado estudios y diseños completos e impidió legalizar el contrato adicional por no haber incluido en el presupuesto las partidas necesarias para sufragar los costos del proyecto, previsiones que debió hacer desde antes de la apertura de la licitación como era su deber.

Para ilustrar el tema conviene traer a colación, la sentencia del 29 de agosto de 1996; expediente 9347(13) mediante la cual, la Sección Tercera confirmó la declaratoria de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato que desconoció el pago de obras adicionales no formalizadas y condenó a la entidad pública demandada a pagar al contratista el valor de tales obras que le habían sido autorizadas en desarrollo del contrato de obra pública convenido “a precio global”. Así discurrió la Sala.

“El punto central del debate en el sub iudice consiste en determinar si el contratista ejecutó mayores cantidades de obra de las convenidas y si la contratante debía pagárselas. La admisión de dicho punto por el tribunal constituye el fundamento para decretar la nulidad de la resolución de liquidación unilateral del contrato, toda vez que dicho acto desconoce la mayor cantidad de obra que, de acuerdo con el a quo se presentó en el contrato. A este punto se referirá la primera parte de la sentencia, en la cual se estudiará también la petición sobre el reajuste de las sumas correspondientes a las obras adicionales reclamado en el recurso interpuesto por la parte actora.

(...)

“A juicio de la Sala, de las pruebas que obran en el expediente puede determinarse que el contratista, en efecto, llevó a cabo obras adicionales que deben serle pagadas por la entidad contratante; razón por la cual deberá confirmarse la declaratoria de nulidad de la resolución de liquidación decretada en la primera instancia.

(...)

“5. Ahora bien, lo que quedaba por determinar entonces era si efectivamente el IDU había ordenado la realización de obras nuevas, y por lo tanto, sí estaba en la obligación de celebrar un contrato adicional para cubrir los costos de dichas obras.

“Dicha determinación resultaría fácilmente verificable teniendo en cuenta simplemente el área de construcción establecida en el contrato y la realmente ejecutada por el contratista; pero en el sub iudice, dado que en el mismo contrato se convino el diseño de la obra y su ejecución, en él no estaba aún determinada el área que debía construirse, pues ella solo quedaría definitivamente establecida al momento en que se aprobara el diseño arquitectónico de la obra; esto es cuando se ejecutara la primera parte del contrato.

“Para determinar, entonces, este punto debe acudirse a los parámetros indicados en el pliego de condiciones y a la propuesta presentada por la sociedad contratista en el proceso licitatorio. Determinada el área solicitada por la contratante y la ofrecida por el contratista en su propuesta, puede concluirse sobre qué área de construcción versó el contrato, para compararla con la realmente ejecutada y determinar si existió o no obra adicional.

“...”.

“7. Las conclusiones adoptadas por los peritos están respaldadas por las pruebas que a continuación se enumeran, de las cuales puede concluirse que efectivamente la contratante había ordenado obras adicionales; y que demuestran además un comportamiento inadecuado y de mala fe de la entidad contratante, al negarse a suscribir un contrato adicional y a reconocer el valor de dichas obras al contratista.”

Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará bien probada la construcción ordenada por el contratante de una mayor cantidad de obra a la contratada inicialmente, y condenará a la entidad contratante al pago correspondiente, de conformidad con la liquidación que se hará a continuación”. (Negrilla fuera del texto).

En posterior pronunciamiento, la Sala también ordenó el reconocimiento y pago de valores que la Administración no pagó al contratista por concepto de obras que fueron autorizadas y recibidas a satisfacción pero no incluidas en la liquidación final del contrato. En esta oportunidad expuso:

Al estudiar las pruebas, la Sala encuentra que el IDU ordenó las mayores cantidades de obra durante el desarrollo del contrato, y las recibió de conformidad, como consta en el acta N° 6 de recibo final de obra y en el acta de liquidación del contrato.

Del contrato de obra pública suscrito entre las partes se derivan obligaciones recíprocas, es un contrato, al decir de algunos doctrinantes, sinalagmático perfecto, en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligaciones recíprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestación recibida.

Es por esta característica propia del contrato de obra pública, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tenía un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el IDU "creyó" que las mayores cantidades eran una donación o un "regalo" del contratista.

No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso.

Esto escapa al principio de la buena fe que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales. Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar.(14)

En este orden de ideas procede concluir que el acto administrativo acusado, Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, mediante la cual se declaró la liquidación unilateral del contrato 04 de 1994, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación, al desconocer situaciones de hecho que están plenamente probadas en el proceso y de esta manera negar el pago de obras adicionales ordenadas y recibidas por la propia Administración que resultaron esenciales para el cumplimiento del objeto contractual, razón por la cual, será declarada su nulidad.

2.7 El reconocimiento al contratista de las obras adicionales y mayores cantidades de obra no contempladas en el contrato inicial.

En el informe pericial rendido como parte de la diligencia de inspección judicial, que fue ordenada dentro del proceso, los peritos calcularon el valor de las obras adicionales en la suma de $ 43’021.913,62, (fl. 390 cd. ppal.).

Las actas 11 y 12, que obran en proceso, correspondientes a las obras adicionales que fueron recibidas por la Administración Municipal (fls. 175 a 186, cd. ppal.) pero no reconocidas en el acto de liquidación unilateral del contrato ascienden a la suma de $ 17’584.337,68 y $ 22’562.744,33 respectivamente, más los ajustes que también se encuentran contenidos en actas suscritas por el contratista y el interventor por valores de $ 7’117.260,68 y $ 9’132.270,77.

En este orden de ideas, las sumas adeudadas al contratista, por concepto de obras adicionales y reajustes ascienden a la suma de $ 56’396.613,46 que se discriminan así:

Valor Acta Nº 11= $ 17’584.337,68

Valor Acta Nº 12= $ 22’562.744,33

Valor Acta se Ajuste Nº11= $ 7’117.260,68

Valor Acta de Ajuste No 12= $ 9’132.270,77

Total $ 56’396.613,46

Cabe precisar que los ajustes correspondientes a las obras pactadas en el contrato inicial, actas 1 a 10 que también hacen parte de las pretensiones formuladas en la demanda, fueron satisfechas por la Administración Municipal en cuantía de $ 53.342.504, en tres pagos que fueron efectuados así: $ 9’529.524, el 30 de agosto de 1995 (cheque Nº B-6874104 de la Caja Agraria); $ 32’955.301, el 19 de septiembre de 1995 (cheque Nº 0715481 de Bancolombia) y $ 10’857.679, el 10 de julio de 1996 (Cheque Nº B-6874109 de la Caja Agraria), según se encuentra probado en el proceso. (fls. 187, 188 y 190, cd. ppal.).

Intereses legales moratorios.

Los artículos 4.8 y 5.1 de la Ley 80 de 1993, establecieron el derecho para el contratista, consistente en que la Administración le mantenga el valor intrínseco de la remuneración pactada, al tiempo que consagró el correlativo deber de la Administración de tomar las medidas necesarias para garantizar las condiciones económicas y financieras que se tuvieron en cuenta al momento de la contratación o de la licitación o concurso; entre tales medidas previó el pacto de intereses moratorios, pero a falta de estipulación convencional sobre los mismos, la ley determinó que estos serían equivalentes “[a]l doble de interés legal civil” calculado “sobre el valor histórico actualizado”; esto es el 12% anual, teniendo en cuenta que el interés civil remuneratorio ha sido previsto por el artículo 1617 del C.C., en el 6% anual.

Por su parte, el Decreto Reglamentario Nº 679 de 1994 en su artículo 1º señaló la forma en que debía determinarse el valor histórico actualizado, en los siguientes términos:

“ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Es claro entonces que las normas referidas tienen como finalidad, asegurar la reparación integral del daño antijurídico o perjuicio causado por la Administración Pública, cuyo resarcimiento se obtiene no solo manteniendo el valor intrínseco de la suma adeudada para que el fenómeno inflacionario que tradicionalmente ha afectado la economía nacional, con la consiguiente pérdida del valor adquisitivo de la moneda, que también constituye un perjuicio que debe ser indemnizado, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(15), sino que además incluye el reconocimiento de una sanción moratoria, equivalente al 12% anual, calculada sobre la suma impagada, debidamente actualizada.

Cabe resaltar que los intereses legales moratorios que consagra la Ley 80 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, comprenden el resarcimiento por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la cual no resulta procedente la acumulación del interés moratorio civil con la corrección monetaria, toda vez que se incurriría en un doble pago por el mismo concepto (corrección monetaria), dado que la base del cálculo del interés sancionatorio, por la mora en el pago de la obligación, es precisamente el valor adeudado pero debidamente actualizado.

Resulta pertinente y equitativo aplicar en el ámbito de la contratación del Estado el mismo criterio que ha orientado el reconocimiento de intereses moratorios en las relaciones de carácter mercantil, tema sobre el cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar que no se pueden acumular intereses comerciales de mora y corrección monetaria, porque dichos intereses involucran la indexación del capital erosionado.(16)

La jurisprudencia de la Sección Tercera(17) ha determinado el contenido y alcance de la actualización del dinero con el fin de que la indemnización sea integral; en este sentido ha señalado:

“Pagar una suma actualizada —lo ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sala— no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor. Los mecanismos de la devaluación mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con un poder equivalente a la que tenía la suma que se quiere actualizar.”

Igualmente ha determinado en reiterada jurisprudencia(18) la viabilidad del pago de intereses moratorios civiles calculados sobre el valor histórico actualizado de la suma impagada, en todos aquellos contratos que se encuentran gobernados por la Ley 80 de 1993, en los eventos en los cuales las partes no pactaron un interés moratorio convencional, como resarcimiento de los perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de las obligaciones dinerarias.

En el asunto materia de controversia ha sido demostrado que el contratista tenía derecho al pago de las obras adicionales ejecutadas por orden de la Administración Municipal y recibidas a satisfacción, al igual que a los reajustes de las actas correspondientes a dichas obras.

Se tiene entonces, que el valor histórico a reconocer al contratista, por concepto de las obras adicionales es de $ 56’396.613,46, precios de junio de 1995, que corresponde al momento de recibo definitivo de las obras, esta suma deberá ser actualizada con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE a fin de determinar los intereses moratorios ordenados por la Ley 80 de 1993, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

IM78941
 

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial (56’396.613)

Indice final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (julio 2007) (176,34)

Indice inicial: Es el IPC vigente utilizado para calcular los valores previstos en el acta de recibo definitivo de obra (junio de 1995) (57,03)

IM78942
 

El valor de las obras no canceladas calculado con el IPC al mes de julio de 2007, es de $ 174’381.531

Sobre este monto de $ 174’381.531, se calculará el interés moratorio civil a una tasa legal del 12% anual a partir de la fecha de entrega de la obra, hecho que tuvo lugar el día 20 de junio de 1995 (fl. 189, cd. ppal.); cálculo que se hará con base en la siguiente fórmula:

I= Capital histórico actualizado x período de tiempo x tasa de interés

I= $ 174’381.531 x 12,08 x 0.12

I = $ 252’783.467

El valor de los intereses moratorios civiles causados sobre la suma actualizada, calculados desde la fecha de entrega de las obra hasta el mes de julio de 2007, ascienden a la suma de $ 252’783.467, la cual deberá ser reconocida.

Total a cancelar: $ 252’783.467

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia del 30 de junio de 1998 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución Nº 254 de 17 de mayo de 1996, dictada por la Alcaldía del Municipio de Tumaco (Nariño), mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra Nº 04 de 1994.

DECLÁRASE que el Municipio de Tumaco (Nariño) incumplió las obligaciones surgidas del contrato de obra pública Nº 04 celebrado el 22 de marzo de 1994, con el señor Mario Eduardo Rosasco Estupiñán cuyo objeto consistía en la construcción de un tanque de almacenamiento de agua, semienterrado en la planta de tratamiento de Bucheli en el Municipio de Tumaco (Nariño).

2. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, CONDÉNASE al municipio de Tumaco (Nariño) al pago de la suma de doscientos cincuenta y dos millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete pesos m/cte. ($ 252’783.467), por concepto de intereses moratorios civiles, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

3. La anterior suma de dinero causará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

4. CONFÍRMASE el numeral 1° de la sentencia dictada el 30 de junio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Nariño.

5. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las previsiones del artículo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995.

7. Sin costas.

8. Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítase al expediente al Tribunal Administrativo de origen para el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Sección Tercera del Consejo de Estado: Auto de 2 de noviembre de 1977; Exp. 2356 M.P. Jorge Valencia Arango.

2 Entre otras se citan las siguientes sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencias de 16 de junio de 1997, Exp. 10882; de 23 de febrero de 2000, Exp. 16394; de 20 de mayo de 2004, Exp.25154.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de de 8 de junio de 2000, Exp. 16937, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

4 La Ley 80 de 1993 fue publicada en el Diario Oficial Nº 41094 de 28 de octubre de 1993 fecha a partir de la cual entraron a regir: el parágrafo del artículo 2o.; el literal l) del numeral 1o. y el numeral 9o. del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8o. del artículo 25; el numeral 5o, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones. Las demás disposiciones entraron a regir a partir del 1º de enero de 1994.

5 Aunque el Decreto Reglamentario Nº 769 de 1994, consagraba en el Parágrafo del artículo 27 que “[l]os contratos que se celebren como consecuencia de concursos o licitaciones abiertos bajo la vigencia de la legislación anterior a la Ley 80 de 1993 se sujetarán a las disposiciones de la ley bajo la cual se inició el proceso de selección.”; la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia 9825 de 1997 declaró la nulidad del citado Parágrafo, por contrariar lo prescrito por el artículo 78 de la Ley 80 de 1993.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287.

7 Davila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Editorial Legis, 2003, página 662.

8 Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá, 2000, página 459.

9 El artículo 86 constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.”

10 Sección Tercera, Sentencia de 11 de julio de 1996, Expediente 9409, M.P: Jesús María Carrillo Ballesteros.

11 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, expediente 5501, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola.

12 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Exp. 16718, M. P.Germán Rodríguez Villamizar.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 1996, Exp. 9347, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

14 Sentencia de 29 de abril de 1999, Exp.14855 M.P Daniel Suárez Hernández.

15 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al referirse al tema sostuvo: “En los países que, por virtud de los altos y constantes índices de inflación, ven sometida su moneda a una permanente y notoria desvalorización, nadie discute hoy día que dicho fenómeno es, en si mismo, un perjuicio cuya indemnización es jurídicamente de recibo, cuando a ello hubiere lugar. Dicho perjuicio también ha sido expuesto, encaja dentro de la noción de daño emergente. Ello es lo que ha sucedido en Colombia y en tal sentido se ha orientado la jurisprudencia de la Corte durante la última década cuando ha abordado problemas concernientes al resarcimiento de daños provenientes del incumplimiento, o del cumplimiento tardío o defectuoso de de una obligación contractual, o del quebrantamiento del deber general del nemien laedere.” (C.S.J, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 1988, G.J , T.CXCII, 2º semestre, pág.7)

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 24 de enero de 1990, de 29 de mayo de 1991.

17 Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 1988, ExP. 4303, M.P. Carlos Betancur Jaramillo y del 28 de octubre de 1994, Exp. 8092 del mismo ponente.

18 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercer del Consejo de Estado: de 7 de octubre de 2004, Exp. 23989 M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 22 de abril de 2004, Exp.14292, M.P. Maria Helena Giraldo Gómez; de 9 de octubre de 2003, Exp. 13412, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 26 de abril de 2002, Exp. 12721, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.