Sentencia 1996-08183 de enero 24 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Enrique Gil Botero

Bogotá, D.C., enero veinticuatro (24) de dos mil once (2011).

Rad.: 520012331000199608183 01 (15.940)

Demandante: Escuela Normal Nacional de Pasto

Demandado: Ministerio de Educación Nacional y Otro

Ref.: Apelación sentencia contractual

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño —fls. 249 a 278, c. p.—, en la que resolvió:

“1. DENEGAR LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LA ESCUELA NORMAL NACIONAL DE PASTO FRENTE A LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – CENTRO EXPERIMENTAL PILOTO DE NARIÑO”.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La presentó la Escuela Normal Nacional de Pasto, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, contra el Ministerio de Educación Nacional y el señor Silvio Belalcázar Arévalo.

1.1. Pretensiones: Formuló las siguientes:

“1. Que son nulas las resoluciones números 019 de mayo 30 de 1996 y 020 de junio 11 de 1996, expedidas por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño, CEP, mediante las cuales, respectivamente, en forma unilateral se dio por terminado el contrato interadministrativo de diciembre 11 de 1995, celebrado entre el Centro Experimental Piloto de Nariño y la entidad que ahora en lo judicial represento, y se resuelve el recurso de reposición, confirmándose la primera.

“2. Condénase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, y a la persona natural SILVIO BELALCÁZAR ARÉVALO, a pagar a la Escuela Normal Nacional de Pasto, el valor de los perjuicios de orden material —daño emergente y lucro cesante— que le fueron ocasionados, los cuales en lo mínimo ascienden a la suma de $ 30’102.172,oo o a la que resulte probada en el proceso o se liquide mediante incidente.

“3. El monto de los perjuicios que deben ser pagados por la demandada será actualizado en su valor”.

“4. (...)

1.2. Los hechos. El 11 de diciembre de 1995, la Escuela Normal Nacional de Pasto y el Centro Experimental Piloto de Nariño —en adelante CEP—, celebraron un contrato interadministrativo, cuyo objeto fue “la profesionalización de docentes no escalafonados, nivel A, en sus dos etapas”, con el propósito de que obtuvieran el título de bachiller pedagógico. Advierte que de estos convenios ya se habían celebrado antes, entre las mismas partes, acuerdos de la misma naturaleza.

Las actividades se debían realizar en dos momentos: i) a partir del 14 de diciembre y hasta el 17 de enero de 1996 y ii) entre julio y agosto de 1996. La primera etapa se ejecutó sin dificultades, no así la segunda, porque el CEP pretendió modificar las condiciones del contrato, especialmente las de contenido económico, con lo que no estuvo de acuerdo la Normal Nacional de Pasto. El cambio consistía en que “... lo que pretendió el funcionario representante legal del CEP es hacer derivar a esa entidad un 20% de la totalidad de los ingresos, a percibirse de los alumnos que de esa manera costeaban el programa” —fl. 2, c. 1—.

Como la Normal Nacional no aceptó la propuesta, el director del CEP declaró la terminación unilateral del convenio —mediante la Resolución Nº 019 de mayo 30 de 1996—, decisión impugnada por la Normal Nacional de Pasto, pero confirmada por el CEP mediante la Resolución Nº 020 de junio 11 de 1996.

Esencialmente, se le imputó a la entidad actora el incumplimiento de los compromisos pactados, pues para el CEP: i) la Normal Nacional no lo tuvo en cuenta para escoger los docentes de la segunda etapa del proyecto, ii) los funcionarios de la Normal Nacional fueron descorteses en una reunión donde se discutieron estos temas —llevada a cabo el 21 de mayo de 1996—, y iii) la Normal incumplió las cláusulas 5, 6, 10, 11, 13 y 19 del convenio —fl. 3, c. 1—.

La parte actora centró los cargos de ilegalidad de los actos administrativos demandados en el hecho de que el artículo 14 de la Ley 80 prohíbe ejercer poderes exorbitantes en los contratos interadministrativos, y por esta razón se deben anular las resoluciones demandadas. Como si fuera poco, en gracia de discusión, los argumentos que fundamentaron la terminación del convenio interadministrativo tampoco constituyen casuales de terminación unilateral, de las previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, rechazó que el contrato se hubiera incumplido, sobre todo porque cuando se declaró ese hecho no había empezado la ejecución de la segunda etapa del proyecto de formación, luego, es claro que lo único que molestó al CEP era que la Escuela Norma Nacional no compartía su pretensión de apropiarse del 20% de los recursos que generaba el programa, alterando las cláusulas económicas del convenio.

Por estas razones se pretende una indemnización, por concepto de daño emergente —gastos en que incurrió la normal nacional, y que no le rembolsaron— y de lucro cesante —valor del contrato dejado de percibir— por la suma de $ 30’102.172.

2. Contestación de la demanda.

2.1. El señor Silvio Belalcázar Arévalo. Intervino a título personal, como demandado en el proceso, aunque actuó durante los hechos objeto de este trámite en calidad de director del CEP, y por tanto fue quien suscribió el convenio, y también las resoluciones que lo terminaron.

Admitió que el CEP terminó unilateralmente el convenio, debido al incumplimiento de la Escuela Normal Nacional de Pasto de algunas obligaciones a su cargo, concretamente de la que establecía que los profesores encargados de impartir las clases serían definidos conjuntamente entre la Normal Nacional y el CEP. Sin embargo, aquélla pretendió imponer los profesores que dictarían los cursos, que provenían de la Escuela Normal, mientras que la cláusula del contrato establecía que debían hacerlo ambas instituciones —cl. 6—. De esta manera, niega que el CEP pretendiera modificar las condiciones económicas del convenio.

También rechazó que la Normal Nacional de Pasto hubiera padecido algún perjuicio, porque el convenio no tenía ánimo de lucro, y porque lo recaudado durante la ejecución del acuerdo sólo beneficiaba a los profesores que hubieran impartido la capacitación.

Del mismo modo, discutió la naturaleza jurídica del convenio celebrado entre las instituciones, pues considera que no se trata de un contrato, regido por la Ley 80, sino de un acuerdo o pacto entre dos instituciones, financiado con recursos de los alumnos interesados en los programas académicos. Finalmente, invocó las siguientes excepciones:

— “Falta de legitimidad para demandar” y “carencia de derecho para demandar”, porque sólo los eventuales profesores que se hubieran vinculado a la segunda etapa de formación del programa académico podrían demandar los perjuicios que hipotéticamente hubieran recibido. Por tanto, la Escuela Normal no puede reclamarlos, porque no los sufrió.

— “La innominada que resulte probada”: pero no se sustentó.

2.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional. No contestó la demanda.

3. Incidente de nulidad.

La parte actora propuso un incidente de nulidad, argumentando que la contestación de la demanda fue presentada en nombre del CEP, según poder que otorgó el señor Silvio Belalcázar Arévalo, en favor de dicha institución, a sabiendas de que carece de personalidad jurídica. Por esta razón, considera que el Ministerio de Educación Nacional no contestó la demanda, y que el CEP no puede ser admitido como parte procesal —fls. 167 y ss., c. 1—.

Mediante auto de 21 de abril de 1997, el a quo negó esta solicitud. Indicó que debe entenderse que quien contestó la demanda fue el señor Silvio Belalcázar Arévalo, no el CEP, y que el Ministerio de Educación Nacional no lo hizo. De esta manera, declaró que el CEP no es parte del proceso —fls. 187 a 190, c. 1—.

4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

4.3.1. Alegatos de la parte actora. Insistió en los argumentos de ilegalidad e incumplimiento expresados en la demanda, especialmente lo relativo a la falta de competencia para declarar la terminación unilateral, en un contrato interadministrativo —fls. 234 a 236, c. 1—.

4.3.2. Alegatos del señor Silvio Belalcázar Arévalo. Reiteró la posición expuesta al contestar la demanda, esto es, que la Escuela Normal Nacional de Pasto incumplió el contrato, y que esa circunstancia justificaba la terminación unilateral del mismo, además de que no existe prueba del daño que dice padecer la entidad actora —fls. 221 a 223, c. 1—.

4.3.3. Alegatos del Misterio de Ecuación Nacional. No participó en esta etapa del proceso.

4.3.4. Ministerio Público. Considera que existen diferencias entre un convenio interadministrativo y un contrato, o por lo menos no siempre se pueden asimilar. En el caso concreto “... la procuraduría es de (sic) concepto que existe una diferencia marcada entre contratación interadministrativa y convenios celebrados entre instituciones pertenecientes a una misma entidad administrativa; si el convenio hubiera sido celebrado por un ente del Ministerio de Educación y otro Ente, sería factible asimilar ese convenio a un contrato interadministrativo, pero en el caso que nos ocupa, tanto el Centro Experimental Piloto de Nariño como la Normal Nacional de Pasto, dependen económica y administrativamente del Ministerio de Educación Nacional; que el fin del CEP es la coordinación para una eficiente administración docente en el Departamento de Nariño bajo la dirección del Ministerio de Educación y la labor de la Normal Nacional de Pasto es la formación de docentes para que se ocupen de la labor educativa, igualmente bajo la dirección del Ministerio de Educación Nacional...” —fl. 229, c. 1—.

Luego citó algunas normas que regulan el asunto objeto del convenio celebrado, para concluir que el CEP tiene asignada la función de autorizar la instrucción de cursos de profesionalización para profesores no escalafonados, que ese era el objeto del convenio de 1995, luego no contiene un contrato propiamente dicho. Por esta razón, al convenio sub iudice no se le puede aplicar la Ley 80 de 1993.

Finalmente, consideró que no están probados los perjuicios, y solicita que se nieguen las pretensiones —fls. 225 a 232, c. 1—.

5. La sentencia del tribunal Administrativo de Nariño.

El a quo desestimó las suplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Aceptó, en lo esencial, la argumentación expuesta por el Ministerio Público, y concluyó que el acuerdo celebrado no era un contrato estatal sino un acto administrativo, que autorizaba a la Escuela Normal Nacional de Pasto a impartir una instrucción especializada. A esta conclusión llegó luego de citar varias normas que regulan los centros experimentales piloto, de los cuales consideró que tienen una competencia para contratar, limitada a ciertos objetos, y que, en cambio, tiene facultades amplias para autorizar la instrucción y formación de profesores.

Por esta razón, entendió que los actos administrativos que terminaron el convenio no tienen naturaleza contractual, porque no provienen de un negocio jurídico, de modo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de controversias contractuales. Por la misma razón no se violaron ni los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, ni el 14 de la Ley 80, porque no se está ante un contrato estatal, ya que “... se ha planteado una controversia contractual cuando en realidad se trata de un convenio de dos entidades que cumplen funciones acordes con su finalidad, que en caso de incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad administrativa con indemnización de perjuicios...” —fl. 274, c. p.—, y resulta que el actor no demostró la ilegalidad de los actos demandados, siendo su deber hacerlo, para desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre ellos —fls. 249 a 276, c. p.—.

6. El recurso de apelación.

Lo propuso el actor, mediante recurso sustentado el 12 de marzo de 1999. No acepta la tesis del a quo, según la cual el convenio suscrito entre la Escuela Normal Nacional de Pasto y el CEP no contiene un contrato sino un acto administrativo. Se apoyó en la noción de contrato, que ofrece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y a partir de allí considera que el convenio sub iudice contiene una declaración de voluntad, bilateral, generadora de obligaciones, incluida la estipulación económica prevista en la cláusula 12.

Reivindicó la facultad para contratar que tenía el director del CEP, y por eso no acepta la afirmación de que si fuera un contrato lo habría tenido que celebrar el Ministro de Educación Nacional —fls. 289 a 296, c. p.—. En esto términos, solicita que se revoque la decisión y que se condene a pagar los perjuicios a los demandados.

7. El trámite en esta instancia.

7.1. Alegatos de las partes: No intervinieron en esta instancia del proceso.

7.2. El Ministerio Público. Solicitó revocar la decisión de primera instancia. Considera que el convenio celebrado es un auténtico contrato estatal, porque de allí surgieron obligaciones para las partes que consintieron en celebrarlo, entidades que, por demás, tenían capacidad jurídica para hacerlo.

Descartó que el hecho de que las partes sean dos entidades estatales, que buscan realizar un fin público, le reste naturaleza contractual al convenio. Finalmente, considera que ninguna de las partes de un contrato interadministrativo tiene el poder de terminar unilateralmente el negocio jurídico, porque la Ley 80 de 1993 no autoriza el ejercicio de las prerrogativas exorbitantes en estos acuerdos. Por esta razón le parece evidente la falta de competencia con que actuó el CEP, y pide que se anulen los actos administrativos demandados.

Consecuencia de esta decisión es que también deben prosperar las pretensiones indemnizatorias, en los términos en que se haya probado el perjuicio.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para conocer de este proceso, por tratarse de un asunto contractual de doble instancia, como se definió en auto de mayo 7 de 1.999 —fl. 298, c. p.—.

1. Contexto general del convenio de 1995.

El Decreto 2762 de 1980 y la Resolución 2224 del mismo año, reglamentaron el Estatuto Docente —Decreto 2277 de 1979— en lo relacionado a la capacitación de los maestros, la formación permanente y en servicio y su profesionalización. En estas normas se define la profesionalización como “el programa que se ofrecerá a los educadores en servicio que deseen obtener el título de bachiller pedagógico, técnico en educación, tecnólogo en educación o licenciado en ciencias de la educación”.

Con la expedición de la Ley 115 de 1994 —Ley General de la Educación— se redefinió el régimen de los educadores al servicio del Estado, y entre ellas se dispuso, en el parágrafo primero del artículo 105, que:

PAR. 1º—Al personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derechos a incorporarse al escalafón nacional docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Si transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto.

Para que el personal no escalafonado pudiera ingresar al régimen de carrera, la Ley 115 les concedió un término de 2 años para cumplir los requisitos requeridos, entre ellos era necesario contar con estudios profesionalizantes, concretamente la calidad de “bachiller pedagógico”. Para facilitarles este objetivo se expidió la Resolución Nº 5660 de 1994, por medio de la cual se establecieron las condiciones para que un buen número de maestros cumplieran con ellos —los bachilleres no escalafonados—.

Luego se expidió el Decreto 709 de 1996, que reglamentó y desarrolló el programa de formación de educadores, y estableció condiciones para su mejoramiento profesional. El artículo 28 estableció: “los programas de profesionalización de bachilleres no escalafonados que vienen adelantándose en las entidades territoriales, a través de los centros experimentales piloto, de acuerdo con los criterios establecidos por la Resolución 5660 de 1994, continuarán desarrollándose hasta el vencimiento del plazo otorgado a tales educadores para su profesionalización.”

En estos términos, el proceso de profesionalización de docentes fue una medida de carácter especial, transitoria y excepcional, para regularizar la vinculación de unos docentes en particular, a la entrada en vigencia de la Ley 115 de 1994. Los docentes a quienes se dirigió el proceso de profesionalización, señalado en la Ley 115 de 1994, eran los bachilleres no escalafonados vinculados al servicio educativo estatal para el 8 de febrero de 1994.

Ahora, los planes de profesionalización para estos docentes los autorizaba, organizaba y supervisaban los centros experimentales pilotos, CEP, en cada región, en coordinación con las secretarías de educación departamental y/o distrital, en cumplimiento de lo que disponía la Resolución Nº 5660, pero en todo caso su desarrollo estaba a cargo de las escuelas normales o de las instituciones de educación superior.

2. Lo probado en el proceso.

Se encuentra acreditado, con documentos que se pueden valorar, según las exigencias de los artículos 252 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:

2.1. Que entre las parte de este proceso se suscribió, el 11 de diciembre de 1995, un convenio, de dos años de duración, cuyo objeto fue “... la profesionalización de docentes no escalafonados, nivel A, en sus dos etapas...”, con el propósito de que los maestros-alumnos obtuvieran el título de bachiller pedagógico —fls. 16 a 17, c. 1—.

2.2. Que el director del CEP de Nariño, declaró la terminación unilateral del convenio —mediante la Resolución Nº 019 de mayo 30 de 1996—, aduciendo el incumplimiento de algunas obligaciones de la Normal Nacional de Pasto, específicamente la de tener en cuenta al CEP para escoger los docentes responsables de las cátedras, en la segunda etapa del proyecto. De este hecho se da cuenta en los actos administrativos demandados, a propósito de una reunión sostenida entre las partes del convenio, donde se planteó y materializó la desavenencia que tenían acerca de la manera de avanzar en la ejecución del programa de capacitación.

El CEP consideró que la Normal Nacional de Pasto incumplió las cláusulas quinta, sexta, décima, décima primera, décima tercera y décima novena del convenio, y por eso lo terminó unilateralmente, aduciendo que en él se entiende incluida la potestad de darlo por terminado, por motivos de inconveniencia o de incumplimiento de las obligaciones recíprocas —fls. 18 a 21, c. 1—.

2.3. La anterior decisión fue impugnada por la Normal Nacional de Pasto, pero el CEP la confirmó, mediante la Resolución Nº 020 de junio 11 de 1996 —fls. 26 a 28, c. 1—.

2.4. También obra en el expediente una gran cantidad de comunicaciones cruzadas entre las partes del contrato, pero la Sala relacionará las pertinentes para esta decisión —en el siguiente apartado de esta providencia—, pero no considerará las que sean innecesarias para tomar la decisión

3. El caso concreto.

3.1. La naturaleza contractual del convenio suscrito entre el CEP y la Normal Nacional de Pasto.

El primer aspecto que abordará la Sala es el estudio acerca de la naturaleza del convenio suscrito el 11 de diciembre de 1995, entre las partes de este proceso, teniendo en cuenta que el a quo y el Ministerio Público —en la primera instancia— consideran que no se trata de un contrato; mientras que la parte apelante y el Ministerio Público —en esta instancia— consideran que sí lo es.

Al analizar el documento que contiene el acuerdo de voluntades, la Sala encuentra que efectivamente se trata de un contrato estatal, atendiendo a la definición que de él hace el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud: “... Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación...”.

De conformidad con esta disposición, si se analizan los distintos acuerdos que se incorporan en las cláusulas del convenio de 1995, se encuentra que el CEP y la Normal Nacional de Pasto regularon la ejecución de un proyecto educativo de formación, que contiene un objeto preciso, unas condiciones de desarrollo y un resultado final, que se configura a partir de una serie de derechos y obligaciones para cada parte del negocio.

Entre los compromisos adquiridos se encuentra que el CEP supervisaría la realización del curso de formación profesional, y también el cumplimiento de los requisitos exigidos a los alumnos que se inscribieran en él —cl. segunda—. Del mismo modo, la Escuela Normal Nacional de Pasto se comprometió a adelantar el curso de profesionalización, en la ciudad de Tumaco, en dos etapas que se realizarían en el período de vacaciones escolares —cls. tercera y cuarta—.

Para cumplir sus obligaciones, la Normal Nacional de Pasto también se comprometió a presentar al CEP, antes de iniciar los cursos, los planes y programas académicos y administrativos del mismo —cl. quinta—. En forma especial, se comprometió a “... proveer el personal docente, administrativo y de servicios para la profesionalización, teniendo en cuenta, en primer lugar el personal que labora en esta institución y en el Centro Experimental Piloto de Nariño, y sólo a falta de este se podrá vincular a personal docente de otros establecimientos educativos” —cl. sexta—.

El aspecto económico del convenio se reguló en las cláusulas octava, novena, décima, décima primera y décima segunda. Se acordó que la financiación del programa sería costeado por los alumnos, que la administración de los recursos lo haría la Escuela Normal Nacional de Pasto, que ésta también presentaría al CEP un proyecto de presupuesto y luego un informe financiero de ingresos y egresos, y que también era su deber pagar los gastos que ocasionara la dirección de los cursos, el personal docente y administrativo que se vinculara a los mismos y “... dispondrá del resto recaudado por concepto de matrículas como contraprestación del servicio prestado”. Incluso, se acordó que la Normal Nacional de Pasto debía disponer de los recursos necesarios para asumir el desplazamiento del personal del CEP, que debía cumplir las obligaciones de vigilancia y control asumidas en el contrato.

Finalmente, entre otros acuerdos, la Normal Nacional de Pasto también se comprometió a expedir el título de bachiller pedagógico, a las personas que cursaran el programa de profesionalización, en sus dos etapas —cl. décima quinta—.

Para la Sala, estos convenios son propios de un contrato estatal, porque cumplen con los requisitos que la ley establece para que adquieran esa naturaleza(1); pero no se desconoce que en otros eventos el acuerdo de dos entidades estatales no reviste la naturaleza de contrato estatal, como ocurre en el caso que se trae a colación —sentencia de 20 de mayo de 2009, Sección Tercera, Exp. 28.694—, donde se analizó un acuerdo de contenido problemático:

“Para avanzar en el estudio del tema, con fundamento en las pruebas relacionadas, se debe analizar la naturaleza del ‘acta de compromiso’, así como el cumplimiento de los requisitos legales para su perfeccionamiento, con el fin de definir si se está ante un contrato administrativo, debidamente suscrito por el municipio de La Argentina.

“En tal sentido, se encuentra que los compromisos contenidos en el acta, suscrita entre ASOINJAR y el Municipio de La Argentina, fueron:

“‘PRIMERA. Que la asociación se compromete a disponer de una hectárea de terreno, ubicada en la Vereda Las Águilas para la transformación de las basuras, siempre y cuando el municipio se comprometa a adecuar el sitio para dicho fin. SEGUNDA. La asociación se compromete a sembrar inicialmente DOS MIL (2.000) kilos de pie de cría de lombriz roja californiana y a la vez el municipio se comprometa (SIC) a proporcionar el alimento en el zoocriadero que consiste en los desechos orgánicos que arroja el casco urbano del Municipio de La Argentina Huila, durante un término de seis (6) años que en caso de incumplimiento indemnizará los daños y perjuicios causados a la Asociación contados a partir de la presente acta. TERCERA. ASOINJAR se compromete a atender a todas aquellas personas interesadas en conocer el proceso de transformación de las basuras en humos y carne e igualmente el municipio se compromete a divulgar la labor que aquí realizada (SIC) por la Asociación Integral de Jóvenes Agricultores’. (Negrillas fuera de texto)

“La cláusula tercera del documento no fue objeto de discusión acerca de su cumplimiento, razón por la cual no será analizada por la Sala. Ahora bien, de la primera y segunda cláusula se entiende que el Municipio de La Argentina pretendía comprometerse, básicamente, a: i) adecuar el lote en el cual se criarían las lombrices y ii) suministrar el alimento para las lombrices, consistente en los desechos orgánicos que se recogen en el casco urbano del municipio. A su vez, ASOINJAR se comprometería a sembrar 2000 kilos de pie de cría de lombriz roja californiana para hacer la transformación de la basura. Las anteriores obligaciones debían llevarse a cabo en un plazo de seis (6) años.

“En la demanda, ASOINJAR, solicitó que se declare que entre ella y el Municipio de La Argentina se celebró un contrato de prestación de servicios; al paso que el municipio señaló que el ‘Acta de compromiso’ no constituye un contrato administrativo, porque no estableció claramente las obligaciones que el municipio tenía a cargo, ni tampoco un término para cumplir con la adecuación del terreno.

“Es así como, todo indica que se está en presencia de un documento que no tiene los elementos mínimos de un contrato, y menos de uno administrativo. En efecto, se trató de una declaración de intención para adelantar un programa conjunto, pero sin la fuerza vinculante necesaria que caracteriza el contrato. Para esto basta observar, por ejemplo, en la denominada cláusula primera, que “... la Asociación se compromete a disponer de una hectárea de terreno, ubicada en la Vereda Las Águilas para la transformación de las basuras, siempre y cuando el municipio se compromete (SIC) a adecuar el sitio para dicho fin...”, asunto que precisamente no ocurrió, porque el actor demanda precisamente para que se declare que el municipio no cumplió esta aparente obligación. 

“Desde este punto de vista, el documento aportado por el actor no constituye un contrato, porque el artículo 1495 del Código Civil dispone que “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, y resulta que en este documento el municipio no se comprometió a algo en particular, sino que expresamente se dispone que ASOINJAR se obligaba a realizar algunas prestaciones, siempre y cuando el municipio se comprometiera a adecuar el lote de terreno; en otras palabras, se pospuso la definición o concreción de dicha obligación, pues de haberse hecho en este documento se habría dispuesto que el municipio asumía dicha obligación.

“En estos términos, lo declarado en el acta no fue más que una intención que no tiene el carácter de obligación exigible a la entidad pública como parte de un contrato, es decir, no fue un compromiso firme entre las partes.

“De esta manera, las actividades contenidas en la denominada ‘acta de compromiso’ no constituyen un contrato, pues no expresan un deber reciproco de dar y hacer algunas cosas, por parte de quienes la suscribieron, en favor de la otra parte. En estos términos, no contiene los elementos de un negocio jurídico, como en efecto, lo entendió el a quo.

(...)

“No obstante esto, se insiste, para la Sala la denominada ‘acta de compromiso’ no contiene los elementos de un contrato, y por eso no vincula a las partes, en los términos de sus cláusulas.

“Adicional al anterior argumento, y en la perspectiva de demostrar la misma conclusión, es decir, que el acta contiene una simple declaración de intenciones, no de obligaciones a cumplir, es evidente que el contratante y el contratista no definieron buena parte de la forma en que las obligaciones debían ejecutarse, con el detalle que la prudencia, la planeación y la seriedad que los negocios exigen —como debió ser la descripción de las obras que debía realizar el municipio para adecuar el terreno, o la cantidad y/o frecuencia con que las basuras debían llevarse a la Vereda de Las Águilas—, de manera que lo que se describió adolece de claridad, e impide su ejecución y cumplimiento por las partes del documento. En definitiva, estas razones demuestran que el acta no contiene un contrato”.

Fácilmente se advierte que la doctrina expresada en esta ocasión no es aplicable al caso sub iudice, porque en este las dos entidades estatales sí se comprometieron a realizar actividades muy concretas, que incluyen, según se analizó atrás: un objeto y resultado específico, un tiempo para desarrollarlo —dividido en dos etapas que durarían máximo 2 años—, unos compromisos mutuos, para llevar adelante el proyecto, un esquema económico-financiero —que incluía el derecho de la Normal Nacional de Pasto a apropiarse de los excedentes (cl. 12)—, entre otros pactos que suponen, naturalmente, la asunción de derechos y obligaciones surgidos sólo en virtud del contrato.

En estos términos, la Sala no comparte el análisis del tribunal administrativo, ni el del Ministerio Público en la primera instancia, quienes sostuvieron: En primer lugar, que el convenio era en realidad un acto administrativo y no un contrato, y que por eso la acción procesal debió ser la de nulidad y no la contractual. Esencialmente, entre muchas otras razones que es innecesario justificar en demasía en una providencia judicial, se puede decir que no se trata de un acto administrativo, porque uno de los requisitos que en el derecho colombiano han establecido —básicamente la doctrina y la jurisprudencia— para calificar una manifestación de voluntad como un acto administrativo, entre otros, es que sea unilateral, y que provenga de la administración; pero en este caso es evidente que se trata de un acuerdo de voluntades, porque está suscrito por las dos entidades, de allí que por esta sola razón no se puede calificar un acuerdo de voluntades como acto administrativo.

En segundo lugar, agregaron el a quo y el Ministerio Público, en defensa de su tesis, que el CEP se limitó a disponer de una función legal a su cargo: ocuparse de la profesionalización de los docentes, para lo cual impartió una autorización a la Normal Nacional de Pasto para que ejecutara esa tarea.

La Sala no entiende así las cosas, porque si la Normal Nacional no hubiera concurrido con su voluntad a aceptar la ejecución de ese trabajo, no habría surgido la obligación en su cabeza, lo que significa que única y exclusivamente adquirió el compromiso en la medida en que aceptó el compromiso de ejecutar el proyecto académico de profesionalización de los docentes no escalafonados de Nariño, a cambio de una remuneración económica —que también niega la parte demandada—.

En tercer lugar, sostuvo el Ministerio Público que no se trataba de un contrato, porque fue suscrito por dos entidades que pertenecen “... a una misma entidad administrativa...” —fl. 228, c. 1—, es decir, al Ministerio de Educación Nacional.

La Sala no comparte este criterio, para distinguir en qué casos un acuerdo puede ser o no un contrato, toda vez que carece de fundamentación jurídica. Su lógica conduce a que las instituciones de un mismo sector no celebran contratos estatales, lo que es incorrecto, en atención a que lo determinante para definirlo es si ellas son o no distintas, en términos de naturaleza jurídica y de capacidad contractual. Así, dos establecimientos públicos adscritos a un mismo ministerio, o a un departamento o a un municipio tienen que celebrar un convenio si aspiran a asumir derechos y/u obligaciones recíprocas, como quiera que ninguno le puede imponer al otro cargas o funciones que no le asigna la ley. Incluso, lo mismo aplica a dos ministerios —sabemos que carecen de personalidad jurídica— ya que si aspiran a asumir nuevas obligaciones deben vincularse a través de un contrato. En estos términos, es perfectamente posible, y además necesario, que la Normal Nacional de Pasto tuviera que celebrar un convenio con la institución del Ministerio de Educación encargada de alguna actividad que no pudiera ejercer la primera sin su autorización o sin sus recursos.

Finalmente, el a quo y el Ministerio Público justifican la naturaleza de acto administrativo del convenio de profesionalización, explicando que la formación de los docentes no escalafonados era una función asignada por el ordenamiento jurídico a los CEP, luego no era posible trasladarla por medio de una contrato, sino a través de un acto administrativo de autorización.

Este argumento tampoco es aceptable, porque incurre en varias imprecisiones. Incluso, lo ajustado al derecho es que una entidad estatal sólo pueda celebrar negocios para los cuales tiene competencia, en verdad es sabido que el artículo 121 Constitución Política sólo permite a las entidades públicas ejercer aquellas funciones que les autorice la Constitución y la ley(2). De manera que es obvio que una entidad pública sólo puede celebrar contratos que desarrollen sus competencias, y en este caso estaremos en presencia, precisamente, de un negocio jurídico que materializa esa posibilidad(3).

En estos términos, queda claro que los actos administrativos demandados —los que terminaron unilateralmente el convenio— tienen naturaleza contractual, pues fueron expedidos durante la ejecución de un contrato, y por eso la acción ejercida fue la correcta.

3.2. La validez del convenio suscrito entre el CEP y la Normal Nacional de Pasto.

Identificada la naturaleza jurídica del acuerdo suscrito en 1995, la Sala debe analizar ahora su validez, teniendo en cuenta que en el proceso se ha constatado que el CEP no es una persona jurídica, de manera que no podía celebrar directamente contratos, sino que debía hacerlo el ministerio, al cual pertenece dicha institución.

No ocurre lo mismo con la Normal Nacional de Pasto, de quien se tiene establecido que goza de personalidad jurídica, y por eso podía contratar y también comparecer a este proceso.

En realidad, el tema no debió ofrecer las dificultades que ha tenido en el proceso, porque si bien es cierto que los CEP son organismos que no poseen personalidad jurídica, de allí que no son entidades descentralizas sino órganos desconcentrados que pertenecen a la estructura interna del Ministerio de Educación Nacional —de modo que, en principio, no tienen competencia para celebrar contratos—, sin embargo lo cierto es que al interior del Ministerio de Educación Nacional se expidieron dos resoluciones, por medio de las cuales el Ministro delegó en varios funcionarios la competencia para contratar(4). Se trata de las resoluciones Nos. 5170 de 1994, aclarada por la Resolución Nº 7077 del mismo año. Esta última dispuso:

“Delegar en los directores de CASD, CEP y rectores ordenadores del gasto de colegios nacionales y nacionalizados, la facultad de adjudicación y celebración de contratos señalados en el artículo 24, numeral 1º, literal a), c), d) y e) (excepto adquisición de inmuebles) cuando su cuantía no exceda de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

El literal c) del artículo 24, al que alude esta norma, regulaba los contratos interadministrativos —norma derogada por el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007—, de manera que estando delegados en la época de los hechos los directores de los CEP para celebrar este tipo de contratos, entonces el convenio de 1995 se celebró teniendo como parte al Ministerio de Educación, en nombre de quien actuó su director.

Si lo anterior no fuera suficiente, se tiene además que la misma potestad contractual se hallaba en la Resolución Nº 5660 de 1994, expedida también por el Ministro de Educación Nacional, en virtud de la cual “Se autoriza a los centros experimentales piloto para organizar, autorizar y supervisar los planes de profesionalización para obtener el título de bachiller pedagógico, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el estatuto docente y sus normas reglamentarias.

“Los planes de profesionalización serán organizados en cada entidad territorial de manera coordinada entre las secretarías de educación departamentales y distritales y los centros experimentales piloto, y los programas correspondientes deberán desarrollarse a través de acuerdos o convenios con las escuelas normales o las instituciones de educación superior”.

Según esta norma, los centros experimentales piloto eran los encargados de “organizar, autorizar y supervisar” los planes de profesionalización, para lo cual “deberán desarrollarse a través de acuerdos o convenios con las escuelas normales o las instituciones de educación superior”, de allí que también esta disposición autorizó a los CEP a celebrar contratos interadministrativos, pero en esta ocasión de manera específica, en virtud a que lo permitido en esta norma era sólo la celebración de esta clase de convenios.

En estos términos, no hay lugar a la duda acerca de que existía una doble delegación de la competencia contractual, en favor de los CEP.

3.3. La potestad de terminación unilateral, en los contratos interadministrativos.

Esclarecidos los aspectos anteriores, sin los cuales sería inútil estudiar el fondo del asunto, procede la Sala a revisar si el actor, y el Ministerio Público en esta instancia, tienen razón acerca de que el CEP carecía de potestad para declarar la terminación unilateral del convenio interadministrativo suscrito en diciembre de 1995.

Sobre las potestades o cláusulas excepcionales, también denominadas exorbitantes, ha manifestado esta sección que se trata de poderes públicos, conferidos por la ley o autorizadas por ella, en atención a los cuales el Estado adquiere la facultad de dirigir la ejecución de los contratos, con miras a que prevalezca el interés general que subyace en todo negocio público, en determinadas situaciones materiales, pues en caso de no intervenir se podría afectar la ejecución normal del mismo, e incluso conducir a la paralización de un servicio público.

Se trata, por tanto, de un conjunto de poderes de intervención unilateral del contratante sobre el contrato, potestad de la cual no pueden hacer uso los contratistas —particulares—, porque tratándose de la Ley 80 no se contemplan estas prerrogativas en favor suyo(5). Sin embargo, en otros regímenes contractuales especiales —como en la Ley 142 de 1994—, existen normas que permiten que empresas privadas prestadoras de ciertos servicios públicos sean titulares de estos poderes, sin embargo no es el caso de este proceso, y por eso no se profundizará en este tópico.

No obstante, no todos los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 incorporan estas cláusulas. En realidad sólo es posible en seis de ellos, de los cuales cuatro, obligatoriamente, deben incluirlas, y en caso de que no lo hagan se entienden pactadas. La doctrina, en esta circunstancia específica, las denomina cláusulas virtuales. Esos contratos, según el numeral segundo del artículo 14 de la Ley 80, son:

“2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

(...)

“En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente”. (Negrillas fuera de texto).

Sin embargo, en otros dos contratos la ley admite la posibilidad de pactar estas cláusulas, de manera que en esta hipótesis si no se pactan no se entienden incluidas en el convenio, luego su estipulación no es virtual, sino que tiene que ser expresa. El fundamento normativo de esta circunstancia está en el inciso segundo, del numeral segundo, del artículo 14 de la Ley 80, según el cual: “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

Del mismo modo, el artículo 14 también establece que en otro grupo de contratos no se pueden pactar las cláusulas excepcionales, por razones que seguramente varían de un contrato a otro, pero que en común tienen el hecho de que el legislador prohíbe que el régimen de la exorbitancia opere en ellos. El parágrafo de esta norma dispone: 

“PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. (Negrillas fuera de texto). 

Finalmente, existe un grupo o conjunto de contratos que no pertenece a ninguno de los tres relacionados. Se trata de cualquier otro negocio jurídico, es decir, de los no enunciados hasta ahora —por ejemplo: la interventoría, la compraventa, la permuta, etc.— sobre los cuales surgió la duda, entre los operadores jurídicos, acerca de si era posible pactar en ellos las cláusulas exorbitantes, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad, que también rige en materia contractual, en virtud de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80.

El Consejo de Estado respondió esta inquietud en la sentencia de noviembre 30 de 2006 —Sección Tercera. Exp. 30.832— la cual consideró que los poderes excepcionales sólo se pueden pactar y ejercer en los contratos autorizados por la ley; si ella no lo hace entonces las partes no pueden convenirlos, porque necesitan cobertura legal.

“6.2. Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley.

“Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA, poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.

“Advierte la Sala que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

“En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; —son las denominadas “cláusulas virtuales”—. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal(6).

“Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”.

“El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro(7).

“Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

“Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.

“Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

“En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

“Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

“De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas –por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

“De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, que la subsección conservará, es decir, aplicadas estas ideas al acaso concreto, la Sala revocará la sentencia apelada, porque efectivamente el CEP ejerció un poder exorbitante que no tenía y que por tanto no podía utilizar: la terminación unilateral, que la Ley 80 define en el artículo 17 de la siguiente manera:

“ART. 17.—De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

“1º. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

“2º. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

“3º. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

“4º. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

“La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”.

Varias razones conducen a esta concusión, es decir, que el CEP no podía ejercer este poder exorbitante, y que por tanto los actos administrativos demandados son nulos: 

En primer lugar, que por el sólo hecho de tratarse de un convenio interadministrativo no era posible utilizar ningún poder exorbitante —incluida la terminación unilateral—, porque el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 es claro al prohibirlo, dispone que: “... En los contratos... interadministrativos... se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. Por esta razón, que es suficiente para revocar la sentencia, resulta obvio que una entidad estatal no puede ejercer sobre otra una potestad de esta naturaleza, entre otras cosas, porque ¿con qué argumento impediría aquella que expidió el acto administrativo que la otra entidad, a su vez, ejerza el mismo poder u otro de la Ley 80 de 1993?, ¿qué tal que el poder que ejerza una entidad sobre la otra sea la declaración de caducidad, que trae aparejada una inhabilidad para contratar? ¿Significará que la afectada no podrá contratar durante cinco años? 

La respuesta a preguntas como estas ofrece las razones necesarias para entender por qué la ley proscribe estas cláusulas o poderes de los convenios entre entidades estatales, prohibición que en el caso concreto violó el CEP de Nariño. 

En segundo lugar, y aunque la razón anterior es suficiente para resolver el proceso, anulando los actos administrativos, en gracia de discusión —para redundar en razones que confirman la decisión— se sabe también que los contratos donde se tiene que incluir las cláusulas exorbitantes son cuatro, entre los cuales no se incluye el celebrado entre la Normal Nacional de Pasto y el CEP, cuyo objeto era “... la profesionalización de docentes no escalafonados, nivel A, en sus dos etapas...”, que no es un contrato de obra, ni constituye un monopolio estatal, ni consistía en la prestación de servicios públicos ni en la explotación y concesión de bienes del Estado. De igual modo tampoco era un suministro ni un contrato de prestación de servicios. 

En tercer lugar, sumado a los argumentos anteriores, no procedía la terminación unilateral del convenio porque la razón que lo provocó —el incumplimiento de las obligaciones acordados, a juicio del CEP— tampoco está prevista en el listado taxativo de causales del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, de manera que incluso por esta otra razón también sería ilegal la decisión —suponiendo que las anteriores no fueran suficientes—. 

Como consecuencia de la declaración de nulidad de las resoluciones demandadas —según se desprende de la argumentación expuesta—, la Sala analizará la pretensión indemnizatoria, por concepto de lucro cesante y daño emergente, que la parte actora considera que sufrió. Recuérdese que la pretensión fue la siguiente:

“2. Condénase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, y a la persona natural SILVIO BELALCÁZAR ARÉVAL, a pagar a la Escuela Normal Nacional de Pasto, el valor de los perjuicios de orden material —daño emergente y lucro cesante— que le fueron ocasionados, los cuales en lo mínimo ascienden a la suma de $ 30’102.172,oo o a la que resulte probada en el proceso o se liquide mediante incidente”.

Del análisis de las pruebas del proceso, la Sala no encuentra alguna, relativa al daño emergente, que dé cuenta de un perjuicio de esta naturaleza, de allí que negará esta parte de la pretensión patrimonial.

En cuanto al lucro cesante, en el proceso consta una certificación, expedida por la “pagadora” de la misma entidad demandante —señora Carmen Oliva Tulcán—, donde hace constar que los ingresos calculados del proyecto, de haberse realizado la segunda etapa de formación, ascendían a $ 76’680.000, que correspondía a la matrícula de los 568 alumnos que calculaban que se iban a matricular —fl. 56, c. 1—.

A esta cifra la funcionaria le restó el valor de la “nómina de docentes” que esperaban utilizar, así como la “nómina del personal administrativo”, los “costos de desplazamiento del personal del CEP”, y otros gastos varios, de donde resulta que la utilidad esperada ascendería a $ 29’120.000.

Parte de estas cifras coinciden con las reportadas por el señor Luis Alfonso Huertas, quien en su testimonio afirma que el número de alumnos que pasarían a la segunda etapa de formación conformaban 16 grupos, cifra con la cual la pagadora efectivamente hizo el cálculo de ingresos del programa. Además, expresó que “entiendo que a favor de la Normal quedaban unos 30 millones de pesos...”, valor semejante al de la prueba documental mencionada —fl. 22, c. 2—.

Para la Sala, estas dos pruebas son coincidentes en los aspectos fundamentales, específicamente los relativos a las bases con las cuales se calcularon los ingresos y los egresos que produciría el proyecto de formación pedagógica, por lo que le ofrecen la credibilidad necesaria para condenar al pago de la suma esperada como retribución por la ejecución de los cursos de formación. Entre otras cosas, no fueron tachadas de falsas, ni discutido alguno de los datos o cifras en que se apoyan para arrojar el resultado, ni en general fue objeto de reproche, lo que también le permite a la Sala admitir su contenido.

Esta conclusión tiene respaldo, además, en el hecho incontrovertible de que las cláusulas octava, novena, décima, décima primera y décima segunda, relativas a la financiación del programa, establecieron que sería costeado por los alumnos, y que con lo recaudado se pagarían los gastos de ejecución del programa, y que la normal nacional “... dispondrá del resto recaudado por concepto de matrículas como contraprestación del servicio prestado”; lo que, adicionalmente, desestima el argumento del CEP según el cual estas actividades no generaban utilidad para la normal nacional.

Adicionalmente, resulta oportuno responder a las excepciones propuestas por el señor Silverio Belalcázar Arévalo —parte demandada—, quien alegó la “falta de legitimidad para demandar” y “la carencia de derecho para demandar”, porque sólo los eventuales profesores que se hubieran vinculado a la segunda etapa de formación del programa académico podrían reclamar los perjuicios que hipotéticamente hubieran recibido. De modo que la Normal Nacional no puede reclamarlos, porque no los sufrió.

Fácilmente se responde ante esta forma de defensa que la parte actora no reclama los pagos que hubiera hecho a los docentes que esperaba vincular al curso de formación, en la segunda etapa, sino la utilidad dejada de obtener, como consecuencia de la terminación unilateral del contrato. De hecho, la certificación de la pagadora de la normal nacional, según se explicó, restó al valor esperado por concepto de matrículas el monto calculado de la “nómina de docentes”, que esperaban utilizar, así como la “nómina del personal administrativo” y los “costos de desplazamiento del personal del CEP”, de donde resulta que la diferencia era la utilidad esperada de la institución, la cual sí ingresaría al patrimonio de la Escuela Normal, de haberse ejecutado el convenio sin contratiempos.

En estos términos, es claro que la parte actora no reclama para sí los honorarios de los docentes, y ni siquiera los costos de la parte administrativa del proyecto, sino la utilidad que le correspondía, y que habría ascendido a $ 29’120.000, los cuales se actualizarán desde la fecha en que los habría recibido —la Sala cree que esto habría ocurrido en septiembre de 1996, porque en este mes terminaba el curso de formación, y los alumnos habrían cancelado su participación en él, y la Normal habría pagado todos los gastos en que habría incurrido—, hasta la fecha de esta providencia, según la siguiente fórmula:

Va = Vh x (IPC final)_(dic. 2010)

IPC inicial (sept. 1996)

Va = $ 29’120.000 x (105,24)

(37,00)

Va = 29’120.000 x 2,8443243

Va = 82’826.724

3.4. Las pretensiones dirigidas contra el director del CEP, señor Silvio Belalcázar Arévalo.

El Código Contencioso Administrativo permite demandar, a través de las acciones indemnizatorias que regula, la responsabilidad, separada o conjunta, de la administración y la del funcionario que actúa en su nombre. Esta posibilidad se encuentra regulada en el art. 78, que dispone:

“ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

En los términos de esta disposición, para garantizar el derecho a la indemnización de los afectados, la ley ordena que el pago al actor lo realice la entidad demandada, pero le corresponde estudiar a esta Sala, a continuación, si acaso ella tiene derecho a repetir contra el funcionario.

Para la fecha de los hechos, la Constitución de 1991 consagró en el artículo 90 la “cláusula general de responsabilidad del Estado”(8), disposición que significó un gran avance para la teoría de la responsabilidad estatal en Colombia, pues con anterioridad a la expedición de la Carta Fundamental no existía norma constitucional que, expresamente, así lo regulara, y en efecto prescribe:

“ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Esta norma se erige, entonces, como la “piedra angular”(9) de la responsabilidad patrimonial del Estado en el ordenamiento jurídico colombiano, pues, con base en sus postulados, ha sido considerado —el Estado— como “centro de imputación jurídica”(10), convirtiéndose, por esto, en garantía Constitucional para los ciudadanos, quienes pueden acudir a la jurisdicción para buscar la protección de sus derechos patrimoniales, cuando resulten afectados por los daños antijurídicos causados por las actuaciones —omisivas o activas— de sus agentes.

Así mismo, la norma citada introdujo en el ordenamiento la institución del “daño antijurídico”, como condición necesaria para la estructuración de la responsabilidad patrimonial del Estado, abandonando cualquier juicio subjetivo de responsabilidad a partir de la conducta de los servidores públicos, para ubicarse en el análisis de la antijuridicidad objetiva del daño ocasionado. Al respecto ha expresó la Corte Constitucional:

“Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la licitud o ilicitud no se predica de la conducta de sus agentes, sino sólo del daño. Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o una carga.

“Se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que el daño antijurídico es aquél que la víctima no esta en el deber jurídico de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su patrimonio.”(11)

De acuerdo con lo anterior, ya no será cualquier “daño” el que sustente la imputación de responsabilidad por las actuaciones del Estado, es el “daño”, calificado como “antijurídico”, el que permite realizar este juicio. Este cambio de concepción deja de lado la valoración de la antijuridicidad de la conducta ejercida por los agentes —bajo los postulados de un juicio subjetivo de responsabilidad—, para ubicarse en un juicio de antijuridicidad del daño, situación que amplía en gran medida el espectro de responsabilidad del Estado, ya que se rebasa el criterio de la falla del servicio, ampliándose el margen de protección al daño antijurídico, lo cual significa un “avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los perjuicios que les hayan sido causados con ocasión del ejercicio de funciones públicas”(12).

En este orden de ideas, y considerando la trascendencia de fundar la responsabilidad patrimonial del Estado en el “daño antijurídico”, es preciso tener en cuenta que esa responsabilidad se establece, además, como una responsabilidad de orden institucional, ya que frente a la víctima del daño antijurídico no responderá directamente el servidor público, de acuerdo a criterios subjetivos, sino el Estado —como centro de imputación jurídica institucional— quien será el llamado a responder por las consecuencias de estos daños(13). Esta situación permite cumplir la obligación —ahora constitucional—, de protección al principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, conforme a los artículos 2º(14), 58(15) y 90 de la Constitución Política.

Ahora, teniendo presente la importancia que conlleva el hecho de establecer la responsabilidad institucional en cabeza del Estado, se debe considerar que éste, como forma de organización política, es una creación simulada a través de la cual se buscan los fines Constitucionales y legales y, por tanto, de forma imperiosa, requiere de la participación de personas naturales que, en ejercicio de sus funciones, actúen en nombre suyo(16).

Cada uno de los servidores públicos del Estado(17), y de los particulares que cumplen funciones públicas, a efectos de alcanzar el interés general, se instituyen —jurídica y políticamente— como el medio a través del cual el Estado desarrolla sus actuaciones, cumpliendo así con los fines normativamente asignados. Por tal razón, aunque la responsabilidad patrimonial le sea endilgada a título institucional, esto no es limitante para acudir, eventualmente, a la responsabilidad al servidor o ex-servidor o particular que cumpla funciones públicas, que con su actuar ha generado un detrimento al patrimonio público, como quiera que el Estado ha destinado determinados montos de dinero para cubrir las consecuencias de los daños antijurídicos que le han sido imputados(18).

En esta perspectiva, adquiere gran relevancia el inciso segundo del artículo 90 Constitucional, pues, se debe considerar que dicho artículo —en su integridad— reguló dos derechos distintos: el primero, en cabeza de los particulares que resulten afectados por un daño antijurídico imputable al Estado, quienes acudirán a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en busca de protección a sus derechos patrimoniales —inciso primero—; y, el segundo, que regula la responsabilidad de los agentes frente al Estado, quien luego de ser condenado a la reparación de estos daños, tiene el derecho-deber(19) de solicitar de su agente la restitución de los dineros irrogados a raíz de su actuar doloso o gravemente culposo —inciso segundo del artículo—.

Este es el fundamento Constitucional de la acción de repetición, la cual fue consagrada como un derecho-deber en cabeza del Estado, para ejercerla en contra de los servidores o ex-servidores públicos, o de los particulares que cumplan funciones públicas, que con su actuar, calificado como doloso o gravemente culposo, originen una condena a favor de los particulares, como consecuencia de los daños antijurídicos que le sean imputados.

Del mismo modo, el artículo 77 Código Contencioso Administrativo ya también tenía previsto que en caso de resultar condenada la entidad, o ésta y el funcionario, la primera pagará la condena —art. 78 CCA—, pero repetirá contra el responsable, siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave, de acuerdo a un juicio subjetivo de responsabilidad.

“ART. 77.—Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. (Negrilla fuera del texto)

Estas disposiciones contemplan los aspectos básicos de la responsabilidad de los funcionarios, estableciendo, igualmente, que en cumplimiento del deber de repetir en contra de sus agentes —cuando su actuar doloso o gravemente culposo haya generado una condena en su contra—, acudirá a la acción de reparación directa, conforme a los términos del artículo 86 Código Contencioso Administrativo(20).

Finalmente, y en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 90 de la Carta, se expidió la Ley 678 de 2001, “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.” El legislador introdujo en esta ley aspectos tanto sustanciales como procesales, a efectos de regular, íntegramente, la figura jurídica de la acción de repetición.

Ahora bien, como se expuso supra, la prosperidad de la acción de repetición requiere que la entidad pública demandante acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en la Constitución Política, y desarrollados por la ley y la jurisprudencia. Así las cosas, los requisitos o circunstancias que deberá demostrar la entidad pública son:

En primer lugar, i) debe existir una condena judicial previa en contra de la entidad pública, a efectos de materializar el daño antijurídico que se le imputa, ya sea mediante sentencia, acta de conciliación o cualquier otro mecanismo de terminación de los conflictos; segundo, ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público, o de un particular que cumple funciones públicas, que se encuentren relacionados mediante un vínculo, sea laboral o contractual, a la entidad pública condenada; y, por último, iii) que la entidad estatal demuestre el pago total de la indemnización a favor de la víctima, el cual implica la declaración de recibido por parte de ésta.

Si bien en el caso concreto no se está ante una acción de repetición, pues la parte actora ejerció la posibilidad que le concedida por el artículo 78 Código Contencioso Administrativo de demandar directamente al funcionario, lo cierto es que son bastante semejantes esta alternativa y la acción de repetición convencional, de manera que, salvo algunos ajustes menores, aplica la referencia que se haga a ellos.

i) Sobre la existencia de una condena en contra de la entidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, señala que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial...” de un daño antijurídico —resalta la Sala—, la entidad respectiva deberá interponer la acción de repetición.

Considerando que la existencia de una condena previa en contra de la entidad estatal, se erige como presupuesto necesario para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición, se debe tener en cuenta que dicha condena se constata con la expedición de una sentencia judicial, pero, además, el requisito se cumple con la existencia de un acuerdo conciliatorio, sea judicial o extrajudicial, o con el resultado —en todo caso desfavorable para la entidad— originado en cualquier otro mecanismo de terminación de conflictos(21).

ii) Sobre el pago de la condena, en la acción de repetición la entidad demandante deberá acreditar el pago de la misma —a favor de la víctima del daño antijurídico que le ha sido imputado—, sólo de esta forma el Estado sufre el detrimento patrimonial que fundamenta las pretensiones restitutorias en contra del agente(22).

Considera la Sala que, desde luego, este requisito no aplica cuando la demanda contra el funcionario se hace de manera conjunta con la entidad —art. 78 CCA— toda vez que en esta ocasión la jurisdicción de lo contencioso tiene qué decidir, al mismo tiempo, si además de la entidad el funcionario es responsable del hecho. Por tanto, no puede exigirse para este momento la prueba del pago, porque ni siquiera existe condena: sencillamente porque esa decisión es la que espera el actor que se tome en esta clase de procesos.

iii) Sobre el actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal, tercer requisito previsto por la Constitución Política frente a la acción de repetición, está relacionado directamente con la responsabilidad del agente estatal, esto es, con el resultado de un juicio subjetivo sobre su conducta —positiva o negativa—, como fuente del daño antijurídico que se le imputa, en principio, al Estado. Bajo este entendimiento, prescribe la norma constitucional que la prosperidad de la acción de repetición se fundamenta en el actuar doloso o gravemente culposo del agente estatal, por tanto, si en el resultado del juicio subjetivo de responsabilidad no se determina que la conducta se realizó bajo estos criterios, el Estado no tiene derecho a la reparación de su patrimonio.

La Ley 678 de 2001 significó un avance importante en cuanto a la definición y aplicación de los conceptos jurídicos de dolo y culpa grave en la acción de repetición, pues, además de construir un concepto —normativo—, señaló algunas circunstancias en las cuales se presume que la conducta ejercida por el agente estatal es dolosa o gravemente culposa. No obstante, está claro que esta ley no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del proceso.

Respecto al dolo, el inciso primero del artículo 5º de la ley prescribe: “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.” Seguidamente, dispone las situaciones frente a las cuales se presumirá, estas son: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado y; 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

En igual sentido, el artículo 6º de la misma ley, dispuso que: “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. Y se presumirá en los siguientes casos: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error –inexcusable y; 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Cada una de estas presunciones se establecen como criterios de juicio con los que cuentan las entidades públicas y el juez contencioso administrativo, para calificar la conducta del agente estatal. Cabe advertir, que estas causales son de aquellas llamadas “presunciones legales”(23), esto es, que admiten prueba en contrario durante el respectivo proceso(24).

De otro lado —considerando que la regulación anterior tiene vigencia a partir de la expedición de la Ley 678—, la jurisprudencia ha estructurado los conceptos de dolo y culpa grave a partir del artículo 63 del Código Civil(25), el cual señala respecto a la segunda —culpa grave—, que se constata cuando los negocios ajenos no son manejados, siquiera, con aquella diligencia que una persona negligente o de poca prudencia suele emplear en los suyos, esto es, aquel descuido o desidia inconcebible, que sin implicar intención alguna de inferir un daño, lo produce.

En cuanto al dolo, prescribe que se constituye cuando la persona ejerce su actuación u omisión, con el ánimo consiente de inferir daño a otro o a sus bienes. El Consejo de Estado ha calificado estos conceptos en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta las anteriores manifestaciones, se concluye que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave; igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo —actuación culposa—.”(26)

Bajo este entendimiento, es improcedente confundir o equiparar estos conceptos —dolo y culpa grave— que son netamente civiles, con aquello expuestos en materia penal —como equivocadamente se ha planteado(27)—, no debe olvidarse que la naturaleza de la acción de repetición es eminentemente patrimonial o indemnizatoria, mientras que la acción penal, en todo caso punitiva, se fundamenta en la interposición de una sanción o castigo(28).

De conformidad con lo anterior, el juicio subjetivo de responsabilidad que recae sobre el agente estatal demandado en acción de repetición o de manera autónoma, con fundamento en el artículo 78 Código Contencioso Administrativo debe construirse bajo diversos criterios; para determinar la existencia del dolo o de la culpa grave, el juez debe observar lo dispuesto en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, y además interpretar y aplicar el artículo 63 del Código Civil, y armonizarlos con los fundamentos constitucionales de esta acción patrimonial —analizados supra—, pero enfatizando en los postulados de los artículos 6º, 91 y 123 de la Carta, los cuales le imponen a los agentes estatales la obligación de actuar conforme al ordenamiento jurídico, situación que lleva a considerar lo dispuesto, incluso, desde los manuales de funciones de la respectiva entidad(29). Al respecto la Corte Constitucional ha expuesto:

“Siendo ello así, si por su propia decisión el servidor público opta por actuar en forma abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, con la intención positiva de inferir daño a la persona o a la propiedad de alguien, o en atropello y desconocimiento deliberado de sus derechos fundamentales, o incurre en un error de conducta en que no habría incurrido otra persona en el ejercicio de ese cargo, resulta evidente que no desempeña sus funciones de conformidad con la Carta, y en cambio, sí lo hace contrariándola, o quebrantando la ley o el reglamento y en todo caso en perjuicio de los intereses de la comunidad o de sus asociados, y no al servicio sino en perjuicio del Estado”.(30)

En efecto, las normas prescriben que el funcionario debe actuar con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, para que comprometa su responsabilidad y patrimonio. Desde este punto de vista, la Constitución Política le dio continuidad, en lo esencial, al tema que venía regulado en las leyes, especialmente por lo que se comenta.

Implícitamente, esto refleja que los funcionarios públicos no responden por todos los actos que realizan, a pesar de que causen daños a terceros, a quienes eventualmente la administración tendría que indemnizar. Esta idea demostraría varias cosas:

De un lado, que cuando el obrar del funcionario cause daños y genere, por ende, responsabilidad a título de una culpa distinta a la indicada —dolo o culpa grave—, el Estado debe pagar a los ciudadanos afectados, sin que pueda repetir contra el servidor público, pues la norma anterior, así como la Constitución actual, dispusieron que el Estado asume las consecuencias de esos actos.

De otro lado, y con pletóricas razones frente al punto anterior, si la conducta del servidor público no entraña culpa —ni siquiera la levísima—, pero en todo caso su obrar causa daños —es el caso del daño especial—, entonces el Estado responde por las consecuencias perjudiciales que sufran los terceros, sin que pueda siquiera pensar en repetir contra el funcionario.

Esta decisión de excusar la responsabilidad del funcionario —y asumir directamente las consecuencias económicas con el patrimonio del erario—, aun cuando actúe con alguna forma de culpa —leve o levísima—, obedece a razones de tipo administrativo y de índole pragmático, toda vez que el constituyente y el legislador tienen claro que difícilmente se puede exigir a un funcionario, que es un ser humano que labora por necesidad y como parte de su vida cotidiana, que responda por todos los daños que causa, de ser así, difícilmente habrían personas dispuestas a trabajar al servicio del Estado, pues correrían el riesgo de perder su patrimonio por cualquier daño que el obrar, incluso normal de la administración, cause a terceros.

Desde este punto de vista, la decisión de asumir los daños que causa el comportamiento “normal” de los funcionarios es una especie de garantía para estos; pero, sobre todo, también es un reconocimiento de lo injusto que sería cobrar a un trabajador todos los perjuicios que su comportamiento causa, ya que algunos de ellos hacen parte del riesgo normal del negocio o de la actividad que realiza.

Esta regulación pública no tiene por qué extrañar, pues, incluso, el sector privado reconoce esta misma debilidad humana de los administradores de las empresas, al señalar en el Código de Comercio cosas como estas:

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

“De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.

“Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.

“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”. (Resalta la Sala)

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra acreditados los supuestos que conducen a condenar al señor SILVIO BELALCÁZAR ARÉVALO a pagar al Ministerio de Educación Nacional el dinero que la entidad estatal debe reconocerle a la parte actora.

De un lado, está demostrado -con esta misma sentencia-, la condena a la entidad estatal. De hecho, en la parte resolutiva de esta providencia constará esa decisión. De otro lado, el derecho a repetir lo pagado quedará condicionado al desembolso efectivo que el Ministerio haga en favor del actor, sólo cuando pague se cumple el presupuesto de los artículos 77 y 78 Código Contencioso Administrativo para recuperar lo cancelado en virtud de esta providencia.

También está acreditada la relación laboral entre el señor SILVIO BELALCÁZAR ARÉVALO y el Ministerio de Educación Nacional, y que él fue quien expidió los actos administrativos demandados, y ahora anulados por falta de competencia. La prueba de este hecho consta en la contestación de la demanda, en la cual manifestó que era cierto que se desempeñaba como director del Centro Experimental Piloto de Nariño —fl. 151, c. 1—.

Finalmente, resta por analizar la culpabilidad de la conducta, pues la conjunción de todos estos requisitos es necesaria para que surja la responsabilidad patrimonial de los servidores o ex servidores públicos. La Sala considera que el demandado actuó con culpa grave en la realización de los hechos, porque ejerció una potestad exorbitante que claramente no se puede ejercer en los convenios interadministrativos: El parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 es concluyente al respecto.

Vale la pena precisar que no se cree que exista dolo en la conducta, no hay prueba de la intención de causar daño, no obstante que ejercer un poder que la ley no le asignaba al CEP – Ministerio de Educación, da cuenta de una falta de cuidado elemental sobre el ordenamiento jurídico.

Entre otras cosas, la impugnación contra la decisión inicial, que presentó la Normal Nacional de Pasto, debió servir al demandado para darse cuenta del error que cometía; no obstante esto, tampoco la corrigió, y en su lugar la confirmó. Esto no significa que obrar en contra de un recurso es constitutivo de culpa grave. Lo que se indica es que, en el caso concreto, el tema era tan claro a la luz del derecho vigente, que el demandado tuvo la oportunidad real y material de corregir su error de apreciación, pero aun así no se percató de su grave error.

Incluso, según se analizó en esta providencia al determinar la responsabilidad del Ministerio, aun cuando se admitiera —sólo en gracia de discusión— que en un contrato interadministrativo se pueden ejercer los poderes exorbitantes, concretamente la terminación unilateral, en todo tampoco podía ejercerlo en el caso concreto, porque el incumplimiento de las obligaciones contractuales no está previsto en el artículo 17 de la Ley 80 como una causal que lo autorice. De esta manera, la culpa en que incurrió el servidor público es grave, no leve ni levísima, atendiendo a las posibilidades de reflexión y actuación que debió tener para tomar la decisión demandada.

En estos términos, siendo grave la culpa con la que actuó el demandado, se configura su responsabilidad frente al Ministerio de Educación Nacional, quien deberá pagar a la Normal Nacional de Pasto la indemnización que se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia, pero a continuación podrá repetir contra el señor SILVIO BELALCÁZAR ARÉVALO.

En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revócase la sentencia del 30 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar se dispone:

2. Anúlense las resoluciones Nos. 019 de mayo 30 de 1996 y 020 de junio 11 de 1996, expedidas por el director del Centro Experimental Piloto de Nariño – CEP, mediante las cuales se terminó unilateralmente el contrato interadministrativo de diciembre 11 de 1995, celebrado entre las partes de este proceso.

3. Como consecuencia de lo anterior, condénese al Ministerio de Educación Nacional a pagar a la Escuela Normal Nacional de Pasto la suma de ochenta y dos millones ochocientos veintiséis mil setecientos veinticuatro pesos ($ 82’826.724), por concepto de indemnización por los perjuicios causados por la terminación unilateral del convenio suscrito el 11 de diciembre de 1995, cuyo objeto fue “la profesionalización de docentes no escalafonados, nivel A, en sus dos etapas”.

4. Condénase al señor Silvio Belalcázar Arévalo a pagar al Ministerio de Educación Nacional, cuando éste cumpla la orden anterior, la suma de ochenta y dos millones ochocientos veintiséis mil setecientos veinticuatro pesos ($ 82’826.724), por concepto de indemnización por los perjuicios causados por la terminación unilateral del convenio suscrito el 11 de diciembre de 1995, cuyo objeto fue “la profesionalización de docentes no escalafonados, nivel A, en sus dos etapas”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Enrique Gil Botero—Olga Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio.

1 En la sentencia de 20 de mayo de 2009 —Sección Tercera, Exp. 28.694— manifestó esta Sala, sobre un tema similar: “No obstante lo dicho, no está por demás señalar que ni el nombre ni la forma que adopte un escrito son determinantes para desentrañar la naturaleza de un negocio jurídico. Es decir, un contrato es tal porque cumple con los elementos de existencia que exige la ley, no porque en el cuerpo del texto se le denomine de ese modo.

“De allí que un contrato es lo que es, aunque se denomine así mismo acuerdo, pacto, tratado, convención, alianza, concierto, compromiso, ajuste, estipulación, trato u otro semejante, pues —se insiste—, no es el nombre sino el contenido obligacional, emanado de sujetos capaces de obligarse y dirigido a producir efectos, lo que estructura la naturaleza convencional de un acuerdo de voluntades. Incluso, un documento de esta naturaleza bien podría carecer de calificativo o nombre, y no obstante ser un contrato, pues es el contenido, no la forma estética o los calificativos, lo que lo define”.

2 Incluso, el artículo 2º, numeral 4º, literal c), de la Ley 1150, que enumera las casuales bajo las cuales una entidad puede contratar directamente, reitera esta idea: “c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del presente artículo.

“En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política. 

“En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

“Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales...”.

3 Incluso, por citar sólo un ejemplo diciente de lo que se sostiene aquí, la ley 489 exige que la delegación de competencias entre entidades públicas se perfecciones mediante la celebración de un convenio interadministrativo: “ART. 14.—Delegación entre entidades públicas. La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas.

“Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos”.

4 El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 autorizaba delegar esta facultad, en los siguientes términos: “&$dsipone “De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

5 “ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
“1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

“Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77200 de esta ley.

(...)”.

6 Al respecto dice el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión”. (Negrillas fuera de texto).

7 Dice el numeral 2º del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”.

8 Así se ha catalogado la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 (Sent. C-333 de agosto 1º de 1996; Sent. C-233 de abril 4 de 2002).

9 “Por ello ha dicho esa misma corporación —Consejo de Estado— que ese artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’” (Sent. C-333 de agosto 1 de 1996).

10 Sentencia C-619 de agosto 8 de 2002.

11 Sentencia C-430 de abril 12 de 2000.

12 Sentencia C-233 de abril 4 de 2002.

13 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Es claro, entonces, que el sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado, vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin importar la rama del poder público a que pertenezcan, lo mismo que cuando se trate de otros órganos autónomos e independientes creados por la Constitución o la ley para el cumplimiento de las demás funciones del Estado” (C. Const., Sent. C-484 de junio 25 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

14 ART. 2º, Constitución Política. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. (Negrilla fuera del texto).

15 ART. 58, Constitución Política. “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

“La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

“El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

“Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”. (Negrilla fuera del texto).

16 En palabras de la Corte Constitucional: “El Estado, como organización socio-política y estructura jurídica del poder público, para los efectos de cumplir y realizar sus fines, se desenvuelve en el orden institucional a través de un conjunto de órganos, dirigidos, coordinados y manejados por personas naturales que ostentan la calidad de agentes, funcionarios o autoridades públicas, cuyos actos relacionados con el servicio son imputables directamente al ente político estatal, representado en cada caso por sus entidades u organismos del nivel central y descentralizado. Esto último, en razón a que el Estado se concibe como un ente ficticio impedido para obrar directamente por carecer de entidad material, debiendo hacerlo entonces por intermedio de las instituciones públicas que lo conforman, a quienes en razón de sus objetivos constitucionales la propia Carta Política y las leyes le reconoce la respectiva personalidad jurídica” (Sent. C-619 de agosto 8 de 2002).

17 En los términos del artículo 123 Constitucional: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

“Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

“La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

18 “Ahora bien, la imputación directa al Estado de los daños antijurídicos causados por sus agentes no supone, en manera alguna, una exoneración total de la responsabilidad de estos últimos” (Sent. C-619 de agosto 8 de 2002).

19 El artículo 4º de la Ley 678 de 2001 impone a las entidades públicas la obligación de iniciar la acción de repetición, en los siguientes términos:

“Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

“El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”.

20 El artículo 86 del CCA —modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998—, dispone: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. (Negrilla fuera del texto).

21 En términos del artículo 2º de la Ley 678 de 2001, este requisito se cumple con “... una condena [sentencia judicial], conciliación u otra forma de terminación de un conflicto”.

22 Sección Tercera. Sentencia de 23 de noviembre de 2005, Exp. 15.745.

23 A diferencia de las presunciones “de derecho” o “iuris et de iure”, las cuales no admiten prueba en contrario.

24 “En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso” (Sent. C-374 de mayo 14 de 2002).

25 ART. 63, Código Civil: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. (Resalta la Sala).

26 Sección Tercera. Sentencia de noviembre 27 de 2006, Exp. 31.975.

27 Sentencia de agosto 31 de 1999 —Exp. 10.865— y sentencia de 11 de 2005 —Exp. 15.795—.

28 Así se lo expuesto la jurisprudencia constitucional: “Tal confusión se da como consecuencia de creer que el dolo que se presume por virtud del artículo 5º de la Ley 678 es el mismo dolo penal. La acusación de la demanda también está montada sobre una equiparación conceptual que en realidad no existe y que considera que la acción de repetición persigue fines similares a los de la acción penal. En el capítulo generales (SIC) de esta providencia se estableció que el proceso mediante el cual se tramita la acción de repetición no busca cosa distinta que determinar la responsabilidad civil del agente estatal. De allí que resulte incorrecto aplicar a un proceso de definición de responsabilidad patrimonial categorías propias de la responsabilidad penal, como son las que tienen que ver con la supuesta necesidad que existe en la acción de repetición de probar el elemento subjetivo de la conducta” (Sent. C-455 de junio 12 de 2002).

29 “Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia” (Sent. de noviembre 27 de 2006. Exp. 22.099).

30 Sentencia C-484 de junio 25 de 2002.