Sentencia 1996-08099 de julio 28 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Proceso: 52001233100019960809901

Nº Interno 18228

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: José Hermes Calderón Lasso y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Referencia: Acción de reparación directa. Apelación de sentencia

Bogotá, D.C., veintiocho de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor, correspondiente al perjuicio moral a favor del señor José Hermes Calderón que se estimó en la suma de $ 35’000.000, mientras que el monto exigido en el año 1996 para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera vocación de segunda instancia era de $ 13’460.000(1).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados —decía la norma en la época de presentación de la demanda— a partir “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos(2)“.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por los actores con ocasión de la retención y posterior devolución de un cargamento de café el 26 de enero de 1996, lo que significa que tenían hasta el día 26 de enero de 1998 para presentarla y, como ello se hizo el 1º de noviembre de 1996, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto por la ley (CCA, art. 136).

3. El caso concreto.

En el presente caso se tiene que la parte actora pretende derivar su pretensión indemnizatoria de una presunta falla en el servicio en la que habría incurrido: i) la Policía Nacional al haber retenido sin razón dos vehículos que transportaban café por la carretera que de La Unión conduce a Pasto y, ii) la DIAN por haber dilatado en forma injustificada e ilegal la entrega del café incautado y posteriormente aprehendido.

Es necesario advertir que las pruebas documentales debidamente solicitadas, decretadas y aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes, estuvieron a disposición de la parte contra la cual se aducen sin que le merecieran réplica alguna, por lo que serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Del material probatorio allegado al proceso, se encuentra probado lo siguiente:

3.1. Que en el libro de minutas de la estación de Policía de Buesaco se registró la inmovilización de dos vehículos que transportaban café, así:

“El 02-11-94, a las 17:00 horas, inmovilización dos (2) vehículos de café. A la hora y fecha anotada se deja constancia de la inmovilización de 2 vehículos camión tipo estacas, quienes transitaban por la vía norte y al requisarlos se les encontró como carga café, sin ningún documento que acredite su procedencia y destino, así: vehículo camión tipo estacas marca Dodge color rojo, servicio público, afiliado a la empresa Sotracauca, conducido por el señor Arturo Carlosama Bravo, profesión conductor, hijo de Rosalba y Joaquín Carlosama, el tipo de carga que lleva es aproximadamente 8 toneladas de café tipo pergamino. Placa vehículo SY 1998 Colombia.

“Vehículo camión tipo estacas marca Internacional color blanco, servicio público, afiliado a la empresa Rápido Putumayo Ltda., placa SDK-458, conducido por el señor Rosero Estrada Servio Gilberto, identificado con la c.c. 58.261.891 de Iles (sic), natural y residente en la ciudad de Pasto Kra. 8 # 13-79 B/ Las Lunas, edad 30 años, casado, alfabeta, profesión conductor hijo de Salvador Rosero y Albina Estrada. El tipo de carga que lleva es aproximadamente 10 toneladas de café tipo pergamino.

“Según información de los mencionados se encuentra como propietario el señor Rodrigo Gómez Gómez con c.c. 12.845,204 de Arboleda (N) natural de La Unión, residente Marti (municipio San Pedro) edad 28 años, soltero, alfabeta, agricultor, hijo de Gerónimo Gómez y Carmen Rosa Gómez, vehículos y carga quedan inmovilizados frente a las instalaciones de la guardia para colocar y dejar a disposición de la aduana nacional (DIAN).

“Conocieron el caso SV. Díaz Ramos Jorge, agentes: Tacan Pistala Wilson, Quintero José María, Rodríguez Martínez Augusto, Onofre Armero Ricardo y el nombre del señor Mosquera Córdoba Jorge” (fl. 209, cdno. 2 resalta la Sala).

3.2. Que el SV. Díaz Ramos Jorge Eduardo y los agentes Rodríguez Martínez Augusto, Tacán Pistala Wilson, Quintero José María, Onofre Armero Ricardo, Mosquera Córdoba Jorge, realizaron la incautación de los vehículos y se encontraban vinculados para el momento de los hechos a la estación de Policía de Buesaco(3) (fl. 208, cdno. 2).

3.3. Que el SV. Díaz Ramos Jorge Eduardo y los agentes Rodríguez Martínez Augusto, Tacán Pistala Wilson, Quintero José María, Onofre Armero Ricardo, Mosquera Córdoba Jorge, el día de los hechos se encontraban en cumplimiento de una misión que estrictamente tenía conexión con el servicio, ya que “los desplazamientos hacia sectores rurales del municipio eran coordinados y ordenados por el comando del tercer distrito de Policía”(4) (fl. 3, cdno. 4).

3.4. Que mediante Oficio 432 de 2 de noviembre de 1994 el comandante de la estación de Policía de Buesaco dejó a disposición del jefe de la División de Fiscalización Administrativa de Nariño los dos vehículos que habían sido incautados (fl. 217, cdno. 2).

3.5. Que la mercancía y los vehículos incautados fueron entregados el 3 de noviembre de 1994 por la estación de Policía de Buesaco a funcionarios de la DIAN, quienes según constancia dejada en el acta de entrega los condujeron a las instalaciones de Almacafé de la ciudad de Pasto con el fin de seguir con los procedimientos administrativos previstos en el Decreto 1800 de 1994 (fls. 213 y 214, cdno. 2).

3.6. Que los señores Liliana Erazo Torres y Francisco Palacios Aguirre para el momento en que recibieron los vehículos inmovilizados por la Policía Nacional eran funcionarios de la DIAN, así se deduce de las hojas de vida aportadas al expediente(5) (fls. 5 a 203, cdno. 2).

3.7. Que una vez fue recibida la mercancía por los funcionarios de la DIAN el 4 de noviembre de 1994 fue entregada a Almacafé, entidad que recibió 268 y 339 bultos de café(6) (fl. 4, cdno. 6).

3.8. Que el 3 de noviembre de 1994 el señor José Hermes Calderón se hizo presente a la investigación iniciada por la DIAN mediante apoderada judicial, e hizo entrega de los formatos de remesa 1411 y 1412 en los que consta que a “Empresas de Nariño Ltda.”, exportadores de café, se le debían entregar 339 tulas con 10.804 kilos de café pergamino y 271 tulas con 9.034 kilos de café pergamino (fls. 16 a 19, cdno. 6).

3.9. Que el señor José Hermes Calderón Lasso le vendía café a la Empresa de Nariño Ltda.(7), y que por este motivo le entregaban formatos de remesa en original con firma y sello del administrador para que fueran llenados por él de acuerdo con la cantidad de café que transportara(8) (fl. 24, cdno. 6).

3.10. Que mediante Auto 0292 48-37-58 de 11 de noviembre de 1994, se dio inicio al trámite previsto en el Decreto 1800 de 1994(9) (fl. 48, cdno. 6).

3.11. Que el 12 de enero de 1995 se profirió pliego de cargos 0002-48-37-58, en los siguientes términos:

“Formular pliego de cargos en contra de José Hermes Calderón con cédula de ciudadanía 12´236.217 de Pitalito, por haberse establecido que realizó un transporte no autorizado de café, mercancía de su propiedad...” (fls. 89 a 93, cdno. 3).

3.12. Que mediante Resolución 37-48-640-0017 de 11 de abril de 1995 se ordenó la devolución de la mercancía aprehendida al señor José Hermes Calderón porque dicho transporte de café no infringió las normas contenidas en el Decreto 1538 de 1986 (fls. 119 a 123, cdno. 6).

3.13. Que el 26 de enero de 1996 la DIAN, en cumplimiento a lo dispuesto en la resolución antes enunciada, reintegró la suma de $ 19’941.409,95 al señor José Hermes Calderón correspondiente a los 607 bultos de café aprehendidos (fls. 6 a 8, cdno. 3).

Sobre la base de todo lo anterior la Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la retención por parte de la Policía de los vehículos SDK-458 y SY-1998 en los que se transportaban 607 bultos de café y la posterior aprehensión de la mercancía por parte de la DIAN.

Ahora bien, la parte actora imputa el daño indemnizable a la tardanza en el trámite administrativo realizado por la DIAN con el fin de definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida, teniendo en cuenta que desde el momento mismo en que les fue entregada por la Policía Nacional, se les puso de presente que la vía por la cual era transportado el café no era de aquellas restringidas para el transporte del grano con la intervención de la Federación Nacional de Cafeteros.

Establecida así la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputabilidad con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, deba esta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan.

Como se imputa la causación del daño a la Policía y a la DIAN por hechos diferentes, la Sala estudiará tal aspecto en forma separada.

La parte actora, ya se ha dicho, considera que la Policía Nacional le causó un perjuicio al haber retenido los vehículos en que se transportaban 607 bultos de café por la carretera que de la Unión conduce a la ciudad de Pasto, con el fin de ser entregados a Empresas de Nariño Ltda. exportadora de café.

La Sala considera necesario dejar claro que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 1538 de 1986,(10) norma vigente para la época de los hechos, la Policía Nacional tenía la obligación de realizar operaciones de prevención control y patrullaje en todo el territorio nacional, con el fin de prevenir el contrabando, especialmente el de café. En efecto, la disposición enunciada disponía:

“La Policía Nacional, en apoyo de las autoridades aduaneras, realizará operaciones de prevención, control y patrullaje, tendientes a la represión del contrabando, en especial el de café, en todo el territorio nacional. Las Fuerzas Militares, igualmente, apoyarán dichas operaciones” (negrilla fuera de texto).

Pone de presente los autos en este caso que los miembros de la Policía Nacional, SV. Díaz Ramos Jorge Eduardo y los agentes Rodríguez Martínez Augusto, Tacán Pistala Wilson, Quintero José María, Onofre Armero Ricardo y Mosquera Córdoba, el día de los hechos a que se refiere la demanda (02-11-94) se encontraban pasando revista en cumplimiento de una orden dada por el comando del tercer distrito de Policía y en aras de mantener el orden público(11) detuvieron los camiones SDK-458 y SY-1998 en los que se transportaban 607 bultos de café, y solicitaron como correspondía a sus conductores los documentos que acreditaran la propiedad de dicha mercancía, procedencia y destino del grano, pero no portaban documento alguno que les permitiera atender esos requerimientos.

Así quedó plasmado en el pliego de cargos 002-47-37-58 (fls. 31 a 35, cdno. 1) en donde se puso de presente que la retención de la mercancía se efectuó “por no portar documentos de transporte que acompañaran la carga”. En el mismo sentido se dejó constancia en el libro de minuta de población de la estación de Policía de Buesaco en el cual se consignó que al momento de requisar los vehículos retenidos no se encontró documento alguno que acreditara la procedencia y el destino de la carga transportada (fls. 209 y vto.).

Al encontrar que el producto transportado era café los indicados policiales, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 1538 de 1986(12) norma vigente para la época de los hechos, procedieron a detener los camiones y la mercancía transportada en ellos, para luego ponerlos a disposición de las autoridades aduaneras —DIAN— con el fin de que estas fuesen, de conformidad con la ley, quienes procedieran a realizar el trámite pertinente con el fin de legalizar la mercancía aprehendida (03-11-94).

Observa la Sala que la actuación desplegada por la Policía Nacional estuvo ajustada a su obligación legal y constitucional,(13) pues la actuación de sus agentes obedeció simplemente al cumplimiento de una orden impartida por el distrito al que pertenecían, realizada con la finalidad de preservar el orden público y la prevención de contrabando de café, tal como lo preceptuaba el Decreto 1538 de 1986.

Efectivamente, los policiales al percatarse que los vehículos detenidos no portaban documento alguno que permitiera determinar la procedencia y destino de la carga que llevaban, procedieron a ponerlos a disposición de la DIAN, entidad a la que le correspondía —de conformidad con la ley— determinar si dicha causa se transportada con atención a las disposiciones legales.

Así las cosas, la Sala no puede prohijar la visión que informa la decisión contendía en la providencia de primera instancia que encontró responsable a la Nación - Policía Nacional, pues simplemente esta entidad con su actuación dio cumplimiento a la obligación que le imponía el Decreto 1538 de 1986 de realizar operaciones de prevención, control y patrullaje, en todo el territorio nacional, con el fin de reprimir el contrabando, todo lo anterior con el fin de prestar apoyo a las autoridades aduaneras, razones por las que ningún reproche le merece a la Sala la actuación de los agentes policiales en este punto.

Ahora bien con relación a la responsabilidad que la demandante predica de la DIAN, en razón a que dilató en forma injustificada e ilegal la entrega del grano aprehendido o el pago del valor del mismo, a pesar de que, desde el inicio del proceso administrativo, se puso de presente que la zona en la que la mercancía fue aprehendida no era de prohibida circulación para el café, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1538 de 1986.

Antes de abordar el estudio de la responsabilidad de la DIAN la Sala considera necesario dejar claro que la acción interpuesta por la parte actora es la idónea, pues ha dicho la jurisprudencia, desde hace varios lustros, que la responsabilidad del Estado nace de los actos —incluidos los contratos— o de los hechos, omisiones u operaciones administrativas; y ha concluido que cuando la lesión la produce el acto ilegal la acción será de nulidad y restablecimiento; contractual cuando el perjuicio se derive del contrato; y de reparación directa cuando el daño sea causado por un hecho, una omisión o una operación administrativa.

También ha sido enfática en insistir que no es el capricho de la parte lo que define la acción adecuada, sino la naturaleza del elemento generador del perjuicio, porque la indebida escogencia de la acción dará lugar a la ineptitud de demanda que impide el pronunciamiento de fondo.

En el presente asunto la parte actora hace consistir la responsabilidad de la administración —DIAN— en la dilación injustificada e ilegal en la entrega del café aprehendido, por lo que es claro que el perjuicio no se derivaría de la ilegalidad de la decisión administrativa, pues la actora se encontraba en un todo de acuerdo con la misma pues ordenó la entrega del café o su valor si este ya había sido vendido. Se insiste, su inconformidad la hace consistir en la demora en que incurrió la administración para definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida, vale decir, para ejecutar tal acto administrativo que ordenó la entrega.

Teniendo clara que la acción interpuesta es la idónea, la Sala abordará el asunto así:

De la relación de hechos probados encuentra la Sala que la mercancía fue puesta a disposición de la DIAN por la Policía de Buesaco desde el día 3 de noviembre de 1994 y que mediante Resolución 37-48-640-0017 de 11 de abril de 1996 se ordenó la devolución de la misma porque el transporte del grano no había infringido las normas contenidas en el Decreto 1538 de 1986, esto es 17 meses después de su aprehensión.

El actor desde el primer momento de la aprehensión del grano presentó dos formatos de remesa 1411 y 1412 en los que constaban que el café era de propiedad del señor José Hermes Calderón Lasso y tenía como destinatario final “Empresas de Nariño Ltda.”, situación que fue ratificada por el administrador de esa empresa en diligencia de inspección judicial y en la declaración rendida por él mismo ante funcionarios de la División de Fiscalización Administrativa de Nariño.

De otro lado también durante todo el proceso, el actor mediante su representante fue enfático en afirmar en repetidas ocasiones que la vía por la cual se transportaba el café no era una de las prohibidas por el Decreto 1538 de 1986 y que, así las cosas, se debía presumir que era permitido el transporte del café por la vía en la que lo hacía.

Insistió en que el artículo 9º del Decreto 1538 de 1986 disponía la prohibición de transportar café de cualquier clase sin la intervención de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia por: “4. La carretera troncal occidental sector sur, de Popayán hacia Pasto, Ipiales y Tumaco...” y que el sitio donde detuvieron los vehículos no se encontraba dentro de la zona de prohibición y así las cosas el transporte por esa vía estaba autorizado.

Probada como se encontraba la propiedad de la mercancía aprehendida y que la misma podía ser transportada por la vía en que fue retenida, la DIAN debió, en un término perentorio hacer entrega de esta al actor con el fin de no causarle daño, sin embargo, ese trámite administrativo duró 17 meses.

El trámite dispuesto por el artículo primero del Decreto 1800 de 1994, para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas, era el siguiente:

“surtidos todos los trámites de aprehensión, reconocimiento y avalúo de la mercancía, la división de fiscalización en el término de un (1) mes formulará el correspondiente pliego de cargos al declarante, al tenedor, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresas transportadora, según el caso. A su torno (sic), el destinatario podrá presentar los respectivos descargos dentro del mes siguiente a la fecha de notificación del mencionado pliego.

“Recibidos los descargos o cumplido el término otorgado para el efecto, la administración, a través de la división de liquidación o de quien haga sus veces, dispondrá de tres (3) meses, prorrogables por una sola vez y hasta por el mismo término, para decidir la situación jurídica de las mercancías”.

Claro lo anterior se encuentra en el expediente administrativo que se inició con la aprehensión de los 607 bultos de café de propiedad del señor José Hermes Calderón (03-11-94), que la mercancía fue llevada por funcionarios de la DIAN a Almacafé (04-11-94) donde fue dejada en depósito(14) y se suscribió un acta de recibo de aprehensión de contrabando donde se dejó estipulado que recibieron “268 sacos de pergamino con 9.050 kilos netos” y “339 sacos de pergamino con 10.850 kilos netos”, posteriormente mediante oficio radicado ante la DIAN el 14 de diciembre de 1994 Almacafé certificó que 268 sacos con 9060 kilos correspondían a café pergamino con alto contenido de defectos en almendra a $ 1.372 kilo y que 339 sacos con 10.850 kilos correspondías a café pergamino con alto contenido de defectos en almendra a $ 1.481,21 el kilo.

Teniendo en cuenta lo anterior encuentra la Sala que el 14 de diciembre de 1994 se había cumplido con los trámites de aprehensión, reconocimiento y avalúo de la mercancía y que desde esa fecha la división de fiscalización contaba con un término de un mes para formular el correspondiente pliego de cargos, cosa que hizo el 12 de enero de 1995 cumpliendo con lo dispuesto por la norma.

El 14 de febrero de 1995 el actor presentó los descargos y el 11 de abril siguiente la división de fiscalización ordenó la devolución de la mercancía aprehendida, cumpliendo así con los términos previstos en el inciso cuarto del artículo 1º del Decreto 1800 de 1994, decisión que fue notificada al interesado el 5 de mayo de 1995 y el 22 de mayo de ese mismo año se ofició a la Subsecretaría de Comercialización de la DIAN de Bogotá informando la orden de devolución y la constancia de comercialización del café expedida por Almacafé,(15) no obstante lo anterior el pago se hizo efectivo en un 70% solamente hasta el 26 de enero de 1996 mediante cheque por la suma de $ 19.941.409,95, es decir, 444 días después (fls. 6 a 8, cdno. 3) y el 30% restante el 7 de febrero de 1996 por la suma de $ 4’273.159, según copia de comprobante de pago de Almacafé aportado por la actora con la demanda (fl. 55, cdno. 1).

De acuerdo con lo anterior, es claro que aunque la entidad demandada cumplió con los términos fijados por el Decreto 1800 de 1994 para definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas, no observó la misma eficiencia en el pago del café que había sido aprehendido y se había ordenado devolver, pues este se hizo 8 meses después de que el actor se notificara de la resolución que ordenaba la devolución de la mercancía o su valor, si ya había sido vendida.

Así las cosas, es evidente que la entidad demandada no observó un plazo razonable para el cumplimiento de la orden dada en el acto administrativo que ordenaba la devolución de la mercancía o su valor si ya había sido negociada sino que, por el contrario, dilató en forma injustificada la entrega del café o el valor correspondiente a su comercialización, constituyéndose así su actuar en una falla del servicio que afectó a los demandantes en este proceso, por lo que forzoso resulta concluir de todo lo anterior que la sentencia apelada habrá de ser modificada en el sentido de absolver a la Nación - Policía Nacional y condenar únicamente a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

5. La indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Solicita la parte demandante que se reconozca perjuicios morales a favor de los demandantes en atención al “profundo sufrimiento padecido por el señor José Hermes Calderón como por su compañera permanente, señora Mili Anet Velasco Samboni e hija menor Tatiana Calderón Velasco, al verse privados abruptamente del único medio de subsistencia con que contaban para el hogar”.

El a quo consideró que había lugar a dicho reconocimiento del perjuicio moral a favor del señor José Hermes Calderón Lasso porque el detrimento en su patrimonio le produjo mengua en su ánimo.

Ahora bien, en cuanto atañe específicamente a la procedencia del daño moral por la pérdida de bienes, cabe precisar que esta corporación ha encontrado posible su reconocimiento y así lo manifestó en sentencia del 5 de octubre de 1989:

“Es cierto que dentro de los perjuicios indemnizables se comprenden los morales, entendiendo por estos el dolor y la tristeza que el hecho dañoso ocasiona a quien sufre el daño, pero también aquí tanto la jurisprudencia como la doctrina están acordes en que tratándose de daño a las cosas ese dolor o tristeza debe tener envergadura suficiente como para justificarse su reparación y que en todo caso debe ser demostrado, pues no se presume(16)”.

Más adelante en providencias del 13 de abril de 2000 y 7 de junio de 2006(17) dijo:

“El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume(18)(19).

En relación con la prueba de ese daño moral, ha recalcado la Sala que:

“... la especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente y en consecuencia, para considerarlo indemnizable con probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública”.(20) (se resalta).

Para probar el reclamado dolor moral por la privación abrupta del único medio de subsistencia con que contaban, la parte actora trajo al proceso varios testigos, por su parte la señora Zoraida Ortiz Palacios se refirió al tema en los siguientes términos:

“De esto vino la consecuencia de no seguir trabajando con este negocio y por ende el decaimiento económico que sufrió” (fls. 270 vto. y 271, cdno. 2).

En relación con el mismo tema Luis Carlos Samboni Rengifo manifestó:

“Lo único es que le afectó todo eso y perdió todo y no ha podido levantarse...” (fls. 271 a 271, cdno. 2).

Como bien puede observarse, de las declaraciones testimoniales antes trascritas no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala revocar el reconocimiento que por perjuicios morales hiciera el a quo.

5.2. Perjuicios materiales.

Solicitó el actor se reconociera por concepto de lucro cesante “la suma de treinta y cinco millones ($ 35’000.000), o la que se demuestre dentro del proceso, correspondiente a las sumas de dinero que José Hermes Calderón dejó de percibir como fruto de la comercialización de café, durante el tiempo que el mismo estuvo retenido ilegalmente a razón de dos millones quinientos mil pesos ($ 2’500.000) mensuales”.

El a quo tomó como base para esta indemnización el valor del dictamen pericial presentado dentro del proceso y actualizó dicha suma hasta la fecha de la sentencia dictada por ese tribunal, en esta oportunidad la Sala no tomará en cuenta este dictamen porque la suma obtenida por estos resulta del mayor valor entre la suma que pagó la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el que resultaba de multiplicar los kilos de café incautados por el valor certificado por Fedecafé, requerimiento que no fue hecho por la parte actora, pues como se dejó plasmado simplemente solicitó los rendimientos dejados de percibir debido a la retención del café.

La Sala ha considerado que el interés puro legal se reconoce a título de lucro cesante, porque buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital y, en consecuencia, hace parte de la indemnización integral y es compatible con la indexación(21).

Como la suma solicitada corresponde a los rendimientos dejados de percibir por el actor debido a la retención de la mercancía, en esta oportunidad se tomará el capital de acuerdo con la certificación de precio y cantidad expedida por Almacafé y a esta suma se le aplicará los intereses legales a la tasa del 6% anual (C.C., art. 2232) por el número de meses que duró la incautación de la mercancía, resultado que será actualizado hasta la fecha de esta providencia.

9.050 * 1372 =$ 12’416.600
10.850 * 1481,21 =$ 16’071.128
 ____________
 $ 28.487.728

Cálculo de la indemnización:

Capital x tasa de interés mensual x número de meses

Capital: $ 28’487.728, que corresponde al valor del café aprehendido

Interés legal: 6% anual, es decir, 0.5% mensual

Número de meses a liquidar: entre 2 de noviembre de 1994 y 26 de enero de 1996, esto es, 14,83 meses.

28.487.728 * 0.005 * 14,83 = $ 2’112.365

La suma que fue obtenida será actualizada desde la fecha del pago hasta la fecha de la presente sentencia, conforme al índice de precios al consumidor, de acuerdo con la siguiente fórmula:

Vp = VhÍndice final
 ___________
 Índice inicial

Donde:

Vp: valor presente de la prestación

Vh: capital o suma que se actualiza

Índice final: a la fecha de esta sentencia

Índice inicial: a la fecha en que recibió el pago de la mercancía incautada (ene. 27/96).

Vp= 2.212.365107,90
 _______
 32,02

Vp= 7.455.158

6. El llamamiento en garantía.

El a quo en la providencia que ocupa la atención de la Sala impuso condena al llamado en garantía señor Jorge Eduardo Díaz Ramos, en atención a que en la presente providencia se absolvió a la Policía Nacional entidad a la cual prestaba sus servicios para la época en que sucedieron los hechos, por sustracción de materia se revocará la condena impuesta en su contra en sentencia de primera instancia.

7. Costas.

Como no se vislumbra temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño el 24 de febrero de 2000 y en su lugar se dispone:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de los perjuicios ocasionados a los actores.

2. Condenar a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagar por perjuicios materiales a favor de José Hermes Calderón Lasso la suma de siete millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento cincuenta y ocho pesos moneda corriente ($ 7’455.158).

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Decreto 597 de 1988.

(2) Para la fecha de presentación de la demanda esa era la norma, luego desde el día siguiente.

(3) Así lo certifica el comandante de la estación de Buesaco.

(4) Así lo hizo constar el comandante de la estación de La Unión mediante Oficio 0090/NTDEU C-252.

(5) El señor Francisco Miguel Palacios Aguirre se encontraba vinculado a la DIAN desde el 2 de abril de 1984 (fl. 6, cdno. 2) y la señorita Melva Liliana Erazo Gómez se encontraba vinculada a la DIAN desde el 1º de junio de 1993.

(6) Así se hizo constar en acta suscrita por los funcionarios de la DIAN que habían recibido la mercancía y el supervisor de operaciones de Almacafé.

(7) Según declaración rendida por el señor Neyber Viedma Ortiz (fls. 27 a 29, cdno. 6).

(8) Así consta con el acta de visita realizada por la DIAN a la Empresa de Nariño Ltda.

(9) Por medio del Decreto 1800 de 1994 se unificaron procedimientos en materia aduanera tales como el relacionado con la definición de la situación jurídica de mercancías aprehendidas.

(10) Disposición legal derogada posteriormente por el 571 del Decreto 2685 de 1999.

(11) Decreto 1344 de 1970, Código Nacional de Tránsito, artículo 9º. “La Policía vial ejercerá las funciones que le corresponden a la Policía en materia de dirección y vigilancia del tránsito por las vías públicas, y tanto ella como la Policía Nacional también podrán hacerse cargo de la organización y control del tránsito departamental o municipal, por convenios o acuerdos, dentro de sus facultades”.

(12) Disposición legal derogada posteriormente por el 571 del Decreto 2685 de 1999. Para el momento de los hechos disponía: “La Policía Nacional, en apoyo de las autoridades aduaneras, realizará operaciones de prevención, control y patrullaje, tendientes a la represión del contrabando, en especial el de café, en todo el territorio nacional. Las Fuerzas Militares, igualmente, apoyarán dichas operaciones”.

(13) Artículo 218 Constitución Política. “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

(14) Según acta de recibo de aprehensión contrabando folio 4, cuaderno 6.

(15) El artículo primero del Decreto 2347 de 1994 dispone que “El café aprehendido será vendido definitivamente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, quien lo adquirirá con recursos del Fondo Nacional del Café, por conducto de los Almacenes Generales de Depósito de Café S.A. Almacafe, al precio que rija el día en que se celebre el comité de ventas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que apruebe la venta, valor que será certificado por la Oficina de Calidad de Café de Almacafé.

... “ART. 3º—Los Almacenes Generales de Depósito de Café Almacafé, consignarán a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cuenta que para el efecto esta les indique, el precio de la venta, descontando el valor de las participaciones a que haya lugar...”.

(16) Sentencia del 5 de octubre de 1989, Expediente: 5.320, actora: Martha Cecilia Klinker de Jaramillo.

(17) Sentencia del 7 de junio de 2006, Expediente AG-001, actora: Evelia Pérez Rojano.

(18) Sentencias del 5 de octubre de 1989, Expediente 5320, del 7 de abril de 1994, Expediente 9367 y del 11 de noviembre de 1999, Expediente 12.652, entre otras.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente 11.892.

(20) Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 15.351.

(21) En sentencia del 7 de marzo de 1990, Expediente 5322, dijo la Sala: “Ha entendido la doctrina que si un crédito reajustado en función de la depreciación sufrida entre la fecha en que se causó la obligación y el pago, se le suman intereses corrientes bancarios, se originaría un enriquecimiento sin causa, porque, esta clase de intereses incluye un ‘plus’ destinado a recomponer el capital. No se excluyen entre sí los rubros de devaluación e intereses puros puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital (lucro cesante), en tanto que la compensación por depreciación monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufriría menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originado en signo monetario envilecido (daño emergente). Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. Por eso no sería equitativo evaluar y cobrar esta clase de intereses. De allí que comparte la Sala que si se realizan reajustes del crédito, el interés debe ser un interés puro exclusivamente retributivo del precio del uso del capital que es lo que ha dejado de ganar el acreedor por la falta de inversión de sus fondos excluyendo el plus del interés que tiene otra función. Toda indemnización debe ser integral y completa, de modo que compense para su acreedor el daño que se le produce con el no pago oportuno de la obligación. Así, debe comprender no solo el rendimiento que dejó de percibir, traducido ordinariamente en intereses, sino también la pérdida del valor adquisitivo de la moneda con la que pretende pagar. En este orden de ideas el equilibrio o la justeza de la indemnización debe mostrar esta o similar ecuación: indemnización debida igual a deuda en la fecha del perjuicio, más intereses hasta que el pago se efectúe, más devaluación”.