Sentencia 1996-09160 de diciembre 3 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Proceso 19001-23-31-000-1996-09160-01(22154)

Consejera Ponente:

Dr. Stella Conto Díaz del Castillo

Naturaleza: Acción de Reparación directa

Actores: Gilberto Bucheli Pantoja y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Salud-ESE Hospital Universitario de San José de Popayán

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil doce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la ESE. Hospital Universitario de San José de Popayán contra la sentencia de 20 de abril de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión Sede Cali, que accedió a las pretensiones, así:

“Primero: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto de la Nación-Ministerio de Salud.

Segundo: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del profesional Hernando Romero Ordóñez, llamado en garantía dentro del proceso.

Tercero: DECLARAR no responsables administrativamente a los profesionales Guillermo Julián Sarmiento Ramírez, Fernando Orozco Carvajal y Jorge Herrera Chaparro, llamados en garantía.

Cuarto: DECLARAR administrativamente responsable a la ESE. Hospital Universitario de Popayán por los hechos en que perdiera la vida la señora Ana Filde López, por falla en la prestación del servicio médico asistencial, condenándola en consecuencia a pagar las siguientes sumas:

Perjuicios morales

Gilberto Bucheli Pantoja (esposo), Ermelinda López de Agredo (madre), Edward Mauricio y Edinson Fernando Bucheli López (hijos), la cantidad que representen mil gramos oro, para cada uno, según certificación del Banco de la República sobre el valor del metal al momento del pago.

Perjuicios materiales

Daño emergente

La suma de trescientos cincuenta mil pesos ($ 350.000), suma que se acreditó como gastos funerarios.

Lucro cesante

Para Gilberto Bucheli Pantoja. Indemnización debida o consolidada: $ 17.153.684.55. Indemnización futura: $ 25.003.937.14.

Para Edward Mauricio Bucheli López. Indemnización debida: $ 4.288.411.65. Indemnización futura: $ 731.771.90.

Para Edinson Fernando Bucheli López. Indemnización debida: $ 4.288.411.65. Indemnización futura: $ 2.344.982.97.

Quinto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda (fls. 405-406 cdno. ppal.)”.

Síntesis de los hechos

Se señala en la demanda que: (i) a la señora Ana Filde López le fue detectado un divertículo de zenker, también llamado divertículo cricofaríngeo, el cual, por las graves repercusiones que podría tener en su salud —problemas de compresión, dificultad para tragar, desnutrición, tos irritativa, infecciones pulmonares, cáncer— fue objeto de una extirpación quirúrgica el 21 de abril de 1995, en las instalaciones de la ESE Hospital Universitario de San José de Popayán; (ii) los pacientes que se someten a este tipo de intervención pueden sufrir en el post operatorio de hemorragia con hematoma e insuficiencia respiratoria aguda y de bronco aspiración, situaciones que obligan a adoptar medidas preventivas; (iii) sin evitar estas complicaciones, los médicos que trataron a la señora López abandonaron su lugar de trabajo porque creyeron que ella “se recuperaría normalmente” —Guillermo Julián Sarmiento Ramírez, Fernando Romero Ordoñez, Juan Carlos Andrada Girón y Fernando Orozco Carvajal—; (iv) a las 9:30 p.m. del día de la cirugía, la señora antes nombrada fue ingresada de emergencia al quirófano porque estaba “en malas condiciones, cianótica”, lugar donde, pese a las múltiples maniobras que se realizaron, no pudo ser reanimada; (v) en el protocolo de necropsia se concluyó que la muerte se produjo “por asfixia por broncoaspiración hemática y por compresión extrínseca de vía aérea superior por hematoma retrofaringeo y en medriastino posterior”, es decir, por concretarse los riesgos fatales establecidos para la miotomía cricofaríngea combinada con la diverticulectomía y (vi) no se entiende por qué no se adoptaron los cuidados requeridos en el post quirúrgico.

Antecedentes

1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 1996, ante el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 1-60 cdno. ppal.), los señores Gilberto Bucheli Pantoja, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Edward Mauricio y Edison Fernando Bucheli López, María Argenis Jiménez, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Néstor Mauricio, Erika y Oscar Eduardo Agredo Jiménez, Ermelinda López de Agredo, Oscar, Pedro y María Dacier Agredo López, Eli López y Doris Ofir Cerón López, presentaron demanda de reparación directa con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera: Los demandados Nación-Ministerio de Salud-ESE Hospital Universitario San José de Popayán, son responsables de manera solidaria o proporcional, como lo disponga el fallo respectivo, de la totalidad de los daños causados a los demandantes, por la muerte de la señora Ana Filde López.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, los demandados serán condenados a pagar a los señores demandantes:

I. Al señor Gilberto Bucheli Pantoja:

a) Como daños y perjuicios materiales: los que resulten de capitalizar desde la fecha de su causación jurídica (abr. 22/95), su participación como cónyuge en la renta de su esposa Ana Filde López, hasta la fecha de su vida probable. Se distinguirá la indemnización consolidada o vencida de la anticipada o futura, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente y se actualizará su valor acumulado en la fecha probable del fallo, con el índice de variación de precios al consumidor o al por mayor.

Dado el caso, estos perjuicios podrán tasarse en la cantidad fijada en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la respectiva sentencia. Lo anterior como lucro cesante. Y como daño emergente el que se pruebe en el proceso.

b) Los perjuicios morales (objetivados) que se demuestren en el proceso.

c) Los perjuicios morales (subjetivos), equivalentes en pesos, al valor de cuatro mil (4000) gramos de oro fino.

II.- y III.- A los menores Edward Mauricio y Edison Fernando Bucheli López:

a) Como daños y perjuicios materiales: los que resulten de capitalizar desde la fecha de su causación jurídica (abr. 22/95), su participación como hijos en la renta de su madre Ana Filde López, hasta la fecha de su vida probable. Se distinguirá la indemnización consolidada o vencida de la anticipada o futura, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente y se actualizará su valor acumulado en la fecha probable del fallo, con el índice de variación de precios al consumidor o al por mayor.

Dado el caso, estos perjuicios podrán tasarse en la cantidad fijada en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la respectiva sentencia. Lo anterior como lucro cesante. Y como daño emergente el que se pruebe en el proceso.

b) Los perjuicios morales (objetivados) que se demuestren en el proceso.

c) Los perjuicios morales (subjetivos), equivalentes en pesos, al valor de cuatro mil (4000) gramos de oro fino.

IV.- A la señora María Argenis Jiménez:

a) Como daños y perjuicios materiales: los que resulten de capitalizar desde la fecha de su causación jurídica (abr. 22/95), su participación como cuñada en la renta de Ana Filde López, hasta la fecha de su vida probable. Se distinguirá la indemnización consolidada o vencida de la anticipada o futura, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente y se actualizará su valor acumulado en la fecha probable del fallo, con el índice de variación de precios al consumidor o al por mayor.

Dado el caso, estos perjuicios podrán tasarse en la cantidad fijada en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la respectiva sentencia. Lo anterior como lucro cesante. Y como daño emergente el que se pruebe en el proceso.

b) Los perjuicios morales (objetivados) que se demuestren en el proceso.

c) Los perjuicios morales (subjetivos), equivalentes en pesos, al valor de tres mil (3000) gramos de oro fino.

V.-, VI.- y VII.- A los menores Néstor Mauricio, Erika y Oscar Eduardo Agredo Jiménez:

a) Como daños y perjuicios materiales: los que resulten de capitalizar desde la fecha de su causación jurídica (abr. 22/95), su participación como sobrinos en la renta de Ana Filde López, hasta la fecha de su vida probable. Se distinguirá la indemnización consolidada o vencida de la anticipada o futura, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente y se actualizará su valor acumulado en la fecha probable del fallo, con el índice de variación de precios al consumidor o al por mayor.

Dado el caso, estos perjuicios podrán tasarse en la cantidad fijada en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la respectiva sentencia. Lo anterior como lucro cesante. Y como daño emergente el que se pruebe en el proceso.

b) Los perjuicios morales (objetivados) que se demuestren en el proceso.

c) Los perjuicios morales (subjetivos), equivalentes en pesos, al valor de tres mil (3000) gramos de oro fino.

VIII. A la señora Ermelinda López de Agredo:

a) Como daños y perjuicios materiales: los que resulten de capitalizar desde la fecha de su causación jurídica (abr. 22/95), su participación como madre en la renta de su hija Ana Filde López, hasta la fecha de su vida probable. Se distinguirá la indemnización consolidada o vencida de la anticipada o futura, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente y se actualizará su valor acumulado en la fecha probable del fallo, con el índice de variación de precios al consumidor o al por mayor.

Dado el caso, estos perjuicios podrán tasarse en la cantidad fijada en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la respectiva sentencia. Lo anterior como lucro cesante. Y como daño emergente el que se pruebe en el proceso.

b) Los perjuicios morales (objetivados) que se demuestren en el proceso.

c) Los perjuicios morales (subjetivos), equivalentes en pesos, al valor de tres mil (3000) gramos de oro fino.

IX.-, X.-, XI.- y XII.- A los señores Oscar, Pedro y María Dacier Agredo López y Eli López:

a) Como daños y perjuicios materiales: los que resulten de capitalizar desde la fecha de su causación jurídica (abr. 22/95), su participación como hermanos en la renta de Ana Filde López, hasta la fecha de su vida probable. Se distinguirá la indemnización consolidada o vencida de la anticipada o futura, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente y se actualizará su valor acumulado en la fecha probable del fallo, con el índice de variación de precios al consumidor o al por mayor.

Dado el caso, estos perjuicios podrán tasarse en la cantidad fijada en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la respectiva sentencia. Lo anterior como lucro cesante. Y como daño emergente el que se pruebe en el proceso.

b) Los perjuicios morales (objetivados) que se demuestren en el proceso.

c) Los perjuicios morales (subjetivos), equivalentes en pesos, al valor de tres mil (3000) gramos de oro fino.

XIII.- A la señora Doris Ofir Cerón López:

a) Como daños y perjuicios materiales: los que resulten de capitalizar desde la fecha de su causación jurídica (abr. 22/95), su participación como sobrina en la renta de Ana Filde López, hasta la fecha de su vida probable. Se distinguirá la indemnización consolidada o vencida de la anticipada o futura, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente y se actualizará su valor acumulado en la fecha probable del fallo, con el índice de variación de precios al consumidor o al por mayor.

Dado el caso, estos perjuicios podrán tasarse en la cantidad fijada en el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la respectiva sentencia. Lo anterior como lucro cesante. Y como daño emergente el que se pruebe en el proceso.

b) Los perjuicios morales (objetivados) que se demuestren en el proceso.

c) Los perjuicios morales (subjetivos), equivalentes en pesos, al valor de tres mil (3000) gramos de oro fino.

Tercera: Las sumas a pagar por parte de las demandadas serán objeto de corrección monetaria y devengarán intereses corrientes durante los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo respectivo, y moratorios con posterioridad, hasta el momento del pago total y definitivo de las mismas.

Cuarta: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (fls. 10-19 cdno. ppal.).

En respaldo de sus pretensiones, la parte actora alega que “cómo es posible que se tomen las medidas indispensables para practicar la intervención académico-quirúrgica reseñada —miotomía cricofaríngea combinada con diverticulectomía—, con la ‘invitación’ de otro cirujano, inclusive, y no se tomen las más elementales precauciones para prevenir las causas de muerte que la intervención trae consigo” (fls. 24 cdno. ppal.).

2. Defensa de una de las entidades demandadas.

2.1. Nación-Ministerio de Salud.

Mediante apoderado y dentro del término de fijación en lista, la Nación-Ministerio de Salud propuso la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, en consideración a que no presta servicios médico asistenciales y los profesionales que atendieron a la paciente Ana Filde López no son funcionarios suyos.

Llamó en garantía a los galenos Guillermo Julián Sarmiento Ramírez, Hernando Romero Ordoñez, Juan Carlos Adrada Girón, Fernando Orozco Carvajal y Jorge Herrera Chaparro, profesionales que prestaron atención médica a la señora López, mientras permaneció en las instalaciones de la E.S.E Hospital Universitario San José de Popayán (fl. 73 cdno. ppal.), petición que fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 13 de mayo de 1997 (fls. 94-97 cdno. ppal.).

3. Intervención de los llamados en garantía.

— El médico Hernando Romero Ordoñez advirtió que no está legitimado en la causa, comoquiera que “fue invitado en forma verbal por el doctor Julián Sarmiento para que presenciara el acto de la operación”, por lo que no intervino “directamente ni dio consejos a quienes en ese momento fueron responsables del desarrollo del acto quirúrgico correspondiente”.

Precisó que la miotomía cricofaríngea combinada con la diverticulectomía fue realizada por el profesional Guillermo Julián Sarmiento Ramírez y que fungieron como anestesiólogo y ayudante de cirugía los médicos Fernando Orozco Carvajal y Juan Carlos Adrada Girón, respectivamente (fls. 111-115 cdno. ppal.).

— El cirujano Guillermo Julián Sarmiento Ramírez señaló que la señora Ana Filde López por haber sido enfermera del Hospital Universitario de San José de Popayán y por haber sido intervenida quirúrgicamente en cinco oportunidades, no desconocía los riesgos a los que se someten los pacientes en una cirugía ni los que se le explicaron al momento en que firmó el consentimiento para la extirpación del divertículo de zenker.

Explicó que para neutralizar las complicaciones posibles, dejó “un drenaje, tubo de caucho blando, que pudiera alertar rápidamente, sobre la presencia de un sangrado y, por ende, hematoma en formación, este nunca se retiró después de la operación. Con el fin de evitar la bronco aspiración, la paciente permaneció sin alimentarse desde la noche anterior de la cirugía, además hubo una sonda gasogástrica desde la mañana antes de la cirugía, permaneció ahí durante el acto operatorio y después de salir de recuperación, hasta su reintervención —en urgencias—; el principal objetivo era mantener el estómago libre de alimentos, secreciones liquidas y aire a ese nivel, los cuales pudieran regurgitarse —pasar— a los pulmones. El tubo orotraqueal —que echa de menos la parte demandante— solo se utiliza por el anestesiólogo mientras el paciente se encuentra bajo efectos de anestesia general en la mesa de cirugía, una vez salida la señora López del quirófano no lo necesitaba, por cuanto ya había recuperado la facultad de respirar por sí sola y, de mantenerse a pesar de no ser conveniente, puede desencadenar problemas a la paciente, como aumento de presión y hematomas indeseables en el área quirúrgica o incluso reflejos que la pueden llevar a la muerte misma. La presencia de drenaje en el área quirúrgica, la sonda nasogástrica y demás medidas para evitar la bronco aspiración, se pueden constatar en la historia clínica así: plan de cuidados de enfermería folio 113, notas de enfermería folio 128, notas operatorias folio 132, ordenes médicas folios 136 y 136 vto” (fl. 124 cdno. ppal.).

Puntualizó que las personas que se someten a la miotomía cricofaríngea combinada con la diverticulectomía, como la víctima en este caso, también pueden fallecer como consecuencia de un “espasmo laríngeo”, anomalía que “es fulminante y no previsible” (fls. 121-135 cdno. ppal.).

— El anestesiólogo Fernando Orozco Carvajal se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Recalcó que “la responsabilidad del anestesiólogo se circunscribe a un control previo, durante y posterior a la intervención quirúrgica”. Con relación al tiempo en que estuvo la señora López en recuperación, adujo que “no presentó ninguna alteración, ni alguna anomalía que pudiera poner en peligro su vida, lo cual puede afirmarlo, así como el personal de enfermería que también estuvo a cargo de la paciente, no hay notas, ni datos, ni hechos en la historia clínica que puedan evidenciar lo contrario. La paciente permaneció en recuperación el tiempo prudencial para recobrar sus funciones vitales normales, su respiración, su presión arterial, su frecuencia cardiaca, el color de la piel eran normales, movía las extremidades y había recobrado su estado de conciencia, también en forma normal y aproximadamente cuatro (4) horas después de terminado el procedimiento quirúrgico, la paciente estaba totalmente despierta, lucida y orientada en tiempo, lugar y persona, según consta en la nota de enfermería de la historia clínica. De acuerdo con lo anterior, la paciente cumplía con el puntaje de recuperación post anestésico para autorizar el traslado a su habitación según normas y estándares universales, con lo cual queda liberado de cualquier responsabilidad” (fls. 161-171 cdno. ppal.).

— El facultativo Jorge Herrera Chaparro señaló que se encontraba de turno cuando la señora López ingresó de urgencias al quirófano “con un paro cardiorespiratorio fácilmente reconocible por la etiología o signos vitales que presentaba”. Expuso que al presentarse “un paro cardiorespiratorio, por anoxia, en pacientes con antecedente de cirugía de cuello, en primer lugar hay que asegurar la vía aérea, con el objeto de liberar a la paciente de cualquier obstrucción en vías respiratorias, procedimiento que se llevó a cabo rápidamente al abrir la herida quirúrgica y explorar para descartar cualquier patología que pudiera presentarse a ese nivel, encontrándose todo normal. Entonces se procedió a instalar el tubo orotraqueal, lo que se hizo sin ninguna complicación —si hubiese existido un gran hematoma que estuviese impidiendo el paso de aire, el tubo orotraqueal no hubiese podido ser instalado—” (fls. 180-199, cdno. ppal.).

— El residente Juan Carlos Adrada Girón señaló que su participación en el tratamiento de la señora López “estuvo restringida solamente a servir de ayudante del doctor Sarmiento durante la primera operación. Este cirujano —doctor Sarmiento— realizó la operación con la mayor destreza y diligencia posible (...). El resultado fue que la operación transcurrió normalmente y no se presentó ninguna complicación, como consta en la ‘descripción operatoria´ que aparece en la historia clínica. La primera operación terminó a las 5:10 P.M., media hora después se corroboró que la señora Ana Filde se encontraba en la sala de recuperación con signos vitales normales, respiraba sin dificultad, su cuello no mostraba ninguno de los signos que aparecen —y que son muy evidentes— cuando se está formando un hematoma y ya estaba pasando el efecto de la anestesia y empezaba a despertar” (fls. 243-255 cdno. ppal.).

4. Alegatos de conclusión.

4.1. Parte demandante.

Señaló que “todos los médicos que declaran en el proceso de la referencia son unánimes en manifestar que podría presentarse la obstrucción respiratoria post operatoria. Más nada se hizo para prevenir ese acontecimiento. Sana medida hubiese sido colocar una bala de oxígeno al pie de la cama de la mencionada señora, una vez fue evacuada de la sección de recuperación. Esa medida hubiera podido salvarle la vida. Pero ello no se hizo” (fls. 361-372 cdno. ppal.).

4.2. Entidades demandadas.

4.2.1. ESE Hospital Universitario de San José de Popayán.

La ESE Hospital Universitario San José de Popayán reiteró los argumentos expuestos por los profesionales llamados en garantía por el Ministerio de Salud (fls. 380-382 cdno. ppal.).

4.3. Llamados en garantía.

— El doctor Hernando Romero Ordoñez presentó alegatos de conclusión, oportunidad en la que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (f. 351-354 cdno. ppal.).

— El médico Jorge Herrera Chaparro recalcó que pese a que actuó oportunamente “el proceso de anoxia fue irreversible y la paciente no respondió a las maniobras de resucitación que se le practicaron” (fls. 355-360 cdno. ppal.).

— El cirujano Guillermo Julián Sarmiento Ramírez adujo que tal como se infiere de las pruebas aportadas al plenario, la señora López falleció por “la conjunción de tres causas —bronco aspiración de contenido gástrico, compresión extrínseca de la vía aérea por hematoma retrofaríngeo de mediastino superior y espasmo laríngeo—, (...) las cuales son atribuibles a riesgos propios del tratamiento” (fls. 373-378 cdno. ppal.).

5. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Descongestión Sede Cali, mediante sentencia de 20 de abril de 2001, accedió a las pretensiones.

Indicó, en primer lugar, que, comoquiera que entre las funciones del Ministerio de Salud no está la prestación de servicios médico asistenciales y que el galeno Hernando Romero Ordoñez solo fungió como invitado en la intervención quirúrgica practicada a la señora López, tanto la entidad como el profesional antes nombrado no tienen legitimación en la causa y, por tanto, debe prosperar la excepción propuesta.

Respecto de las “actuaciones que corresponden al doctor Fernando E. Orozco Carvajal, como anestesiólogo, al doctor Guillermo Julián Sarmiento, como responsable de la cirugía, y al doctor Juan Carlos Andrada Girón, como ayudante, dijo que revisada la historia clínica y las versiones y explicaciones del personal médico y auxiliar que participó en la cirugía, ha de concluirse que en ningún momento puede predicarse un error de los mismos o una falla en su proceder” (fl. 396 cdno. ppal.).

Sostuvo que las pruebas recaudadas permiten establecer que aunque la ESE tenía conocimiento de los riesgos que la paciente tenía de fallecer por bronco aspiración e insuficiencia respiratoria en el postoperatorio, no puso oxígeno en la habitación a la que fue llevada la señora López después de la cirugía. En efecto, “ya desde la demanda se había dicho que el camillero manifestó a la paciente que en la pieza le colocarían oxígeno y que al momento del espasmo se presentó la confusión buscándole —oxígeno— sin que le hubieran aplicado el mismo. Como se vio, esto fue confirmado por el internista que dejó las notas referidas al oxígeno el cual nunca se consiguió, lo que condujo a la funesta consecuencia del paro cardiorespiratorio por la asfixia fulminante de la paciente” (fl. 400 cdno. ppal.).

Especificó que en lo dicho radica la falla médica de la ESE demandada, “pues era vital que ordenara el traslado de la paciente a una sala de recuperación donde hubiera oxígeno”.

6. Recurso de apelación.

La ESE Hospital Universitario San José de Popayán solicita que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se denieguen las pretensiones.

Considera que es un contrasentido absolver a los galenos que atendieron a la señora Ana Filde López y condenar, de forma simultánea, a la ESE a la cual están vinculados, porque es claro que el hospital solo puede actuar “por medio de su personal médico y paramédico”.

Puntualiza que del protocolo de la necropsia se puede extraer que la señora López sufrió una obstrucción de la vía aérea completa, por lo que “la administración de oxígeno no mejoraría el cuadro clínico al no poder pasar (...) quedando como único tratamiento indicado para estos casos la revisión quirúrgica, acción que realizó el doctor Herrera Chaparro, al igual que la permeabilización de la vía aérea con entubación endotraqueal, lo que también realizó la doctora Calderón, acompañada de maniobras de reanimación cárdio, cerebro, pulmonares por transcurso de una hora” (fl. 424 cdno. ppal.).

Insiste en que si a la señora López se le hubiera suministrado oxígeno “desde el momento en que tiene la dificultad respiratoria no se logra salvar, dado que lo adecuado era destapar la vía aérea”.

Señala que “la historia clínica de la paciente demuestra que falleció por un espasmo laríngeo severo y no por falta de oxígeno o con ocasión del procedimiento quirúrgico, puesto que todas las medidas fueron tomadas”.

7. Alegaciones finales.

7.1. Ministerio Público.

El procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado conceptua que se debe confirmar la decisión del tribunal.

Comparte que no le “cabe responsabilidad de los llamados en garantía, por cuanto se acreditó plenamente que adoptaron las medidas preventivas para ese tipo de cirugía; además, en el desarrollo de la intervención quirúrgica no se presentó ninguna complicación; la paciente salió a la sala de recuperación donde quedó despierta, consciente, orientada, etc. y luego fue trasladada a la habitación en donde llegó en optimas condiciones”.

Manifiesta que, en este caso, es claro que cuando se suscitó la emergencia de la señora Ana Filde López “el personal asistencial del hospital universitario buscó oxígeno y no lo encontró en el lugar en que aquella se encontraba, lo que implicó que fuera nuevamente trasladada a quirófano. Tal situación, en criterio del Ministerio Público, genera responsabilidad del hospital universitario, máxime porque el argumento expuesto en el recurso de alzada, consistente en que la aplicación del oxígeno no hubiera mejorado el cuadro clínico de la paciente, a más de haber sido presentado únicamente en la apelación, no fue objeto de debate y no se encuentra fehacientemente establecido con la prueba técnico científica pertinente” (fl. 467 cdno. ppal.).

Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(1), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación.

2. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, en especial, la historia clínica 128625 correspondiente a la paciente Ana Tilde López, la cual fue aportada al proceso por la E.S.E Hospital Universitario San José de Popayán (fl. 186-223, cdno. 4) y el concepto médico rendido por el Instituto de Medicina Legal Seccional Cauca (fls. 558-560 cdno. ppal.), se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

— A la señora Ana Tilde López le fue detectado “un gran divertículo –zenker- a nivel de cricofaringeo esófago medio y distal” (fl. 217, cdno. 4).

— Por la sintomatología que presentaba la paciente y el tamaño del divertículo de zenker, el médico tratante propuso un abordaje quirúrgico -miotomía cricofaríngea combinada con diverticulectomía- (fl. 220, cdno. 4).

— La cirugía se programó el 21 de abril de 1995, a las 2:00 p.m., en las instalaciones de la ESE Hospital Universitario San José de Popayán (fl. 219 cdno. 4).

— El procedimiento inició a las 2:30 p.m. de ese día y culminó, aproximadamente, a las 5:15 p.m. “sin complicación alguna” (fls. 187, 193, 207, 211. cdno. 4). El personal médico que estuvo a cargo fue el cirujano Guillermo Julián Sarmiento Ramírez, el residente Juan Carlos Andrada Girón y el anestesiólogo Fernando Orozco Carvajal (fls. 186-187, cdno. 4).

— Como medidas preventivas, el cirujano dejó a la paciente con una sonda nasogástrica y con un dren cervical(2) (fl. 203, fl. 4).

— La señora López permaneció en la sala de recuperación hasta las 9:15 p.m., momento en el que se verificó que había recuperado movilidad y que estaba, completamente, consciente, orientada en tiempo, lugar y persona y, desde el punto de vista respiratorio y hemodinámico, estable (fl. 212 cdno. 4). Respecto de las condiciones que presentaba la paciente, la señora Lidia Esperanza Quinayas Gaviria, enfermera “recuperadora” de turno de esa noche, afirmó:

Si se examinó, ella estaba despierta y los apósitos estaban limpios, porque lo primero que uno hace es revisar como le entregan a uno los pacientes, podía respirar por sí sola, hablaba normalmente ya que inclusive ella misma me pidió que la mandara a la pieza y que ella ya se sentía bien (...). Cuando están los médicos allí se espera que ellos den la orden si se puede mandar o no y si no le toca a uno después de las dos horas de que la paciente esté despierta, que la paciente se pueda ayudar a la camilla de transporte y que hemodinámicamente esté estable, si se comprueba cuando uno hace que el mismo paciente se ayude a pasar a la camilla de transporte y en el caso de la señora si se dio la situación, también se le tomaron los signos vitales y que aparecen anotados en la Historia Clínica a folio 209 y que me permito leer para que sea transcrito “9.15 se envía paciente despierta, consciente, orientada en tiempo, lugar y persona, con líquidos parentales en miembro superior derecho, pasando solución salina normal, herida quirúrgica cubierta, sonda nasogástrica a drenaje expontáneo por la cual elimina líquido bilioso, miembros inferiores con vendajes elásticos (...) favor colocar oxígeno oximetría 92, signos vitales: tensión arterial 120/70 y pulso 80 por minuto” (..) se veía estable y no había necesidad de llamarlos a ellos —médicos— porque estaba bien y se encontraba despierta (...) Se remitió a la habitación con la sonda nasogástrica y se le dejó para evitar que si el paciente produce vómito se vaya a bronco aspirar (...) Si se suministró oxígeno, eso es un protocolo que se mantiene cuando el paciente sale de cirugía, eso se le hace a todos los pacientes, pues es obligación o protocolo que se hace allí necesite o no (...) Ella iba despierta, puesto que si una paciente se ayuda a pasar a una camilla y si habla con mayor razón (fls. 99-102, cdno. 3) .

— A los pocos minutos de haber sido instalada la señora López en su habitación hospitalaria, súbitamente sufrió una complicación respiratoria, la cual fue descrita por otra paciente que estaba allí:

Yo la vi bien y le pregunté “ole mujer, se le demoró mucho la cirugía” y ella me contestó —señora López Agreda— “lo que pasa es que yo estaba en sala de recuperación” y ella misma se sentó en la camilla y se ayudó a pasar a la cama, intentó coger una almohada para ponerla de cabecera y el camillero le dijo “no señora, usted no puede utilizar almohada”, allí estaba el esposo y una cuñada de ella, yo le pregunté “al fin quien la operó a usted” y ella me contestó “el doctor Julián, porque él era el que me venía tratando y él me había reconocido lo que tenía y como yo le había dicho a él que si él no me operaba era mejor que me dejaran así”. Se alcanzó a recostar pero no pasaron cinco minutos, cuando ella empezó con un ronquido en la garganta, parecía que tuviera una cantidad de flema en la garganta, le dije al esposo que llamara a la enfermera y estaba todavía allí el camillero afuera de la pieza con la camilla, ya entró la enfermera y en la misma camilla y el mismo camillero la subieron y la bajaron nuevamente a cirugía (...). Yo la observé completamente bien. Lo que le ocurrió a ella es una cosa que ya le convendría, porque yo la vi completamente normal, fue repentino lo que le ocurrió a ella (fls. 234-236, cdno. 4) .

— A las 9:25 p.m., es traslada la señora López de su habitación a la sala de cirugía 3 “en malas condiciones, cianótica”(3), la doctora Calderón, anestesióloga, realizó una inserción de tubo endotraqueal y administró varios medicamentos, entre ellos, atropina, bicarbonato, adrenalina, y el doctor Herrera Chaparro, cirujano de urgencias, abrió la herida quirúrgica para descartar una posible obstrucción, colocó un tubo de tórax y realizó maniobras de resucitación y masaje cardiaco externo, sin obtener respuesta (fls. 232 cdno. 4).

— A las 10:15 p.m., se suspendieron los intentos de reanimación y fue declarada muerta la señora López (fl. 232, cdno. 4).

— En el protocolo de necropsia 077-95, remitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cauca, se concluye que la señora López “falleció por asfixia por bronco aspiración hemática y compresión extrínseca de la vía aérea superior por hematoma retrofaringeo y en mediastino posterosuperior” (fls. 83-88 cdno. 3).

— El fiscal quinto de la unidad de fiscalías especializadas seccional Cauca se abstuvo de proferir resolución de apertura de instrucción porque, luego de hacer varias averiguaciones, no encontró relación directa de la muerte de la señora López “con la intervención quirúrgica que se le acababa de realizar, no podemos afirmar que estamos frente a una conducta imprudente, negligente, imperita o violadora de leyes o reglamentos por parte de los facultativos que la atendieron o del personal paramédico”(4) (fls. 157-163 cdno. 3).

— La muerte de la Ana Filde López, ocurrida el 21 de abril de 1995, está debidamente soportada con: (i) el certificado del registro civil de su defunción (fls. 53-54 cdno. ppal.-documento aportado en copia auténtica); (ii) la necropsia médico legal practicada al cadáver por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cauca (fls. 85-88 cdno. 3) y (iii) el acta de levantamiento del cadáver, diligencia realizada por la unidad permanente Fiscalía Dieciocho Seccional Cauca (fls. 105-109 cdno. 3).

— La mayoría de los actores demostraron el vínculo de consanguinidad que los unía a la señora Ana Filde López, así: (i) el señor Gilberto Bucheli Pantoja demostró ser el esposo (fl. 40 cdno. ppal.-registro civil de matrimonio aportado en copia auténtica); (ii) el señor Edward Mauricio Bucheli López y el menor Edinson Fernando Bucheli López, demostraron ser los hijos (fls. 43, 45 cdno. ppal.-registros civiles de nacimiento aportados en copia auténtica); (iii) la señora Ermelinda López acreditó ser la madre (fls. 39, 41 cdno. ppal.-registro civil de nacimiento de la víctima aportado en copia auténtica); (iv) los señores Eli López, Oscar, Pedro, María Dacier Agredo López demostraron ser los hermanos (fls. 46-49 cdno. ppal.-registros civiles de nacimiento aportados en copia auténtica) y (v) los menores Néstor Mauricio, Erica, Oscar Eduardo Agredo Jiménez demostraron ser los sobrinos (f. 50-52 cdno. ppal.-registros civiles de nacimiento aportados en copia auténtica).

— Las demandantes María Argenis Jiménez y Doris Ofir Cerón López no acreditaron la calidad de cuñada y sobrina de la víctima.

3. Problema jurídico.

Procede la Sala a determinar si en el presente caso, el no suministro de oxígeno inmediato, estructura responsabilidad administrativa de la ESE Hospital Universitario San José de Popayán por la muerte de la señora Ana Filde López.

4. Análisis de la Sala.

De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño, en cuanto se encuentra debidamente acreditado que la señora Ana Filde López, después de haber sido sometida a una cirugía —miotomía cricofaríngea combinada con la diverticulectomía— murió a causa de “bronco aspiración hemática y compresión extrínseca de la vía aérea superior por hematoma retrofaringeo y en mediastino posterosuperior”.

Se conoce también, con relación a los actores que tienen un parentesco más próximo con la víctima, que estos resultaron afectados, pues las reglas de la experiencia, permiten inferir el sentimiento de pena que produce la muerte de una hija, esposa y madre(5).

En el caso objeto de estudio, el Tribunal accedió a las pretensiones porque consideró que la muerte de la señora Ana Filde López se produjo porque la ESE Hospital Universitario San José de Popayán, sin atender los riesgos post operatorios establecidos para la miotomía cricofaríngea combinada con la diverticulectomía -hemorragia con hematoma e insuficiencia respiratoria aguda y bronco aspiración-, la trasladó, luego de la intervención, a “una sala de recuperación donde no había oxígeno”.

Como primera medida, es necesario precisar que, después de la cirugía, la señora López fue conducida a una sala de recuperación, lugar que contaba con oxígeno permanente y personal médico y de enfermería que hacía un seguimiento de sus funciones vitales y evolución, hasta el punto de verificar las condiciones de movilidad, respiración, circulación, conciencia y saturación que posibilitaban el traslado a una habitación.

Al cabo de cuatro horas, término que duró el proceso de recuperación, las mayores posibilidades de complicación se hicieron remotas, porque no habían señales que alertaran peligro y porque los pacientes adultos, como la señora López, “son capaces de mantener su conducto respiratorio indemne y de proteger y de mantener su función respiratoria adecuadamente”(6).

Con relación al último punto, el médico anestesiólogo Néstor Palechor Obando, citado a declarar en el expediente por uno de los galenos llamados en garantía, explicó:

“Cuando se opera un divertículo de zenker el área quirúrgica es en el esófago, es probable de que haya algún mínimo sangrado que pase al estómago y pudiera generar posteriormente algún vómito con contenido de sangre, pero en este caso puede ser generado por la irritación que genera la sangre en el estómago, la compresión en tráquea no genera bronco aspiración sino obstrucción respiratoria, pero esta puede ser determinada fácilmente por personal médico y paramédico. Quiero aclarar que para hablar de bronco aspiración severa después de cuatro horas de terminado un procedimiento anestésico o quirúrgico es casi imposible porque en ese tiempo ya el paciente ha recuperado su conciencia y reflejos faríngeos y laríngeos que lo protegen para este evento” (fl. 177 cdno. 3-resaltado con subrayas fuera del texto).

Pese a lo anterior, el traslado a la habitación hospitalaria no estuvo desprovisto de medidas preventivas, por cuanto la paciente mantuvo un drenaje que permitiera alertar sobre la formación de hematomas y una sonda nasogástrica que facilitara la expulsión de flujos contenidos en el estomago.

Ahora bien, el hecho de que en las notas de enfermería aparezca la recomendación de “colocar oxígeno”, no significa que la señora López tenía que ser ubicada en una habitación provista, permanentemente, de este recurso, por cuanto era una paciente estable que no requería de cuidados especiales.

En el dictamen médico legal rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cauca, con fundamento en la historia clínica de la señora López, se determinó que “si el estado de salud en el post operatorio inmediato de un paciente es estable, no hay compromiso hemodinámico ni dificultad respiratoria, no se requiere indispensablemente que la habitación tenga oxígeno” (fl. 560 cdno. ppal.).

En este punto, no sobra señalar que la normativa existente sobre infraestructura en salud —Resolución 4445 de 1996, decretos 5042 y 2240 de 1996 y Resolución 1043 de 2006 con sus anexos—, no exigía ni exige que los cuartos del área de hospitalaria tengan instalaciones fijas de oxígeno.

La obstrucción anormal(7) y súbita de la vía aérea que sufrió la señora López, pocos minutos después de haber sido alojada en su habitación, no fue producto de la falta de oxígeno. Tampoco se puede considerar que la disponibilidad inmediata de este recurso, hubiera salvado la vida de la paciente, porque la alteración respiratoria que se presentó no permitía captar oxígeno del ambiente ni de cánulas nasales.

El tratamiento indicado a seguir a seguir era buscar, de forma inmediata, la permeabilización de la vía aérea, la revisión quirúrgica de una posible obstrucción y las maniobras de reanimación, procedimientos que, según la historia clínica, se realizaron de forma inmediata y no tienen reparo en el proceso.

El doctor Guillermo Wilson Muñoz Ordónez, jefe del departamento de cirugía en la Universidad del Cauca, citado a declarar por uno de los médicos llamado en garantía, señaló:

“Que no es requisito que una pieza de hospitalización común existan tomas o depósitos de oxígeno, ya que a ella van quienes no necesiten un cuidado especial con en el caso de esta señora —Ana Filde López—. Es por eso que la recuperación de todo paciente quirúrgico se hace en sitio aledaño a las salas de cirugía y permanece en ella hasta cumplir con una serie de parámetros que hagan que la permanencia en las piezas comunes no sea de riesgo. En el caso de esta paciente, lo que se tenía que hacer era precisamente la conducta que se tomó, llevarla a la sala de cirugía para realizar los procedimientos que se realizaron y no perder tiempo en buscar balas de oxígeno que significan mayor pérdida de tiempo” (fl. 92 cdno. 3).

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cauca, es su dictamen, precisó que la causa de la muerte de la señora López está claramente identificada en el protocolo de su necropsia: “hematoma retro faríngeo, que a su vez provoca bronco aspiración hemática descrita como compresión extrínseca de vía aérea que finalmente asfixia a la paciente” (fl. 560 cdno. ppal.).

En esta experticia se puntualizó que si bien es cierto que la falta de suministro inmediato de oxígeno puede agravar o empeorar un cuadro clínico, también lo es que, en el sub judice, la causa del deceso “fue el hematoma retro faríngeo”.

Como la causa de la muerte de la señora López obedeció a un proceso anormal y súbito, que no dependió de la falta suministro inmediato de oxígeno, es claro que no se configura la falla del servicio que se le quiere atribuir a la ESE demandada, máxime cuando se acepta que su personal médico actuó de forma diligente en la intervención quirúrgica, en el post operatorio y en el servicio de urgencias.

Al no haberse acreditado la existencia de la falla médica predicada, habrá de revocarse la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones.

5. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVÓCAR la sentencia de primera instancia, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión Sede Cali el 20 de abril de 2001 y, en su lugar, se dispone:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo—Fabio Parra Quijano

(1) La cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en 1996 fuera conocida por esta corporación, debía superar la suma de $ 13.460.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo subrogados por el decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones fue estimada por la parte demandante en $ 52.234.920, por concepto de daño moral.

(2) Declaración del anestesiólogo Fernando Orosco Carvajal: “El cirujano dejó un drenaje a la paciente, consistente en un tuvo de caucho blando, que pudiera alertar rápidamente sobre la presencia de sangrado y, por ende, de cualquier formación de un hematoma, el cual permaneció en la paciente hasta el momento en que sucedió la reintervención —urgencias—. Igualmente, se le colocó a la paciente una sonda nasogástica que conduce de la nariz hasta el estómago y le permite a la paciente expulsar o evacuar cualquier flujo que contenga en dicho órgano. De esta manera se tomaron todas las medidas preventivas existentes con la paciente con el fin de evitar cualquier inconveniente que pueda preverse”.

(3) En el trayecto se realizaron masajes cardiacos – notas de enfermería (fl. 201 cdno. 4).

(4) Esta prueba fue solicitada por la parte demandante, decretada en oportunidad y allegada por la Fiscalía General de la Nación

(5) Los hermanos, cuñada y sobrinos no demostraron la afectación moral que padecieron con ocasión del deceso de la señora Ana Filde López.

(6) Revista Colombiana de Anestesiología, volumen 24 3, página 250.

(7) La obstrucción de la vía aérea es una de las causas de alteraciones respiratorias, la mayoría ocurren durante la anestesia general.