Sentencia 1996-09250 de junio 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 540012331000-1996-09250-01 (23603)

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Ramón Alirio Pérez Vargas y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

1. Competencia.

52. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 8 de agosto de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

53. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios morales(5) excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988 (teniendo en cuenta la fecha presentación de la demanda y de interposición de los recursos demandantes por los actores en los procesos acumulados).

2. Aspectos procesales previos.

55. Dentro de la apelación se plantearon varias cuestiones procesales a resolver por la Sala, y otras que la misma encuentra debe dilucidar previamente como: a) ¿se cumplió con el derecho de postulación respecto al poder otorgado por Ramón Alirio Pérez Vargas, y cabe afirmar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal?; b) ¿puede tenerse en cuenta la prueba trasladada de los procesos penal militar, penal ordinario y disciplinario adelantados por los hechos ocurridos el 2 de noviembre de 1993?; c) ¿puede valorarse la prueba allegada en segunda instancia por la parte actora?; d) ¿puede valorarse los recortes e informaciones de prensa que obran en el expediente?; y e) ¿está acreditada la legitimación en la causa por activa de las compañeras permanentes de las víctimas?

2.1. Derecho de postulación. La Sala encuentra que Ramón Alirio Pérez Vargas otorgó poder ante el Consulado de Colombia en la ciudad de Quito (Ecuador) el 27 de octubre de 1995 (fl. 2, cdno. 2). En consideración del Ministerio Público en su concepto de primera instancia, y en la sentencia del a quo, al no haberse abonado la firma y no producirse la ratificación de la misma, el poder otorgado por Pérez Vargas carece de validez razón suficiente para no ser reconocido dentro del proceso.

56. La Sala para abordar esta cuestión debe recordar que los poderes se rigen normativamente por las normas aplicables al mandato y establecidas en el artículo 2142 del Código Civil (que consagra en el contrato de mandato); en el artículo 2156 (que regula dos clase de mandato: general para ejercer todos los negocios del mandante; y especial, si se trata de uno o más negocios especiales y determinados). Pero específicamente, el artículo 2149 establece los medios idóneos para otorgar el poder: “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”.

56.1. Así mismo, cuando se otorga un poder su efecto inmediato es la producción de obligaciones, razón por la cual la diligencia que se realice ante un Notario o Cónsul de la República es de reconocimiento del contenido y firma, y no necesariamente de su autenticación(6).

56.2. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala señala que la jurisprudencia constitucional, Sentencia C-412 de 2001, encuentra que el abono de la firma de un cónsul es un requisito que no es contrario a la buena fe. De acuerdo con la sentencia mencionada:

“Al estipular requisitos el legislador no viola el principio de la buena fe, pues no presume nada en contra de ella; no parte del supuesto de la mala fe del gobernado; simplemente se limita a cumplir su función de salvaguarda del interés general y de ordenamiento mínimo en lo que respecta al servicio público y al funcionamiento de los entes estatales.

Igualmente, es el legislador el llamado a establecer cómo se prueban ante las autoridades colombianas los hechos acaecidos en el exterior, y tiene que contemplar los mecanismos idóneos para que ellas conozcan con certidumbre, en el ámbito de sus funciones, si un determinado acto que se dice proferido por autoridades extranjeras, o uno otorgado con su intervención, en realidad tiene ese origen. Al establecer el requisito que asegure la verdadera procedencia del documento no se presume la mala fe sino que se reglamenta la materia, previendo con anticipación las reglas aplicables al proceso —judicial o administrativo— en que tales documentos se quiere que valgan.

Es que el principio de la buena fe ni su presunción por vía general despojan al legislador de la indicada atribución, que busca establecer las exigencias probatorias que habrán de aplicarse hacia el futuro. No se vulnera la Constitución por la sola precisión que haga el legislador acerca de cómo se prueban los hechos, o sobre la manera en que los documentos públicos acreditan su autenticidad.

Así, establecer a quién corresponde certificar —Ministerio de Relaciones Exteriores— la actual y efectiva condición de cónsul o agente diplomático colombiano es una exigencia inherente a su función estatal propia para efectos probatorios”.

56.3. En tanto que en la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (sents. mayo 14/2002, Exp. 2002 00076 y mayo 13/2003, Exp. 2003 00169), se sostiene que el abono de la firma del cónsul de los poderes otorgados en el extranjero es un requisito necesario(7).

56.4. La jurisprudencia de la Sección Tercera en su momento (Sent. dic. 5/2006) consideró una fórmula de comprensión del requisito del abono ante su cumplimiento, y la posibilidad de saneamiento:

“En lo atinente a que el poder otorgado por Helena Palomares de Castro en el exterior, no se autenticó de acuerdo con los artículos 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, es del caso señalar que se comparte el criterio de la aclaración de voto a la sentencia del a quo, por cuanto la ley de manera inequívoca establece el abono de la firma del cónsul por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, para efecto del otorgamiento de documentos en el exterior ante esa autoridad y que se pretendan hacer valer en el territorio. No obstante, como lo ha manifestado en otras oportunidades la Sala, y se permite reiterar en el sub judice, bajo el amparo del artículo 47, inciso 2º del Código Procedimiento Civil, se puede promover demanda en nombre de persona ausente o impedida para hacerlo, aunque no se tenga poder para tal efecto, para lo cual se deberá prestar caución dentro de los diez siguientes a la notificación del auto que admita la demanda, con el fin de garantizar que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes, so pena de terminación anormal del proceso. En el caso concreto, aunque el agente oficioso dejó transcurrir el término legal sin prestar la caución, hay lugar a considerar que la Señora Helena Palomares de Castro fue parte en el proceso porque a la entidad demandada se le notificó en debida forma la demanda y al contestarla no solicitó exclusión de quien concurrió —en esta forma entendida— a través de agente oficioso, por no haber prestado éste la caución dentro del término legal, ni en el transcurso del proceso solicitó la terminación del mismo con respecto a esa demandante”.

56.5. De acuerdo con lo expuesto, la Sala acoge la tesis de la Sección Tercera según la cual si bien el poder fue otorgado por Ramón Alirio Pérez Vargas ante funcionario consular de la República en la ciudad de Quito, cuya firma del cónsul no fue debidamente abonada en los términos de los artículos 65 y 259 del Código de Procedimiento Civil, es cierto (y en un pleno ejercicio de convencionalidad por aplicación del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) que la demanda dentro del proceso identificado con el número 9249 fue notificada a las entidades demandadas y en su contestación no solicitó la exclusión de Pérez Vargas como concurrente al proceso, ni durante su transcurso obró petición alguna de terminación del proceso respecto de dicho demandante, razones que son suficientes para establecer que no habrá lugar a no reconocer como demandante a Ramón Alirio Pérez Vargas, sino por el contrario a afirmar su posición como demandante ya que se cumple con el ejercicio del derecho de postulación a tenor de lo consagrado en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil y con el otorgamiento y reconocimiento de los poderes conferidos, de acuerdo a lo señalado en los artículos 65 y 67 del Código de Procedimiento Civil.

56.6. Examinada la anterior cuestión, cabe dilucidar lo relativo a la prueba trasladada planteada en el recurso de apelación.

2.2. La prueba trasladada. Al examinar el acervo probatorio, la Sala encuentra que fue solicitado el traslado de medios probatorios desde los procesos penales ordinario y militar, así como del proceso disciplinario, por la parte actora, y los cuales contaron con la coadyuvancia de las entidades demandadas (dentro del proceso con número de Expediente 9250 se coadyuvó el traslado desde el proceso penal militar y disciplinario, fl.183 cdno. 3; en tanto que en el proceso con número 9249 se solicitó la prueba penal militar, fl. 196, cdno. 2) y de los llamados en garantía.

57. La Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Subsección C de la Sección Tercera de 9 de mayo de 2012 (Exp. 20334), según la cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos normativos del artículo 185(8)del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso (s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(9), fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(10) (vigente para la época de entrada para fallo del proceso): “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

58. Precisamente la Sección Tercera en su dilatada jurisprudencia al analizar la aplicación de los anteriores presupuestos normativos plantea una serie de criterios con base en los cuales puede tenerse, valorarse y apreciarse la prueba trasladada: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: — Que hayan sido válidamente practicadas. — Que se trasladen en copia auténtica. — Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”(11); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(12); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(13); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en estos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(14); v) en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(15); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Policía Nacional(16); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil”(17); b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(18); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC., art. 185)”(19); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(20), salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(21); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(22); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalamiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar. No obstante, el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(23); x) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(24); xi) cuando se trata de prueba trasladada en copia simple por la demandante, y teniendo especial consideración por las específicas situaciones de vulneración de derechos humanos, cabe aquella documental o informes siempre que haya obrado durante todo el proceso y la parte contra la que se aduce la haya utilizado para su defensa (contestación, alegatos o incluso en la sustentación o alegatos del recurso de apelación); xii) puede valorarse la prueba trasladada cuando la parte demandada se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en la demanda; xiii) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(25).

59. La Sala al revisar los documentos, los informes, las declaraciones e inspecciones judiciales que obran en el expediente, observa que pueden ser tenidas, apreciadas y valoradas en esta oportunidad, porque tales medios de prueba a) fueron practicados válidamente dentro de la investigación penal militar, penal ordinaria (ante la Fiscalía Delegada para los Derechos Humanos) y disciplinaria (investigación que cursó ante la Procuraduría General de la Nación y que culminó en la sanción de reprensión severa contra varios de los militares llamados en garantía dentro del proceso contencioso administrativo), abierta por los hechos ocurridos los días 2 y 5 de noviembre de 1993 en la ciudad Cúcuta y al interior de las instalaciones del Grupo Mecanizado número 5 Maza, acantonado en la misma ciudad; b) se trasladaron en copias dotadas de autenticidad al haber sido remitidas mediante los oficios respectivos de las instancias judiciales militares, de la Fiscalía y de la Procuraduría General de la Nación; c) fueron solicitadas en la demanda por la parte actora, y coadyuvadas por las entidades demandadas en la contestación de la demanda, así como por los llamados en garantía; d) en todo caso, su ratificación puede suplirse con la admisión de su valoración; e) en cuanto a las declaraciones rendidas en la instancia de la investigación penal adelantada, cabe afirmar que aquellas que no fueron ratificadas, se valorarán como indicios, especialmente, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la detención ilegal, tortura y muerte violenta de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Gerardo Liévano García, pero no como pruebas autónomas, sino que servirán para contrastar con los medios probatorios obrantes en el expediente (por vía indiciaria) las mencionadas circunstancias (la Sala advierte que con mayor rigor y con las limitaciones legales considerará las declaraciones de Ramón Alirio Pérez Vargas como víctima y de los militares llamados en garantía en el presente proceso, al examinarlas en el universo y conjunto de las pruebas que obran en el expediente(26)); f) la prueba documental trasladada se valorará no sólo por haber sido coadyuvado su traslado, sino también porque permaneció en el expediente a disposición de las partes(27) (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción; y, g) la inspección judicial practicada a los “Libros de minuta” del Grupo Mecanizado número 5 “Maza” de la ciudad de Cúcuta podrá tenerse, valorarse y apreciarse ya que se realizó con audiencia de la demandada Ejército Nacional.

60. Además, la Sala de Subsección advierte que para casos como el presente donde cabe valorar la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario por afectación de miembros de la población civil (detenidos ilegalmente, torturados y muerto) inmersa en el conflicto armado, del cual se desprende los hechos ocurridos los días 2 y 5 de noviembre de 1993, no puede seguir aplicándose lo establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos(28), debiendo garantizarse el acceso a la justicia(29) en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso “Manuel Cepeda contra Colombia” se sostiene:

“140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del Senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párrs. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple(30). Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no sólo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

61. A lo anterior, cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. En ese sentido se sostiene:

“Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia —destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno— se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas. El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas.

Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en materia probatoria ella no tiene un papel pasivo y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades. Así lo dispone el artículo 48 de Estatuto, al ordenar que "la Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y los términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos y adoptará las medidas necesarias para la práctica de la pruebas." En el mismo sentido el artículo 49 eiusdem dispone que, "aun antes de empezar una vista, puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho." Igualmente puede la Corte (art. 34, par. 2º) "...solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen en la Corte y recibirá la información que dichas organizaciones envíen por iniciativa propia"(31).

62. En tanto que en el sistema interamericano de derechos humanos se sostiene:

“Lo anterior significa que la Corte Interamericana ha utilizado como principio básico la llamada prueba racional o de la "sana crítica", que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”(32).

63. Con fundamento en lo anterior, la Sala tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios (declaraciones, documentos e inspección judicial) trasladados de la investigación penal militar, penal ordinaria y disciplinaria adelantada, con las limitaciones, y en las condiciones señaladas.

2.3. Prueba en segunda instancia. La parte actora encontrándose el expediente en segunda instancia y al despacho para proferir sentencia allegó (escritos de 17 de febrero de 2009 y de 16 de abril de 2010), en copia simple, la sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta de 16 de diciembre de 2008, y la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta de 4 de febrero de 2010, mediante la cual se decidió sobre la responsabilidad de los militares investigados por el delito de homicidio agravado, sobre la persona de Gerardo Liévano García (fls.1055 a 1109, cdno. ppal.), y se confirmó la misma en segunda instancia.

64. De acuerdo con los presupuestos normativos de los artículos 212, inciso 4º, y 214 del Código Contencioso Administrativo (vigente para la época de la entrada para fallo del proceso), cuando se apele una sentencia de primera instancia, las partes dentro del recurso podrán pedir pruebas, y “dentro del término de ejecutoria del auto que admita dicho recurso podrán pedirse pruebas(33), las cuales se decretarán en cuatro casos: “1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento(34). 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos” que no se pudieron aducir en primera instancia(35).

65. Para el caso en concreto, la Sala encuentra que los medios probatorios allegados y respecto de los cuales se solicitó tener en cuenta por el apoderado de la parte actora, fueron presentados por escritos radicados el 17 de febrero de 2009 y de 16 de abril de 2010, fecha para la cual ya se había vencido el término de ejecutoria del auto de 22 de noviembre de 2002 que admitió los recursos de apelación, de manera que no se cumplió con la exigencia legal expresa de pedir las pruebas dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación, razón que es suficiente para no tener dichos medios como pruebas dentro del proceso. Sin embargo, a folios 1143 y 1144 del cuaderno principal obra auto de esta corporación por medio del cual se tuvo como pruebas los documentos aportados por la parte actora, con fundamento en el siguiente argumento:

“(…) Revisado el expediente, encuentra el Despacho que la prueba solicitada se adecua al supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la providencia (sic) aportada, fue proferida con posterioridad a la oportunidad para allegar pruebas al proceso, razón por la que se decreta” (fl.1144, cdno. ppal.).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reitera que por tratarse de documentos que materialmente no podían aducirse en primera instancia ya que la justicia penal ordinaria solamente profirió sentencia por el homicidio agravado de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos entre el 2 y el 5 de noviembre de 1993, hasta el 16 de diciembre de 2008 por parte del Juzgado Sexto Penal del Circuito, y del 4 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, está claro que se trata de hechos o eventos que acaecieron después de trascurrida la etapa para pedir dichas pruebas en primera instancia, y ante el compromiso de la violación de derechos humanos que se encuentran inmersos, encuentra que al haber sido decretadas y tenidas en cuenta por esta corporación, se cumplió con el debido proceso y con el principio de lealtad procesal. Con dicha decisión la Sala interpreta convencionalmente el alcance del derecho de acceso a la administración de justicia del artículo 229 de la Carta Política, y ponderadamente las considera en su valoración, teniendo en cuenta que desde su radicación las entidades demandadas y los propios llamados en garantías, afectados por las decisiones penales ordinarias, pudieron conocer, controvertir o manifestar su oposición a su reconocimiento o valoración en el presente proceso contencioso administrativo.

2.4. Valor probatorio de los recortes e informaciones de prensa. Por otra parte, la Sala observa que en el expediente obran unos recortes de prensa allegados del “Diario La Opinión” por la parte actora; al respecto es necesario pronunciarse respecto del valor probatorio que podría o no tener tales informaciones, ya que el precedente de la Sala se orienta a no reconocer dicho valor. En ese sentido,

“Sin embargo, los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba4: no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (CPC., art. 227).

Estos recortes de prensa tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda, habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan sólo constituyen la versión de quien escribe', que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”(36).

66. Pese a lo anterior, la Sala en su precedente viene considerando que,

"(…) las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (CPC., art. 228), pues por el contrario, este tiene el derecho a reservarse sus fuentes. Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial"(37).

A lo que se agrega,

“En cuanto a los recortes de prensa, la Sala ha manifestado en anteriores oportunidades, que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio —artículo 228 del Código de Procedimiento Civil—, por lo que sólo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido”(38).

67. Y si bien no puede considerarse a la información de prensa con la entidad de la prueba testimonial, sino con el valor que puede tener la prueba documental, no puede reputarse su inconducencia, o su inutilidad, ya que en su precedente la Sala considera que,

“Le asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario 'El Tiempo" y de la revista "Cambio" no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será el mentó o eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos. Así, se revocara la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del Diario y Revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso”(39).

Para llegarse a concluir, según el mismo precedente, que la información de prensa puede constituirse en un indicio contingente. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala manifestando:

“En otras providencias ha señalado que la información periodística soto en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario”(40).

68. Así las cosas, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas. Tanto es así, que la Sala valorará tales informaciones allegadas en calidad de indicio contingente que, para que así sea valorado racional, ponderada y conjuntamente dentro del acervo probatorio(41).

2.5. La legitimación en la causa por activa. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analiza la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(42).

69. En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(43), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(44).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(45). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(46).

En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que:

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(47).

En consecuencia previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas por los mencionados demandantes, la Sala verificará que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones.

70. En atención a la acreditación del parentesco los hechos a probar son la relación entre la víctima Ramón Alirio Pérez Vargas y quienes alegan ser su compañera (Rosalba Bonilla Bonilla), hijos (Lelis Johnaide, Roger Farid, Jeisson Alirio y Nickoll’s Zaid Pérez Bonilla) No probar el parentesco entre la víctima, su compañero, e hijos conllevaría la imposibilidad de acreditarlo respecto de los demás parientes que se desprendan de esta relación(48).

71. En atención a la acreditación del parentesco los hechos a probar son la relación entre la víctima Gerardo Liévano García y quienes alegan ser su compañera (Luz Marina Chamorro Gutiérrez), hijos (Yina Paola Liévano Chamorro, Adel Alfonso, Francy Yanet y Luis Aldrubar Liévano Torrijos), padres (Etelvina García de Liévano y Gerardo Liévano) y hermanos (Jairo, Ema Aura y Lucy Liévano García). No probar el parentesco entre la víctima, su compañero, e hijos conllevaría la imposibilidad de acreditarlo respecto de los demás parientes que se desprendan de esta relación(49).

72. Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

73. A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada fecha, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el Exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto-Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

74. Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del Código Civil, y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a estas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1.970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”(50).

En tanto que en la reciente jurisprudencia la Sala argumentó:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “pruebas del estado civil”, el Decreto-Ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “ART. 105.—Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia del 22 de enero del 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/70, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(51).

75. En el sub judice, y respecto a los familiares de Ramón Alirio Pérez Vargas cabe afirmar: i) si bien no se aportó el registro civil de nacimiento de la víctima, su relación de parentesco se establece con base en los registros civiles aportados de sus hijos (Lelis Johnaide, Roger Farit, Jeisson Alirio y Nickoll’s Zaid Pérez Bonilla); ii) se aportaron declaraciones extrajuicio de Miguel Francisco Zafra Rincón y Waldo Antonio Moreno Fossi, que si bien no pueden tener valor probatorio Sin embargo, revisado el expediente encuentra los registros civiles aportados de los hijos nacidos de la unión libre entre Ramón Alirio Pérez Vargas y Rosalba Bonilla Bonilla permiten establecer la existencia de una familia y la condición de compañera permanente de esta última. Debe tenerse en cuenta, que al no existir tarifa legal en relación con la prueba de la unión marital de hecho, y por ende de la condición de compañero o compañera permanente, puede considerarse otras pruebas directas (testimoniales, documentales), o indirectas (indicios) para establecer el trato y la fama como compañera permanente de Rosalba Bonilla Bonilla, ya que son los registros civiles de los hijos como prueba directa de los que se desprende la existencia de la unión marital de hecho y de la conformación de la unidad familiar entre la víctima, Bonilla Bonilla y sus hijos (dicha postura se respalda en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, de 24 de abril de 2013 —Exp. 26127—); iii) se aportaron oportunamente los registros civiles de nacimiento de quienes afirman la calidad de hijos: Lelis Johnaide Pérez Bonila (serial número 1762806), nacida el 26 de agosto de 1976 e hija de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla (fl. 27, cdno. 2); Roger Farit Pérez Bonilla (serial número 4963148), nacido el 2 de julio de 1978 e hijo de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla; Jeisson Alirio Pérez Bonilla (serial número 6154156), nacido el 26 de marzo de 1981 e hijo de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla; y, de Nickoll Zaid Pérez Bonilla (serial número 7546216), nacido el 10 de enero de 1983 e hijo de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla, con lo que se acredita el parentesco de quienes afirman ser el esposo e hijos de la fallecida, y en consecuencia la calidad de estos para presentar sus pretensiones indemnizatorias.

76. En el sub judice, y respecto a los familiares de Gerardo Liévano García cabe afirmar: i) se aportaron los registros civiles de nacimiento y de defunción de la víctima; ii) se aportaron oportunamente los registros civiles de nacimiento de quienes afirman la calidad de hijos: Yina Paola Liévano Chavarro, nacida el 5 de junio de 1992, hija de Luz Marina Chavarro Gutiérrez y Gerardo Liévano García (fl. 35, cdno. 3); Adel Alfonso Liévano Torrijos, nacido el 20 de diciembre de 1974, hijo de Gerardo Liévano García y de Melba Torrijos Rivera (fl. 39, cdno. 3); Francy Yanet Liévano Torrijos, nacida el 12 de mayo de 1976, hija de Gerardo Liévano García y de Melba Torrijos Rivera (fl. 40, cdno. 3); Luis Aldruvar Liévano Torrijos, nacido el 14 de noviembre de 1977, hijo de Gerardo Liévano García y de Melba Torrijos Rivera (fl. 41, cdno. 3); iii) se aportó oportunamente el registro civil de nacimiento de quien afirma la calidad de padre de la víctima: Gerardo Liévano, nacido el 13 de junio de 1953, hijo de Gerardo Liévano (fl. 42, cdno. 3), y el de la madre se deduce con el registro civil de la víctima y de sus hermanos; iv) se aportaron oportunamente los registros civiles de nacimiento de quienes afirman su calidad de hermanos: Emma Aura Liévano García, nacida el 14 de marzo de 1955, hija de Gerardo Liévano (fl. 43, cdno. 3); Lucy Liévano García, nacida el 5 de noviembre de 1956, hija de Gerardo Liévano y Etelvina García (fl. 44, cdno. 3); Jairo Liévano, nacido el 13 de junio de 1953, hijo de Gerardo Liévano y Etelvina García (fl. 45, cdno. 3), con lo que se acredita el parentesco de quienes afirman ser el esposo e hijos de la fallecida, y en consecuencia la calidad de estos para presentar sus pretensiones indemnizatorias.

3. Análisis de la impugnación.

77. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con la valoración de todos los medios probatorios (a lo que se responde en el apartado anterior de los aspectos procesales), y a la responsabilidad de las entidades demandadas que le es imputable por los daños antijurídicos ocasionados a Ramón Alirio Pérez Vargas y a Gerardo Liévano García, en hechos ocurridos el 2 de noviembre de 1993.

4. Los medios probatorios.

78. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

78.1. Certificado del registro civil de nacimiento de Lelis Johnaide Pérez Bonilla (serial número 1762806), nacida el 26 de agosto de 1976 e hija de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla. El certificado fue expedido por la Notaria Tercera de Cúcuta (fl. 27, cdno. 2).

78.2. Certificado del registro civil de nacimiento de Roger Farit Pérez Bonilla (serial número 4963148), nacido el 2 de julio de 1978 e hijo de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla. El certificado fue expedido por la Notaria Tercera de Cúcuta (fl.28, cdno. 2).

78.3. Certificado del registro civil de nacimiento de Jeisson Alirio Pérez Bonilla (serial número 6154156), nacido el 26 de marzo de 1981 e hijo de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla. El certificado fue expedido por la Notaria Tercera de Cúcuta (fl.29, cdno. 2).

78.4. Certificado del registro civil de nacimiento de Nickoll Zaid Pérez Bonilla (serial número 7546216), nacido el 10 de enero de 1983 e hijo de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Rosalba Bonilla Bonilla. El certificado fue expedido por la Notaria Tercera de Cúcuta (fl.30, cdno. 2).

78.5. Acta de declaración extraprocesal rendida por Miguel Francisco Zafra Rincón y Waldo Antonio Moreno Fossi en la que manifestaron:

“(…) Manifestamos que conocemos de vista, trato y comunicación desde hace quince (15) años a la señora Rosalba Bonilla Bonilla, identificada con la cédula de ciudadanía 37.243.942 expedida en Cúcuta, residente en la calle 6ª 11-05 Canal Bogotá, Loma de Bolívar y por este conocimiento nos consta que la señora Rosalba, convive en unión libre y bajo un mismo techo de forma permanente desde hace dieciséis (16) años con el señor Ramón Alirio Pérez Vargas (…) y de cuya unión extramatrimonial existen cuatro (4) hijos llamados: Lelis Johnaide, nacida el 26 de agosto de 1976; Roger Farit, nacido el 8 de julio de 1978; Jeisson Alirio, nacido el 26 de marzo de 1981 y Nickoll Zaid Pérez Bonilla, nacido el 10 de enero de 1983. Así mismo manifestamos que su compañera y sus hijos dependen económicamente del señor Ramón Alirio Pérez Vargas” (fl. 31 ambas caras cdno. 2).

78.6. Copia simple del “acta de visita especial practicada en las instalaciones del grupo de caballería mecanizado Nº 5 “Maza”, con el fin de recaudar documentación para que obre en la indagación preliminar Nº 2658-93” (fl. 32, cdno. 2).

78.7. Acta de continuación de “Visita especial practicada en las instalaciones del grupo de caballería mecanizado Nº 5 “Maza”, con el fin de recaudar documentación para que obre en la indagación preliminar Nº 2658-93” (fls. 33 a 36, cdno. 2).

78.8. Acta de la diligencia de inspección judicial practicada por la Fiscalía Seccional de la Unidad Primera Especializada Vida, en los libros que se llevan en los puestos de guardia del Grupo de Caballería Mecanizado número 5 Maza (fls. 60 y 61, cdno. 2).

78.9. Declaración rendida por Ramón Alirio Pérez Vargas ante la Fiscalía Quinta de la Unidad de Investigación Previa (fls. 62 a 82, cdno. 2; 145 a 164, cdno. 3).

78.10. Declaración rendida por Ramón Alirio Pérez Vargas ante el despacho de la Oficina de los Derechos Humanos de la Personería en la que reitera los hechos sostenidos ante la fiscalía, y de la que cabe extraer:

“(…) se deja constancia que el suscrito Personero Delegado para los Derechos Humanos, se cerciora de las contusiones y lesiones que manifiesta el declarante recibio (sic) de manos de los que le capturaron.. (sic) “presenta hematomas con coloración verde sobre el abdomen cerca del hombligo (sic) tercio izquierdo y terccio (sic) derecho, cerca de la tetilla a cinco centimetros (sic) presenta otro hematoma con coloración verde y roja tratando de desaparecer, en el tercio izquierdo presenta hematoma con coloración roja a seis centimetros (sic) del hombro y seis centimetros (sic) de la nuca exactamente en la clavicula (sic), en el antebrazo derecho presenta arañazos o rasguños de plantas lo mismo que en el codo a diez centimetros (sic) del hombro presenta una (sic) hematoma de coloración verde, en la espalda hacia los homoplatos (sic) tanto en terccio (sic) izquierdo como el derecho y cerca de la nucha (sic) colorado sobre el labio inferior presenta una contusión de coloración roja en la frente y sobre la ceja izquierda presenta una (sic) hematoma de coloración roja, sobre el ojo izquierdo presenta una coloración de color verde, sobre los testículos (sic) derecho presenta inflamación, hacia el lado del riñon (sic) izquierdo presenta otra (sic) hematoma de coloración verde…” (…) entonces seni (sic) cuando me pasaron el laso y amarraron el pie derecho y el izquierdo y me dijero (sic) si no quiere que lo ahoguemos diganos (sic) quien es aquel hifueputa (sic) que esta ahi (sic), en este estado de la diligencia el declarante se refiere a la persona que aparece en la foto de la denuncia formulada ante esta oficina por la Sra. (sic) Luz Marina Chavarro Gutiérrez, se le pone la foto de presente y el declarante lo reconoce como la misma persona que le mostraton (sic) en el sitio donde lo estaban torturando y que corresponde a la del Sr. Gerardo Liévano García (…) me mandaron en una Toyota de placas (sic) IT-716 placas amarillas colombianas y efectivamente fuimos a la casa y la allanaron y encontraron lo que yo habia (sic) dicho, pero antes éllos (sic) se detuvieron en San Rafael, buscando un fotografo (sic) (…) el Teniente de su puño y letra me anoto (sic) dos números teléfonicos (sic) y el nombre y apellido de él, que son Cesar Maldonado, los telefonos (sic) son 728882 y 720928 (…) Cuando me retuvieron en el restaurante el día de los hechos o sea (sic) el día dos (2) de noviembre a eso de las doce y quince del medio día (sic), el Taxista (sic) de nombre Luis Matamoros, residente en el Barrio (sic) Loma de Bolivar (sic) (…) vio al Sr. señor (sic) que sacaron conmigo y que yo vi cuando lo estaban torturando junto conmigo en la boca-toma (sic) y entonces yo le dije que fuera y le avisara a mi señora Rosalba Bonilla (…) P/. Díganos si ud. (sic) vio al Sr. de la foto que aparece en la denuncia de la Sra. Luz Marina Chavarro Gutierrez (sic), cuando lo estaban torturando vivo o muerto y si ese dia (sic) se dio cuenta que (sic) hicieron con él (…) C/, Si (sic) esa es la misma persona que vi cuando los mismos que me torturaban lo torturaban a él, lo vi vivo, no sé que harian (sic) con él porque me vendaron, y si (sic) lo vi que lo tenian (sic) amarrado (…) P/. Díganos si el Comandante del Grupo Maza, se dio cuenta de los hechos que estaban sucediendo con ud. (sic) y las demas (sic) personas? C/. Si (sic) se dio cuenta, porque cuando el Teniente me llevo (sic) parael (sic) Cuji al lado del rancho, le llegó una llamada por el radio con Código #4 y el Teniente me dijo, espere un momento ahí porque me llama mi Coronel, y se fue y demoro (sic) aproximadamente diez minutos, al cabo de ese tiempo regreso (sic) y me dijo Alirio el caso suyo se me salio (sic) de las manos va para la Modelo, el Coronel dice que para soltarlos tiene que dar un buen dato, por ejemplo donde (sic) está el secuestrado, quien (sic) era el calvo en la guerrilla, a donde (sic) están las armas y yo le dije yo lo unico (sic) que puedo entregar que me mandaron hacer es unos morrales y el (sic) me contesto (sic), ya le plantee eso al Coronel y él me dijo que para basura, basura teniamos (sic) aqui (sic), entonces me dijo que me soltaba con la responsabilidad de él, pero que antes de tres días, tenia (sic) que tenerle datos concretos donde estaba el Comandante de la Guerrilla y donde estaba el secuestrado (…) P/. Díganos aparte (sic) de el (sic) Sr. Lievano (sic) Garcia (sic), ud (sic) sabe como (sic) se llaman las otras personas que fueron retenidas junto con su persona y cuantas (sic) fueron en total? C/. Ahora si (sic) se que (sic) otras personas eran, tres junto con mi persona, y se llaman Nelson Emilio Ortega y la persona que no aparece” (fls.91 a 101, cdno. 2; 130 a 140, cdno. 3).

78.11. Declaración rendida por Ramón Alirio Pérez Vargas ante la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación en la que reitera los hechos sostenidos ante la Fiscalía y la Personería (fls.155 a 182, cdno. 2; 101 a 129, cdno. 3).

78.12. Declaración rendida por Nelson Emilio Ortega ante la Fiscalía Quinta de la Unidad de Investigación Previa (fls. 83 a 90, cdno. 2; 93 a 100, cdno. 3).

78.13. Declaración rendida por Nelson Emilio Ortega ante el despacho de la Oficina de los Derechos Humanos de la Personería en la que reitera los hechos sostenidos ante la Fiscalía (fls.102 a 105, cdno. 2; 141 a 144, cdno. 3).

78.14. Acta de la diligencia de inspección realizada por la Fiscalía a los calabozos en el Grupo Mecanizado Maza Nº 5 de Cúcuta, el 26 de noviembre de 1993: (fls.106 a 108, cdno. 2; 83 a 85, cdno. 3).

78.15. Informe fotográfico de la Coordinación de Criminalística (Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación, Fiscalía General de la Nación), de 3 de noviembre de 1993, de la diligencia realizada en el Grupo Mecanizado Nº 5 Maza de Cúcuta (fls. 111 a 117, cdno. 2).

78.16. Oficio 2743/BR5-GMMAZ-S2-INT-252, de 1 de diciembre de 1993, del Comandante del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza (Ejército Nacional), con el que se informó “que los vehículos asignados a la Sección Segunda del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza, para labores de inteligencia y operaciones son los siguientes: camioneta marca Toyota placas SCJ-718 color blanco (…) camioneta marca Toyota Samuray color azul” (fls.110, cdno. 2 y 86, cdno. 3).

78.17. Informe del Teniente César Alonso Maldonado Vidales, Comandante del Grupo “CAES” del Grupo Mecanizado Nº 5, Maza acerca de los “resultados obtenidos en la operación antisecuestro realizada en la ciudad de Cúcuta perímetro urbano el día 0212:30 Noviembre (sic) de 1993” (fls.118 a 124, cdno. 2; 436 a 442, cdno. 11).

78.18. Declaración rendida por el Teniente César Alonso Maldonado Vidales ante el Juzgado Veinticinco (25) de Instrucción Penal Militar (fls. 125 a 133, cdno. 2).

78.19. Declaración rendida por el Teniente César Alonso Maldonado Vidales ante el Procuraduría Departamental de Norte de Santander (de la Procuraduría General de la Nación) en la que reitera lo manifestado en el Informe que rindió y en lo declarado ante la instancia penal militar, de la que cabe extraer:

“(…) teniendo en cuenta que el día 2 de Noviembre (sic) afirmativamente nosotros habíamos realizado una operación antisecuestro” (fls. 183 a 190, cdno. 2).

78.20. Oficio 02263-BR5-GMMAZ-ODH-743, de 18 de abril de 1996 (dirigido al Procurador 23 en lo Judicial), del Comandante del Grupo de Caballería Nº 5 “Maza” (fl. 212, cdno. 2).

78.21. Oficio 425/BR5-GMMAZ-J25-IPM-775, de 3 de junio de 1999, del Juez 25 de Instrucción Penal Militar por el que se informó que ante este despacho se “adelantó Preliminar Nº 045 en contra de Averiguación de Responsable, en hechos acaecidos el 02 de noviembre de 1993 en el sitio denominado “El Rincón Paisa”. Asimismo me permito informar que con oficio 619 se remitió a la Fiscalía Seccional Nº 263030V en un cuaderno original en 52 folios y uno de copias en 35 folios”(52) (fl. 276, cdno. 2).

78.22. Oficio 375, de 2 de diciembre de 1999, del Notario Segundo del Círculo de Cúcuta, en virtud del cual se informó: “que revisado el libro de registro civil de defunciones correspondiente al año de 1993 no se halla lainscripción (sic) de Gerardo Liévano García” (fl. 292, cdno. 2).

78.23. Oficio NTC-CELV 639, de 7 de diciembre de 1999, de la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta, por medio del cual se comunicó “que revisado el índice alfabético de registro civil de defunción llevado en esta notaría no se encontró a quien en vica (sic) se llamara Gerardo Liévano García” (fl. 294, cdno. 2).

78.24. Oficio 485-NPC-99, de 7 de diciembre de 1999, del Notario Primero de Cúcuta (encargado) por el que se comunicó “que revisados los índices de defunción llevados por este Despacho Notarial del año de 1993, no se encontró inscrita la defunción de Gerardo Liévano García” (fl. 295, cdno. 2).

78.25. Oficio 1183, de 3 de diciembre de 1999, del jefe de la oficina de Asignaciones (Fiscalía General de la Nación), en virtud del cual se informó “que consultado el sistema magnético aparece radicado el proceso 4.243 seguido contra César Alonso Maldonado Vidal (sic) y otros, por los delitos de Homicidio (sic) y Tortura (sic), siendo víctimas Gerardo Liévano García y otros” (fl.293, cdno. 2).

78.26. Oficio 9095, de 20 de diciembre de 1999, del Jefe del Departamento de Informática y Admisiones del Centro Hospitalario San Juan de Dios mediante el que se informó que respecto del paciente Ramón Alirio Pérez Vargas no había datos exactos (fl. 296, cdno. 2).

78.27. Registro civil de defunción de Gerardo Liévano García con número indicativo serial 04570217 levantado a instancias de la Fiscalía General de la Nación (fl. 513, cdno. 1).

78.28. Oficio SNDS.GIDE.254340 005, de 3 de enero de 2000, del jefe del grupo de identificación del DAS (Seccional Norte de Santander), en virtud del cual se informó que “consultados los archivos locales llevados en esta seccional Nelson Ortega y (sic) Gerardo Liévano no registran antecedentes penales ni de policía. Referente a Ramón Alirio Pérez Vargas le aparece una anotación sin comprobación dactiloscópica. “… Fiscalía Regional de Cúcuta, Oficio 3254 febrero 23/94, solicita captura, delito secuestro extorsivo, proceso 5819” (fl. 297, cdno. 2).

78.28.1. Oficio 133 SIJIN-XUNCRI, de 14 de enero de 2000, el Jefe de la Unidad de Criminalística del Departamento de Policía de Norte de Santander, por virtud del cual informó que Ramón Alirio Pérez Vargas registra “una orden de captura vigente por el delito de Secuestro (sic) Extorsivo (sic) según oficio 3264 del 23-02-94 Proceso 5819 de la Fiscalía Regional de Cúcuta” (fl. 306, cdno. 11).

78.29. Oficio 51766 CEDE1-OF-789, de 14 de diciembre de 1999, del Jefe de la Sección de Oficiales del Ejército Nacional, mediante el cual se informó:

“- CT. Maldonado Vidales César Alonso

Durante el lapso comprendido entre el 1 de junio de 1992 y el 19 de noviembre de 1993 perteneció al Grupo Mecanizado Nº 5 Maza, con sede en Cúcuta, actualmente se encuentra laborando en la Escuela de Armas y Servicio con sede en Bogotá.

- CT. Roberto del Valle William

Compañía Plan especial Nº 28 (Grupo Mecanizado Nº 5 Maza)

Lapso comprendido entre el 16 de enero de 1993 y el 12 de mayo de 1995, actualmente labora en la Escuela de Caballería con sede en Bogotá” (fl. 300, cdno. 2).

78.30. Oficio 0747 MDN-JOM-J36-IPM-746, de 26 de junio de 2002, de la Juez 36 de Instrucción Penal Militar, en virtud del cual se informó “que revisados los libros radicadores de este despacho se encontró como última anotación que el proceso penal que se adelanta en contra del señor Mayor Maldonado Vidales César Augusto y otros por los punibles de privación ilegal de la libertad, violación de habitación ajena, homicidio y torturas en el particular Ramón Alirio Pérez y otros, su cuaderno original (consta de 14 cuadernos originales + anexos de fiscalía) fue enviado directamente por el Honorable Tribunal Superior Militar a la Fiscalía General de la Nación-Dirección Nacional de Fiscalías Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario” (fls. 516 a 518, cdno. 2).

78.31. Oficio 503/MDN-JPM-J2BRS-746, de 4 de julio de 2002, del juez segundo de brigadas por medio del cual informó “que de acuerdo con lo consignado en el libro radicador de sumarios de la quinta brigada Tomo XIV aparece el Radicado 6543, registrando para la fecha de la providencia que se averigua, a los folios 320 y 319 lo siguiente:

“24-04-98 Se declara receso para la elaboración del Acta del Consejo de Guerra y de la sentencia, allegándose durante la audiencia y a fin de que obre dentro del expediente: Periódico La Opinión que habla sobre Nelson (sic) Castro García. Fallo de Primer (sic) Instancia (sic) de la Procuraduría de fecha 21-04-98 en el que se dispone destituir a los Oficiales (sic) en forma absoluta y suspensión de treinta (30) días de los Suboficiales. Oficio de Peace Brigades International, donde comunica la asistencia en la audiencia de dos delegados. Recorte de prensa, sobre la sentencia de la Corte Constitucional que dice: “No más fallos en conciencias en Justicia Penal Militar”. Igualmente se allegaron los cuestionarios (30) emitido (sic) por los vocales no son responsables por unanimidad.

04-05-98 Se reanuda la audiencia, se firma el acta y se da lectura a la providencia de la misma fecha, acogiendo el veredicto de los vocales, y concediendo el beneficio de libertad provisional a los procesados y cancelando órdenes de captura. Se suscribieron diligencias de compromiso. Se solicitó cambio de caución prendaria.

05-05-98 Se disminuyó el monto de caución prendaria para los oficiales y suboficiales y para los soldados caución juratoria. Una vez constituidos los títulos se libraron las órdenes de libertad.

08-05-98 Recurso de Apelación (sic) de la señora Procuradora.

14-05-98 La señora Procuradora adiciona y modifica el Recurso (sic) de Apelación (sic).

15-05-98 La Doctora Oliva Caro presenta memorial para manifestar que apelará y oportunamente sustentará. Igualmente el Dr. Miguel Puerto, presenta Recurso (sic) de Apelación (sic) (…)” (fls.520 y 521, cdno. 1).

78.32. Se allegó la copia auténtica de los siguientes registros civiles de nacimiento y las certificaciones de nacimiento:

78.32.1. Registro civil de nacimiento de Yina Paola Liévano Chavarro, nacida el 5 de junio de 1992, hija de Luz Marina Chavarro Gutiérrez y Gerardo Liévano García (fl. 35, cdno. 3).

78.32.2. Certificado de nacimiento, a folio 01357666, de Adel Alfonso Liévano Torrijos, nacido el 20 de diciembre de 1974, hijo de Gerardo Liévano García y de Melba Torrijos Rivera (fl. 39, cdno. 3).

78.32.3. Certificado de nacimiento, a folio 1734531, de Francy Yanet Liévano Torrijos, nacida el 12 de mayo de 1976, hija de Gerardo Liévano García y de Melba Torrijos Rivera (fl. 40, cdno. 3).

78.32.4. Certificado de nacimiento, a folio 2582029, de Luis Aldruvar Liévano Torrijos, nacido el 14 de noviembre de 1977, hijo de Gerardo Liévano García y de Melba Torrijos Rivera (fl. 41, cdno. 3).

78.32.5. Registro civil de nacimiento de Gerardo Liévano, nacido el 13 de junio de 1953, hijo de Gerardo Liévano (fl.42, cdno. 3).

78.32.6. Registro civil de nacimiento de Emma Aura Liévano García, nacida el 14 de marzo de 1955, hija de Gerardo Liévano (fl. 43, cdno. 3).

78.32.7. Registro civil de nacimiento de Lucy Liévano García, nacida el 5 de noviembre de 1956, hija de Gerardo Liévano y Etelvina García (fl. 44, cdno. 3).

78.32.8. Registro civil de nacimiento de Jairo Liévano, nacido el 13 de junio de 1953, hijo de Gerardo Liévano y Etelvina García (fl. 45, cdno. 3).

78.33. Resolución de 1 de noviembre de 1994, de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación (fls. 46 a 52, cdno. 3).

78.34. Decisión, de 12 de julio de 1995, de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, por medio de la cual se decretó “la apertura de formal averiguación disciplinaria en contra de los siguientes miembros del Ejército Nacional y de conformidad con las presuntas irregularidades conexas.

78.35. Queja formulada por Luz Marina Chavarro Gutiérrez ante la Oficina para la Protección de los Derechos Humanos del Norte de Santander, el 8 de noviembre de 1993 (fls. 59 a 61, cdno. 3).

78.36. Queja escrita presentada por Luz Marina Chavarro Gutiérrez ante el coordinador de la oficina permanente de Derechos Humanos, en los mismo términos de lo manifestado verbalmente (fls. 62 y 63, cdno. 3).

78.37. Acta de la diligencia de exhumación del cadáver de Gerardo Liévano García, de 21 de febrero de 1994, realizada por la Fiscal 116 Delegada ante la Unidad Tercera de Vida (fls. 65 a 68, cdno. 3), de la que se extrae:

“(…) El perito médico de la Fiscalía César Carrillo solicita la palabra (…) en uso de ella manifestó: Al retirar algunas partes blandascon (sic) sumo cuidado fue posible observar la presencia de una amplia fractura correspondiente a la porción inferior del hueso malar derecho, inmediatamente por encima de las piesas (sic) molares y premolares y en su fondo fue posible observar un fragmento oseo (sic) deprimido” (fl. 67, cdno. 3).

78.38. Declaración rendida por el agente Ramón Patricio Pinto Casadiego ante la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, (fls. 69 a 73, cdno. 3).

78.39. Ampliación de la declaración rendida por el agente Ramón Patricio Pinto Casadiego ante la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, de la que se extrae:

“(…) Preguntado: Cuentenos (sic) si ha sido molestado usted o su familia o si ha recibido alguna amenaza, en forma posterior a la diligencia que usted rindió ante los suscritos. Contestó: Si he recibido amenazas telefónicas, en donde me dicen que tengo una deuda pendiente y que me la van a cobrar suavemente. He recibido tres llamadas, de la misma voz, en diferentes ocasiones (…) y me dice que tambien (sic) tiene ubicada a mi familia (…) que él me hace ir de aquí de la ciudad de Cúcuta o que me puede dar destierro” (fls. 74 y 75 c3).

78.40. Oficio 166-94 OPD.RB, de 3 de mayo de 1994 (dirigido a la Fiscal 116 de la Unidad Tercera de Vida), de la Oficina de Identificación y Personas Desaparecidas, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por medio del cual se informaron “los resultados del estudio multidisciplinario realizado (…) con relación al caso de la exhumación realizada (sic) el día 21 de febrero de 1994 en el parque Cementerio (sic) el Apogeo. Para ratificar la identidad del Señor Gerardo Liévano García” (fls. 76 y 77, cdno. 3).

78.41. Dictamen médico legal rendido por el “Perito Médico Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (MJ-078-94OSNND, mayo 28/94) (fls. 78 a 80, cdno. 3).

78.42. Acta de inspección judicial con levantamiento de cadáver número 726, de 5 de noviembre de 1993, realizada por el jefe de la unidad móvil de levantamientos y un fiscal, de la que se extrae:

“(…) Descripción del lugar de los hechos. Nos encontramos en sitio Arenales, corregimiento de Urimaco a 200 metros aproximadamente, en hueco natural, se observa cadáver calcinado boca arriba se observa al lado derecho un pañuelo blanco extendido mugriento, a 10 cent imetros (sic) del cadáver se observa rastros al parecer de materia fecal, a 20 centímetros de éste se observa miembro superior derecho desprendido del cuerpo (…).

(…).

Fecha de la muerte: Apróximadamente (sic) de dos a tres días.

(…).

Descripción heridas o lesiones: El cadáver se encuentra totalmente calcinado” (fl. 165, cdno. 3).

78.43. Protocolo 808-93 de necropsia, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Seccional Norte de Santander), al cadáver encontrado en Urimaco, con los siguientes elementos a considerar:

“(…) Descripción del cadáver: Incinerado, al parecer adulto joven.

(…).

II. Examen interno

(…).

2. Cráneo: Fractura irregular temporo occipital derecha.

3. Cerebro y meninges: Hemorragia subdural temporo occipital derecha y cerebelosa.

(…).

Conclusión: Fallece al parecer por paro respiratorio central secundario a fractura craneano y hemorragia subdural por posible trauma (…) más o menos 2 días antes”

78.44. Oficio 710.94.PAT.RB, de la Antropóloga Forense (Grupo de Patología Forense, Regional Bogotá, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses), con el que se remitió el estudio antropológico de los restos remitidos por la Fiscal 116 Delegada de la Unidad Tercera de Vida (fls. 168 y 169, cdno. 3).

78.45. Registro civil de Gerardo Liévano García (fl.173, cdno. 3).

78.46. Acta de visita especial practicada, el 23 de marzo de 1994, en las instalaciones del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 “Maza” por la Oficina de Investigaciones Especiales —Procuraduría General de la Nación— (fls. 87 a 91, cdno. 3) , de la que se extrae:

“(…) se le solicita al señor Mayor funcionario visitado se sirva decirnos si para la operación llevada a cabo por integrantes del Grupo CAES, el día 2 de noviembre de 1993, en el restaurante El Rincón Paiza (sic), existe ordenes (sic) de operaciones y el respectivo caso táctico, a lo cual manifestó: “… Existe la orden de trabajo, que emitió para esa época el Jefe de la Sección Segunda, la cual originó el respectivo informe por parte del Comandante del Grupo CAES” (fl. 89, cdno. 3).

78.47. Acta de la diligencia de inspección judicial practica en los libros que se llevan en el puesto de guardia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, realizado el 27 de enero de 1994 por la Fiscalía Seccional de la Unidad Primera Especializada de Vida (fl. 92 ambas caras cdno. 3).

78.48. Constancia, de 27 de agosto de 1996, del Comandante del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza, según el cual el Sargento Segundo Néstor Fandiño García “laboró en la sección de inteligencia de esta unidad durante los años 1992 y 1993, desempeñándose como analista de blanco” (fls. 266 y 272, cdno. 3).

78.49. Copia del acta de posesión número 010, de 18 de enero de 1991, en el grado de Teniente de César Maldonado Vidales (fl. 8, cdno. 4).

78.50. Hoja de vida de servicios del Teniente César Maldonado Vidales (fls. 9 a 57, cdno. 4). En la misma obran:

78.50.1. Oficio 2773, de 22 de septiembre de 1999, de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, por la que se remitieron las copias de la decisión adoptada dentro del Expediente 008-143699/93, de prescribir la acción disciplinaria adelantada contra varios militares entre ellos el Teniente César Alonso Maldonado Vidales “por los presuntos malos tratos constitutivos de torturas de los que al parecer fueron víctimas los hermanos Gilberto y Germán Maldonado Escalante” (fls. 58 a 65 y 88 a 94, cdno. 4).

78.50.2. Resolución de preclusión de la investigación proferida por la Fiscal 203 Delegada Seccional (Unidad de delitos contra la administración pública y de justicia) el 25 de marzo de 1998 a favor de César Maldonado Vidales en materia de contratación estatal (fls. 72 a 77, cdno. 4).

78.50.3. Comunicación de la Secretaría Común de la Unidad Especializada de Fiscalías (Grupo de vida) con la que se informó que la Fiscalía Seccional Código 263001 (Unidad Primera de vida) dentro del proceso número 4243 profirió la resolución de 22 de febrero de 1994 (fl. 79, cdno. 4).

Dicha decisión de la Fiscalía fue modificada por providencia de la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra de 24 de febrero de 1998 (fls. 132 a 137, cdno. 4; 56 a 61, cdno. 5; 58 a 63, cdno. 7; 170 a 183, cdno. 9).

78.50.4. Informe, número 1558/BR21-CDO-795, de 29 de abril de 1998, del Comandante de la Vigésima primera Brigada acerca de la situación jurídica del Capitán César Alonso Maldonado Vidales:

“(…) La investigación fue iniciada por la Unidad Primera de Vida de la Fiscalía con sede en Cúcuta, que se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra del Oficial (sic) por falta de mérito probatorio para el efecto.

Tres años después la investigación pasó a la Fiscalía de Derechos Humanos y allí procedieron a dictar resolución acusatoria por homicidio y torturas en contra del Capitán Maldonado decretándole detención preventiva con privación (sic) efectiva de su libertad. El Oficial (sic) permaneció detenido en las instalaciones de la Brigada Logística por un lapso de dos (s) meses durante el año de 1996. El Comando de la Quinta Brigada propuso colisión de competencias a la justicia ordinaria y el Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto enviando el proceso a la justicia penal militar. Al adecuar el proceso que se adelantaba en la Fiscalía a los cánones procedimentales de la justicia penal militar, el Comando de la Quinta Brigada decretó la nulidad de la resolución de acusación y por ende se ordenó la libertad del Oficial (sic).

En el mes de enero de 1998, el Comando de la Quinta Brigada convocó Consejo Verbal de Guerra para juzgar la conducta del Capitán Maldonado Vidales, bajo la sindicación de los delitos de homicidio y torturas. La Audiencia se llevó a cabo el pasado 21 de abril, obteniéndose un veredicto absolutorio por unanimidad, citándose para el próximo 4 de mayo a la lectura del fallo de primera instancia.

Por los mismos hechos la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos adelantó investigación disciplinaria y el viernes 24 de abril (sic) de 1998, encontrándose el Capitán César Alonso Maldonado Vidales en la Audiencia del Consejo Verbal de Guerra en la Quinta Brigada, se le notificó decisión de primera instancia por medio de la cual se ordena su destitución, así como la del Capitán William Roberto Del Valle y una sanción para dos Suboficiales consistente en suspensión de 30 días. El Capitán Maldonado Vidales interpuso recurso de apelación contra la determinación de la Procuraduría venciéndose el plazo para sustentarlo el 4 de mayo (sic) próximo” (fls. 80 a 82, cdno. 4).

78.50.5. Sentencia de 5 de marzo de 1999, del Tribunal Penal Militar, con el que resolvió el grado de consulta a la “providencia proferida por el Comandante de la Quinta Brigada del Ejército en Bucaramanga (S.S.) el día 20 de enero de 1998, por medio la cual declaró la inexistencia de mérito para dictar resolución de convocatoria a consejo de guerra que juzgue la conducta a los miembros de esa institución CT. César Alonso Maldonado Vidales, CT. William Roberto del Valle, SV. Idelfonso Olives Goyes Buitrón, SS. Dous Seña Acosta, SLV (r) Efraín Niño Plazas, SLV (r) José Delgado Mora y (sic) SLV (r) José Gregorio Hernández Hernández, como responsables de los homicidios que se les endilgan, cesándoles todo procedimiento, lo que se confirmó por esta sentencia con base en los argumentos siguientes (fls. 83 a 87, cdno. 4).

78.50.6. Oficio 159/BR5-CVG-P-746, de 24 de febrero de 1998, por medio del cual el Presidente del Consejo Verbal de Guerra solicitó “al Comando del Ejército la suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones, de los señores Capitanes César Alonso Maldonado Vidales (…) y William Roberto del Valle (…) y de los Sargentos Segundos Dous Seña Acosta (…) y Edilfonso Goyes Buitrón (…) sindicados de los presuntos delitos de homicidio y torturas (…) en virtud de que la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra mediante auto interlocutorio de la fecha decretó Medida (sic) de Aseguramiento (sic) de detención preventiva en contra de los mencionados oficiales y suboficiales” (fls. 130 y 131, cdno. 4; 54 y 55, cdno. 5; 56 y 57, cdno. 7; 184 y 185, cdno. 9).

78.51. Hoja de vida de servicios del Sargento Segundo Idelfonso Oliverio Goyes Buitrón (fls. 1 a 65, cdno. 5) dentro de la que obra la Resolución 000248 de 7 de abril de 1998 por medio de la cual se resolvió “Suspender en el ejercicio de funciones y atribuciones al Sargento Segundo Idelfonso Goyes Buitrón 8806820 orgánico del Comando General de las Fuerzas Militares” (fl. 53, cdno. 5). En tanto que, la Resolución 000374 de 22 de mayo de 1998 lo restableció en el ejercicio de sus funciones y atribuciones (fl. 62, cdno. 5).

78.52. Hoja de vida de servicio del Cabo Segundo Pedro Amado Delgado (fls.1 a 123, cdno. 6).

78.53. Hoja de vida de servicios del Sargento Segundo Dous Alfonso Seña Acosta (fls.1 a 71, cdno. 7), dentro de la que obra la Resolución 000247 de 7 de abril de 1998 por medio de la cual se resolvió “Suspender en el ejercicio de funciones y atribuciones al Sargento Segundo Dous Seña Acosta 8706202 orgánico del Comando General de las Fuerzas Militares” (fl. 55, cdno. 7). En tanto que la Resolución 000361 de 19 de mayo de 1998 lo restableció en el ejercicio de sus funciones y atribuciones (fl. 70, cdno. 7). Finalmente, de acuerdo con el “Informativo Administrativo por muerte” el Sargento Segundo Dous Alfonso Seña Acosta fue asesinado el 12 de marzo de 1999 en actos del servicio (fl. 71, cdno. 7).

78.54. Hoja de vida de servicios del Sargento Segundo Néstor Fandiño García (fls.1 a 66, cdno. 8).

78.55. Hoja de vida de servicios del Capitán William Roberto del Valle (fls.1 a 241, cdno. 9), dentro de la que obra la Resolución 000253 de 7 de abril de 1998 por medio de la cual se resolvió “Suspender en el ejercicio de funciones y atribuciones al Capitán William Roberto Del Valle 8617369 orgánico del Batallón de Contraguerrillas No.10 “General Rafael Uribe Uribe” (fl. 188, cdno. 9). En tanto que la Resolución 000359 de 19 de mayo de 1998 lo restableció en el ejercicio de sus funciones y atribuciones (fl. 193, cdno. 9).

78.56. Oficio 0028, de 12 de julio de 2002, de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (Fiscalía General de la Nación) mediante el cual se allegaron las siguientes piezas procesales pertenecientes al proceso penal radicado con el número 987UNDH/DIH (fls. 1 y 2, cdno. 10):

78.56.1. Resolución de fecha 5 de noviembre de 1993 (fl. 3, cdno. 10).

78.56.2. Resolución del 16 de noviembre de 1993 ordenando la apertura de la instrucción (fls. 4 y 5, cdno. 10).

78.56.3. Resolución de 3 de diciembre de 1993 del Fiscal Seccional de la Unidad Primera de vida, mediante el cual dio respuesta a la colisión de competencias propuesta por el Juez 25 de Instrucción Penal Militar (fls. 8 a 12, cdno. 10).

78.56.4. Resolución, de 22 de febrero de 1994, de la Fiscalía Seccional Especializada (Unidad Primera de Vida) por medio de la cual se resolvió la situación jurídica dentro de la investigación penal cursada contra el Teniente César Alonso Maldonado Vidales y otros miembros del Ejército (fls.13 a 23, cdno. 10).

78.56.5. Resolución, de 31 de agosto de 1994, de la Fiscalía Seccional Especializada (Unidad Primera de Vida) por medio de la cual se resolvió aceptar como parte civil dentro del proceso penal a la Luz Marina Chavarro Gutiérrez y a su hija menor Yina Paola Liévano Chavarro (fls. 24 y 25, cdno. 10).

78.56.6. Resolución, de 1 de noviembre de 1994, del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, que al desatar un recurso de reposición contra la decisión que reconoció como parte civil a Rosalba Bonilla y de sus hijos menores, revoca el mismo (fls. 26 a 28, cdno. 10).

78.56.7. Providencia, de 5 de octubre de 1996, del Comando de la Quinta Brigada por la que provocó la colisión de competencias positivas respecto al proceso penal que cursaba contra el Capitán César Alonso Maldonado Vidales y otros militares por la presunta comisión de los punibles de homicidio y tortura en cabeza de Gerardo Liévano García y de tortura en cabeza de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (fls. 29 a 62, cdno. 10).

78.56.8. Decisión, de 8 de octubre de 1996, del Juzgado 53 Penal Municipal que resolvió denegar la acción pública de hábeas corpus presentada por el apoderado de César Alonso Maldonado Vidales (fls. 63 a 66, cdno. 10).

78.56.9. Providencia, de 9 de diciembre de 1996, del Comando de la Quinta Brigada del Ejército Nacional mediante la cual avocó el conocimiento del proceso penal cursado contra los militares CT. César Alonso Maldonado Vidales y otros, y decretó “la nulidad a partir del auto de cierre de la investigación (…) proferido por la Fiscalía”, lo que tuvo como consecuencia “disponer de manera inmediata la libertad del procesado Capitán César Alonso Maldonado Vidales” (fls. 67 a 72, cdno. 10).

78.56.10. Resolución 012, de 18 de julio de 1997, “por medio de la cual se convoca un consejo verbal de guerra en la guarnición de la quinta brigada de la ciudad de Bucaramanga”, en cuyos argumentos tuvo en cuenta:

“(…) Para hacer claridad al respecto, debemos partir de la negación que en sus declaraciones hacen Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega de su participación en el secuestro de Daniel Arismendi, presentándose cada uno como unos simples ciudadanos que por casualidad se encontraban en el restaurante en el momento de la operación militar.

Sin embargo, la prueba que los señala como los “negociadores” del secuestro, junto con un tercer sujeto, a nombre de un grupo guerrillero es abundante e inequívoca.

(…).

(…) si Ramón Alirio condujo a los militares antes estas otras dos personas, era porque las conocía y sabía de su participación en el secuestro, además de constituirse este mismo hecho en prueba indiscutible de la presencia de Ramón Alirio el 1º de noviembre durante la entrega de las pruebas de supervivencia.

(…).

De lo consignado se deduce que existen en el proceso elementos de juicio que permiten creer que si se llevó a cabo la captura de una tercera persona: el sujeto que la parecer llevaba el mando del personal subversivo negociador del secuestro.

(…).

Así las cosas, podemos concluir que existen indicios sobre la autoría de la muerte de Gerardo Liévano García en cabeza de los sindicados, resultantes del hecho demostrado de haberlo capturado en el sitio el “Rincón Paisa”, de la negación de los uniformados sobre esta circunstancia (indicio de mentira) y de los maltratos físicos a que fue sometido, lo cual según el artículo 654 del Código Penal Militar es suficiente fundamento para el llamamiento a audiencia pública por este ilícito.

Ahora bien, sobre los maltratos físico y síquicos a Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, obran los resultados de los exámenes Médico Legales que les fueron practicados, así:

“De Ramón Alirio Pérez Vargas de 10 días sin secuelas y en la parte psiquiátrica le diagnosticaron trastorno ansioso con marcado componente depresivo tipo reactivo.

“Lesiones: excoriaciones en región frontal izquierda, hematomas en la región del horizonte umbilical, hernia inguinal indirecta derecha.

(…).

Esta prueba pericial aunada a las versiones de las presuntas víctimas sobre los maltratos físicos y morales a los que fueron sometidos, constituye el fundamento jurídico-probatorio requerido por el artículo 654 del Código Penal Militar para llamar a los procesados a responder ante Consejo de Guerra por el delito de Torturas.

(…).

Considera este Comando que nos encontramos frente a un caso de coautoría, donde actuaron varias personas con dolo consumativo, con dominio del hecho y en cuya ejecución debió presentarse reparto de trabajo criminal. Todos los procesados concurrieron al lugar de ejecución, intervinieron por acuerdo previo, con designio criminoso, con unidad de intención y voluntariedad.

(…).

Así las cosas, las conductas imputadas a los sindicados son Típicas (sic) por cuanto encuadran dentro de las normas que consagran los delitos de homicidio y torturas (…).

4. Que los hechos de los cuales se sindica a los procesados fueron presuntamente cometidos con ocasión del servicio, ya que fue precisamente en cumplimiento de una orden superior que ellos pudieron cometer esos comportamientos delictivos (…)” (fls. 73 a 93, cdno. 10).

78.56.11. Providencia, de 19 de diciembre de 1997, del Comando de la Quinta Brigada del Ejército, por medio de la cual no se accedió a la petición de reconocer como parte civil, dentro del proceso penal militar adelantado contra el Teniente César Alonso Maldonado Vidales y otros militares, a Luz Marina Chavarro Gutiérrez (fls. 94 a 98, cdno. 10).

78.56.12. Providencia de la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra de 24 de febrero de 1998 en el sentido de decretar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra los Capitanes César Alonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, los Sargentos Segundo Dous Seña Acosta y Edilfonso Goyes Buitron y los soldados voluntarios Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas, José Raúl Delgado Mora, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y José Misael Valero Santana, sindicados de los delitos de homicidio y torturas en la persona de Gerardo Liévano García y torturas en la persona de Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (fls. 106 a 133, cdno. 10).

78.57. Oficio 42320 CEDE1-HV-150, de 21 de enero de 2000 (del jefe de sección de hojas de vida del Ejército Nacional), por medio del cual se remitieron las copias auténticas de las hojas de vida y las constancias de tiempo de servicios (fls. 310 a 315, cdno. 11), además de informar lo siguiente de los militares que a continuación se relacionan:

a) Mayor César Alonso Maldonado Vidales: “Se le informa que para el 02 nov. 1993, pertenecía al Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 “GR. Hermógenes Maza”, con sede en Cúcuta.

b) Capitán William Roberto del Valle: “Se le informa que para el 02 noviembre 1993, pertenecía a la Compañía Plan Especial Nº 28, Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 “GR. Hermógenes Maza”, con sede en Cúcuta.

c) Sargento Primero Pedro Amado Delgado: “Se le informa que para el 02 noviembre 1993, pertenecía a la Compañía Plan Especial Nº 28, Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 “GR. Hermógenes Maza”, con sede en Cúcuta.

d) Soldado voluntario Néstor Fandiño García: “Se le informa que para el 02 nov. 1993, pertenecía al Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 “GR. Hermógenes Maza”, con sede en Cúcuta.

e) Sargento Segundo Dous Seña Acosta: “Se le informa que para el 02 noviembre 1993, pertenecía al Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 “GR. Hermógenes Maza”, con sede en Cúcuta.

f) Sargento Segundo Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón: “Se le informa que para el 02 nov. 1993, pertenecía al Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 “GR. Hermógenes Maza”, con sede en Cúcuta (fls. 308 y 309, cdno. 11).

78.58. Oficio 01522 BR5-GMMAZ-CDO-746, de 31 de marzo de 2000 (del Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza) con el que se informó que “penalmente se adelantó la investigación radicado bajo el #4243” (fl. 320, cdno. 11), adjuntándose copia auténtica de las siguientes piezas procesales:

78.58.1 Providencia, de 4 de mayo de 1998, del Consejo Verbal de Guerra que juzgó al Capitán César Alonso Maldonado Vidales y a otros militares (fls. 332 a 435, cdno. 11).

78.59. Oficio 2468, de 27 de junio de 2002, de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos con el que se informó “que el expediente Nº 008-153954 por las torturas de Ramón Alirio Pérez, fue archivado el 22 de febrero de 2000 por culminación del proceso” (fl.185, cdno. 12).

78.60 Oficio 2943, de 31 de julio de 2002, de Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, con el que se enviaron copias del proceso número 008-153954.

78.60.1. Decisión de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, de 21 de abril de 1998 (fls.182 y 183, cdno. 12; fls. 63 a 182, cdno. 12).

78.60.2. Decisión del despacho del Procurador General por medio del cual se resolvió “la consulta respecto de algunos de (sic) implicados y la apelación interpuesta por otros contra el fallo de abril 21 de 1998, mediante la cual dispuso sancionar con separación absoluta del cargo o solicitud de Destitución (sic) a los Oficiales Capitanes del Ejército Nacional César Alonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, sancionar con Suspensión (sic) de treinta días, sin remuneración a los Suboficiales (sic) Sargentos Segundos Alfonso Seña Acosta y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón”. En dicha decisión se resolvió:

“1. No acceder a decretar la nulidad del proceso solicitada por el apelante (…)

2. Modificar la providencia de abril 21 de 1998 proferida la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, en cuanto dispuso sancionar con separación absoluta del cargo o solicitud de Destitución (sic) a los Tenientes del Ejército César Alonso Maldonado Vidales (…) y William Roberto del Valle (…) y en su lugar imponer a los referidos Oficiales (sic), sanción de Represión (sic) Severa (sic).

3. Modificar la misma providencia en cuanto dispuso sancionar con suspensión de treinta (30) días, sin derecho a remuneración a los Suboficiales (sic) Cabos Primero del Ejército Nacional Dous Alfonso Seña Acosta (…) y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón (…) y en su lugar imponer a los referidos, sanción consistente en Represión (sic) Severa (sic)” (fls. 257 y 258, cdno. 12).

Para llegar a esa decisión se fundamentó en los siguientes argumentos:

“(…) 1. Retención ilegal de Ramón Alirio Pérez, Ramón Yesid Torres Galván, Nelson Emilio Ortega y Miguel Ángel Osorio Lemus.

En este orden de ideas, se infiere que los sujetos Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega, se encontraban presentes en el restaurante el Rincón Paisa en el momento que se llevaba a cabo la negociación de la liberación del secuestrado Daniel Arismendi, no obstante que en sus testimonios nieguen que estuvieran participando en ella, manifestando por el contrario, que se encontraban casualmente y por diversas razones en el sitio, el primero de ellos en cumplimiento de una cita con su esposa y el segundo dando un paseo por los alrededores habiendo llegado a la ciudad de Cúcuta en la búsqueda de una hermana, coartadas que no merecen ninguna credibilidad examinado el resto de acervo probatorio y solo demuestran el afán de no verse involucrados en la comisión del ilícito.

Siendo el delito de secuestro de aquellos de ejecución continuada, va ligado a ellos el concepto de una flagrancia de la misma índole, siendo ajustada a derecho la captura realizada por los miembros del ejército, pero no así la actuación posterior de dejarlos en libertad en lugar de poner a los mismos individuos a disposición del órgano judicial competente, en el acto o término de la distancia, informando los motivos de la captura, conforme lo dispone el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal, luego el cargo queda vigente en la segunda parte, esto es en cuanto a la omisión de poner a los detenidos a órdenes de la autoridad Judicial (sic) competente.

En cuanto a los otros dos sujetos detenidos Ramón Yesid Torres Galván y Miguel Ángel Osorio Lemus, es imposible aducir el estado de flagrancia para su detención, pues el grupo CAES fue a buscarlos al sitio donde se encontraban, el primero de ellos en una casa ubicada en el barrio Divino Niño y el segundo fue retenido dentro de la habitación que había arrendado al señor Miguel Ángel Pineda Parada. Para su captura se tuvo como fundamento la sindicación que sobre ellos hiciera Ramón Alirio Pérez Vargas, porque los integrantes del Grupo CAES, no tenían otras evidencias para involucrarlos en la comisión del ilícito. Además, como en el caso anterior, se dejaron en libertad, sin ponerlos a disposición del órgano judicial competente. Tampoco podían los acusados acudir a la figura de la detención administrativa derivada de la aprehensión material, porque ella solo puede ser ejecutada por funcionarios que ejercen funciones de policía judicial mencionados en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal.

No puede tenerse como eximente de responsabilidad el hecho de que el familiar del joven secuestrado, no quisiera formular la denuncia penal correspondiente, por que (sic) el delito que se estaba cometiendo no era de aquellos que para la iniciación de la investigación se exigiera querella de parte y además, los integrantes de las fuerzas militares no están autorizados para realizar la negociación con los delincuentes como la pretendida con Ramón Alirio Pérez Vargas, consistente en que este delataba a sus cómplices, mientras el ejército lo dejaba arbitrariamente en libertad, junto con los otros detenidos. Por los hechos establecidos en este numeral deberá responder el Comandante del Grupo por las razones que adelante se precisarán.

2. Allanamiento ilegal

(…).

(…) por lo tanto requería orden judicial porque Hoover, no fue sorprendido en flagrancia, sino horas después de la captura de Ramón Alirio Pérez Vargas y por delación de este. De lo anterior se desprende que el cargo formulado al Comandante del Grupo CAES, se encuentra establecido plenamente.

3. Captura, tortura y desaparición forzada de Gerardo Liévano García.

(…).

De las versiones de los militares comentadas (…) se infiere que son concordantes en aseverar que solo detuvieron en el restaurante Rincón Paisa a los sujetos Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega y que el tercero de los secuestradores negociantes, el llamado Comandante Libardo salió por la parte de atrás del restaurante, luego de haber disparado en una oportunidad contra el soldado que lo perseguía. También en contra de lo manifestado por los detenidos sus declaraciones son unívocas en afirmar que se utilizaron sólo dos vehículos una camioneta samuray de color blanco y un malibú de color marrón.

Teniendo en cuenta que en el sitio del operativo, se presentaron unos agentes de policía, se recepcionaron sus testimonios (…)

(…).

Del contenido de las declaraciones señaladas en los párrafos precedentes, se infiere que ellas pueden agruparse así: las rendidas por los integrantes del CAES, la de los detenidos y la de los terceros conformadas por los Agentes (sic) de la Policía, el administrador del negocio de videos y el taxista ocasional.

Si bien es cierto que las declaraciones de los sujetos Ramón Alirio Pérez (sic) Pérez y Nelson Emilio Ortega, son concordantes en señalar que Gerardo Liévano García, fue capturado por el grupo CAES en el operativo realizado el dos de noviembre de 1993, en el restaurante Rincón Paisa y que antes de ser trasladado en una camioneta fue golpeado, en el pómulo izquierdo el primero y pómulo derecho el segundo, y estaba sangrando en forma abundante, los militares en forma unánime manifiestan que dicho sujeto logró huir por la parte de atrás del local comercial y niegan de plano su detención.

En cuanto a los grupos conformados por detenidos y acusados, en apartes de su versión, se nota el afán de guardar silencio o distorsionar la verdad en aspectos que afectan sus intereses, circunstancia que no permitiría dar entera credibilidad a sus aseveraciones, porque tal como lo expresa el a-quo, resulta sospechoso que los testimonios de los militares son contestes en precisar que en el operativo utilizaron la camioneta Toyota blanca y el automóvil Malibú marrón cuando los detenidos les consta sobre la presencia de otra camioneta negra, hecho confirmado con la versión de Mercedes Cuevas Vallejo, empleada del restaurante y el Agente (sic) de Policía Ramón Patricio Pinto Casadiego.

Pero de igual manera se observa que los testimonios de los detenidos también resultan sospechosos no solo por la discutible probidad y condiciones subjetivas de los declarantes, sino también porque de acuerdo con otras pruebas, hacían parte del grupo que estaba negociando la liberación del secuestrado, empero tratan de explicar su presencia en el sitio de los acontecimientos como un hecho casual y no como una operación planificada por ellos. No obstante, resulta diciente que sus versiones en lo que respecta a la captura, tortura y muerte de Gerardo Liévano García, sea coincidente con hechos que luego resultan verificados por otros medios de prueba, ya que apareció el cadáver, con signos de torturas (fracturas y quemaduras), calcinado y muerto violentamente, justamente en la época de los hechos, lo que implica darles valor probatorio.

En efecto, existen dos testimonios que convalidad la versión de que Gerardo Liévano García, fue detenido el día de los hechos: la del Agente (sic) de la Policía Ramón Patricio Pinto Casadiego y la del taxista Jesús María Lizarazo, que por ser terceras personas ajenas a los acontecimientos, merecen total credibilidad y tienen valor indiscutible para inferir que los militares si aprehendieron a un tercero, porque ambos concuerdan en haber observado a un señor golpeado sangrando y con lesiones en la cara que no presentaban Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega.

(…).

Ahora bien, el anterior hecho se enlaza en forma lógica, con el hallazgo de un cadáver, el 5 de noviembre de 1993, en el corregimiento de Urimaco en el sitio denominado Arenales, que se encontraba calcinado boca arriba incinerado (sic) con el miembro superior derecho desprendido del cuerpo. La fecha de la muerte se fijó en “aproximadamente de dos a tres días” (…).

(…).

Las lesiones encontradas en el tejido óseo el occiso concuerdan con las advertidas por los testigos Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega y el Agente (sic) de la Policía Nacional Ramón Patricio Pinto Casadiego, siendo pertinente acoger las manifestación consignada en el fallo de primera instancia sobre la presencia de los indicios de oportunidad, capacidad y manifestaciones posteriores al hecho consumado, porque los militares estaban investigando un secuestro, el señor Gerardo Liévano García, se encontraba en negociaciones del ilícito cuando fue capturado, no volviendo a verlo sus familiares y posteriormente aparece muerto en forma violenta, debiéndose inferir que los responsables fueron quienes lo aprehendieron.

Además, teniendo los militares conocimiento de la comisión de un delito siendo aprehendidos cuando se encontraban negociando la liberación, en vez de ponerlos a disposición del órgano judicial, los liberaron.

4. Torturas físicas ocasionadas a Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega.

(…).

(…) los detenidos sufrieron lesiones cuando se encontraban bajo la custodia de los miembros del grupo CAES, las cuales tratan de justificar los acusados afirmando que se causaron por la resistencia que opusieron a la captura, argumento que no puede aceptarse, porque de acuerdo con las mismas versiones de los Tenientes César Alonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, en verdad el único que resistió a la captura fue Ramón Alirio Pérez, que pretendió despojar del fusil al Soldado (sic) José Gregorio Hernández Hernández, quien resultó herido en la cabeza, pero fue dominado ante la intervención del soldado Jairo Granja Hurtado. De acuerdo a los testimonios de los mismos militares, Nelson Emilio Ortega, después del intercambio de disparos se quedó parado.

Las lesiones mencionadas, no corresponden a las que se hubiera podido causar por el uso de la fuerza empleada para la captura, en razón de la pluralidad y localización de las mismas, las cuales no guardan proporción con el forcejeo sostenido en el momento de la aprehensión. De otra parte, la descripción que hacen los detenidos del paraje rural a donde fueron llevados con Gerardo Liévano García para ocasionarles las torturas, corresponde exactamente con el sitio Canoitas en el cual se practicó un (sic) diligencia de inspección judicial por la Fiscalía Seccional de Vida, con intervención del perito Isidro Durán Quintero (…), circunstancia que hace aún más verosímiles sus afirmaciones.

(…).

Con respecto a esta concordancia existente entre el tiempo empleado en el recorrido por los vehículos en los cuales trasladaron a los detenidos y las anotaciones plasmadas en el Libro de Guardia, que sirve como fundamento para que el apelante cuestione las declaraciones de éstos, en cuanto afirman haber sido trasladados a un sitio rural donde fueron torturados durante considerable tiempo, presentándose entonces una discrepancia, este despacho estima que las horas que aparecen en los registros de dicho libro tienen poca credibilidad, ya que por ejemplo no aparece registrada la salida de Miguel Ángel Osorio Lemus.

Las lesiones físicas debidamente probadas que causaron a Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega, constituyen tortura al tenor de lo establecido en la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 70 de 1986 (…).

De lo expuesto se concluye que en el caso de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega, es indudable que fueron sometidos a torturas físicas, por los integrantes del Grupo CAES que realizó el operativo del 2 de noviembre de 1993, tal como se demuestra con sus testimonios, los dictámenes médicos y la constancia dejada al momento de recibir la declaración de Ramón Alirio Pérez Vargas.

5. Ocultar al Comandante las irregularidades y no efectuar las anotaciones en los libros.

(…).

Respecto a la falta de anotaciones en los libros de Minuta de Guardia, al contrario de lo sostenido por el apelante, la responsabilidad por dicha omisión sería imputable tanto a los encargados de controlar el ingreso de vehículos y personas como a quienes ingresaron a las instalaciones del grupo, sin realizar los registros respectivos, es una conducta compartida, pero como se observa que en el cargo formulado en el literal g) al Teniente Maldonado, no se precisa cuales (sic) fueron las novedades del servicio que no se registraron, ante tal ambigüedad debe declararse que la imputación no prospera.

B. Participación y responsabilidad de los funcionarios involucrados dentro de la investigación.

(…).

2. Participación y responsabilidad del Teniente César Alonso Maldonado Vidales.

Su participación como comandante del operativo militar que se llevó a cabo el dos de noviembre de 1993, queda establecida a plenitud con la orden de Trabajo 4105 de octubre 27 de 1993, en la cual se asigna al Grupo Especial la misión de iniciar las actividades de inteligencia con la finalidad de dar con el paradero de Daniel Arismendi Sáenz (…).

De los cargos probados en esta instancia, se tiene que el Teniente Maldonado, es quien debe responder por la detención irregular de los sujetos Ramón Torres Galván Y (sic) Miguel Ángel Osorio Lemus y por haberlos dejado en libertad sin poner a los sujetos a disposición de la Fiscalía, conducta esta que también realizó en cuanto a los individuos Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega. También debe responder por la (sic) torturas ocasionados (sic) a los dos últimos mencionados y por las torturas y desaparición forzada de Gerardo Liévano García y por el hecho de haber ordenado el allanamiento de la residencia de propiedad de Miguel Ángel Pineda Parada, sin orden de autoridad competente y sin la autorización del morador.

Lo anterior, porque en su condición de Comandante era el competente para ordenar a la (sic) subalternos la detención, liberación de los ciudadanos aprehendidos y el allanamiento de la residencia del señor Pineda Parada.

En cuanto al hecho de ejecutar y permitir que el personal bajo su mando desarrollara actos constitutivos de torturas físicas en las personas de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega y Gerardo Liévano García, responderá como coautor de la falta, conjuntamente con el Teniente William Roberto del Valle y los Suboficiales (sic), Dous Alfonso Seña Acosta y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón (…).

(…).

A pesar (sic) no haberse establecido el autor de las torturas físicas individuales que ocasionadas a los detenidos Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega, ni la contundencia y clase de golpe propinando por cada uno de ellos, son responsables como coautores, porque todas las voluntades de los integrantes del operativo, se orientaron a la producción del hecho irregular.

3. Participación y responsabilidad del Teniente William Roberto del Valle.

(…).

La conducta de los Tenientes César Alonso Maldonado y William Roberto del Valle, es violatoria, del artículo 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humano (sic), artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1986, numerales 2 y 3 del artículo 5º de la ley 16 de 1972, disposiciones que en su conjunto prohíben la tortura y los tratos degradantes en concordancia con los artículos 2º, 6º, 12 y 123 de la Constitución Política y las normas pertinentes del Decreto 085 de 1989 (…) especialmente las contenidas en los artículos 19, 33 literal k) y artículo 65, Sección (sic) B) literal a), relacionada con el deber de fidelidad a la constitución y las leyes, emplear para con el público procedimientos ceñidos a normas de cortesía y la extralimitación de funciones, respectivamente.

(…)

De otra parte, como los hechos cuestionados en esta investigación acaecieron durante los días 2 a 5 de noviembre de 1993 y la tipificación de faltas gravísimas se previó en la Ley 200 de 1995, resulta improcedente, por razones de legalidad y de la obligación de preexistencia de las descripción (sic) de las conductas y asignación de sanciones fundamentar la referida analogía para calificar la conducta de los inculpados, menos cuando resulta violatoria del principio de favorabilidad.

Planteadas así las cosas, no existe otra alternativa jurídica que la de aplicar en el presente caso las sanciones previstas en el Decreto 085 de 1989, sin combinarlas de manera injurídica, como lo hace instancia (sic), la normatividad contenida en la Ley 25 de 1974 y el Código Único Disciplinario que solo rige, en cuanto a la fuerza pública se refiere, en las normas correspondientes al procedimiento. Sin embargo esta situación no es motivo para declarar la nulidad del proceso como lo solicita el recurrente, sino para proceder este despacho a realizar los ajustes a las sanciones que se deben imponer, conforme con la competencia de revisión como fallador de segunda instancia.

(…).

Debe reconocerse que la sanción a imponer a los investigados no se compadece con la gravedad de las faltas en que incurrieron. Sin embargo, se reitera, en respeto del principio constitucional de la legalidad de la sanción, este despacho no podrá confirmar la sanción de destitución o de separación absoluta de las Fuerzas Militares, puesto que tan grave correctivo, únicamente procede ante la comisión de faltas distintas a las investigadas y que aparecen en el catálogo (sic) de las faltas constitutivas de mala conducta o contra el honor militar (…) y que no se aplican al caso investigado por falta de adecuación normativa” (fls. 214 a 257, cdno. 12).

78.60.3. Providencia, de 4 de mayo de 1998, de la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, mediante la cual se resolvió:

“1. Acoger los veredictos de no responsabilidad por unanimidad emitidos por los señores Vocales del Consejo Verbal de Guerra que juzgó al siguiente personal militar: Capitán César Alonso Maldonado Vidales, Capitán William Roberto del Valle, Sargento Segundo Dous Seña Acosta, Sargento Segundo Edilfonso Goyes Buitrón, Soldados (sic) Voluntarios (sic) Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas y José Misael Valero Santana y ex Soldados (sic) Voluntarios (sic) José Gregorio Hernández Hernández, José Raúl Delgado Mora y Jesús Hernando Laguado Suárez por los delitos de torturas en Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega y por el delito de homicidio agravado en Gerardo Liévano García (…).

2. Como consecuencia de la anterior decisión, absolver como en efecto se absuelve a los militares (…).

3. Conceder a los sindicados el beneficio de la libertad provisional previa suscripción de Diligencia (sic) de Compromiso (sic) y cancelación de Caución (sic) Prendaria (sic) por el monto de un salario mínimo mensual legal para cada uno, mientras decide en segunda instancia el H. Tribunal Superior Militar (…).

Cancélense las ordenes de captura vigentes contra los sindicados ausentes.

4. César todo procedimiento seguido en contra de los sindicados por el delito de torturas en la persona de Gerardo Liévano García” (fls. 454 y 455, cdno. 12).

A esta decisión se llegó fundada la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra en los siguientes argumentos:

“(…) La presencia de los sindicados el 2 de noviembre de 1993 en el restaurante Rincón Paisa, obedecía a actividades propias de sus cargos, por ello se encontraban amparados en su actuar por la misma ley que les confería autoridad con el fin de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes. Llevaban a cabo una actividad lícita, la cual para no perder su carácter legal debía observar en su ejecución una serie de procedimientos acordes con la misma ley, que constituyen los límites a esa autoridad otorgada por nuestra Carta Política, entre ellos lo más importante el respeto a los derechos humanos.

(…) Hacía parte del grupo delincuencial que el día 2 de Noviembre (sic) de 1993 negociaba lo relacionado con el secuestro de Daniel Arismendi, Ramón Alirio Pérez, Nelson Emilio Ortega y el Comandante Libardo o alias El Ingeniero.

(…) Existen en el proceso elementos de juicio que permiten creer que si (sic) se llevó a cabo la captura de una tercera persona: el sujeto que la parecer llevaba el mando del personal subversivo negociador del secuestro, llamado en autos como el Comandante Libardo o alias el Ingeniero, quien de acuerdo con el acervo probatorio respondía al nombre de Gerardo Liévano García.

(…) Obran indicios sobre la autoría de la muerte de Gerardo Liévano García en cabeza de los sindicados, resultantes del hecho de haberlo capturado en el sitio el Rincón Paisa, de la negación de los uniformados sobre esa circunstancia (indicio de mentira) y de los maltratos físicos a que fue sometido.

(…).

Sobre la presencia de Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega en este sitio, no existe la más mínima duda en autos, pues tanto ellos como los sindicados y los testigos presenciales son concordantes en afirmar que estas dos personas se encontraban dentro del establecimiento Rincón Paisa, cuando se llevó a cabo la operación militar antisecuestro.

(…).

(…) se considera que existen elementos de juicio suficientes para crear certeza sobre la presencia de Gerardo Liévano en el sitio de la operación militar, como la persona que al parecer llevaba el mando del grupo de secuestradores.

(…).

(…) queda claro que no existen en autos los elementos de juicio necesarios que permitan crear certeza sobre que Gerardo Liévano García, alias el Comandante Libardo, fue retenido en el lugar Rincón Paisa, pudiéndose entonces colegirse que sobre este hecho existe una duda razonable que debió ser valorada por los vocales en audiencia.

(…).

Se estableció con la Inspección Judicial practicada por la Fiscalía Seccional de Cúcuta en asocio con la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación a los Libros de Guardia del Grupo Maza, para la fecha del 2 de Noviembre (sic) de 1993 se registra que siendo las 12:30 horas ingresan a la Unidad junto con el personal militar participante en la operación, Ramón Alirio y Nelson Emilio.

Tomando todos estos registros de horas obrantes en documentos que tienen el carácter de públicos, podemos concluir que la negociación entre los secuestradores y los mediadores duró menos de 15 minutos, pues es a esa hora que se recibe la noticia de la captura en la Oficina de Protección de los Derechos Humanos, siendo como el personal sale del sitio mínimo a las 12:17 horas, que es cuando los policías se alejan del sector al enterarse de que se trata de una operación militar.

Ahora bien, tomando como hora de referencia de salida de los militares del Rincón Paisa las 12:17 y si le sumamos el tiempo de dura (sic) el desplazamiento motorizado hasta el Grupo Maza, que de acuerdo con la Inspección Judicial ya referida es de 13 minutos nos da un total de las 12:30 horas, que corresponde precisamente al momento en que los militares hacen su entrada a la Unidad Militar con los retenidos.

Resulta de elemental lógica la formulación de la siguiente pregunta: ¿En qué momento los militares pudieron llevar a cabo las torturas de que los acusan Ramón Alirio y Nelson Emilio, si el tiempo transcurrido no da ni siquiera un margen de un minuto de demora en el desplazamiento?

La respuesta es obvia. Es imposible que los uniformados de acuerdo con el factor tiempo a que nos referimos hayan llevado a cabo las torturas de estos dos retenidos, de acuerdo con la forma en que ellos las narran, teniendo además en cuenta que sobre el momento consumativo de este ilícito no obra más prueba testimonial que la de las presuntas víctimas.

Se colige entonces que los retenidos Ramón Alirio y Nelson Emilio no fueron llevados hasta el sitio Canoitas, lugar donde ellos afirman haber sido torturados.

(…).

Del análisis pormenorizado y detallado que venimos desarrollando a lo largo de la providencia, puede colegirse sin lugar a equívocos que no existe tal nexo de causalidad y que las huellas de violencia presentadas por estos debieron tener origen diferente como podría ser el del forcejeo presentado en el momento de la captura.

(…).

(…) debemos concluir que tal y como lo planteo (sic) la defensa en su intervención, el material probatorio no constituye plena prueba de responsabilidad de los sindicados en los delitos por los cuales fueron llamados a juicio, pues existen varias dudas en la investigación, que de acuerdo con el Principio (sic) de In dubio pro reo deben ser resueltas a favor de los encartados, y que se concretan así:

No existe certeza sobre la captura de Gerardo Liévano en el sitio Rincón Paisa, por lo tanto no puede colegirse del solo hecho de que este hiciera parte de la banda de secuestradores, que los autores de su muerte fueron los militares, sobre todo si se tiene en cuenta que existen elementos de juicio que permiten creer que logró huir en desarrollo de la operación militar.

Es imposible que los señores Ramón Alirio y Nelson Emilio fueran torturados antes de ingresar al Grupo Maza como ellos lo afirman, de acuerdo con el desarrollo temporal de los hechos (…)” (fls. 430 a 453, cdno. 12).

78.60.4 Recurso de apelación presentado por la Procuradora 293 Judicial I Penal contra la “providencia de fecha mayo 4 de 1998 proferida por el Sr. Presidente del Consejo Verbal de Guerra”, en el que se consideraron los siguientes argumentos:

“(…) Esta también probado dentro del expediente que el grupo CAES, estuvo presente en el sitio denominado Rincón Paisa, asi (sic) lo enuncian los mismos militares en las indagatorias recepcionadas, al igual que las declaraciones de los particulares Pablo Emilio Contreras, Enrique Eslava, el agente de policía Ramón Patricio Pinto Casadiego y el señor Jesús María Matamoros.

De todo esto se colige que la presencia militar en el sitio de los hechos, no se trataba por mera liberalidad, sino que efectivamente existía una razón para acudir y era la última cita para negociar la liberación del joven ya mencionado, y así lo expresan Argemiro Frías, Yesid Sus Álvarez y José Daniel Arismendi Fraschi (padre del secuestrado). Esto lo ratifica las fotocopias de los recortes de periódico que se referían (sic) al secuestro. Igualmente, el manuscrito firmado por diario, de fecha 21 de octubre de 1983 enviado desde su cautiverio como prueba de supervivencia presentada a los familiares que acudieron a la cita, y que igualmente obra (…) declaración del MY César Augusto Sánchez Carvajal, quien ordena trabajos de inteligencia ante este hecho y las declaraciones de CT Mario Fernando Fuentes Troya, Nubia Amparo Belalcazar Durán y Édgar del Carmen Parra.

(…).

Todos los implicados son contestes en afirmar que en el operativo llevado a cabo el día 2 de noviembre de 1993, en el Rincón Paisa de la ciudad de Cúcuta, tendiente a ubicar el paradero de Daniel Arismendi Sáenz y obtener su liberación, concluyó con la captura inicial de Nelson Emilio Ortega y Ramón Alirio Pérez Vargas, y jamás fue capturado Gerardo Liévano, toda vez que este logró huir del mismo.

(…).

No se trata de hacer conjeturas sobre lo que pudo o nó (sic) haber sucedido en ese lapso en que Gerardo Liévano emprendió la huida, pero su captura es un hecho comprobado no sólo con las versiones inicialmente dubitadas de sus acompañantes de turno que hacían parte del grupo secuestrador, sino con las otras mencionadas, tales como la de los particulares ya referidos con especial alusión del agente Pinto Casadiego, cuyo dicho a más de ser sustentado por quienes lo vieron aproximarse al lugar, cobra fuerza con el dictámen (sic) pericial de la exhumación (…).

(…).

Existe prueba técnica indubitable sobre los maltratos físicos y síquicos a Ramón Alirio y Nelson Emilio Ortega, obran los resultados de los exámenes Médicos (sic) Legales (sic) que le (sic) fueron practicados ocho días después de los sucesos en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la ciudad de Cúcuta.

Se describe en los dictámenes, las lesiones que presentan y las causas de las mismas, existiendo concordancia con lo manifestado por Nelson Emilio Ortega de habérsele introducido objetos extraños en la cavidad oral, al efectuarse el exámen (sic) encuentran algunas lesiones de carácter faringeo (sic) y refiriéndose a Ramón Alirio, describe excoriaciones y hematomas producidos con objetos contundentes.

En la misma fecha fueron sometidos a exámenes médicos psiquiátricos cuyos resultados son trastornos emocionales tales como elementos ansiosos depresivos del tipo reactivo (…).

(…).

Ante esta prueba medico (sic) científica no cabe la menor duda, que efectivamente hay indicios de maltrato durante el tiempo que permanecieron retenidos, ya que estos se encontraban sanos en la cafetería el día 2 de noviembre de 1993.

(…).

Se constató que efectivamente durante su permanencia en uno de los calabozos del Grupo Maza, dejó algunas inscripciones en las paredes, tales como la fecha, su nombre y el de algunos de los miembros del grupo que participaron en su retención y estuvieron presentes durante las torturas que le inflingieron (…).

(…).

(…) se vislumbra que existen varios indicios y graves. Los hechos indiciarios se hallan probados, es un indicio grave habérsele hallado la fractura en el maxilar derecho al cadáver exhumado y que cotejado con las declaraciones (…) y que son concordantes nos llevan a concluir pués (sic) de realizar una operación lógica la existencia del hecho indicado.

Cotejado igualmente con las declaraciones de las personas que estuvieron presentes y con las pruebas técnicas ya descritas, de todo esto se llega a la conclusión que la muerte de Gerardo Liévano García tiene que ver con el desarrollo de la actividad adelantada por los miembros del Ejército Nacional en la realización del operativo antisecuestro que ellos efectuaron con el fin de liberar sano y salvo a Darío Arismendi, ciudadano venezolano y del cual tenía conocimiento el grupo CAES” (fls. 259 a 280, cdno. 12).

78.60.5 Constancia del Secretario del Consejo Verbal de Guerra de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, de 7 de mayo de 1998, por medio de la cual se informó que dentro del proceso número 6543 cursado contra el Capitán César Alonso Maldonado Vidales, el Capitán William Roberto del Valle, el Sargento Segundo Dous Seña Acosta, el Sargento Segundo Edilfonso Goyes Buitrón, los soldados voluntarios Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas y José Misael Valero Santana, y los exsoldados voluntarios José Gregorio Hernández Hernández, José Raúl Delgado Mora y Jesús Hernando Laguado Suárez, “por los delitos de torturas en Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega y homicidio agravado en Gerardo Liévano, se profirió Sentencia (sic) Absolutoria (sic)” (fls.281 y 282, cdno. 12).

78.60.6. Providencia del Tribunal Superior Militar, de 5 de febrero de 1999 (Exp. 136588), mediante la que se decidió: “decretar la nulidad de lo actuado, a partir inclusive del auto de fecha 11 de julio (sic) de 1997 (…) que ordena el cierre de la investigación, con excepción de las pruebas debidamente producidas y allegadas al expediente, y en consecuencia disponer que la actuación regrese al Juzgado de Primera Instancia, Comando de la Quinta Brigada, para que se subsanen los vicios anotados y se proceda de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva” (fls. 302 y 303, cdno. 12). A dicha decisión se llegó con base en los siguientes argumentos:

“(…) La decisión adoptada por el señor Presidente del consejo verbal de guerra, acogiendo el veredicto de no responsabilidad por unanimidad, emitido por el jurado y absolviendo a los procesados, ciertamente parecen no ajustarse al desarrollo de los hechos. Se ha consignado en las extensas diligencias contentivas de esta causa, que la acción militar tuvo como base y fundamento la denuncia presentada por Nubia Belalcazar, persona de nacionalidad Venezolana (sic), ante la Base Militar instalada en Puerto Santander, el 15 de octubre de 1993, no como se registra en la providencia, en donde se pone en conocimiento el Secuestro (sic) de Daniel Arizmendi Sáenz, hecho que al parecer ocurrió el 9 de octubre de 1993 en inmediaciones de la finca El Encanto, kilómetro 13, vía Machiquez, Colón, Venezuela, y cuyo desplazamiento se hizo a territorio Colombiano (sic).

(…) los militares desplegados en el lugar dieron captura a Emilio Ortega y Ramón Alirio Pérez Vargas, mientras un tercero, que se afirma portaba una pistola, logró escapar. Los capturados opusieron resistencia, presentándose un forcejeo que concluyó con algunas contusiones. Este procedimiento se realizó el 2 de noviembre en horas del día, afirmándose que la persona que logró huir era quien se hacía pasar por el Comandante Libardo, integrante del EPL cuadrilla urbana. Con algunas informaciones obtenidas, el operativo se trasladó a la habitación de Miguel Ángel Osorio Lemus, donde al parecer se habían efectuado algunas reuniones entre los delincuentes y se estableció la vinculación de otras personas en estos hechos.

(…).

Si los señores oficiales encargados de dirigir este operativo, retuvieron o privaron de su libertad a unas personas violadoras de la ley penal, porqué (sic) razón no se les puso en forma inmediata a disposición de las autoridades respectivas? Porqué (sic) se abrogaron una facultad que no les (sic) es permitida, como es la de dejar en libertad a unos supuestos delincuentes? El hecho de haber (sic) privado a estas personas y no haber procedido conforme al mandato legal, como oportunamente lo advierte el honorable representante del Ministerio Público para ente esta corporación, se está frente a una Privación Ilegal de Libertad (sic).

Así mismo, si los representantes de la Fuerza Pública ingresaron a unas habitaciones sin un mandamiento legal, sin el apremio de las exigencias del procedimiento, ya que la no tener elementos justificantes también recibe reproche este proceder” (fls. 297 a 301, cdno. 12).

78.60.7. Providencia del Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar, de 22 de julio de 1999, por medio de la cual se resolvió “abstenerse de dictar medida de aseguramiento alguna en contra de los soldado voluntarios Jesús Hernando Laguado Suárez, José Misael Valero Santana, Niño Plazas Efraín y Jairo Granja Hurtado (…) por los ilícitos de privación ilegal de la libertad y violación de habitación ajena”. Así mismo, decidió “decretar la cesación de todo procedimiento en contra de los soldados Voluntarios (sic) Jesús Hernando Laguado, (sic) Suárez, José Misael Valero Santana, Niño Plazas Efraín y Jairo Granja Hurtado, respecto de los ilícitos de privación ilegal de la libertad y violación de ahabitacion (sic) ajena en virtud de la operancia de la prescripción de la acción penal” (fls. 308 y 309, cdno. 12).

78.60.8. Providencia del Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar, de 5 de abril de 2000, por medio de la cual se resolvió “Abstenerse de dictar medida de aseguramiento alguna en contra de los señores oficiales hoy mayor César Alfonso Maldonado Vidales y hoy Capitán William Roberto del Valle (…) por los ilícitos de privación ilegal de la libertad y violación de habitación ajena”. Así mismo, se decidió “decretar la cesación de todo procedimiento en contra de los señores oficiales hoy mayor César Alfonso Maldonado Vidales y hoy Capitán William Roberto del Valle, respecto de los ilícitos de privación ilegal de la libertad y violación de habitación ajena en virtud de la operancia de la prescripción de la acción penal” (fls. 317, cdno. 12; 814, cdno. ppal.).

78.60.9. Providencia del Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar, de 2 de agosto de 2000, por medio del cual se resolvió “Abstenerse de proferir medida de aseguramiento alguna en contra de los señores SS. Goyes Buitrón Edilfonso Oliverio y SLV® (sic) Hernández Hernández José Gregorio (…) por los ilícitos de privación ilegal de la libertad y violación de habitación ajena”. Así mismo, se decidió “Decretar la cesación de todo procedimiento en contra de los señores SS. Goyes Buitrón Edilfonso Oliverio y SLV® (sic) Hernández Hernández José Gregorio (…) por los ilícitos de privación ilegal de la libertad y violación de habitación ajena en virtud de la operancia de la prescripción de la acción penal”. Además, se determinó “Declarar extinguida la acción penal dentro del proceso al haberse demostrado la muerte de los procesados SS. Seña Acosta Dous Alfonso (…) SLV (…) Delgado Mora José Raúl”. Finalmente, se ordenó “la Cesación de todo procedimiento en contra de los señores SS. Seña Acosta Dous Alfonso (…) SLV® Delgado Mora José Raúl (…) por los delitos de torturas en la humanidad de Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega y homicidio en Gerardo Liévano García, por los cuales rindieron indagatoria (…) en contra de los señores MY. César Alonso Maldonado Vidales (…) CT. William Roberto del Valle (…) SS. Goyes Buitrón Edilfonso Oliverio (…) SLV Jesús Hernando Laguado Suárez (…) SLV. José Misael Valero Santana (…) SLV. Efraín Plazas Niño (…) SLV. Jairo Granja Hurtado (…) SLV. Hernández Hernández José Gregorio (…) por no existir prueba alguna que ofrezca serios motivos de credibilidad que nos permitan inferir que los procesados hayan sido los autores o partícipes de los hechos materia de investigación” (fls. 331 y 332, cdno. 12; 824 y 825, cdno. ppal.). A dicha decisión se llegó con base en los argumentos siguientes:

“(…) Del acervo probatorio se colige que durante el operativo se retuvieron dos sujetos y no tres como se trató de argumentar, quienes fueron conducidos a las instalaciones del Grupo Maza y cuya entrada fue registrada en el libro de minuta de guardia (…) con fecha 2-11-93, a las 12:30 horas se anota “Entran dos personas detenidas: Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega”, una vez en las instalaciones de la unidad militar, Ramón Alirio Pérez Y (sic) Nelson Emilio Ortega fueron conducidos a las salas de entrevista.

Si bien es cierto el proceso que se adelanta busca esclarecer si los implicados fueron los responsables de las presuntas torturas denunciadas por los señores Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, quedó plenamente demostrado dentro del paginario que ello era físicamente imposible, en razón a que la inspección judicial practicada arrojó como resultado que el tiempo transcurrido en el trayecto que conduce del sitio donde se llevó acabo (sic) la operación militar hasta las instalaciones del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, es de 3 Kilómetros (sic) 750 metros no superando los 13 minutos (…) y la hora de entrada del personal del CAES junto con los retenidos quedó registrada en la Guardia (sic) de la Unidad Militar, siendo este un lapso insuficiente para realizar todas las conductas que le son imputadas a los aquí encartados MY. César Alonso Maldonado Vidales, CT. William Roberto del Valle, SS. Goyes Buitrón Edilfonso Oliverio, SS. Seña Acosta Dous Alfonso, SLV. Delgado Mora José Raúl SLV Jesús Hernando Laguado Suárez, SLV. José Misael Valero Santana, SLV. Efraín Plazas Niño, SLV. Jairo Granja Hurtado, SLV. Hernández Hernández José Gregorio.

En cuanto al dicho de los denunciantes que se trataba de tres retenidos y no dos, quedó probado también a lo largo del proceso, mediante testimonios que merecen toda credibilidad a este despacho, que la tercera persona a la que se hace referencia y que al parecer respondía al Alias comandante Libardo, se dio a la fuga por la parte trasera del restaurante Rincón Paisa, en donde se ubicaba una segunda salida, sin que este sujeto pudiese haber sido aprehendido por los integrantes del Grupo CAES y cuyo cuerpo, según se identificó mediante pruebas antropométrica pertenecía a Gerardo Liévano García gemelo univitelino (gemelo identico —sic—) de Jairo Liévano García, quien fuera posteriormente encontrado sin vida y calcinado.

No hay certeza de la relación de causalidad que se pueda entrabar entre el operativo militar con la muerte y calcinamiento del señor Gerardo Liévano, puesto que quedó plenamente probado que nunca fue retenido ni mucho menos conducido por los miembros del Grupo CAES.

Según las declaraciones de los retenidos Ramón Alirio Pérez Y (sic) Nelson Emilio Ortega, el lugar en donde se llevaron a cabo las torturas era el sitio de Canoitas. Afirman los declarantes que iban a ser ahogados y que los sometían a tratos inhumanos con la utilización de agua.

De la inspección judicial (…) y otros elementos probatorios que obran en el expediente, se demostró que el mencionado sitio carece de agua; que lo que allí existe son escapes de las válvulas las cuales son chequeadas varias veces por semana.

Lo anterior sumando (sic) al tiempo que se tomaron los integrantes del CAES para llegar a su Unidad, hace imposible la ocurrencia de los hechos que se le imputan a los aquí investigados miembros del Ejército Nacional.

(…).

(…) los hechos tuvieron ocurrencia a mas (sic) tardar en el mes de Noviembre (sic) de 1993, es decir hace mas (sic) de seis (6) años, nueve (9) meses, por lo que a la luz de la norma en comento, resulta evidente mediante una operación aritmética que la acción penal prescribió respecto de las conductas punibles que aquí se analizan y por consiguiente se presenta el finómeno (sic) jurídico de la prescripción de la acción penal, pues para la primera conducta indilgada (sic) a los sindicados, es decir, la privación ilegal de la libertad, la sanciónm (sic) máxima a imponer es de cinco (5) años de prisión y respecto de la violación de habitación ajena, el castigo es un máximo de doce (12) meses de arresto, por lo que indudablemente en ambos casos la acción penal se encuentra prescrita.

(…).

(…) los hechos tuvieron ocurrencia el dos (2) de noviembre (sic) de 1993, mes en el cual se inició el presente proceso penal el cual dio como resultado la convocatoria a Consejo Verbal de Guerra el día 18 de julio de 1997, es decir que la etapa instructiva se extendió por tres y medio (3 ½) años y luego de la declaratoria de nulidad de lo actuado por parte del Honorable Tribunal, la misma etapa se ha prolongado por uno y medio (1 ½) año más.

(…).

No obstante el requerimiento del Honorable Tribunal Superior Militar, considera este despacho, que analizado el acervo probatorio, de manera minuciosa como ya se ha hecho y quedó plasmado en el presente escrito, si bien es cierto que la prueba de ADN es inequívoca en cuanto a la identificación del cuerpo, la hacer el análisis de la misma, resulta evidente que esta no establece nexo de causalidad alguno entre la muerte y calcinamiento del cuerpo presuntamente perteneciente al señor Gerardo Liévano y el actuar de los miembros del Grupo CAES, puesto que quedó claramente demostrado que el individuo nunca fue retenido durante el operativo puesto que este salió a la huida y otros pudieron haber sido los autores y los móviles de tan horrendo crimen, hechos que no son materia de la presente investigación.

Adicionalmente a ello, si en realidad este hubiese aprehendido junto con Ramón Alirio Pérez Y (sic) Nelson Emilio Ortega, resultaría ilógico que se torturara, se ejecutara y luego calcinara únicamente a uno de ellos en presencia de los dos restantes a plena luz del día, es decir minutos después del operativo, pues si se dio muerte a uno, el que es capaz de matar a uno podría fácilmente matar a los otros dos y no dejar huella del crimen.

Por lo anteriormente analizado, aquellos dichos de los presuntamente lesionados, que aseveran que el individuo en comento, es decir Gerardo Liévano fue capturado, torturado y posteriormente calcinado, siendo estos los unicos (sic) que aseveran lo endilgado a los militares, no pueden ser tomados como aquella prueba que ofrezca serios motivos de credibilidad, por cuanto quedó demostrado mediante otros medios probatorios de carácter técnico que obran válidamente en el expediente, que todas las actuaciones que se debieron realizar para este fin, se hacían de imposible ejecución por cuanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar no le permitían, así como los testimonios de personas que no tienen ningún vínculo ni con los militares ni con los presuntamente lesionados, pero que conocen el área en donde presuntamente se llevaron a cabo las atrocidades. Lo anterior, corroborado mediante diligencia de inspección judicial.

En realidad de verdad, no tiene carta de presentación alguna, que se le impute a los aquí procesados MY. César Alonso Maldonado Vidales, CT. William Roberto del Valle, SS. Goyes Buitrón Edilfonso Oliverio, SS. Seña Acosta Dous Alfonso, SLV. Delgado Mora José Raúl SLV Jesús Hernando Laguado Suárez, SLV. José Misael Valero Santana, SLV. Efraín Plazas Niño, SLV, Jairo Granja Hurtado, SLV. Hernández Hernández José Gregorio, la comisión de tan execrables delitos, pues este no es el actuar del Estado representado en la Fuerza Pública y más concretamente de los integrantes del grupo CAES, que para otrora (nov-2-93) hicieron presencia en el establecimiento “Rincón Paisa” intimando (sic) captura a Ramón Alirio Pérez Y (sic) Nelson Emilio Ortega, porque sabido és (sic), que del lugar logró huir un tercer sujeto, al parecer el Comandante Libardo” (fls.324 a 330, cdno. 12; 818 a 823, cdno. ppal.).

78.60.10. Providencia del Tribunal Superior Militar (dentro del expediente número 136588), de 16 de febrero de 2001, por medio de la cual se resolvió “confirmar integralmente los interlocutorios calendados en San José de Cúcuta, el 22 de julio (sic) de 1999 y 5 de abril (sic) de 2000, y parcialmente el de fecha 2 de agosto (sic) del 2000, mediante los cuales el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar con sede en Grupo Mecanizado Nº 5 Maza, se abstiene de proferir medida de aseguramiento y ordena la cesación de todo procedimiento seguido contra los miembros del Ejército Nacional: Soldados (sic) Jesús Hernando Laguado Suárez, José Misael Valero Santana, Efraín Niño Plazas y Jairo Granja Hurtado, Capitanes César Alfonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, Sargento Segundo Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón y Soldado (sic) José Gregorio Hernández Hernández en virtud de los cargos que por los delitos de violación de habitación ajena y privación ilegal de la libertad se les atribuyó, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal (…) Declarar que la Justicia Penal Militar no es competente para conocer del presente proceso que por los delitos de torturas, homicidio, se sigue contra los miembros del Ejército Nacional: para entonces Capitanes César Alonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, Sargentos Segundos Edilfonso Olivo (sic) Goyes Buitrón y Dous Alfonso Seña Acosta, y Soldados Voluntarios (sic) José Raúl Delgado Mora, Jairo Granja Hurtado, José Gregorio Hernández Hernández, Jesús Hernando Laguado Suárez, Efraín Niño Plazas y José Misael Valero Santana. En consecuencia, abstenerse de surtir el recurso de apelación interpuesto (…) disponer el envío de la actuación a la Jurisdicción Penal Ordinaria, Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bogotá D.C., para que asume su conocimiento por competencia” (fls. 334 a 345, cdno. 12).

78.60.11. Resolución interlocutoria número 024, de 20 de noviembre de 2001, de la Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se resolvió:

“1. Negar la petición de la Dra. Cristina Lombana, defensora del señor William del Valle (…) en consecuencia esta delegada se declara competente para seguir conociendo de la presente investigación, remitido por competencia por el Tribunal Superior Militar.

2. Declarar nulo el punto quinto de la providencia del 02 de agosto de dos mil, proferida por el Juzgado Veinticinco De (sic) Instrucción Penal Militar, por carecer de competencia (…)

3. Declarar nulo el cierre de investigación proferido por el Brigadier General Fernando Millán Pérez el día 11 de julio de 1999.

4. Declarar cerrada la presente investigación” (fls. 346 a 352, cdno. 12).

78.61. Prueba en segunda instancia: en la primera sustentación del recurso de apelación se allegó:

78.61.1. Sentencia de tutela de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (proceso 2002-0283-01) mediante la cual se resolvió:

“1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por la apoderada del señor Ramón Alirio Pérez contra la Doctora Lilia Yaneth yHernández (sic) Ramírez, Fiscal Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de esta ciudad.

2. DECLARAR la NULIDAD de la resolución del 19 de julio de 2002, por medio de la cual la Doctora Lilia Yaneth Hernández Ramírez (…) resolvió remitir la investigación adelantada por los delitos de tortura y homicidio que fuera de víctima Gerardo Liévano García, al igual que lo fueron Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Ortega por la conducta punible de tortura, para que en su defecto, acepte el conflicto propuesto por el Tribunal Superior Militar y consecuentemente remita las diligencias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para efecto de que resuelva el mismos (sic)” (fls. 616 y 617, cdno. ppal.).

78.62. Pruebas solicitadas por la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, coadyuvadas por las partes en el proceso y decretadas a instancias de la diligencia celebrada el 10 de mayo de 2007:

78.62.1. Providencia, de 26 de marzo de 2007, de la Fiscal Doce (12) Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., por medio de la cual se resolvió confirmar la resolución con la que se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y la resolución de acusación (“como coautores del delito de homicidio agravado (…) cometido en la persona de Gerardo Liévano García (…) se aclara (…) que el delito de Homicidio es agravado conforme al numeral 4, por haber actuado los prenombrados sindicados por motivo abyecto. Y se adiciona la resolución de acusación para motivar la imputación fáctica y jurídica de la circunstancia de agravación punitiva del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, por colocar a la víctima en situación de indefensión e inferioridad o aprovechándose de esta situación”) proferidas contra los sindicados César Alfonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle, José Misael Valero Santana, Efraín Niño Plazas, Jairo Granja Hurtado, Jesús Hurtado Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón. Adicionalmente, se declaró “que por el delito de Tortura (sic), tipificado en el artículo 279 del Decreto 100 de 1980, norma aplicable al caso en razón del principio de favorabilidad, la acción penal se halla prescrita en virtud de haber transcurrido el término máximo previsto en los artículos 80 y 82 (…) el cual operó el 2 de julio del año 2000” (fls.774 y 775, cdno. ppal. ; fls. 734 a 770, cdno. ppal).

78.62.2. Oficio DDH-GOI Nº 26161/1240, de 24 de mayo de 2007, de la Directora de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual se informó “que los hechos relativos a la retención ilegal y tortura de Ramón Alirio Pérez Vargas y la retención ilegal, tortura y muerte de Ramón Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el 2 de noviembre de 1993 en la ciudad de Cúcuta, efectivamente han sido puestos en conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos-OEA, instancia en la cual le ha sido asignado a dicho Caso el Nº 11.265 desde el 2 de noviembre de 1993 (…) La última actuación surtida dentro de este caso corresponde a la aplicación del artículo (sic) 37 (3) del Reglamento de la Honorable Comisión Interamericana y con ello, la decisión de diferir el tratamiento de admisibilidad de la petición hasta el debate y decisión sobre el fondo del caso. En consecuencia, a partir del 21 de junio de 2006, se encuentra corriendo el término para que los peticionarios presenten sus observaciones adicionales sobre el fondo del caso, término de dos (2) meses que se encuentra vencido sin que la H. Comisión haya comunicado al Gobierno Nacional el contenido de dichas observaciones” (fls. 785 y 786, cdno. ppal.). Con dicho oficio se allegó:

78.62.2.1. Oficio 001400, de 22 de julio de 1999, del Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por el que se notifica del caso número 11265, Ramón Alirio Pérez Vargas y otros (fl. 787, cdno. ppal.).

78.62.2.2. Información remitida por el reclamante, centrada en la efectividad de los recursos internos para investigar penal y disciplinariamente los hechos ocurridos (fls. 788 a 793, cdno. ppal.).

78.62.2.3. Comunicación del Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 21 de junio de 2006 (fl. 794, cdno. ppal.).

78.63. Oficio 3421, de 4 de julio de 2007, del Juzgado Sexto Penal del Circuito del Distrito Judicial de Cúcuta, con él se allegaron copias del proceso radicado con el número 5400131040062007-0011500 (Edilfonso Oliverio Goys Buitrón y otros), por el delito de homicidio agravado (fl. 807, cdno. ppal.).

78.63.1. Providencia del Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar, de 22 de julio de 1999 (fls. 809 a 815, cdno. ppal.).

78.63.2. Providencia del Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar, de 5 de abril de 2000 (fls. 816 a 825, cdno. ppal.).

78.63.3. Concepto 412/200, de 20 de septiembre de 2000, de la Procuraduría 317 Judicial Penal ante el Tribunal Superior Militar en la que se concluyó:

“(…) Así las cosas existe certeza de que Gerardo Liévano fue capturado, torturado y como consecuencia de sus lesiones falleció, siendo su cuerpo desaparecido e incinerado para tratar de ocultar su irresponsable y sádico proceder por parte de los incriminados, hasta cuando los familiares de éste luego de una intensa búsqueda lograron su hallazgo, conductas estas por las cuales deberán ser llamados a juicio tanto el hoy CT. Maldonado Vidales César Alonso, CT. Roberto del Valle William, SS. Goyes Buitrón Edilsonso (sic) y los soldados voluntarios Granja Hurtado Jairo, Hernández Hernández José Gregorio, Laguedo (sic) Suárez Jeus (sic) Hernando, Niño Valero Santana José Misael, a quienes cobija la unidad de designio en calidad de coautores, ya que cada uno prestó su voluntad consciente para realizar diferentes encargos o tareas que llevaron a la ejecución de las torturas infringidas (sic) tanto a los retenidos Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, así como la (sic) infringidas (sic) a Gerardo Liévano García, a quienes les (sic) ocasionaron finalmente la muerte (fls. 835 y 836, cdno. ppal.).

78.63.4. Resolución (radicado 987), de 9 de junio de 2006, de la Fiscalía Once (11) Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho (fls. 963 y 964, cdno. ppal.).

78.63.5. Providencia, de 26 de marzo de 2007, de la Fiscal Doce (12) Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C (fls. 973 a 1039, cdno. ppal.).

78.64. Copia de la sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, de 16 de diciembre de 1998, “mediante el (sic) cual se decidió sobre la responsabilidad de los Militares (sic) investigados, por el delito de homicidio agravado, sobre la persona de Gerardo Liévano García”, aportada por la apoderada de la parte actora mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2009 (fl. 1055, cdno. ppal.).

78.64.1. Sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, de 16 de diciembre de 2008 (fls. 1106 a 1108, cdno. ppal.; fls. 1081 a 1101, cdno. ppal.).

78.65. Copia de la sentencia, de 4 de febrero de 2010, de la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, aportada por la apoderada de la parte actora mediante memorial radicado el 16 de abril de 2010 (fl. 1113, cdno. ppal.), mediante la cual se resolvió “No decretar la nulidad de la actuación” y “Confirmar la sentencia” de 16 de diciembre de 2008 del Juez Sexto Penal del Circuito de Cúcuta (fl. 1142, cdno. ppal.). A esta decisión se llegó con base en los siguientes argumentos:

“(…) En consecuencia, establecido está la muerte violenta del señor Gerardo Liévano García.

5. Problemas jurídicos.

79. Se puede plantear como problemas jurídicos: a) ¿se produjo un daño antijurídico como consecuencia de los hechos acaecidos el 2 y 5 de noviembre de 1993 derivados de la detención y tortura de Ramón Alirio Pérez Vargas y la detención, tortura y muerte de Gerardo Liévano García?; b) ¿si dichos daños antijurídicos son atribuibles fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas y los llamados en garantía?; y, c) ¿si cabe reconocer los perjuicios reclamados por Ramón Alirio Pérez Vargas y su familiares, y por los familiares de Gerardo Liévano García?

80. Debe abordarse, en primer lugar, el primer problema que comprende examinar si se encuentra o no demostrado el daño antijurídico, teniendo en cuenta el estudio coherente, crítico, armónico y conjunto del acervo probatorio.

6. Daño antijurídico.

81. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(53) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(54); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(55); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(56), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(57); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(58), o de la cooperación social(59).

82. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(60). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(61).

83. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(62).

84. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(63). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(64), anormal(65) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(66).

85. Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(67).

86. La Sala, mediante el análisis de las pruebas obrantes en el expediente (registros de defunción(68), acta de exhumación(69), estudio multidisciplinario con ocasión de diligencia de exhumación(70), dictamen médico legal(71), acta de inspección judicial con levantamiento(72), necropsia(73), estudio de antropología forense(74) y pruebas testimoniales), considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la detención ilegal y la tortura a la que fue sometido Ramón Alirio Pérez Vargas el 2 de noviembre de 1993, y por la detención, tortura y muerte de Gerardo Liévano García quien fue detenido ilegalmente el 2 de noviembre de 1993, y posteriormente encontrado incinerado el 5 de noviembre de 1993.

87. Los anteriores argumentos y las pruebas obrantes, llevan a la Sala a considerar que en los hechos ocurridos el 2 y 5 de noviembre de 1993 se produjo un daño antijurídico que las víctimas Ramón Alirio Pérez Vargas y Gerardo Liévano García, ni sus familiares no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(75), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(76).

88. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

89. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(77) de la responsabilidad del Estado(78) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(79) y de su patrimonio(80), sin distinguir su condición, situación e interés(81). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(82). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(83); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(84).

90. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(85) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(86) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(87), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(88) y de 23 de agosto de 2012(89).

91. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(90), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(91).

92. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(92), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(93). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(94).

93. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(95). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(96).

94. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(97). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(98). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(99).

95. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(100) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(101) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(102).

96. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(103) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(104). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(105).

97. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(106).

98. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(107), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(108), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(109).

99. Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(110), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(111), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(112).

100. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(113) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

101. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte y lesiones de miembros de la población civil durante una operación militar, bien sea como consecuencia de la acción, omisión o inactividad en los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía, o bien de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas de los miembros de la población civil afectados, y derivados de la misma operación militar; la consideración de la responsabilidad por la realización de actos de tortura por miembros de la fuerza pública; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

7.2. El régimen de responsabilidad aplicable cuando se produce la muerte y lesiones de miembros de la población civil durante un operativo militar encubierto.

102. Ahora bien, en el específico caso que se encuentra bajo examen de la Sala se hace necesario valorar la imputación en una doble perspectiva: en primer lugar, desde la producción del daño antijurídico ocurrido durante una operación militar encaminada a contrarrestar un delito, secuestro extorsivo, que estaba siendo cometido por personas que hacían parte de un grupo armado ilegal, bien sea como consecuencia de la acción, omisión o inactividad, o por exceso, abuso y desproporción en el cumplimiento de los deberes de protección, seguridad y ejercicio de la soberanía en las que hayan podido incurrir las entidades demandadas, y que representen, también, la vulneración de los derechos reconocidos a la vida e integridad, dentro del marco de la dignidad humana, y los derechos humanos, que por el mismo bloque merecen ser objeto de protección en cabeza del fallecido y torturado (Gerardo Liévano García) y del torturado (Ramón Alirio Pérez Vargas) en los hechos acaecidos el 2 y 5 de noviembre de 1993, en su doble condición de presuntos miembros de un grupo armado insurgente y miembros de la población civil(114).

103. Para la Sala, la premisa inicial es que todo operativo, procedimiento o actividad militar desplegada por miembros de la fuerza pública debe observar el alcance de su función constitucional, y los límites a la misma, esencialmente lo consagrado en el artículo 12 de la Carta Política según el cual: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Dicho mandato exige el cumplimiento reforzado del mismo según lo consagrado en las normas de derecho internacional ratificadas por el Estado Colombiano, es especial la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y la Convención Interamericana contra la Tortura. De lo que deriva, sin duda, que en el cumplimiento de su mandato constitucional las fuerza pública (Ejército, Policía Nacional, Armada) deben sujetar su finalidad de defensa de la soberanía, independencia, integridad territorial y orden constitucional a los mandatos positivos que se desprenden de las normas de protección de los derechos humanos, así como aquellas que puedan ser aplicables en el marco del derecho internacional humanitario. Esto implica, además, que convencionalmente se deba respetar la Convención Americana de Derechos Humanos (incorporada por la Ley 16 de 1972 al ordenamiento jurídico colombiano), esencialmente los artículos 1º (respeto de los derechos y libertades y su garantía de libre y pleno ejercicio), 4.1 y 4.5 (derecho a la vida y prohibición de pena de muerte), 5.1 (respeto a la integridad física, psíquica y moral), 5.2 (“Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de la libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”) y 7.5 (“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”).

103. De tal manera, cabe observar la atribución jurídica del daño antijurídico, en principio, a las entidades demandadas por falla en el servicio se hace consistir en el incumplimiento e inobservancia de los deberes positivos derivados de exigencias constitucionales, legales, y del bloque ampliado de constitucionalidad (art. 93), esto es, del derecho internacional de los derechos humanos(115), que pueden ser constitutivos de una falla en el servicio.

104. En clave constitucional, de acuerdo con lo consagrado en la Constitución Política, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, a no ser sometidos a torturas, tratos o penas crueles o degradantes, a ser llevados ante juez o instancia judicial competente cuando son privados de la libertad (incluso en caso de la comisión de delitos en flagrancia), como manifestación expresa de los derechos fundamentales a la vida, integridad personal y a la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como una obligación de resultado sino de medio, por virtud de la cual son llamadas las distintas autoridades públicas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales.

105. Luego, tratándose de hechos en los que está presente el despliegue de las funciones constitucionales y legales de la fuerza pública, esencialmente relacionadas con la protección de los ciudadanos ante la comisión de delitos, cabe afirmar que en su despliegue (v.r., procedimiento, operación o actividad militar encubierta), no puede permitirse amparar actos o hechos que desborden los presupuestos sustanciales de la obligación positiva del Estado de protección de los derechos humanos fundamentales de todo ciudadano (no se restringe dicha categoría porque el individuo este incurso en la comisión de un ilícito), de modo que el Estado debe orientar su accionar no sólo a cumplir los mandatos constitucionales (art. 2º, especialmente, de la Carta Política) y legales, sino también a dar cabal aplicación y respetar lo consagrado en las Convenciones de Naciones Unidas e Interamericana contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, en la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente los artículos 4.5, 5.2 y 7.5, los principios de humanidad, proporcionalidad y razonabilidad en el despliegue, ejercicio o ejecución de sus actividades y funciones, ya que de no proceder bajo esos estrictos límites y en el marco de dicha obligación positiva, la acción del Estado carecería de toda legitimidad democrática.

106. En esa perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, y considerados singularmente los mismos, se tiene que cuando “un conflicto asume las dimensiones de una confrontación armada, la vida de la nación se considera inmediatamente en peligro, lo que lleva a invocar las cláusulas derogatorias. En tales casos, todas las normas de derechos humanos cuya derogación está prohibida siguen en pleno vigor. Estas normas están confirmadas o complementadas por la normativa específica de los conflictos armados no internacionales, que forman parte de la normativa humanitaria”(116). Dicha protección tiene su base en los derechos constitucionalmente reconocidos a la vida e integridad de las personas, y los derechos humanos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 1º(117), 4.1, 4.2, 5.2, 7.5 y 25.

107. La Sala tiene en cuenta, que el “artículo 1º de la Declaración universal, al resumir los tres grandes principios de la Revolución Francesa, establece, entre otras cosas, que “todos los seres humanos (…) deben tratarse unos a otros con un espíritu de hermandad”. El orden social y la comunidad a la que el individuo pertenece son colocados asimismo en la adecuada perspectiva de los derechos humanos en los artículos 28 y 29 de la Declaración universal y en el párrafo quinto del preámbulo de los Convenios internacionales sobre derechos humanos”(118).

7.3. La imputación de la responsabilidad cuando se producen actos de tortura y exterminio.

108. Por las particularidades del caso, la Sala encuentra necesario exponer cómo al Estado le son atribuibles fáctica y jurídicamente los daños antijurídicos que se producen como consecuencia de actos de tortura y exterminio(119). Lo primero que se encuentra es la construcción de las normas de derecho internacional humanitario y de derecho internacional de los derechos humanos en los que se tutela la protección contra actos de tortura. En ese sentido, la Resolución 3452, de 9 de diciembre de 1975 (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas) recogió la “Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. De dicho instrumento cabe deducir ciertos principios, teniendo en cuenta el carácter de ius cogens que reviste la protección contra la tortura y los actos o penas crueles: a) se definió la tortura como “todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos” (art. 1º); b) que la tortura es “una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano y degradante” (art. 1.2); c) que todo “acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos” (art. 2º); d) que el Estado no puede permitir ni tolerar la tortura o cualquier otra pena cruel, inhumana o degradante, y no “podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante” (art. 3º); e) el Estado está llamado a tomar las “medidas efectivas para impedir que se practiquen dentro de su jurisdicción torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (art. 4º); f) específicamente, se estableció que en “el adiestramiento de la policía y otros funcionarios públicos responsables de las personas privadas de su libertad, se asegurará que se tenga plenamente en cuenta la prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta prohibición se incluirá asimismo, en su caso, en las normas o instrucciones generales que se publiquen en relación con los deberes y funciones de cualquier encargado de la custodia o trato de dichas personas” (art. 5º); g) así como el Estado “examinará periódicamente los métodos de interrogatorio y las disposiciones para la custodia y trato de las personas privadas de su libertad en su territorio, a fin de prevenir todo caso de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradante” (art. 6º); h) cuando una persona “alegue que ha sido sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, por un funcionario público o a instigación del mismo, tendrá derecho a que su caso sea examinado imparcialmente por las autoridades competentes del Estado interesado” (art. 8º); i) cuando en el acto de tortura las autoridades competentes del Estado “procederán de oficio y con presteza a una investigación imparcial” (art. 9º); j) si “de la investigación a que se refieren los artículos 8 o 9 se llega a la conclusión de que parece haberse cometido un acto de tortura tal como se define en el artículo 1º, se incoará un procedimiento penal contra el supuesto culpable o culpables de conformidad con la legislación nacional. Si se considera fundada una alegación de otras formas de trato o penas crueles, inhumanos o degradantes, el supuesto culpable o culpables serán sometidos a procedimientos penales, disciplinarios u otros procedimientos adecuados” (art. 10); k) el “Estado examinará periódicamente los métodos de interrogatorio y las disposiciones para la custodia y trato de las personas privadas de su libertad en su territorio, a fin de prevenir todo caso de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (art. 10); y, l) finalmente, cuando “e demuestre que un acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes han sido cometidos por un funcionario público o a instigación de este, se concederá a la víctima reparación e indemnización, de conformidad con la legislación nacional” (art. 11).

Dicha resolución fue el “germen” que permitió que se suscribiera por los Estados la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas por medio de la Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entró en vigor el 26 de junio de 1987. Fue firmada por la República de Colombia el 10 de abril de 1985 y ratificada el 8 de diciembre de 1987). En dicha convención se definió la tortura como “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas” (art. 1.1). En su artículo 10, referido a los servidores públicos establece que todo Estado “Parte velará por que se incluyan una educación y una información completas sobre la prohibición de la tortura en la formación profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil o militar, del personal médico, de los funcionarios públicos y otras personas que puedan participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto, detención o prisión”. Así mismo, en el artículo 11 se establece que todo Estado “mantendrá sistemáticamente en examen las normas e instrucciones, métodos y prácticas de interrogatorio, así como las disposiciones para la custodia y el tratamiento de las personas sometidas a cualquier forma de arresto, detención o prisión en cualquier territorio que esté bajo su jurisdicción, a fin de evitar todo caso de tortura”. Se reitera en el artículo 12 que “siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un acto de tortura, las autoridades competentes procedan a una investigación pronta e imparcial”. Finalmente, con fundamento en el artículo 14 se establece que todo “Estado Parte velará por que su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización”.

Así mismo, está vigente la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (abierta a la firma el 12 de septiembre de 1985, entró en vigor el 28 de febrero de 1987. Colombia la firmó el 12 de septiembre de 1985, la ratificó el 12 de febrero de 1998), en la que siguiendo los anteriores instrumentos del derecho internacional establece la responsabilidad del Estado.

109. Luego, la responsabilidad atribuible al Estado se puede hacer consistir en: a) cuando el Estado no toma las medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en su territorio; b) cuando las medidas de adiestramiento de los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y de los servidores públicos respecto a la custodia de personas privadas de la libertad, provisional o definitivamente, a los interrogatorios, detenciones o arrestos no sean eficaces y efectivas y se cometan actos de tortura; c) cuando el Estado no garantiza que toda persona que haya sido sometida a tortura pueda denunciar ante la jurisdicción competente; d) cuando el Estado no adelante oficiosamente y con celeridad las investigaciones (penales y disciplinarias) contra miembros de los cuerpos y fuerzas del Estado, o servidores públicos, que se encuentren incursos en actos de tortura(120).

7.4. La imputación en el caso concreto.

110. La Sala de Subsección examinando, con el mayor rigor posible, el acervo probatorio y valorando ponderadamente los fundamentos jurídicos en los que se sustenta la falla del servicio para el caso concreto de la detención ilegal y tortura de Ramón Alirio Pérez Vargas, y la detención ilegal, tortura y muerte de Gerardo Liévano García en los hechos ocurridos el 2 y 5 de noviembre de 1993, encuentra que cabe endilgar la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas y revocar la sentencia del a quo, para lo que cabe exponer los argumentos en los que se sustenta el juicio de imputación:

110.1. Es indiscutible que en este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria, respecto de la cual sostiene el precedente de la Sala,

“En nuestro derecho positivo (CPC., arts. 248 a 250), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como sí lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige —salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes— pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

(…).

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”(121).

110.2. Cabe advertir, además, que el juez en su valoración debe tener en cuenta el alcance de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido, y sustentado en el precedente de la Subsección C según el cual:

“La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. (…) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”(122).

110.3. Con base en lo anterior, cabe verificar si los hechos indicadores (derivados de aquellos medios probatorios no ratificados, esto es, las declaraciones surtidas en los procesos penales y disciplinarios) permiten en el proceso lógico de inferencia determinar que se verifican las situaciones acaecidas el 2 de noviembre de 1993, ya sea por anormalidad, irregularidad, desproporción o arbitrariedad en el operativo militar desplegado por los miembros del Grupo CAES del Grupo Mecanizado número 5 “Maza” del Ejército Nacional, o bien sea por la afirmación de la posición de garante institucional.

110.4. Para el examen, la Sala de Subsección en el caso concreto (en sus dos extremos: ámbito fáctico y atribución jurídica) precisa determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y su encaje en los criterios con base en los cuales se puede establecer [bien sea se acredite una, varias, o todas ellas] la existencia de la detención ilegal, los actos de tortura y la muerte a la que fueron sometidos Ramón Alirio Pérez Vargas y Gerardo Liévano García.

111. En el presente caso, la Sala encuentra demostrado que el 2 de noviembre de 1993 en un sitio denominado “El Rincón Paisa” ubicado en la ciudad de Cúcuta, miembros del Grupo CAES, del Grupo Mecanizado Número 5 “Maza” del Ejército Nacional, realizaron un operativo militar con el objetivo de obtener información, y de ser el caso detener a los autores del secuestro del ciudadano venezolano Daniel Arismendi. Como consecuencia de dicho operativo militar fueron detenidas varias personas, entre ellas Ramón Alirio Pérez Vargas y Gerardo Liévano García, quienes fueron conducidos por los miembros del Ejército Nacional a un sitio por la carretera a Ocaña (Urimaco), lugar en el que fueron sometidos a actos de tortura, crueles e inhumanos, y luego fueron trasladados a las instalaciones del Grupo Mecanizado Número 5 “Maza”, salvo Gerardo Liévano García de quien se desconoció su paradero hasta el 5 de noviembre de 1993 cuando su cuerpo incinerado fue encontrado en una zona despoblada a las afueras de la ciudad de Cúcuta.

Por los hechos se adelantaron investigaciones disciplinarias, penales militares y penales ordinarias. Las investigaciones disciplinarias arrojaron en primera instancia la determinación de la destitución de la institución de varios miembros del grupo CAES que participaron en el operativo realizado el 2 de noviembre de 1993, algunos de los cuales se encuentran llamados en garantía en el presente proceso contencioso administrativo. En segunda instancia, el Ministerio Público revocó su decisión anterior con base en que no podía aplicar la Ley 200 de 1995, determinando como sanción simplemente la “reprensión severa”.

Así mismo, la justicia penal militar adelantó las investigaciones que derivaron en la absolución de los procesados, militares que participaron en el operativo militar realizado el 2 de noviembre de 1993, al no haber encontrado la comisión de ningún ilícito.

En tanto que la justicia penal ordinaria llevó a cabo las investigaciones en las que la Fiscalía Delegada para los Derechos Humanos encontró suficientes elementos para acusar a los procesados, miembros del grupo CAES que participó en el operativo del 2 de noviembre de 1993, del delito de homicidio agravado por la muerte de Gerardo Liévano García, y no proseguir la investigación por el delito de tortura ya que este habría prescrito, conforme con la normatividad penal de la época. De dicha etapa de instrucción se tuvo como resultado la sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, de 18 de diciembre de 2008, y la confirmación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, de 4 de febrero de 2010, por medio de la cual se condenó por el delito de “homicidio agravado” a los procesados a la pena de prisión de 25 años de cárcel. Se cuenta con los siguientes medios probatorios, analizados sistemáticamente permiten acreditar:

112. De acuerdo con el acervo probatorio se arrojan los siguientes elementos de valoración:

112.1. Determinación detención ilegal como consecuencia de las acciones desplegadas al interior de las instalaciones del Grupo Mecanizado número 5 “Maza”.

El primer criterio a examinar probatoriamente por la Sala tiene que ver con detención ilegal practicada como consecuencia de las acciones desplegadas por los miembros del Grupo CAES, pertenecientes al Grupo Mecanizado número 5 “Maza” cuando trasladaron a Ramón Alirio Pérez Vargas y a Emilio Otero a las instalaciones de la guarnición militar, y se desconocía la situación de Gerardo Liévano García.

En ese sentido, obra la copia simple del “acta de visita especial practicada en las instalaciones del grupo de caballería mecanizado Nº 5 “Maza”, con el fin de recaudar documentación para que obre en la indagación preliminar Nº 2658-93”, y en la que se consignó:

“(…) Se solicita el listado del personal que para el día 2 de noviembre de 1.993, se encontraba conformando el Grupo CAES, igualmente nos facilite las tarjetas ISP, donde se encuentran consignados los respectivos datos biográficos y fotográficos, para registrar dicha información y obtener la reproducción fotográfica con base en las fotografías (sic) allí encontradas del mencionado personal. Así mismo se solicita previa revisión (sic) de los kárdex, las anotaciones de inteligencia que registren los señores Miguel Ángel Osorio Lemus, Ramón Yesid Torres Galván, Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, Gerardo Liévano García y Nelson Castro García para ser allegados a este expediente. Preguntado el funcionario que nos está atendiendo la visita sobre si la Unidad (sic) ha iniciado algún informativo disciplinario interno respecto al procedimiento efectuado por unidades del Grupo CAES, el día 2 de noviembre de 1993, en esta ciudad, a lo cual manifestó: “Que no se ha iniciado ningún informativo disciplinario interno”. Así mismo se solicita para ser inspeccionado (sic) los libros: Minuta de Guardia, Control (sic) de detenidos, Control (sic) de vehículos, de Suboficial de Administración. En este estado de la diligencia se procede a examinar el libro de Minuta de Guardia, el cual consta de 598 folios, iniciando a folio Nº 3 careciendo de folios 1 y 2, a folios (sic) Nº 3 no tiene fecha de referencia ni acta de apertura. A folio 4 aparece la anotación de fecha 23-06-93, hora 19:00, a folios 438 a 460, aparecen registradas las anotaciones correspondientes a los días 29-10-93, hora 07:00, hasta la fecha 06-11-93, hora 24:15” (fl. 32, cdno. 2).

De igual manera, obra Acta de continuación de “Visita especial practicada en las instalaciones del grupo de caballería mecanizado Nº 5 “Maza”, con el fin de recaudar documentación para que obre en la indagación preliminar Nº 2658-93”, y en la que se consignó:

“(…) Se procede a continuar con la revisión de las anotaciones registradas en el Libro de Minuta de Guardía (sic) antes relacionado, del cual se allegó fotocopia debidamente autenticada de los folios 438 a 460, en los cuales se hizo la busqueda (sic) de si en dichas anotaciones figuran los señores Miguel Ángel Osorio y Nelson Castro García o sea sus nombres registrados ingresando o saliendo de las instalaciones del Grupo “Maza”, como se puede apreciar en los folios que se allegan. Así mismo se encontró las siguientes anotaciones de interés (…) “… Fecha: 02-11-93, Hora: 12:30, Asunto (sic): Personal, Anotaciones: Entran (sic) dos personas detenidas: Ramón Alirio Pérez Vargaz (sic) y Nelson Emilio Ortega. Para la misma fecha, Hora: 12:45, Asunto: Personal, Anotaciones: Salen dos camionetas del CAES al mando de TE, Maldonado con un detenido Ramón Alirio Pérez. Con la misma fecha antes indicada aparece: Hora: 15:30 Asunto: Personal, Anotaciones (sic): Entran dos camionetas del CAES con 3 detenidos Ramón Alirio Pérez, con Yesid Torres Galván, Miguel Ángel Osorio Lemus (…) A folio 452, “con fecha 3-11-93, Hora: 15:30, Asunto: Personal, Anotaciones: Sale en libertad Ramón Alirio Pérez Vargas. Con la misma fecha “Hoara (sic): 15:32, Asunto (sic): Personal, Anotaciones (sic) Sale en libertad Yesid Torres Galván y Nelson Emilio Ortega.” (…) se puede concluir manifestandose (sic) que el señor Nelson Castro García, no aparece registrado ni ingresando ni saliendo de las instalaciones del Grupo y de otra parte el nombre de Miguel Ángel Osorio Lemus, aparece registrado entrando a las instalaciones el 2 de noviembre de 1.993, pero no aparece en el registro de la salida de la misma (…) “Registros detenidos (sic) año 1993”, en el cual se encontraron las constancias de buen trato correspondientes a los señores Nelson Castro García, Miguel Ángel Osorio Lemus, Ramón Yesid Torres Galván y Nelson Emilio Ortega, de los cuales se aporta fotocopia debidamente autenticada (…) “Con respecto a la voleta (sic) de buen trato del sujeto Ramón Alirio Prez se corrige Pérez Vargaz (sic), tengo conocimiento que nó (sic) se expidio (sic) por cuanto, él manifestó después de haber sido capturado, que trabajaría voluntariamente como informante e incluso se le dieron 20 mil pesos como bonificación por su colaboración, de esta situación tiene conocimiento con más exactitud el señor Teniente Roberto del Valle William”. (…) se le dá (sic) el uso de la palabra al señor Teniente William Roberto del Valle, quien manifiesta “El hecho de quedel (sic) señor Ramón Alirio no se tenga constancia de buen trato, se debe a que él manifestó que se convertiría voluntariamente enun (sic) Agente (sic) de Inteligencia (sic), ya que él podría contactar al comandante alias Tiberio y así poder llegar al lugar donde estaba el secuestrado, inclusive un familiar del plagiado le dió (sic) una suma de dinero para viaticos (sic), según él para desplazarse al Municipio de Tibú, esa es la razón para que los cuatro retenidos, él sea el único que no tenga constancia de buen trato.” (…) se le solicita al señor Mayor funcionario visitado se sirva decirnos si para la operación llevada a cabo por integrantes del Grupo CAES, el día 2 de noviembre de 1.993, en el restaurante El Rincón Paiza (sic), existe (sic) ordenes (sic) de operaciones y el respectivo caso táctico, a lo cual manifestó: “… Existe la orden de trabajo, que emitió para esa época el Jefe de la Sección Segunda la cual originó el respectivo informe por parte del Comandante del Grupo CAES, como es normal, puesto que cada orden de operaciones o cada orden de trabajo una vez sea cumplida debe llenar este requisito. Los casos tácticos exclusivamente se elaboran en las ocasiones en que optienen (sic) exitos (sic) o fracasos operacionales y para el caso no se obtuvo ningún resultado consolidado, el cual hubiese sido la recuperación del secuestrado, se cumplió con el informe emitido por el Comandante del Grupo”. Se procede a aportar toda la documentación consistente el (sic) publicaciones de prensa en fotocopia debidamente autenticada relacionada con el secuestro de Daniel Arismendi y dos cartas por él suscritas, cabe anotar que las publicaciones son más que todo de diarios Venezolanos (sic). Se procedió a revisar el parque automotor de vehículos asignados al Grupo C/A.E.S., para la época de los hechos, esto es para el 2 de noviembre de 1993, encontrandose (sic) los siguientes: Un vehículo Toyota azul oscuro (negro), cuatro puertas (…) Así (sic) mismo se observó el vehículo Chevrolet Malibú cuatro puertas color marrón o café (…) Así mismo se le solicita al funcionario visitado informar el paradero de la Toyota color blanco cuatro puertas que inicialmente informó el Comandante del Grupo como asignado también al Grupo CAES, y manifestó: “En estos momentos esta camioneta es la que está pintada de color rojo, por motivos propios de las mismas actividades de inteligencia, toda vez que la camioneta blanca, era conocida ya por el personal civil y fácilmente (sic) identificable como uno de los vehículos para actividades de inteligencia, lo cual podría permitir en ocasiones que se descubrieran trabajos de inteligencia. El vehículo Malibú está por cuenta de la Fiscalía. A raiz (sic) de que la camioneta blanca fué (sic) golpeada por un Soldado (sic), el 28 o 29 de diciembre del año pasado, y tenía que entrar a taller y latonería, corrijo esto sucedió fué (sic) el 31 de diciembre, entonces se aprovechó para hacer los arreglos y el cambio de color”. (…) Se continua con la revisión a la carpeta de misiones de trabajo, y se observa que dentro de la misma no está legajada la Orden de Trabajo Nº 4105 de fecha 27 de octubre de 1993, lo que al respecto manifestó el Funcionario (sic) visitado: “Que la original había sido suministrada en su momento, al ser requerida al Fiscal Seccional que adelanta investigación sobre este caso”(123) (fls. 33 a 36, cdno. 2).

Así mismo, se encuentra el Acta de la diligencia de inspección judicial practicada por la Fiscalía Seccional de la Unidad Primera Especializada Vida, en los libros que se llevan en los puestos de guardia del Grupo de Caballería Mecanizado Número 5 Maza:

“(…) A folio 449, se tiene que el señor Sargento Visiprimero (sic) Martínez Mondragón Luis, recibe el puesto de manos del señor Sargento Visiprimero (sic) de apellido Anacona, a las 07:30 horas del dia (sic) 2 de noviembre de 1993 (…) como anotaciones cercanas a la hora que figura la entrada de las presuntas víctimas a las instalaciones de este Batallón se tienen (sic) que a las once, se corrige 11:10 salen 14 Soldados (sic) al mando del Soldado (sic) Delgado Cruz José, con destino al Cementario (sic) y, a las 19:00 del mismo día figura entrando, se corrige, entrega el puesto al señor Sánchez Zapata Víctor. Se deja constancia de quien recibe (sic) el puesto coloca como hora las 07:30 horas. Las demás anotaciones que figuran ente las 11:10 horas y las 19:00 horas se refieren, primeramente a la entrada de Ramón Alirio Pérez en una camioneta al mando del Teniente Maldonado a las 12:45 horas y la entrada nuevamente, (sic) del mismo retenido junto con Yesid Torres y Miguel Ángel Osorio Lemus a las 15:30 horas (…) al folio 452, el dia (sic) 3 de noviembre del año inmediatamente anterior, se anota que a las 15:30 horas salen en libertad Ramón Alirio Pérez Vargas y a las 15:32 sale en libertad Yesid Torres Galván y Nelson Emilio Ortega. Se deja constancia que seinspeccionó (sic) el correspondiente libro para establecer si entre el dos (2) y el cinco (5) de Noviembre (sic) existe alguna novedad relacionada con los miembros del Grupo Caes, teniendo en cuenta que el día cinco se hizo el levantamiento del cadaver (sic) encontrado incinerado en el sector de orimaco, obteniendose (sic) solo las anotaciones consignada (sic) anteriormente, igualmente, se deja constancia que no fue posible la práctica de la inspección del inmueble en donde funciona el Resturan (sic) El Rincón (sic) Paisa, ni medir el kilometraje y el tiempo de este lugar a las instalaciones del Grupo Maza, por carecer de los peritos solicitados con anterioridad y de cualquiera de los vehículos utilizados durante el operativo. Por lo tanto, estas inspecciones se realizaran posteriormente” (fls. 60 y 61, cdno. 2).

Además, obra el Acta de la diligencia de inspección realizada por la Fiscalía a los calabozos en el Grupo Mecanizado Maza Nº 5 de Cúcuta, el 26 de noviembre de 1993:

“(…) Se procede a inspeccionar todas estas habitaciones con el fin de hallar las inscripciones ejadas (sic) al lí (sic) por Ramón Alirio Pérez, encontrándose que estas, están en el segundo calabozo de izquierda a derecha (…) A continuación nos dirigimos al puesto de la comandancia de Guardia con el fin de verificar si allí aparece consignado, en algún libro, anotación que tenga que ver con el operativo desarrollado y con las personas retenidas; una vez allí nos colocan a disposición un libro de 600 folios útiles, sin nota de apertura (…) se procede a revisar el mismo encontrándose que al folio 449 con fecha 2-11/93, a las doce y treinta, asunto: Personal, se encuentra la siguiente “Entran dos personas detenidas: Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega”, a continuación a las doce y cuarenta y cinco figura anotado “Salen dos camionetas del CAES, al mando del TE: Maldonado con un detenido Ramón Alirio Pérez” A las 15:30 figura esta anotación: “Entran dos camionetas del CAES, con 3 detenidos Ramón Alirio Pérez, con Yesid Torres Galván, Miguel Ángel Osorio Lemuz (sic)”. Al folio 452 aparece la siguiente anotación “Fecha 3-11-93, hora: 15:30, personal, sale en libertad Ramón Alirio Pérez Vargas”; al mismo folio y a las 15:32 se encuentra esta anotación “Sale en libertad Yesid Torres Galván y Nelson Emilio Ortega” (…) No fue posible aportar o inspeccionar los documentos relacionados (…) con el presunto secuestro que el Teniente César Maldonado Vidales estaba investigando (…) ni la orden de operación” (fls.106 a 108, cdno. 2; 83 a 85, cdno. 3).

Así como se aportó el Acta de la diligencia de inspección judicial practica en los libros que se llevan en el puesto de guardia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, realizado el 27 de enero de 1994 por la Fiscalía Seccional de la Unidad Primera Especializada de Vida, de la que extrae:

“(…) Las demás anotaciones que figuran entre las 11:10 horas y las 19:00 horas se refieren, primeramente a la entrada de Ramón Alirio Pérez Varga (sic) y Nelson Emilio Ortega a las 12:30 horas, la salida de Ramón Alirio Pérez en una camioneta al mando del Teniente Maldonado a las 12:45 horas y la entrada nuevamente, del mismo retenido junto con Yesid Torres Galván y Miguel Ángel Osorio Lemus a las 15:30 horas (…) Al folio 452, el dia (sic) 3 de noviembre del año inmediatamente anterior, se anota que a las 15:30 salen en libertad Ramón Alirio Pérez Vargas y a las 15:32 sale en libertad Yesid Torres Galván y Nelson Emilio Ortega” (fl. 92 ambas caras cdno. 3).

De los anteriores medios probatorios encuentra la Sala acreditado: i) que Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega fueron llevados el 2 de noviembre de 1993 a las instalaciones del Grupo “Maza”; ii) que Pérez Vargas después de haber estado al interior de la guarnición militar fue sacado de la misma en compañía del Teniente Maldonado Vidales y luego regresó con dos personas detenidas más (Yesid Torres Galván y Miguel Ángel Osorio Lemus); iii) que no aparece boleta de buen trato recibido al interior de las instalaciones del Grupo “Maza” respecto de Ramón Alirio Pérez Vargas; iv) que en el procedimiento estuvieron presentes los Tenientes César Maldonado y William Roberto del Valle; iv) se constató que el 2 de noviembre de 1993 en el lugar donde fueron retenidos Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Otero y Gerardo Liévano García, estuvieron presentes un vehículo Toyota azul y un vehículo Chevrolet Malibú, vehículos que fueron vistos ingresar con los detenidos a las instalaciones militares; y v) de todo lo anterior se encuentra acreditado que Ramón Alirio Pérez Vargas fue objeto de una detención ilegal teniendo en cuenta: a) si su captura se produjo cuando estaba incurso en un delito la obligación de los miembros del Grupo CAES (a tenor de los artículos 12, 13 de la Carta Política, y 5.2, 7.5 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) era poner en conocimiento de la autoridad judicial competente en el menor tiempo posible el hecho o hechos y dejarlos a su disposición, lo que no ocurrió, sino que por el contrario se practicaron acciones irregulares que llevaron a detenerlo, conducirlo para practicar otras detenciones y allanamientos y, luego dejarlo en libertad; b) no hubo, ni se corroboró que hubiera existido orden judicial alguna que amparara tanto el procedimiento militar realizado, como la detención a la que fue sometido Pérez Vargas.

Los anteriores elementos, a su vez, permiten establecer que el procedimiento militar adelantado por los miembros del Ejército Nacional fue anormal, ilegal, desproporcionado, vulnerándose los derechos a la libertad (art. 16) y al debido proceso de los presuntos implicados en la comisión del ilícito por el que indagaban (secuestro extorsivo del ciudadano venezolano Daniel Arismendi). Dicho procedimiento militar desplegado por los miembros del Ejército Nacional desconoció las normas penales ordinarias, los procedimientos militares y el alcance de la detención preventiva, ya que al capturarlos (para el a quo en flagrancia) era su obligación convencional (arts. 4.1, 4.2, 5.2 y 7,5 de la Convención Americana de Derechos Humanos), constitucional (arts. 12, 13, 28, 29 y 229 de la Carta Política) y legal (Código Penal y de Procedimiento Penal vigente para la época), ponerlos a disposición de las autoridades judiciales competentes, a la mayor brevedad posible, lo que no ocurrió, siendo llevados y sacados de las instalaciones militares para practicar otras detenciones sin orden legal, y en el marco de un procedimiento que se tornó plenamente ilegal, desproporcionado, arbitrario y absolutamente abusivo. Y resulta, por demás, totalmente extraño que si los miembros del Ejército conocieron de la comisión de un delito estaban llamados a denunciarlo ante las autoridades judiciales, lo que no fue llevado a cabo, sino que por el contrario se dejó en libertad, entre otros, a Ramón Alirio Pérez Vargas, con lo que la actividad desplegada resulta contraria a ley, y constituye un incumplimiento de las funciones constitucionales asignadas a tales integrantes de uno de los cuerpos y fuerzas del Estado.

112.2. Circunstancias de hecho, tiempo y lugar en que ocurrieron la detención ilegal y los actos de tortura el 2 de noviembre de 1993.

Se advierte por la Sala que obran varias declaraciones rendidas por el demandante Ramón Alirio Pérez Vargas, las cuales se examinan con rigor para preservar la objetividad e imparcialidad, y en dado caso no se atenderá a las mismas cuando no se encuentren contrastados hechos. Especial atención reviste la negación en las declaraciones de Pérez Vargas de su presunta participación en la comisión del ilícito penal de secuestro extorsivo, lo que de plano exige a la Sala no hacer juicio alguno y ordenar la compulsa de copias respectiva a la Fiscalía General de la Nación.

El análisis debe realizarse con las limitaciones que se desprende de las declaraciones rendidas por la víctima, los llamados en garantía y otros sujetos ante las instancias de los procesos penales (militar y ordinario) y disciplinario, lo que implica que sólo podrá valorarse (ante su falta de ratificación en el procedimiento contencioso administrativo) desde la perspectiva de la prueba indiciaria y conjuntamente con los medios probatorios que se hayan recaudado directamente en el proceso, especialmente lo decidido por la justicia penal ordinaria (sentencias del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta de 18 de diciembre de 2008 y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta de 4 de febrero de 2010).

En ese sentido, obra la declaración rendida por Ramón Alirio Pérez Vargas ante la Fiscalía Quinta de la Unidad de Investigación Previa:

“(…) Preguntado: Haganos (sic) un relato claro, preciso y detallado de todos los hechos de que tenga conocimiento y le consten con relación a la muertedel (sic) señor Gerardo Liévano, Contestó: El día dos de noviembre del año en curso, por ahí tipo doce del día, me entré a un restaurante que queda en la calle 7ª entre avenidas 2ª y 3ª,, (sic) al lado del hotel Chucarima creo que se llama el Rincón Paisa, con el fín (sic) de esperar a mi esposa Rosalba Bonilla Bonilla y almorzar, entre (sic) solo, a la mesa queyo (sic) me senté, me dispuse a resolver un crucigrama del espacio de ese día, al lado derecho mío había un señor moreno sacando un crucigrama de los mimos (sic), sentado en otra mesa, la lado izquierdo mío, mesa izquierda, había un señor gordo, con un libro grande en la mano o una biblia, y en el restaurante habían mas (sic) clientes sentados en las mesas almorzando y tomando cervezas, al rato, se sentaron con el señor gordo dos señores mas (sic), el del libro, y empezaron a discutir en voz alta, sobre todo el gordo, hablaba durísimo, yo había pedido una gaseosa hipinto roja, de un momento a otro, los dos señores que habían llegado donde el gordo se pararon, y salieron, pasaron por el frente mío y salieron por la parte de atrás del restaurante, yo seguí sacando el crucigrama, cuando oí una voz que dijo, sígalos por ahí se fueron, yo levanté la cabeza y dejé de sacar el crucigrama, y cuando miré hacia la derecha por donde había salido, el señor que estaba sacando el crucigrama en mesa contigua me tenía encañonado con un revolver (sic) debajo del periodico (sic) y me dijo, quieto ahí gordo o se le sale la mierda, yo le dije pero que (sic) pasa hermano, y me dijo poner las manos donde se las vea levantadas, subalas (sic) a la cabeza, y vayase (sic) parando lentamente, yo le seguía repitiendo, que (sic) pasa hermano estoy sacando un crucigrama y esperando a mi señora, y él me dijo, párese ahí contra la pared, dentro del restaurante, si se me va a volar le meto un tiro, ahí me estuve como unos tres minutos, y después me dijo salga a la calle, cuando él me hizo parar de la mesa, agarró el boligrafo (sic) que yo tenía, un kilométrico negro y me lo metió dentro de la gaseosa que me estaba tomando, me sacó a la calle, y me tuvo un ratico ahí, en los instantes que yo salí va (sic) que otro muchacho que estaba a la entrada del restaurante lo tenían encañonado también, otro sujeto, amí (sic) me sacaron, y yo les dije al que me encañonaba desde el principio que (sic) pasa conmigo, y él me dijo es por sospecha, yo le repetí de nuevo, yo estoy sacando este crucigrama y esperando a mi señora para almorzar, otro de los compañeros de él dijo, si el gordo no tiene nada que ver, v´ayase (sic), me regresé para la fuente de soda para dentro del restaurante, ya libre y fui donde la cajera, y le dije a una niña que estaba ahí, niña un boligrafo (sic) que yo tenía me lo metieron dentro de la gaseosa, ella votó lo que quedaba de gaseosa y sacó el boligrafo (sic) y me lo entregó, parado al lado de la registradora estaba el señor gordo que discutía, un señor gordo, yo creí que era el dueño y le dije que tal su restaurántico (sic), a cualquiera se le quitan las ganas de almorzar, y él me contestó en dialecto venezolano, no chico yo no soy el dueño, lo que pasa esesos (sic) que estaban conmigo quería (sic) que yo les diera doscientos millones de bolos, entoncesyo (sic) me salí, cuando iba saliendo me dijo un tipo usted para donde va y uno de los compañeros le dijo, no él no tiene nada que ver entonces dijo que vaya para que siga de testigo de lo que sucedió aquí, y volvieron a pararme en la parte de afuera, ya ahí pude ver al lado izquierdo del restaurante en la salida, que uno de los señores que había salido por la parte de atrás del restaurante estaba votado en el suelo votando (sic) sangre por un pómulo, y gritaba que (sic) pasa conmigo desde el suelo vi cuando uno de los señores lo agarraba del pelo y le pegaba contra el suelo, en eso empezó a llegar gente, los mirones curiosos, y dentro de las que pude distinguir unas profesoras de la escuela, José María Carbonell de la Loma de Bolivar (sic) una de ellas de nombre Teresa, profesora de mi hijo de 5º de primaria y otra de preescolar, no le sé el nombre, llegó un taxista y paró al frente donde me tenían amí (sic), y yo le grité hágame un favor avíseles a Rosalba de que el DAS me tiene detenido, yo creía que eran ellos, le dije Rosalba vive al frente de su mamá, etonces (sic) los señores que me tenían detenido, le dijeron no vaya a avisar nada (…) el taxista se llama Luis Matamoros (…) llegó otro señor de los de ellos, dijo ese gordo hijueputa es de los mismo (sic), cual que lo van a alargar, en eso llegaron dos toyotas una blanca y una azul marino (…) con placa (sic) colombianas vidrios ahumados y una moto (…) y me hicieron sentar en una de las mesas de la entrada, me agacharon la cabeza contra el mantel, yo me d´i (sic) cuenta que algo raro estaba sucediendo que me estaban confundiendo o alguna cosa, entonces como pude saqué del bolsillo de la camisa, unos papeles deuna (sic) moto, la carta de propiedad, y por debajo del mantel metí los papeles que tenía y los de la moto, los dejé entre la mesa y el mantel con el fin de que alguién (sic) se diera cuenta a quien (sic) eran (sic) que se habían (sic) llevado, cuando me dijeron párese no ví (sic) a los demás que tenían detenidos, ni vi las toyotas, llegó un automovil (sic) cuatro puertas, y uno me agarró por el brazo y me dijo vamos gordo, eso en tántico (sic) se desocupa es para que usted declare lo que vió (sic) aquí, me montaron en el automovil (sic) en la parte de atrás al lado izquierdo, no recuerdo la marca del carro (…) agarraron por la calle 7ª y subieron por la avenida 2ª, ahí el que iba en la puerta delantera se voltió y me miró, y me dijo hola como (sic) es el mundo de chiquito, mire donde nos vinimos a encontrar, su hijo todavía estudia karate (…) sabe en manos de quien (sic) está, yo dije si (sic), de la autoridad, no está en manos de las autodefensas, sabe cuales (sic) son las autodefensas y él mismo respondió, nosotros no tenemos ni Dios, ni ley, nosotros trabajamos por la plata porque nos pagan billete, muchos billetes (…) dijo ahora le refresco la memoria, usted va a cantar tangos y hasta rancheras, yo le dije, hermano todo el mundo (…) que ustedes me levantaron, y yo le mandé a avisar a mi señora, me dijo quien (sic) es su señora, le dije la Jefe fundadora del M-19 (…) el que iba en la parte delantera, tenía un radio de comunicaciones el código de él era número 4, y dijo, ya ese hijueputa gordo está muy crecido, agáchelo ahícontra (sic) las piernas, y me agacharon, me pusieron un cañón en la parte derecha del estómago, cañón de arma corta, y no me dejaron volver alevantar (sic) la cabeza (…) me agachaban mas (sic) y me decían que me iban a rajar la cabeza si llegaba alevantar (sic), entonces empezaron a hbalar entre ellos, para donde (sic) llevamos a este gordo hijueputa, dijo otra voz, llevemoslo (sic) para el anillo vial, allá no hay problemassi (sic) lo matamos porque le echan la culpa a la policía, contestó el que iba adelante, no hay que matarlo aquí, vamos a quitarle una hueva (sic), como (sic) será este gordo de bonito sin un ojo, lo que no hay que quitarlees (sic) la lengua, para cuando se lo entreguemos a la Guardia Nacional de Venezuela, oí que llegó una llamada al radio y el que iba adelante contestó, aquí cuatro, aquí cuatro, no los copio bien, (…) si ustedes me copian, esp´ereme (sic) arriba del diez (…) y empezaron a pasar por una parte don hay policías acostados (…) entonces yo sabía queme (sic) llevaban para el batallón, y me alegré, pero al cabo de un rato llegamos a una carretera destapada, entonces me di cuenta, que me llevaban para el kilometro (sic) diez como había dicho por radio, seguimos un trayecto por la carretera destapada, hasta el queiba (sic) adelante dijo, allí están los otros, aorillaron (sic) el carro, cuando me fueron a bajar alguien dijo allá viene un carro, todos quietos, cuidado gordo hijueputa se va a parar porque le sacamos la mierda y sentí dos cañones en el estómago la (sic) lado derecho mío, aguien (sic) dijo ya pasó ya va a bajo (sic), y el que iba adelante, la misma voz dijo deje al hijueputa (ilegible), esos errores son los que nos salen caros, al ratico, abrieron la puerta, y de un empujón me sacaron, inmediatamente me cayeron todos a patadas y a puños en el suelo, y me dijeron quítese la camisa, yo intenté quitármela, pero me la rompieron toda, los botones y el cuello, la camisa me la pasaron por la parte de atrás (…) me agarraron de las dos piernas y de los brazos, y me tiraron a una parte donde había tierra fresca, yo sentí con los brazos y con la espalda, que era como una fosa, estaba tapado, y pensé que ahí me iban a matar, dijeron triga (sic) la pimpina (…) me pusieron los pies de ellos sobre las manos varios y, sobre las piernas, una mano me tapo (sic) las narizes (sic), y empezó a caerme agua que sabía a barro, hubo un tiempo que no me cayó agua, tal vez estaban llenando la pimpina, yo me estaba ahogando, y empezé (sic) a hacer fuerza, aunque me tenían del pelo, lograba mover la cabeza, el agua me caía en la frente, a los lados, en el pecho, pero no estabatomando (sic), entonces uno diji, a este hijueputa no le estamos haciendo nada, llevémoslo para la toma, me llevaron o subieron a rastras a la toma, ya los zapatos se me habían caído, y me dijeron hijueputa si no quiere que lo ahoguemos, diga quién es el calvo hijueputa, yo les dije cual (sic) calvo de que (sic) calvo me hablan por Dios santísimo entonces me dijeron donde estáel (sic) secuestrado, pero cual (sic) secuestrado, dijo uno a no quiere hablar ahoguen a ese hijueputa, yo grité yo sufro del corazón cosa que es mentira, no me vayan a matar, yo tengo cuatro hijos y un nieto, yo soy el que veo de ellos, me metieron y me agarraron y me metrieron(sic) a la toma, empezaron a forcejear conmingo, me agarraban de todas partes, al mismo tiempo sentía de que (sic) me golpeaban la cabeza y la cara con una cuestión como plástica, en el forcejeo se me cayó la camisa que me estaba tapando y los oude (sic) ver, y vi que me pegaban como con un martillo con una bola de caucho en la punta y por los oidos (sic), me pegaban con la misma pimpina de esas pequeña (sic) de un galón con la que me habían echado agua, entonces me dijeron hable, quien (sic) es el calvo hijueputa ese, y me mostraron hacia debajo de la toma yo vi a un señor, en el borde de la misma toma como diez metros mas (sic) abajo, que estaba amarrado de las manos, hacia delante, y reconocí que era el mismo que estaba herido allá en el restaurante, les dije yo no lo conozco lo vi hace rato en el restaurante, siguieron golpéandome, y el tipo del radio dijo metanlo (sic) ahoguen a ese hijueputa (…) de nuevo empezaron a metermey (sic) yo empecé a forcejear con ellos, yo me apoyaba en las piernas una en cada barranco de la toma, cuando lograron doblarme la cabeza, logré metérmele por debajo de las piernas auno (sic) y (sic) lo tumbé, entonces me dijeron, hijueputa ahora si se va a morir, miré cómo volvió al Comanche, y el comanche me dió (sic) por la cara cachetadas me reventó los dos lados de la boca, y me dijo mire hijueputa me hizo pegar contra el palo me mostró la mano izquierda, pero le vamos a dar otra oportunidad para que hable, donde (sic) está el secuestrado, que (sic) organización lo tiene, y quien (sic) es el calvo, volví y les contesté que no sabía nada, que yo no podía inventar entonces me cubrieron de nuevo en la camisa y empezaron a golpearme los testículos, la espalda la cabeza por todas partes, entonces el teniente dijo, o sea Comanche, espere que llegó la otra camioneta, y gritó dijo venga costeño, vengan ustedes tres, venga demuestre que si tiene fuerza, como lo vive diciendo o pregonando (…) imposible que entre once no podamos doblar,, (sic) corrige, ahogar a este gordo hijueputa, dijo uno hay que maniarlo como una vaca, y me pasaron un laso por el tobillo derecho, y laotroa (sic) punta, por el izquierdo y empezaron a tumbarme uno tiraba hacía (sic) un lado y el otro hacia el otro, los otros del pelo me tiraban hacía (sic) abajo, y otros me daban golpes en el estómago, lograron tumbarme de rdodillas (sic) espernancado, y me lograron tumbar, me metieron la cabeza a la toma el lado izquierdo de la ara (sic), mejor dicho, entonces yo grité que yo hablaba, y les dije no me vayan a matar, yo lo que estoy es infiltrado, para que caigan los comandantes, y me dijeron si estaba infiltrado porque no coordinó con el ejercito (sic) esto, entonces ya me di cuenta que eran del ejercito (sic), yo les dije, porque no tenpia (sic) nada que decirles para que (sic) iba a decirles que había conocido un (sic) guerrillero o dos, si estaba esperando tener datos dondeestaban (sic) los comandantes, ya ahí estaba sin la capucha de la camisa, entonces me dijeron, a que (sic) organización a (sic) infiltrado, yo dude mucho en contestar, entonces el que se hacía llamar Comanche, dijo, salió inteligente el hijueputa es, todo eso es truco, metanlo (sic) ahoguenlo (sic) y no lo saquen así digan (sic) que va a hablar, yo sabía que todo estabaperdido (sic) que me iban a matar, en eso el Comanche dijo esperen un momentico, y me dejaron incorporar dentro de la toma, él bajó hasta donde estaba el señor calvo que se referían, estuvo allá un rato con él, cuando me fueron a meter a la toma alguién (sic) me quitó el reloj, me lo quitó, me lo arrancó, y me dijo los muertos no necesitan reloj (…) usted haciéndose matar, y el calvo hijueputa dijo que usted era el comandante en Cúcuta, yo le dije cualquiera puede decir eso cuando lo están torturando, yo también puedo decir cualquier cosa sí sé que me están matando, el señor que estaba abajo, hizo una especie de sonido, y con la cabeza dijo que eran mentiras, movió la cabeza de un lado para otro, entonces se fue uno que después supe que era cabo, y con cañón de un revolver (sic), alcanzó a ver que se lo ponía en la herida, y oí los quejidos, me imaginó (sic) que se lo estaban metiendo dentro de la herida el cañón, siguieron golpeando con la porra de caucho me daban por los oidos (sic) y por la cabeza, entonces el Comanche dijo estos hijueputas se hacen morir en su ley, mátelo, un muchacho blanco de ojos claros, que tiene yeso en la mano izquierda hasta por aquí, el declarante muestra el tercio medio del atebrazo (sic), sacó el revolver (sic), anterior a eso, yo le había dicho al Comanche que me pegar (sic) un tiro y me dijo, si hijueputa se va a morir, pero no como usted quiere, va a morir como está muriendo el calvo hijueputa es ahogado, el tipo del yeso me puso el revolver, ya para ese entonces yo estba (sic) al borde la toma, el Comanche le dijo péguele un tiro en cada pierna y uno en cada brazo, y después lo remata con dos tiros en la cabeza, el tipo del yeso (…) me apunto (sic) (llora el declarante), al muslo derecho, cuando fue a martillar el revolver (sic), yp (sic) metí la cabeza en dirección al muslo para que me matara de una vez, el revolver (sic) martilló, pero no salió ningún tiro, entonces el Comanche dijo, salió bravo el gordito hijueputa este, no dicen que los gordos son maricones, este no nos come carreta, ahoguenlo (sic), hijueputas, imposible que once hijueputas se dejen dominar de un loco, de una patada me tiraron a la toma de nuevo, y todos se bajaron, en eso alguien llamó al Comanche y él dijo, el calvo hijueputa está boquiando, todos se fueron, a excepción de uno que quedó cuidándome, yo me incorporé y puse el pecho sobre el barranco de la toma para descansar, ellos se demoraron un rato con el señor al lado de la toma mirándolo, pasaron unos campesinos por los lados de las camionetas, y el que estaba conmigo quético (sic) ahí (…) a (sic) cabo de un rato todos subieron a donde me tenían amí (sic), y me dijeron, no quiso hablar, ahora la espera la segunda dosis, y el Comanche dijo suban al otro, y por primera vez, vi a un muchacho que habían sacado también del restaurante, estaba amarrado con un cueron (sic) con las manos hacía (sic) atrás, dijeron métalo a la toma, no recuerdo si lo metieron o quedó en el borde, pero me quedé mirando cuando el muchacho dijo que ´el (sic) no debía nada entoncesyo (sic) dije, van a seguir matando gente (…) yo no sabía si él estaba adentro, o entraba o salía, yo no me había dado cuenta, lo hice para que no lo torturaran, y me dijeron usted y lo conoce y yo dije sí, yo lo he mirado en Tibú, como se llama, le dije no sé, a fuerza de verlo en Tibú se me ha gravado (…) él contestó el muchacho, si es verdad yo soy de Tibú, yo soy componedor de ganado, se fueron de nuevo, y subieron dos después, uno que después supe era el conductor de la camioneta Toyota azul, yo como pude me había salido de la toma (…) de la gente que subió, uno seme (sic) hizo por detrás con unametralladora (sic), entonces yo le dije, si me va a matar, si me va a asesinar, asesinemé (sic) de pié (sic), y me paró, y me dijo, hijueputa, yo soy cáscara amarga, fuera para matarlo, ya lo hubiera hecho, él estaba en pantalones, con botas de las que usa el ejército, de material hasta arriba a las canillas, llegó y me dijo no lo voy a matar tránquilo (sic), y me vendó, con la camisa no, era un trapo grueso, me bajó de un brazo del brazo derecho me agarró, hasta que sentí que había llegado a la carretera, alguien dijo abra la puerta de la camioneta, yo bajé casi en cuatro pies, pues me dolía todos (sic), los testículos, los riñones, la espalda, alguien dijo, el gorod (sic) no es capás (sic) de subirse solo, y alguien contestó, pero quien sube esa mole hijueputa, yo como pude, fuí (sic) tocando con el brazo izquierdo y el hombro la camioneta, y me subí, estando adentro, me dijeron póngase de espaldas, pero yo no sabía espaldas a qué, unas manos me agarraron de los hombros, y me ubicaron, oí cuando dijeron espalda con espalda, y sentí un cuerpo a mi espalda, arrancó la camioneta, al cabo de un rático (sic), una especie de autopista, ya la camioneta no brincaba, y sentí de nuevo que estabamos (sic) pasando, por algunos obstáculos que colocan en las carreteras, la camioneta cruzó a la izquierda, y paró oí unas voces pero no entendí que dijeron, tal era la guardia, la camioneta siguió, y dio (sic) dos curvas mas (sic) cerradas, paró, entonces me bajaron y alguien de un brazo me iba llevando, dimos varias vueltas, cuando sentí que me emoujaron(sic) y me pegué contra una pared, sentí que cerraban una puerta (…) alguien abrió la puertica del calabozo una ventana, y asomó un cañón de un arma larga, que después supe que era un galil, y martilló el arma, pero no salió ningún tiro, la persona se asomó por la puerta, y me di cuenta que tenía una máscara un pasa montañas (sic) (…) al otro día supe, que el que había estado encapuchado era uno que le dicen mechas de tiro, volví y me acosté, no podía respirar, me tocó sentarme porque no aguantama (sic) los hematomas de la espalda y de la cabeza, alguien abrió la puerta y era el moreno, que me había encañonado en el restaurante, y me dijo, mijo que (sic) le pasa, yo le dije me estoy muriendo, no puedo respirar, y me duele (sic) mucho los testículos y el estómago, me dijo aguante un ratico, voy a la enfermería, regresó, con dos paquetesde (sic) pastillas, él me sacó una de cada paquete, y me trajo agua en un pocillo viejo que dec´ia (sic) ejercito (sic) nacional tomése las dos, una es para el dolor, y la otra para la infección tal vez se refería a la infección de aguapicha que me habían hecho tomar, al otro día (…) me dijo ahora viene la comida coma (sic), para que agarre fuerza, aquí no le va a pasar nada ya, yo le dije será verdad (…) al rato apareció el Comanche, y me dijo que me bañara, yo le dijo que no, que me dejara así (…) en varias ocasiones el encapuchado abrió la ventanita y metía el arma y me disparaba, martillaba el arma porque no salían balas, el centinela le dijo, si mi teniente se da cuenta se va a emputar, y él dijo, quisiera sacar ese gordo para darle un baile (…) estuve vomitando en el baño, vomitaba agua con barro (…) oí cuando dijero, jueputa (sic), casi me deja votado la Toyota en la pesa con el muerto encima (…) casi se embarca mechas de tiro con el loco que está adentro, durante la noche ellos no durmieron (…) ya amaneció, me llevaron café bastante, y pan (…) un centinela me llevó un colchón arrastrado, y ahí pude medio descansar, volvió el tal Comanche ese es el teniente, a insistir de que me bañara (…) regresó el teniente y me saco (sic) del calabozo el Comanche, iba escoltado por tres mas (sic), me sacó a una sala que dice sala de entrevistas, y sacó a un tipo de un calabozo a un muchacho, me agarró del pelo, sin hacerme daño, y le preguntó al tipo del calabozo, usted concoce a este señor, el tipo me miró por largo tiempo, yo pensé que era un truco, porque el tipo estaba peluquiado como un soldado, el tipo no contestó, sino que con la cara dijo ue (sic) no, el tipo estaba golpiado en la cara, tenía la boca hinchado (sic) como de un golpe, el teniente le dijo raro que no se conozcan, puesustedes (sic) son de los mismos, y se salió (…) es que yo estaba con el teniente debajo del cují en las sillas, vamos a hablar, desde que usted no me contradiga, yo no le voy a aporrear la geta (sic), y empezó como lo mismo de la toma las mismas preguntas, y me dijo, yo a usted lo he visto en varias ocasiones, yo no me como ese cuéntico (sic) de que ustedes son del M-19, usted es guerrillero, vamos a hacer un negocio, si usted me acepta, yo lo voy a poner a trabajar aquí, se va a ganar entre ciento ochenta mil pesos y doscientos ochenta mil, depende de los posítivos (sic) que usted de, como está aquel muchacho, hizo referencia al mecha de tiro, él también era de la guerrilla, pero se mamó (sic) que lo estuvieran explotando los comandantes, ahora trabaja para mi (sic), yo he sido el que mas (sic) duro le he dado a la guerrilla, en Tibú estuve a punto de acabarlos hoy hay dos Generales aquí, yo quiero dar un posítivo (sic), ese es un orgullo militar, ese puesto que yo tengo (…) yo le puedo conseguir, diez millones de bolivares (sic), si usted me dice donde (sic) está el secuestrado, por él están pidiendo doscientos millones de bolivares (sic) (…) yo hablo con la familia del secuestrado, para que se lo lleven para Venezuela, para Trujillo, si no me colabora, yo lo implico en el secuestro, como guerrillero, yo hablo con el gordo, quien (sic) es el gordo le dije yo, el hermano del secuestrado, y digo que aseguren que usted había hecho las negociaciones, con la (…) para la liberación, usted se podriría (sic) en una cárcel, porque las leyes por el secuestro son muy duras, y yo le dije y como (sic) puedo ayudarle, dijo hermano, se va para las cafeterías donde ellos habituan (sic), ellos tarde o temprano lo buscan a usted, si no se va para Tibú (…) yo le voy a dar dos telefonos (sic) que son míos, de mi oficina cuando los localize (sic), me llama, y efectivamente sacó un papel, me anotó (…) el nombre que dice César Maldonado (…) entrégueme mas (sic) que sea un arma, un galil, un revolver (sic), una pistola, cualquier cosas (sic) con la que yo pueda implicar a los demás, usted en su casa debe tener armas, me preguntó que (sic) tiene en su casa, yo le dije para ser sinceros, en mi casa tengo un morral, y ocho mas (sic) sin cortar, me dijo porque los tiene, porque un señor me estuvo buscando en la fuente de soda Papillón, para que le manejara una moto aquí en Cúuta (sic) (…) siempre lo llevaba de parrillero, un día me dijo que le comprara diez morrales que le averiguara cuanto (sic) valían, yo fuí (sic) a la avenida 7ª con calle 7ª, esquina y los cotiz´e (sic) valían a $ 15.000.oo pesos cada uno, entonces yo le propuse, que mas (sic) bien me diera los $150.000.oo y yo se los hacía (sic) porque no tenía trabajo, que había ido a comprar la tela de lona, que había hecho uno (…) entonces me dijo si esto es verdad y si no tiene armas en la casa, cuadramos todo (…) piense en un posítivo (sic) que se pueda dar hoy, pero que sea para hoy, yo voy a ir hablar con mi Coronel que me solicita, se fue, y llegó el moreno que me encañonó en el restaurante, me dijo cuadre con mi teniente, el hombre por las buenas es buena (sic) persona (…) anoche no lo matamos de milagro (…) en eso venía el teniente y el (sic) se paró, llegó el teniente y me dijo se le complicó la vaina al gordo, mi Coronel dice que lo pase para la modelo por Secuestro (sic), a no ser que usted colabore hoy y nos dé (sic) un posítivo (sic) muy bueno, entreguenos (sic) armas, yo le dije armas de donde (sic), yo lo único que puedo entregar es un (ilegible) y ocho mas (sic) cortados, dijo vamos a hacer una cosa, yo por los amigos meto el culo (…) yo me responsabilizo soltándolo a usted, yo frenteó (sic) al coronel, pero si usted me ha mentido, lo paso para la modelo, va ir (sic) a su casa, con alguien que tenga parecido militar, y saca los morrales, los trae para acá, yo se los devuelvo, mandó (sic) la Toyota azul, y fueron siete con ametralladoras y revolveres (sic), yo iba en la parte de atrás porque no cabía con un soldado que es de Córdoba, y le dicen Curranba (sic), al mando de la patrulla iba un cabo con un radio, el mismo que me torturó amí (sic), empezaron a buscar un fotógrafo, fueron a varias partes, cerquita del Distrito 33 en San Rafael, el distrito de aquí, ahí al lado, diagonal al DAS, como no consiguieron nada por la vaina del paro, dijeron de todas maneras llevamos la ropa, fuimos a una parte que yo sé donde es San Rafael una callejuela, y sacaron un poco de ropa en bolsas, pasaron por el lado de la opinión buscando un fotografo (sic) (…) llegamos a la casa mía en Atalaya, y el cabo me dijo, quen (sic) está en la casa, les dije mis hijos (…) las armas largas las dejaron en la Toyota y entraron con pistolas y revólveres, estaban los niños solos, no estaba mi mujer, me estaba buscando en el hospital en el cementerio en la morgue (…) el cabo agarró el pequelito (sic), que se llama Nicoll, y le preguntó que que (sic) armas tenía yo, el niño le dijoque (sic) ninguna, entonces le pegó por las manos y le tumbó los chitos y se los dió (sic) al perro (…) empezaron a esculcar toda la casa, desbarataron la cocina de gas, la caja del arbolito de navidad, los escaparates, y solo encontraron el morral y el resto de tela cortada para hacer los otros, me dijeron que llevara una cobija (…) cuando le fuí (sic) a dar el beso a mi hijo pequeño, le dije que buscara a la mamá a Rosalba, y que le dijera que a mí me tenía el ejercito (sic), me volvieron a llevar al batallón (…) haga como si fuera de pasajero, yo le dije pero como (sic) si el tiene (sic) dijo que me iba a soltar, el cabo dijo hay nuevas órdenes, cuando llegamos al batallón, unos metros de la entrada estaba el teniente, y le dijo al cabo que (sic) consiguieron, dijo el cabo revolvimos todo y no encontramos nada y los morrales de qe (sic) habla el gordo, dijo si el (sic) los trae (…) se acercóo (sic) un señor gordo y el teniente me dijo, lo conoce, y yo me quedé mirándolo, y el teniente contestó inmediatamente, no se haga el toche, él es el hermano del secuestrado, entonces le dijo a (sic) claro usted es que estaba ayer en el restaurante, y que yo le dije que que (sic) restaurante que le quitaba el apetito a cualquiera, y él me dijo, en venezolano, coño no te conocía, le dije ue (sic) me iba a conocer con la tande (sic) que me dieron, se acercó otro tipo que también hablaba venezolano, tenía aspecto militar, y me dijo, si matan a mi hermano, tú te mueres, y ya sabemos donde viven tus hijos (…) Alirio le vamos a dar unos viáticos para que vaya a tibú (sic), se dejé (sic) ver de toda la gente allá, alguien se le tiene que arrimar, cuando logre hacer contacto, me comunica a los telefonos (sic) que le dí (sic), pero Alirio grávese lo que le voy a decir, no se ka (sic) vaya a tirar de perro, que ahora se vaya a la Procuraduría, o para los Derechos Humanos (…) amí (sic) me han colocado 16 denuncios , y hay dieciseis (sic) denunciantes muertos, Colombia me va a quedar pequeña si usted me denuncia para buscarlo, le dije teniente, yo voy a Tibú, hago lo que usted me dice, pero lo que no le garantizo es que la guerrilla me busque (…) yo agarré para Cúcuta, a las once de la mañana, eso fue el sabado (sic), 6, llegué a Atalaya, cuando por la tarde, me mandó a buscar mi señora Rosalba Bonilla, y me dijo que en la casa de ella en la Loma de Bolivar (sic), estaba (sic) unos familiares de los señores que estaban conmigo, yo me fui con ella, y ella me entrevistó con un señor, que cuando lo vi me impresionó, porque es igualito al señor que estaba en la toma y al que sacaron del restaurante, hablamos, yo le mostré la prensa donde aparecía un señor quemado, yo le conté la misma versión, que lo había visto por última ves (sic) en la toma, que en el calabozo no lo había visto, que de pronto estaba en enfermería o en un hospital o si no, era el que aparecía quemado ahí en la prensa del sabado (sic) (…) Preguntado: Diganos (sic) la descripción física del teniente César Maldonado, y si tiene conocimiento, a que (sic) grupo pertenece, así como si el día de los hechos, si antes de dejarlo en libertad, usted lo observó, con prendas militares, y si o mejor enque (sic) vehículo andaba ese día. Contestó: Es un tipo, macizo, gordo, casi sin ser obeso, con tendencia a la obecidad (sic), tiene un estilo a los guajiros, en su forma, su color de piel y en su forma de cabello, debe medir como 1.70 de estatura y debe tener por lo menos 75 kilos de peso, y por lo que el mismo me dijo, era el comandante de los grupos especiales de la tercera división del grupo Maza, es moreno, trigueño medio, pelo quieto, corto estilo militar, no tiene bigote, cara semiredonda, pelo negro, o castaño oscuro, y vestido de militar nuncalo (sic) he visto ni antes ni después, estoy en capacidad de reconocerlo donde sea, el (sic) no estaba allá en el restaurante pero llegó en un carro cuatro puertas en el que me llevaron, y era quien llevaba el radio y se identificaba con el código cuatro (…) el tipo debe tener una edad de 35 años mas (sic) o menos, tiene un asento (sic) estilo costeño, sin ser costeño rajado como el barranquillero, que apenas se lograr (sic) percibir debe ser costeño (…). Preguntado: Diganos (sic) que (sic) personas fueron testigos presenciales tanto del momento de la retención como en el momento de la tortura. Contestó: Los primeros las empleadas del restaurante no les sé el nombre, son dos empleadas meseras, yo las reconozco a ellas, una de ellas me entregó los documentos míos, que había dejado debajo de la mesa, al gordo, que con él hable (sic), el hermano del secuestrado, del presunto secuestrado, y afuera cuando me sacaron, el taxista antes mencionado, las profesoras de la concentración José María Carbonell y los celadores del sector, no les se los nombres, en el batallón un muchacho el quemado Nelson, está en el Zulia, yo puedo localizar la dirección, y el señor Nelson Emilio Ortega, que también lo torturaron y detuvieron conmigo (…) mi único enemigo ahora es el teniente Maldonado, que su gente ha estado hostigando mi casa, que a la vez pido protección para mi (sic) y para mi familia para mis hijos” (fls. 62 a 82, cdno. 2; 145 a 164, cdno. 3).

De igual manera, se encuentra la declaración rendida por Ramón Alirio Pérez Vargas ante la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación en la que reitera los hechos sostenidos ante la Fiscalía y la Personería, y de la que cabe extraer:

“(…) Preguntado: Se encuentra en capacidad de efectuar reconocimiento atravéz (sic) de fotografías. Contestó: Si (sic). Preguntado: En este estado de la diligencia, teniendo en cuenta lo preceptuado en las diferentes normas que rigen esta clase de prueba, se procede a efectuar reconocimiento fotográfico, con tatal (sic) de seís (sic) fotos, las que se le ponen de presente al testigo. Contestó: De las seís (sic) fotografías que se me ponen de presente, es la número cinco sin dudarlo (…) (se deja constancia que la fotografía número cinco (5) corresponde al Teniente Maldona(sic) Vidales César Alfonso) (…). Preguntado: exactamente como (sic) estaban vestidos los señores del ejército. Contestó. Todos de civil blue jines (sic) deportivos todos, mechosos, mechosos llamamos a la gente en cúcuta (sic) que tienen el pelo largo, o sea, no tenían el típico peluqueado del ejército. En el sitio de la toma o del canal había uno que tenía botas tobillera (sic), pantaloneta y es el chofer de la Toyota, vive en la atalaya ahí en chapinero, era el único que tenía metrallado (…) el día del operativo, porque el día del allanamiento en mi casa si tenían metras y revólveres. Preguntado: Concretamente cuantos (sic) vehículos utilizaron. Contestó: utilizaron dos toyotas una azul oscuro con una franja que hacen de papel amarillita, el stop izquierdo trasero está partido, y la Toyota blanca tiene una característica que de pronto (sic) ellos no se dan cuenta, es que hay un tiro u orificio (…) en la parte posterior derecha, puerta trasera, porque se le disparó a un soldado el fusíl (sic) (…) y estando sentado en la parte trasera de la Toyota está destapado una bolsa blanca que tiene conectado una (sic) mangueras (…) El otro automovil (sic) cuatro puertas color marrón, y la moto, es en duro (sic), el silenciador dañado (…) La placa de la camioneta al principio del operativo era 716 placa amarilla colombiana, yo sé que después la cambiaron, porque, después (sic) de que a mí (sic) me había dado protección la Sijín de cúcuta (sic), y sin explicación me quitaron la protección. El día que la Sijín me dejó en la casa de mi suegra en el barrio loma de Bolivar (sic), estuvo la camioneta esperandome (sic) ahí, estuvo la Toyota azul con stop partido trasero, su misma raya amarilla, pero con otras placas. También el personero delegado para los derechos humanos Dr. Julio Manuel Gómez Pineda, me avisó de que las placas ya se las habían cambiado por una (sic) venezolanas (…) Preguntado: Qué supo o averiguó del secuestro. Contestó: nada, solamente lo que el mismo teniente medijo (sic). Y un comentario extra que hizo el fiscal de cúcuta (sic) (…) A la calle 14 con avenida 5, restaurante Papillón, llegó un señor preguntando por mí, unos quince días antes del problema, la gente de ahí me comentó que me estaban buscando, al otro día yo estuve en el restaurante por la mañana y llegó el señor de nombre Alonso, y me dijo que lo había mandado Juan de Dios Morales un amigo mío que está en Muso (sic) Boyacá, que me había recomendado como persona honrada y de confianza, que necesitaba un permiso fronterizo, y que yo en cúcuta (sic) le sirviera casi de guía, que él tenía una moto colombiana, hay (sic) la tenía inclusive, pero que no conocía las direcciones de cúcuta (sic), que le ayudará (sic) hacer esas vueltas, que lo acompañará (sic), que le manejará (sic) la moto, y que arreglabamos (sic) ahí. Como a los cinco días de haberlo conocido, me preguntó que si sabía dónde era el antiguo tía de la terminal, yo le dije que si (sic) que ahora había un pool que se llamaba cocacola que el tía lo habían acabado, mecomentó (sic) que lo llevará (sic) allá que tenía una cita, lo lleve (sic), en la moto, la moto la parquee ahí por la calle segunda, y él se reunió con un señor que yo conozco como guerrillero mejor dicho, se llama Rubén, que esta buscado por todas las autoridades que existen en colombia (sic), inclusive se identifica con una cédula venezolana falsa, por que (sic) yo viví con él el año pasado en el barrio Sevilla, y la mujer se llama Cecilia Lázaro (…) Bueno llegó el señor Alonso habló con él, llegó otro muchacho que lo había visto en Papillón con Alonso, me brindaron una cerveza y me dijeron que si sabia (sic) dónde era el estadío (sic). Alonso me comentó a mi sólo de que se iba a ver con un mafioso, que era para un negocio de esmeraldas, que ellos iban a ir adelante y que yo me fuera atrás pero a pie, la motose (sic) dejo (sic) ahí, que el mafioso era muy desconfiado, llegamos al estadío (sic) de cúcuta (sic), yo pedí dos platos de dulce, ellos en otra mesa pidieron cerveza y se dedicaron a tomar, cuando iban a ser las seís (sic), yo me paré y fuí (sic) a donde estaban ellos y le dije Alonso me da pena pero yo me tengo que ir, porque mi hijo tiene una presentación de karate (…) por eso el teniente sabe que el hijo mío estudia karate (…) Ese mismo Alonso fue el que mandó a cotizar, los diez morrales (…) Yo fuí (sic) a la avenida 7ª calle 7ª y averigüé y valían a quince mil pesos cada uno, valían ciento cincuenta mil los diez. Yo le propuse entonces que yo se los hacía (sic) con mi esposa Martha, porque estabamos (sic) sin trabajo, que me diera esa plata que yo me defendía, él me los dio, y yo fuí (sic) y compré los materiales, corté la tela para los diez, y le hice uno de muestra, que fue el mismo que el ejército recogió de mi casa con los nueve cortados y posteriormente me los entregó, plorque (sic) eran marrones y no verdes. Entonces por eso yo tenía esos equipos (…). Preguntado: Visible a folio 10 se encuentra una fotografía del señor Gerardo Liévano García, sírvase decir si se trata de la misma persona que usted identifica como el calvo. Contestó: Sí, no cabe duda. Preguntado: Por qué no cabe duda. Contestó: Primero porque estuve a menos de cincuenta centimetros (sic) de él en el restaurante, después cuando lo vi en la acera, me fije (sic) bien para saber si era conocido, en la toma trate (sic) de fijarme bien en él según el teniente él estaba diciendo que yo era el jede de la guerrilla en cúcuta (sic). En la toma estuve en promedio de cinco a ocho metros máximo de él” (fls. 155 a 182, cdno. 2; 101 a 129, cdno. 3).

Declaración rendida por Nelson Emilio Ortega ante la Fiscalía Quinta de la Unidad de Investigación Previa:

“(…) el lunes como a las nueve salí, en la mañana al terminar por ahí a dar vueltas a ver si me encontraba con mi hermana Doris María Ortega, que me decían que ella se la pasaba por ahí, como a las mas (sic) tarde bajé para la sexta, , de ahí me volví y me fui para la residencia, el martes salí como a las diez de la mañana, estuve en el terminal otra vez, como faltando por ahí un cuarto para las once me fuí (sic) para la sexta, faltando como quince minutos para las doce cogí de la sexta para abajo, caminé como tres cuadras, y de ahí subí de para (sic) arriba (sic), doble (sic) después a la izquierda, y salí a la otra calle, en eso me paré a la esquina me regresé otra vez porque ví (sic) que estaba como perdido, y me metí a una fuente de soda, y me senté en una mesas (sic), pedí una gaseosa roja, como a los diez minutos cuando me ví (sic) fue encañonado y yo le preguntaba al muchacho que que (sic) pasaba, me respondió que me hiciera hacia la pared para una requiza (sic), de ahí me requizó (sic) y me dijo que me tirara o me arrodillara en piso, con lasmanos (sic) en la nuca, y que no me moviera, como a los diez minutos me sacaron para afuera de la fuente de soda, de ahí un poquito hacia la izquierda, como a los cinco minutos, trajeron al lado mío a un señor calvo, con unaherida (sic) en pómulo derecho, (…) y le ordenaron que se tirara al piso, él decía que que (sic) pasaba, que él no sabía nada de lo que estaba pasando, en esos momentos, iba pasando una moto con dos policías, el señor les dijo “señores agentes por favor”, entonces ellos pararon, y se vino uno y se paró al lado de él, entonces les dijo a los del B2 que que (sic) pasaba, entonces el man ese le dijo que no se metiera que era un operativo de ellos, que no fuera sapo, entonces el señor agente le dijo, al señor calvo, que estaba tirado en el piso, que que (sic) era lo que pasaba, entonces él le respondió que no sabía nada de lo que pasaba entonces el policía le dijo a los del B2, miren (sic) mano así no se estropeaba a la gente, porque estaba reventado en el pómulo, entonces el man le dijo al policía, que no se metiera, que se fuera que dejara de ser sapo y le pegó un empujón y echó mano a la cintura s sacar el revolver (sic) el man ese, entonces los policías se retiraron, entonces ellos empezaron a llamar por radio, los del B2, que trajeran las camionetas, al ratico como a los diez minutos aparecieron dos una de azul oscuro y una blanca, toyotas, de ahí nos alzaron nos dijeron a mi persona y al calvo, a ese señor, nos montaron en la camioneta toypta (sic) blanca, a los dos, arrancamos, el calvo no me decía nada amí (sic), nos dijeron que agacháramos la cabeza contra el piso de la camioneta (…) nos daba duro a él y a mi persona, con la mano, a puños, y amí (sic) uno de los muchachos esosl (sic) uno mono sarco, mejalaba (sic) del pelo y me pegaba con la cabeza de él, duro y tenía la mano enyesada también como hasta aquí (el declarante muestra el antebrazo izquierdo en su tercio medio) (…) el señor les decía que no lo glopiaran (sic) mas (sic) que por favor, nos iban a meter un ramado así por abajo (…) entonces el chofer dijo, no para ya (sic) no, porque para allá está la móvil entonces echó para atrás, y seguimos derecho, bastante alla (sic); (sic) sentí quepararon (sic) los carros, y se bajaron de la camioneta ellos, de ahí nos bajaron a nosotros, a él lo agarraron y se lo llevaron para arriba (…) amí (sic) me ordenaron que me volviera a subir a la camioneta otra vez, donde a él lo tenían es una toma de agua, yo escuchaba que gritaba (…) que por favor no le pegaran más, yo me había quedado con el chofer ahí en la camioneta (…) me dijo que me quitarala (sic) la camisa yo estaba amarrado hacia atrás él me la ayudó a quitar mas (sic) rapido (sic), dijo que esa misma camisa servía para el otro, de ahí la enrolló, y le echó un líquido (…) y se la llevó para allá donde está el calvo, ahí fue cuando al minuto gritó duro el calvo, hay, que por favor no le hicieran eso, en esos momentos pasó un automovil (sic) azul, cuatro puertas (…) ahí fue cuando vi al gordo ese de bigote, y lo llevaron para donde estaba el calvo, allá empezaron a torturarlo también, como a los veinte minutos bajó el mono sarco (sic), el del yeso, y me pegaba dentro de la camioneta, de ahí me bajaron, llegó otro morenito, con un radio en la mano, con bigote también, y me decía, usted tiene mas (sic) cara de delincuente, y me sacó el cepillo de peinar mío, que lo tenía atrás en la parte izquierda, y me lo metió dentro de la boca (…) tres veces me lo metió, de ahí me daba patadas por el cuerpo, de ahí me los puso el cepillo en los dientes de abajo, y con una piedra le daba al cepillo, aflojándome los dientes, se dió (sic) de (sic) cuenta que tenía puente, y me dijo que lo votara, y lo voté y le tiró la piedra encima y lo partió, el declarante presenta ausencia de los dientes once, doce, 21 y 22 sup (sic), de acuerdo a la carta dental), de ahí venía pasando unamoto (sic) y me escondieron tras (sic) de la camioneta, volvieron y me sacaron hacía (sic) la parte de afuera, me daba patadas por las piernas y el mono me pegaba por el pecho, con patadas y rodillazos para sacarme la o el aire (…) el mono me puso el revolver (sic) en la parte izquierda me lo martilló unavez (sic), de ahí llegó otros de los muchachos que estaban arriba, que les diera un laso que estaba dentro de la camioneta, que era para colgar al calvo en un palo, de ahí me echaron para arriba para la toma, y me pararon al lado de la toma y quetodo (sic) lo que habían hecho al otro me lo iban a hacer amí (sic) también, no me decían nada, me pegaban porque tenía cara de delincuente sospechoso, estando arriba no volví a ver más al señor calvo ese, en eso el gordo, de bigote, que estaban torturando, les dijo, que amí (sic) no me hicieran nada porque yo había entrado era a tomar una gaseosa, que él me había visto en Tibú, entonces yo le respondí que si que yo vivía y trabajaba en Tibú, que tenía 25 años de estar viviendo allá, de ahí me corrieron y me sentaron al lado de él, del gordo (…) como a la media hora nos bajaron, nos montaron a la camioneta espalda con espalda, al calvo no lo volví a ver mas (sic), uno de ellos les dijo que los siguieran atrás en la otra camioneta, andando, nos dijeron que agacháramos la cabeza contra el piso, amí (sic) me vendaron con un pañuelo blanco de rayas verdes (…) como a la media hora, vino el centínela (sic), me dijo que si me quería bañar, venía con otro muchacho uno enmascarado con un arma fusil, y me lo puso aquí en el cuello, que delincuentico me decía (…) me soltó delos (sic) brazos que me podía quitar el pañuelo, y me sacaron que me quitara la ropa, y me llevaron a baño en interiores (…) de ahí volvieron y me trajeron al calabozo, como a las seis y media de la tarde, me trajeron un poco de arroz con salchichón revuelto con huevo y un jarrón de agua (…) el miercoles (sic) como a las seis y media de la mañana, trajeron un jarrón de avena con un pan (…) como a las nueve llegó un man moreno ahí, me preguntaba que porque (sic) me tenían ahí, yo le dije que no sabía, de ahí se fue, al rato regresó otro, me dijo que si quería salir al baño, y salí, me dejaron libre ahí en el pasillo, ahí fue que otro muchacho se puso a preguntarme porque lo tenían ahí uno que estaba quemado de por allá del Zulia (…) Preguntado: Diganos (sic) las características físicas de los sujetos que lo detuvieron y torturaron (…) yasí (sic) como de los sujetos que en su compañíafueron (sic) retenidos y torturados, y si está en capacidad de reconocerlos donde los vez (sic). Contestó: El teniente era de pelo bajito, era pipón, y de color como trigueño claro, gordo, pipón, el pelo negro, ojos como marroncitos creo, sin bigote, cara redonda, como de unos 30 años o más usaba un radio, los saldados le decían, y el día que me soltó le decían mi teniente, siempre andaba vestido de civil, ese d´ia (sic) vestía un pantalón amarillo con rayas una camisa o franela a rayas con cuello de tortuga, amarillo con rayitas negras, no le puse cuidado a los zapatos, uno mono con ojos zarcos, tenía la mano enyesada la izquierda, delgado de pelo cortico, era joven, ese me pego (sic) cabesasos (sic) y me daba patadas en la barriga, y rodillazos y me puso el revolver (sic) y me lo martilló en el lado izquierdo, cien izquierda, el teía (sic) un bluyen (sic) y una franela azul, clara, de cuello, botas marrones texanas, vaqueras (…) uno moreno bajito gordo de bigote, pelo liso de medio lado negro, poquito larguito (…) uno moreno que me encañonó en la fuente de soda, pelo churco (…) el chofer de la camioneta, uno gordo, bajito, blanco (…) y el teniente, uno blanco joven también, le decían Comanche (…). Preguntado: Diganos (sic) que (sic) tiempo transcurrió desde el momento de su liberación hasta su liberación (sic) en que (sic) momento dejó de ver a los demás, y relacione el tiempo, de tortura, si usted y las demás personas sufrieron. Contestó: Me retuvieron como de doce a doce y veinte, me liberaron el miercoles (sic) a las seis de la noche el día del paro, o sea un día, mi tortura duró como unahora (sic), la de los demás fue como desde faltanco (sic) como veinte para la una como hasta las tres, al calvo lo vi por última vez como a las tres y cuarto del martes, no lo volví a ver mas (sic), nos agarraron el martes a mediodía, y lo ví (sic) por última vez cuando lo pasaron arrastrando para el palo, no lo volví a ver mas (sic)” (fls. 83 a 90, cdno. 2; 93 a 100, cdno. 3)

Así mismo, obra la declaración rendida por Nelson Emilio Ortega ante el despacho de la Oficina de los Derechos Humanos de la Personería en la que reitera los hechos sostenidos ante la Fiscalía, y de la que cabe extraer:

“(…) el suscrito funcionario pone de presente al declarante una foto que aparece adjunta a la denuncia de la señora Luz Marina Chavarro Gutiérrez, para preguntarles si la foto que se le pone de presente corresponde a la persona que ud. (sic) dice lo botaron a sus pies? C/. El testigo observa la fotografia (sic) (…) y manifiesta que si (sic) es la misma persona, pero que en el momento de los hechos no le observe que tuviera bigote (…) P/. Díganos si ud. (sic) sabe como (sic) se llama o le decian (sic) al que comandaba la patrulla que lo capturo (sic) el día dos de noviembre del presente año? C/. Yo lo unico (sic) que se es que los agentes lo llamaban mi Teniente y el tenia (sic) un radio en la mano (…) P/. Ud. (sic) puede reconocer a las personas que lo golpearon a ud. (sic) en la boca-toma (sic)? C/. Yo puedo reconocer a unos no a todos y al Teniente tambien (sic) lo puedo reconocer, ya que en la mañana de hoy cuando estaba en la Fiscalia (sic), cuando vi al Teniente, fue tanto el susto que me escondi (sic). P/. Díganos si el mencionado Teniente, lo golpeo (sic) a u (sic) o lo torturo (sic)? C/. El (sic) en ningun (sic) momento me golpeo (sic), pero los otros si (sic) pero por orden de él (…) P/. Diganos (sic) si ud. (sic) vio cuando torturaban al Sr. Alirio y lo mismo (sic) que al señor Calvo? C/. No señor, oi (sic) los lamentos de ellos, cuando pedian (sic) que no les pegaran más (…) P/. Díganos si ud. (sic) sabe porque (sic) motivos los miembros del Ejercito (sic) lo capturaron a ud. (sic) y lo llevaron y lo torturaron? C/. Desconozco los motivos que ellos tuvieron (…)” (fls.102 a 105 c2; 141 a 144 c3).

Por otra parte, está el Oficio 2743/BR5-GMMAZ-S2-INT-252, de 1 de diciembre de 1993, del Comandante del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza (Ejército Nacional), con el que se informó “que los vehículos asignados a la Sección Segunda del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza, para labores de inteligencia y operaciones son los siguientes: Camioneta marca Toyota placas SCJ-718 color blanco (…) Camioneta marca Toyota Samuray color azul” (fls. 110, cdno. 2 y 86, cdno. 3).

Se encuentra, también, el Informe del Teniente César Alonso Maldonado Vidales, Comandante del Grupo “CAES” del Grupo Mecanizado Nº 5, Maza acerca de los “resultados obtenidos en la operación antisecuestro realizada en la ciudad de Cúcuta perímetro urbano el día 0212:30 Noviembre (sic) de 1993”:

“(…) El día 15 de Octubre (sic) del año en curso se presentó en la base (sic) Militar del Corregimiento de Puerto Santander ante el Teniente Guillermo Carrascal la Señora (sic) Nubia Belalcazar de Nacionalidad (sic) Venezolana (sic), a poner en conocimiento del Ejército Nacional el secuestro del Joven (sic) Daniel Arizmendi Sáenz el que que fué (sic) plagiado el día 09 de Octubre (sic) de 1993, por 04 sujetos armados con armas cortas, estos violentamente lo sacaron de la finca de sus padres Agropecuaria El Encanto ubicada en el kilómetro 13 de la vía Machiques-Colón (Venezuela) y según informaciones de los habitantes de la región se dirigieron con él hacia la frontera con Colombia. El Comandante de la Base de Puerto Santander informó sobre los hechos al S2 del Grupo Maza, y le comunicó a la Señora (sic) que se iba a intensificar la labor de inteligencia con el fin de obtener algún dato que diera con el paradero del joven secuestrado, así mismo recomendó a la Señora (sic) Nubia que colocara la demanda personalmente en el Grupo Maza en Cúcuta.

El 19 de Octubre (sic) recibieron una llamada telefónica a la hacienda Agropecuaria El Encanto (…) de una persona quien se identificó como miembro de la Coordinadora Guerrillera y quien manifestó que tenían en su poder al Joven (sic) Daniel Arizmendi Sáenz, que era necesario que cumplieran las indicaciones que ellos le iban a dar. Citaron a la Señora (sic) en un lugar del Catatumbo sobre la frontera con Venezuela para hacer las negociaciones respectivas, allí la recibieron dos tipos armados quienes después de una larga charla concluyeron en entregar las pruebas de supervivencia del secuestrado a sus familiares, manifestaron que ellos volvían a hacer contacto.

El jueves 28 le hicieron otra llamada a la Señora (sic) Nubia Belalcazar en donde la citaron en la (sic) Residencias Alex ubicada en el Canal Bogotá entre las avenidas 7 y 8 de Cúcuta, a las 18:00 horas del día viernes 29 de octubre del año en curso. La señora se dirigió a las instalaciones del Grupo Maza, en compañía de los señores Yesid Álvarez y Argemiro Frías Arizmendi, amigo y familiar de la víctima, quienes solicitaron la intervención del Grupo Maza para capturar a los malechores (sic) y lograr la liberación del secuestrado.

Planeamos un operativo de vigilancia y seguimiento sobre el sitio donde se iba a realizar el contacto. A las 19:15, o sea una hora y quince minutos después de estar esperando los secuestradores y en vista de que no cumplieron los familiares de Daniel Arizmendi decidieron marcharse a casa y nosotros levantamos el operativo. Como resultado observamos un tipo muy sospechoso quien entró y salió en tres oportunidades al hotel y al final se fué (sic) en una moto de color rojo de placas VOR-42. Era un tipo alto, gordo, blanco, de pelo ondulado, peinado abierto por el centro, de bigote poblado y ojos grandes.

(…).

El día 31 de Octubre (sic) nuevamente tomaron contacto con los familiares por línea telefónica, en esta oportunidad les indicaron que debían hospedarse al día siguiente a medio día (sic) en el hotel Olimpic de la ciudad de Cúcuta, que se registraran a nombre del Señor (sic) Argemiro Frías Arizmendi y le pusieron (sic) como condición que la señora Nubia no debía estar mas (sic) en las negociaciones, que no debían llevar vehículo, debían llegar en taxi.

El 01 de Noviembre (sic) de acuerdo a las indicaciones de los secuestradores, a las 15:00 horas aproximadamente el Señor (sic) Argemiro Frías y Yesid Sus se hospedaron en el Hotel (sic) Olimpic, nosotros montamos el operativo de vigilancia. Volvimos a ver al mismo tipo sospechoso que estaba en la Residencia Alex en el contacto anterior, así mismo, la misma moto roja de placas VOR-42 estaba parqueada frente al Hotel (sic), el tipo entró al hotel y al cabo de 1 y ½ horas minutos (sic) aproximadamente salieron los dos familiares del secuestrado en compañía de tres tipos, uno de ellos era el de bigote que describo anteriormente, se montó en la moto y se fué (sic) siguiendo el taxi, donde embarcaron los otros dos tipos llevandose (sic) consigo a los dos familiares del secuestrado. Los seguimos a distancia pero más o menos a la altura del terminal se perdieron de vista.

El mismo día 1 de noviembre en las horas de la noche me reuní con los familiares de la víctima en el pueblito Cocacola, allí me comentaron que los habían llevado a una casa en un callejón muy cerca de la transversal 17 donde se encontraban dos tipos más y hablaron sobre el secuestro, les exigieron 200 millones de bolívares por la liberación del secuestrado Daniel Arizmendi, que debían llevarles 2 millones de bolívares al día siguiente (2 de noviembre a las 12:00 horas) para gastos de movilización y para enviarle víveres al secuestrado, pues según ellos ya no tenía (sic) que comer (…).

(…).

Quedó pactado que la cita para la entrega de los 2 millones de bolívares se llevaría a cabo en una fuente de soda ubicada enseguida del Hotel Chucarima, esto es en la calle 7 entre avenidas 2ª y 3ª (…)

El señor Argemiro Frías preocupado por su seguridad y la de su amigo Yesid Sus, pues el temía que se los llevaran y fueran tres los secuestrados, nos comentó la situación y fue así como desplegamos un operativo de seguridad y de cierre tendiente a capturar a los secuestradores en el momento de la negociación; yo había planeado continuar la supuesta negociación que no era más que un engaño hasta lograr obtener una información más precisa sobre el paradero del secuestrado, de lo contrario estaría en peligro la vida de Daniel si nosotros falláramos (…).

El operativo quedó montado de acuerdo al anexo “A” (…) de operaciones. Se había coordinado con él que tratara de llevar la supuesta negociación lo más lejos posible hasta lograr seguridad sobre el paradero de Daniel, que si había violencia por parte de los secuestradores reaccionariamos (sic) inmediatamente, así mismo si no se llegaba a ningún acuerdo, Argemiro se quitaba la gorra (roja) que llevaba puesta y la colocaba encima de la mesa como señal de que algo malo había pasado.

(…).

El famosos comandante se encontraba acompañado de dos de sus secuaces y Argemiro de Yesid Sus (…) según lo acordado Argemiro se quitó la gorra e inmediatamente la tropa reaccionó, dos de los tipos se metieron al mostrador de la fuente de soda a escaparse por una puerta trasera que dá (sic) a un parqueadero y éste a la calle, salieron corriendo por la avenida 2ª hacia la calle 6ª, el Soldado (sic) Delgado Mora José, que estaba en la esquina les apuntó con un revólver y les gritó alto ante lo cual hicieron caso omiso y el que iba corriendo adelante sacó una pistola dió (sic) media vuelta y le hizo un disparo al soldado. El soldado Delgado le contestó con 3 disparos pero no logró atina, uno de los tipos el que iba más atrás cuando escuchó los disparos paró la carrera, otro soldado llegó a apoyarlo, se trajó (sic) al detenido, pero mientras tanto el individuo de la pistola logró huir. Este tipo que se logró capturar sobre la avenida 2ª responde al nombre de Nelson Emilio Ortega, identificado con la cédula de ciudadanía 88.173.039 expedida en Tibú (NS); hubo necesidad de emplear la fuerza para montarlo a la camioneta samuray blanca, pues éste puso resistencia inclusive trató de desarmar al soldado. Sobre la calle 7ª más exactamente en la fuente de soda donde se hizo el contacto se libraba una pelea cuerpo a cuerpo con otro individuo que al verse cogido optó por golpear al soldado Hernández José Gregorio que lo capturó, rompiedole (sic) la cabeza con la misma subametralladora que el soldado llevaba; el Soldado (sic) Granja Hurtado Jairo acudió a apoyar a Hernández y por puro instinto de conservación y de defensa personal se dieron golpes con éste sujeto quien mostró demasiada violencia. Mencionado responde al nombre de Ramón Alirio Pérez Vargas, quien manifestó que no se lo podían llevar porque la mujer de él estaba enterada de todo y se (sic) ella se encargaría de informar su captura, porque ella era dirigente del M-19 y dijo que se llamaba Rosalba Bonilla. Este individuo se embarcó en el vehículo Malibú color marrón para luego dirigirlo a las instalaciones del Grupo Maza.

Estando en el Grupo Maza, se procedió a llamar a la casa de los familiares del secuestrado para que vinieran a reconocer a los dos capturados; llegó el señor Argemiro Frías Arizmendi y Yesid Sus a las instalaciones del batallón, reconocieron a los dos retenidos como dos de los secuestradores que hacía algunos minutos habían estado negociando con ellos en la cafetería el Rincón Paisa y que lo venían haciendo en las dos oportunidades anteriores que se habían contactado. Así mismo manifestaron que el que decía ser el comandante, o sea el tercer hombre de los secuestradores era el que se habia (sic) escapado disparandole (sic) al Soldado (sic) Delgado Mora José.

Entrevistado el Señor (sic) Ramón Alirio Pérez Vargas, manifestó que él si (sic) se encontraba en la negociación del secuestro que no sabía el paradero del secuestrado pero que él era la única persona que por la confianza que él tiene con el Comandante NN. (A. Tiberio) del EPL podía llegar fácilmente a ubicar a Daniel, el secuestrado. Agregó también que él nos llevaría a una casa en la transversal 17 donde posiblemente podíamos encontrar al tipo que se había escapado y de golpe a dos mas (sic) que hacen parte del Grupo del EPL, y que están en lo del secuestro de Daniel. Así mismo dijo que para demostrar su grado de colaboración a fin de que no lo metieran en la cárcel iba a entregar 9 equipos de campaña que le había mandado a hacer el Comandante del EPL NN. (A. Tiberio), inclusive éste señor Ramón Alirio dijo que él iba hasta Tibú, hacía los contactos respectivos para hablar con NN. (A. Tiberio) y le comunicaba que a éste que enviara por los equipos de campaña que le había mandado hacer y que no le había alcanzado el dinero para el material de hacer los 15 pares de cartucheras para proveedores de fusil, lo mas (sic) lógico es que el Comandante Tiberio enviara como de costumbre un guerrillero a reclamar el material y llevarlo hacia el campamento, que entonces él necesitaba que le dejara los equipos en la casa para que cuando fuera a reclamarlos el guerrillero él me llamaba por teléfono para capturarlo y que éste hombre nos llevaría al sitio donde estaba el secuestrado, es decir en el campamento de Tiberio.

Le preguntamos por el otro individuo retenido o sea por el Señor (sic) Nelson Emilio Ortega y manifestó que éste venía de Tibú a hacer las conversaciones escoltando al Comandante que era el que se había volado y que se identificaba como el Comandante Libardo, que este Nelson Emilio pertenecía a la Cuadrilla (sic) Urbana del EPL en Tibú, que lo más lógico es que no tenga conocimiento en qué lado tengan al secuestrado, pues Tiberio siempre que manda a alguien a negociar por aquello de la seguridad se mueve del sitio de donde salieron los negociadores.

Salimos a buscar la casa en la transversal 17 donde posiblemente estaban los otros secuestradores, allí encontramos a Miguel Ángel Osorio Lemus, identificado con la C.C. 1.733.852 de Manizales (…) este reconoció que lo habían contratado unos tipos para la negociación de un secuestro y que se estaban quedando en esa pieza (…) este señor nos llevó a otra casa ubicada en la invasión El Divino Niño donde también se reunían con el Comandante Libardo y allí se retuvo al Señor (sic) Yesid Torres Galván, identificado con la C.C. 9.715.775 de Hacarí (…) quien manifestó que él no tenía nada que ver en eso del secuestro, que solamente se había visto una vez con esos señores, allá en Los Alpes por la transversal 17 (…).

Trasladamos los otros dos muchachos a las instalaciones del Batallón, le comuniqué al Señor (sic) Argemiro Frías Arizmendi que debía colocar la demanda ante la Fiscalía, denunciando a éstos (sic) cuatro individuos, pues él también reconoció que Miguel Ángel Osorio Lemus hacia parte de los secuestradores y que había discutido con ellos sobre el precio a cobrar por el rescate. El señor Argemiro Frías Arizmendi manifestó que si él colocaba la demanda era un aparente éxito militar para nosotros pero que lo más seguro es que los otros guerrilleros iban a matar al joven Daniel Arizmendi, que él no colocaba la demanda y que por el contrario consideraba que era mejor enviar a Ramón Alirio Pérez Vargas a Tibú y así contunuariamos (sic) con la negociación. Habiendo insistido en varias oportunidades para que Argemiro denunciara (sic) los secuestradores y al no conseguirlo opté por dejarlos en libertad (…) Negociamos con Ramón Alirio sobre la ida de él a Tibú a hacer lo que había prometido, inclusive el señor Argemiro Frías le dió (sic) 20 mil pesos para viáticos, y yo le entregué en un papelito mi nombre y los dos números telefónicos (728882 – 720928) de la oficina del S-2 del Grupo Maza con el fin de que se comunicara conmigo una vez llegara el guerrillero a reclamar los equipos de campaña. Él dijo que para más tardar al día siguiente estaba de regreso. Como yo había enviado a Ramón Alirio con un personal del grupo a recoger los equipos de campaña a su casa, nuevamente se los regresé para que cuadráramos la operación para capturar al guerrillero que venía a recogerlos.

(…) De ésto (sic) está enterado mi Mayor Sánchez quien verificó a los cuatro (4) retenidos. Así mismo son testigos de que la Unidad entraron cuatro detenidos el Oficial de Servicio quien los revistó (ST. Barbosa Reyes William Mauricio) y el Señor (sic) Oficial de Inspección (CT. Fuentes Troya Mario Fernando). Así mismo verificaron la salida de estas cuatro personas el Señor (sic) ST. Vargas Calderón Alexander Oficial de Servicio y el Señor (sic) CT. Fuentes Troya Mario Fernando, Oficial de Inspección del Grupo” (fls. 118 a 124, cdno. 2; 436 a 442, cdno. 11; subrayado fuera de texto).

Para constratar(sic) las anteriores pruebas, obra la declaración rendida por el Teniente César Alonso Maldonado Vidales ante el Juzgado Veinticinco (25) de Instrucción Penal Militar, de la que cabe extraer:

“(…) Preguntado: Sírvase hacer un relato amplio, claro y detallado de lo que sepa y le conste en relación con la captura y posterior desaparecimiento del señor Gerardo Liévano García sucedida al parecer el 2 de noviembre de 1993? Contestó: --- Primero que todo me permito aclarar que el señor Gerardo Liévano García en ningún momento ha sido capturado ni por mí ni por los integrantes de la Sección Segunda y del Grupo CAES que labora bajo mis ordenes (sic), lo que considero es que se está haciendo un montaje en mi contra con ocasión de un operativo antisecuestro realizado, el cual se montó a raíz de que el día 15 de octubre de 1.993 se presentó en la base militar del Corregimiento de Puerto Santander ante el Teniente Guillermo Carrascal la señora Nubia Belalcazar de nacionalidad Venezolana (sic) a poner en conocimiento del Ejército Nacional el secuestro del Joven (sic) Daniel Arismendi (sic) SAENZ, el que fué (sic) plagiado el día 9 de octubre de 1993 por cuatro sujetos armados con armas cortas, quienes lo sacaron violentamente de la finca de sus Padres (sic) llamada Agropecuaria El Encanto ubicada en el kilómetro 13 vía Machiques (Colón-Venezuela) y que según informaciones de los habitantes en la región se dirigieron con él hacia la frontera con Colombia (…) el Comandante de la base (sic) Militar le recomendó a la señora Nubia que colocara esta información en conocimiento del Grupo Maza en Cúcuta para que alli (sic) le tomaran mejor los datos y así poder desplegar operativos sobre la frontera tendientes a ubicar a Daniel Arismendy (sic)(124) (…) nos pusimos cita en un local comercial del Pueblito Coca-Cola ubicado en la avenida del Malecón, allí me comentaron lo que les había ocurrido que habían seguido dando vueltas luego se metieron por la Transversal (sic) 17 y desembarcaron frente a un Callejón (sic), el taxi se fué (sic) y ellos se metieron a pié (sic) por ese callejon (sic) seguidos de la moto, los llevaron a una casa ubicada sobre esta callejón, en donde los estaban esperando dos tipos más, allí discutieron sobre el precio del rescate y les entregaron la prueba de supervivencia una carta escrita con puño y letra del joven Daniel Arismendy (sic) (…) los tipos exigieron la suma de $200’000.000 de Bolívares por la liberación de Daniel Arismendy (sic), llegaron a la conclusión que debían llevarles dos millones de bolivares (sic) al día siguiente osea (sic) el 2 de noviembre a las doce del día para gastos de movilización y para ellos comprar víveres y mandarle al secuestrado pués (sic) supuestamente no tenia (sic) nada que comer ya (…) el díam2 (sic) de noviembre a las doce del día se dirijio (sic) en un taxi en compañía de Yesid Sus a la fuente de soda que los secuestradores le habia (sic) indicado osea (sic) en el EL (sic) “Rincón Paisa”, nosotros montamos un operativo de cierre pués (sic) la respuesta que Argemiro lellevaba (sic) a los plagiarios no era la mejor y se pensaba que fueran a reaccionar violentamente, inclusive en las mesas aledañas en la que se había sentado Argemiro habiamos (sic) colocado soldados de civil que trabajan en el grupo de inteligencia con arma corta para reaccionaran en forma inmediata y así poder evitar violencia de parte de los secuestradores, habiamos (sic) acordado con Argemiro que cuando él estuviera sentado con los individuos en la mesa tratara de llevar las conversaciones en buena forma haber(sic) si nosotros podíamos continuar siguiéndolos hasta dar con el paradero de Daniel, que si habia (sic) violencia por parte de los secuestradores nosotros reaccionariamos (sic) inemdiatamente, asi (sic) mismo si no se llegaba a ningún acuerdo, Argemiro se debía quitar la gorra de color rojo que llevaba puesta y la colocaba encima de la mesa como señal de que algo habia (sic) salido mal (…) Dentro del operativo de contensión (sic) (…) en la parte de afuera del establecimiento otro soldado con una subametralladora dentro de un maletin (sic), que tenian (sic) la misión de reaccionar (…) Inmediatamente los dos soldados que estaban en las mesas independientes osea (sic) el SL. Granja y el SL. Laguado fueron a reaccionar pero dos de los tipos salieron corriendo y se metieron al negocio, los dos soldados procedieron atrincherarse (sic) a los lados del negocio pués (sic) se imaginaron que estos venian (sic) armados, estos dos individuos se salieron por una puerta trasera del negocio que da a un parqueadero y de este a la avenida 2da., salieron corriendo por toda la avenida en dirección hacia la calle 6ta. cuando se armó el escandalo (sic) el soldado José Delgado Mora que estaba en la esquina vió (sic) que los dos tipos iban corriendo por la avenida segunda y corrió a perseguirlos con un revólver en la mano, les gritó alto y él (sic) tipo que iba adelante dió (sic) media vuelta desenpretino (sic) una pistola y le hizo un disparo (…) el soldado respondió con tres disparos (…) el otro tipo que iba un poquito más atrás al escuchar los disparos paró y se agachó, el soldado no sabía si seguir persiguiendo al otro tipo o quedarse con el que habia (sic) parado, sin embargo rapidamente (sic) llegó (…) otro soldado apoyarlo con un fusil en la mano éste condujo a éste señor quien respondía al nombre de Nelson Emilio Ortega, lo registraron y al no encontrarle arma lo embarcaron en la camioneta Samurai blanca, este señoropuso (sic) resistencia y fué (sic) embarcado a la fuerza en el vehículo. Sobre la calle 7ma más exactamente en todo el frente de la fuente de soda simultáneamente se libraba otra pelea cuerpo acuerpo con otro individuo que al verse capturado opto (sic) por golpear al SL. José Gregorio Hernández, quien resultó lesionado rompiéndole la cabeza en el forcejeo, ya que le logró quitar el maletin (sic) que portaba el soldado pegándole con este, siendo finalmente capturado por la intervención oportuna de otros (…) de los soldados Granja y Laguado. En este momento éste (sic) individuo que responde al nombre de Ramón Alirio Pérez Vargas comenzó a gritar que a él no se lo podían llevar capturado y menos matarlo porque en la esquina en la sede del M-19 estaba su mujer que se llamaba Rosalba Bonilla y que estaba enterada que (sic) estaba haciendo él y se encargaría de informar oportunamente sobre su captura, además grito (sic) que ella era la dirigente del M-19 y, una vez reducido el señor Pérez Vargas fué (sic) traído a las instalaciones del Grupo Maza en compañía del señor Nelson Emilio Ortega en el vehículo Malibú Marrón (sic) (…) Llegó el señor Yesid Sus y Argemiro Arismendy (sic), los lleve (sic) a la sección segunda donde se encontraban los retenidos, esto fué (sic) como a la una de tarde del 2 de noviembre, ellos reconocieron a los tipos como dos de los tres secuestradores que estaban negociando con ellos en la fuente de soda el rincon (sic) Paisa hacia unos momentos atrás y que habian (sic) estado en la otra oportunidad en la (sic) negociaciones, uno de estos tipos era Ramón Alirio Pérez Vargas quien era él (sic) que se desplazaba en la moto VOR-42, sin embargo Argemiro manifestó que él (sic) que se habia (sic) escapado era el más importante porque era el Comandante (…) Una vez entrevistado el señor (…) Ramón Alirio Pérez Vargas manifestó que él si (sic) se encontraba en la negociación del secuestro pero que él no sabía donde lo tenian (sic) en ese momento exactamente, que sabia (sic) que lo tenian (sic) cerca de Campo Dos además que él era la unica (sic) persona con la que nosotros podiamos (sic) llegar al secuestrado, pués (sic) según él su amistad con Tiberio (Comandante del EPL disidente) le daba para poder ir hasta el campamento donde él se encontraba o al menos para él poder averiguar en este momento donde tenian (sic) a Daniel Arismendy (sic), comentó que N.N. A. Tiberio le mandaba hacer a él material de intendencia para el grupo subversivo que de eso vivía él (…) inclusive nos dijo que en ese momento tenia (sic) en su casa nueve equipos de capañahechizos (sic) que Tiberio le habia (sic) mandado hacer para el grupo subversivo (…) nos comentó también que le habia (sic) mandado hacer 15 pares de cartuchera (sic) para proveedores de fusil pero que la plata no le habia (sic) alcanzado para comprar el material, le preguntamos a Ramón Alirio por Nelson Emilio Ortega y manifestó que este señor era de la disendencia del EPL que trabajaba en la cuadrilla urbana que opera en Tibú y que había venido a escoltar al Comandante Libardo que era el que se había volado, sin embargo dijo que lo más seguro es que ninguno de ellos sabia (sic) donde estaba el secuestrado pues según Ramón Alirio el Comandante Tiberio es muy desconfiado y siempre que sale una comisión negociadora él se mueve de ese sitio porque nunca sabe lo que les puede suceder. Ramón Alirio nos dijo que habia (sic) una casa ubicada en la transversal 17 donde posiblemente se hubiera ido a refugiar el Comandante Libardo pués (sic) allí se estaban quedando y además habia (sic) dos guerrilleros (…) el señor Argemiro Frías que se encontraba al lado mio (sic) cuando yo estaba entrevistando a estos señores me llamó aparte (sic) junto con el señor Yesid Sus y me comentaron que si era cierto porque por alla (sic) queda la casa donde ellos los habian (sic) llevado a negociar, dejamos en el calabozo al señor Nelson Emilio Ortega, y nos fuimos con Ramón Alirio, Yesid Sus y una patrulla de soldados del CAES a verificar esa vivienda, llegamos hasta el sitio donde encontramos un individuo que respondía al nombre de Yesid Torres Galbán (sic) quien inicialmente que él no sabia (sic) de que le estaban hablando inclusive Yesid Sus le dijo acuerdese (sic) de mi cara pués (sic) (…) estuvo discutiendo conmigo sobre el precio del rescate, el tipo lo negaba pero cuando le abrí la puerta de la camioneta y le mostré a Ramón Alirio Pérez que era él (sic) que lo señalaba como miembro de los secuestradores cambió de parecer y reconoció que habia (sic) sido contratado por unos tipos para la negociación de un secuestro que uno de ellos era ese osea (sic) Ramón Alirio, que habia (sic) alquilado esa pieza en esa casa y que los tipos a veces venian (sic) a quedarse ahí (sic) (…) Trasladamos los otros dos muchachos a las instalaciones del Batallón, le comuniqué Argemiro Frías que estos señores los ibamos (sic) a colocar a disposición de la fiscalia (sic) pués (sic) de los cuatro él reconoció que tres de ellos habian (sic) hablado con él ahi (sic) en la transversal 17, que era necesario que él pusiera la denuncia ante la Fiscalia (sic) para así poderlos colocar (sic) tras las rejas, el señor Argemiro me dijo y el secuestrado qué? Yo le comunique (sic) que tuviera paciencia que nosotros ibamos (sic) a continuar las operaciones con el fin de dar con el paradero y poderlo liberar, éste (sic) señor me dijo que no iba a poner demanda porque lo más seguro es que como se habia (sic) escapado el Comandante osea (sic) él (sic) que ellos llaman Libardo y que según Ramón Alirio era un tipo muy peligroso y además si metian (sic) estos señores a la cárcel iban a tomar como retaliación el asesinato de Daniel Arismendi (sic), Ramón Alirio Pérez volvió a insistir que en su casa tenia (sic) 9 equipos de campaña entonces envíe el CPI Seña con Ramón Alirio y cuatro soldados más en una camioneta para que fueran y me trajeran esos nueve equipos de campaña, al cabo de un rato regresaron con ellos y nuevamente expuso Ramón Alirio su plan: Que él iba hasta Tibú como ya conocia (sic) cuales eran los contactos para ubicar a Tiberio se entrevistaba con Tiberio y le comunicaba que mandara a alguien con él para que se devolviera con los equipos que ya estaban listos, dijo que esto era muy fácil pués (sic) Tiberio solia (sic) hacerlo siempre cuando él le confeccionaba material para el grupo subversivo; entonces él se regresaba hacia Cúcuta con el guerrillero que Tiberio le asignará (sic) para reclamar el material, y cuando estuviera en la casa de él, Ramón Alirio me hacia una llamada telefónica nosotros lo apresabamos (sic) y este señor como si venia (sic) del campamento donde esta tIBERIO (sic) y por ende donde está el secuestrado nos llevaría hasta el lugar, de ahí (sic) para alla (sic) lo más importante era planear la operación para poderlo rescatar, le insistí en varias ocasiones Argemiro Frías Arismendi que colocara la denuncia en la Fiscalia (sic) y al no conseguirlo opte (sic) por dejarlos en libertad porque no tenía ningún cargo en su contra, más (sic) sin embargo le dije a Ramón Alirio que ibamos (sic) a hacer ese trato, él me comunicó que más tardar en dos días ya estaba de regreso de Tibú y nos tendría buenas noticias, exigió que le dieran $60.000,oo para viáticos pero Argemiro Frías unicamente (sic) le entregó veinte mil pesos en mi presencia, se les hizo la boleta de buen trato y se pusieron en libertad (…) PREGUNTADO: --- Diga si Ud. (sic) conoce a la señora Luz Marina Chabarro (sic) Gutiérrez, en caso afirmativo por qué motivos y diga si ella en alguna oportunidad ha reclamado ante las autoridades militares sobre el paradero del señor Gerardo Liévano García? Contestó: --- Bueno, esa señora se presentó en las instalaciones del Grupo “Maza” en compañía de la Dra. Marta Contreras de la Oficina de los Derechos Humanos como unos dos o tres días después no recuerdo del operativo militar a preguntar por ese señor Gerardo Liévano García, verificaron los calabozos porque según ella habiaun (sic) señor testigo que decía que habia (sic) estado con el esposo de ella en el Batallón detenido, que los habian (sic) torturado que a él lo soltaron y que a su marido lo habian (sic) dejado en las instalaciones del Grupo inclusive recuerdo que esa señora dijo que el testigo se llamaba Alirio, pero como no encontraron nada en el Batallón y como yo les mostré las boletas de las cuatro personas que habian (sic) estado retenidas en el Batallón y dijeron que ninguno de esos nombres era el de su esposo, finalmente se fueron, inclusive me pareció extraño que no elaboraron el acta correspondiente como es caracteristico (sic) en ese tipo de visitas que practican los derechos humanos. Preguntado: --- Diga cuánto tiempo permanecieron en las instalaciones del Grupo “Maza” los señores Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega (…) igualmente indique cuál fué (sic) el trato que recibieron y quién fué (sic) la persona encargada de realizar las entrevistas? Contestó: --- Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega fueron traídos aproximadamente a las 12:30 horas del día 2 denoviembre (sic) y puestos en libertad el día 3 de noviembre más o menos a las 3 de la tarde (…) Durante su permanencia en la Unidad se les dió (sic) buen trato y se les suministro (sic) alimentos, firmando inclusive una boleta de buen trato cuando salieron de las instalaciones de la Unidad y fueron entrevistados por el Teniente Roberto y por mi (…) Preguntado: --- Diga qué antecedente-s (sic) conoce Ud. (sic) relacionados con el señor Ramón Alirio Pérez Vargas? Contestó: --- De acuerdo al kardez(sic) del DAS le figura la siguiente anotación: “”… Cabecilla del proscrito “EPL” tiene un negocio entre las calles 14 y 15 con avenida 5ta., convive con Eosalba (sic) Bonilla, señora que fué (sic) candidata por la AD-M19 a la Asamblea del Norte de Santander. Información obtenida mediante oficio No. 081 o informe secreto de la URI de fecha marzo 10-93” (fls.125 a 133 c2; resaltado fuera de texto).

De igual manera, se aportó la queja formulada por Luz Marina Chavarro Gutiérrez ante la Oficina para la Protección de los Derechos Humanos del Norte de Santander, el 8 de noviembre de 1993, en la que manifestó:

“(…) El día martes dos de noviembre a eso de las doce del día, mi esposo Gerardo Liévano García se encontraba almorzando en el Restaurante (sic) junto al Hotel (sic) Chucarima (…) estando allí se presentó personal del Batallón del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza ubicado en esta ciudad de este Restaurante (sic) fueron trasladados al sitio llamado el Pórtico (sic) (…) aproximadamente en el kilómetro 10 carretera vía cuarteles mi esposo y cuatro personas más uno de los testigos (…) Ramón Alirio Pérez me dijo haber visto a mi esposo que los militares lo tenían torturando junto con él a ambos le preguntaban que cual era el jefe y como nisiquiera (sic) se conocían era lógico que nadie sabía de que era lo que le preguntaba y segían (sic) torturandolos (sic), otro de los testigos que no lo he localizado comentó que habían visto que con la camisa de mi esposo le hechaban (sic) gasolina en el pecho y le prendían fuego y lo metían a una bocatoma, el señor Ramón Alirio testigo de los hechos manifiesta que vió (sic) a mi esposo la última vez a eso de las cuatro de la tarde en el sitio anteriormente determinado, el día dos yo solo pude encontrar a este testigo hasta el día sabado (sic) seis de los corrientes, yo en compañía de Jairo Liévano García hermano de mi esposo indagando en diferentes sitios por que (sic) no sabiamos (sic) donde podía estar y estabamos (sic) preocupados por la desaparición ya que nosotros no residimos acá en esta ciudad y mi esposo viaja constantemente pero siempre me llama para que yo sepa donde se encuentra en esta ocasión no sucedió y por eso me preocupé y desidí (sic) viajar esta ciudad a buscarlo, despues (sic) de averiguar en muchas partes encontramos que en ese restaurante habian (sic) sucedido unos hechos y al preguntar al personal que labora en este Restaurante (sic) específicamente el Selador (sic) del Hotel (sic) chucarima (…) el selador (sic) se llama Pablo Contreras él nos manifestóque (sic) si se habina (sic) presentado unos hechos en clos (sic) cuales habian (sic) golpeado a una persona y sacaron del restaurante a varias personas y se las llevaron entre carros, también a estos carros los acompañaba una moto y a la niña que trabaja como mesera del Restaurante (sic) el Rincón Paisa ubicado en la Calle (sic) 7 Nº 2-24, que fué (sic) donde sucedieron los hechos nos manifestó que si (sic) efectivamente habían sucedido esso (sic) hechos (…) como lo manifestó el señor Ramón Alirio que a él lo habían amenazado que si hablaban o mataban alguno de sus hijos. Él nos pidió que él declaraba siempre y cuando se le brindara la protección a él yaa (sic) su familia que el Teniente Maldonado el día que le dió (sic) la orden de libertad le dijo que diez y seis (sic) personas lo habían sapiado y diez y seis (sic) estaban muertas entonces que se callara y no dijera nada. P/: Aque (sic) se dedica o cual (sic) es la profesión de su esposo. C/: Es comerciante en esta ocasión venía a Cúcuta a llevar ropa o zapatos para vender en Bogotá (…) P/: Sirvase (sic) manifestar que (sic) otros testigos existen de estos hechos y de los cuales Usted (sic) tiene conocimiento. C/: Se de unas profesoras de un colegio y de una señora que dizque (sic) arrienda habitaciones al lado del Restaurante, las personas que estaban trabajando ese día en el Restaurante (sic) (…) P/: Diga a este Despacho (sic) si han tenido conocimiento enlas (sic) últimas horas del paradero de su esposo. C/: Nos enteramos que en la morgue del hospital había un cadaver (sic) insinerado (sic) y como el testigo nos había manifestado que a mi esposo lo habían quemado” (fls. 59 a 61, cdno. 3).

Así como está la declaración rendida por el agente Ramón Patricio Pinto Casadiego ante la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, de la que se extrae:

“(…) Preguntado: Cuentnos (sic) si para ese día [2 de noviembre de 1993] (sic) que se hace referencia y a esa hora tuvo conovimiento (sic) de un procedimiento que se efectuo (sic) en el sector donde se encuentra ubicado los Hoteles (sic) Los Teques, Chucarima y el restaurante el Rincon (sic) Paisa. Contestó: Me encontraba en el cierre bancario aproximadamente eran las once y cuarenta y cinco cuando la central (…) dió (sic) un caso de un atraco en el Hotel (sic) Chucarima aloc ual (sic) le manifesté que aun me encontraba en el cierre (…) para que enviara ora (sic) unidad, una vez salí del Banco como a los (sic) tres o cinco minuos (sic) que habia (sic) salido el clieente (sic) (…) subí por la Avenida (sic) segunda con dirección al CAI y efectivamente paré frente al restauaran (sic) en donde ya abia (sic) otra patrulla viendo el caso y habia (sic) un personal del Ejercito (sic) de civil efectuando (…) un operativo, me pare (sic) al lado de la otra patrulla que se encontraba e informe (sic) a lacentral (sic) de radio de que no se trataba de ningun (sic) atraco q (sic) sino que era un operativo del B-2 del ejército y seguí con dirección al CAI. (…) Preguntado: Cuentenos (sic) condetalle (sic) que (sic) fue lo que pasó cuando ustedes dos se acercaron a verificar lo que estaba sucediendo en el restaurante y que (sic) fue lo que le manifestaron las personas que estaan (sic) en el operativo que estaban de civil. Contestó: En el momento en que llegúe (sic) y bajé de la moto ya estaban todos fuera dl (sic) restaurante, y mi compañero quedó atrás, me arrime (sic) a donde se encontraba presuntamente dos retenidos y uno de los que estaba relaizando (sic) el operativo tenia (sic) a uno de los conducidos (…) en el suelo y este se encontraba sangrando ante lo cual le manifesté que ya lo dejara motivo por el cual en forma grosera me dijo que no me metiera que si no veía que era un operativo del B-2 e intentó sacar el revólver por lo cual le manifeste (sic) que no vepia (sic) que yo estab (sic) uniformado que qué le pasaba, y otros señor era el protaba (sic) el radio se arrimó y ese si de buenas manera (sic) me dijo agente tranquilo que es un operativo, lo que sucede es que el compañero esta esaltado (sic), me pareció que él era que él iba al mado (sic) del operativo, tenia (sic) el brazo enyesado creo que era el derecho (…) y apareció una camioneta Toyota, aparecieron dos, salió la una y luego salió la otra eran dos toyotas una blanca y una negra, llegaron a la vez y venían con las luces prendidas abriendo paso y montaron a los dos creo que fue en la camioneta blanca (…) Preguntado: Cuentenos (sic) que (sic) otros vehículos vió (sic) que tuvieran relación con el caso. Contestó: No, de pronto (sic) estaba una Malibú (…) Preguntado Cuentenos (sic) la descripción física y morfologica (sic) de las dospersonas (sic) retenidas que usted observó. Conteso (sic) Era uno delgado mas (sic) pálido y otro gordito moreno bajito, era el que estaba reventado y fue en el que me fijé, creo que tenia (sic) medio bigote poquio (sic), cara cari (sic) redondo, no muy cari rrelleno (sic) con la carita redonda, cabello semi ondulado pero se le paraba tirando para indio, aproximadamente deunos (sic) 39 a 42 años (…) tenia (sic) un patanlom (sic) maroncito (sic) como oscuro y una camisa como de rayas horizontales de colores, franela de cuello, manga corta (…) era de una estatura mía como de uno sesenta y dos o sesenta y tres” (fls. 69 a 73, cdno. 3; subrayado fuera de texto).

Obra la sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, de 16 de diciembre de 2008, según la cual:

“(…) Ninguna duda tiene este despacho respecto a que el día 2 de noviembre se llevó a cabo por miembros del Ejército Nacional, concretamente del grupo CAES del cual formaban parte los aquí procesados, un operativo tendiente a dar con el paradero de una persona que había sido secuestrada en el vecino país de Venezuela y que según información de los familiares los secuestradores lo tenían en esta zona de frontera. Este operativo estaba planeado días anteriores para realizarse en el Restaurante Rincón Paisa, ya que allí se reunirían secuestradores y familiares del secuestrador para llevar a cabo una negociación.

Surgen aquí los primeros interrogantes, sobre la presencia del hoy occiso entre ese grupo de personas, interrogante que sólo tiene una respuesta, cual es que efectivamente Gerardo Liévano si (sic) se encontraba el día 2 de noviembre en ese lugar, pero en calidad de qué? Para el despacho el señor Gerardo Liévano, se encontraba negociando con el hermano del secuestrado, así lo refiere el propio Ramón Alirio Pérez Vargas en su declaración rendida el 11 de noviembre ante la Fiscalía, cuando manifiesta que él llegó al restaurante y se sentó en una mesa, en la mesa del lado izquierdo había un señor gordo con un libro grande en la mano o una Biblia, al rato se sentaron con el señor gordo dos señores más y empezaron a discutir en voz alta, sobre todo el gordo hablaba durísimo (…).

Esta declaración es suficiente para cerrar la discusión de si Gerardo Liévano se encontraba o no dentro del grupo de secuestradores que ese día estaban negociando con el hermano del secuestrado, pues aun cuando Ramón Alirio no lo diga expresamente, ni su esposa y su hermano lo reconozcan y lo señalan como un simple comerciante, la ubicación de la persona que Ramón Alirio identifica como el calvo corresponde a la ubicación de las personas que se entrevistaban con el familiar del secuestrado, entonces por inferencia lógica las personas que hablaban o discutían —como dice Ramón Alirio— con el gordo, éste último que corresponde al familiar del secuestrado, necesariamente eran las personas encargas de efectuar la negociación sobre el secuestrado.

(…).

De las probanzas referidas necesariamente tenemos que llegar a la conclusión, que los procesados han mentido en cuanto al número de personas capturadas en el operativo del 2 de noviembre de 1993, mientras que los testigos Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega dicen la verdad respecto a la retención de Gerardo Liévano, y para hacer tal afirmación basta con remitirnos a la declaración del policía Ramón Patricio Pinto, cuando refiere que él observó a una persona lesionada en el pómulo y los dictámenes médicos del reconocimiento de lesiones efectuado a los otros dos, o sea, a Ramón Alirio Pérez y a Nelson Emilio Ortega, no refieren la existencia de herida alguna en el pómulo derecho, como se evidencia en los dictámenes (…) y si por el contrario esta lesión se evidencia en el detallado examen de las fracturas múltiples y hundimiento de los huesos del tercio medio de la cara derecha (…) realizado por el médico legista que practicó la exhumación del cadáver en la ciudad de Bogotá).

(…).

Integrado (sic) las anteriores probanzas podemos colegir, como respuesta al interrogante sí Gerardo Liévano García fue capturado en el operativo del día 2 de noviembre de 2003 (sic), que sí efectivamente fue capturado ese día, pues de las pruebas referidas necesariamente se establece además de Ramón Alirio y Nelson Emilio, se encontraba retenida otra persona que presentaba una herida visible, y no era ni Ramón Alirio ni Nelson Emilio, pues ninguno de ellos presenta lesión en el pómulo derecho, según los reconocimientos médico efectuados, mientras que del resultado de la exhumación del cadáver de Gerardo Liévano si se advierte la presencia de esta herida.

(…) Ramón Alirio Pérez Vargas examinado en la misma fecha presenta “escoriación puntiforme residual en región frontal izquierda, superciliar cubierta por costra hematica (sic); hematomas (dos) residuales, numurales en región del horizonte umbilical bilateral, presenta hernia inguinal indirecta derecha” (…)

Y aunque los procesados hicieron todos los esfuerzos por hacer creer a la justicia que Gerardo Liévano había logrado huir, ello se desvirtúa con declaraciones desprevenidas como la de la empleada del restaurante donde se efectuó el operativo, en quien aun cuando se advierte su poco interés en colaborar con la justicia, dentro de lo poco por ella narrado se precisa que a una de las camionetas fueron subidas (sic) dos de los retenidos, contrariando con esta afirmación las de los acusados; aunado a lo anterior a lo dicho por el señor Arismendi (padre del secuestrado) cuando relato lo contado a él por la persona que sí estaba presente en los hechos, en cuanto que el día del operativo se capturó a tres personas.

Significa lo anterior entonces que la aseveración de Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega en cuanto a este aspecto, de la captura de Gerardo Liévano resultan creíbles, toda vez que están corroboradas por los testigos que vieron a una tercera persona retenida en el operativo.

Por lo anterior, cobra igualmente relevancia los testimonios de Ramón Alirio y Nelson Emilio acerca de los tratos crueles, torturas e incineración a que fue sometido Gerardo Liévano y que terminaron con su vida. No podemos desconocer que estos testigos, quienes fueron víctimas también de torturas, son contestes al relacionar la manera como Gerardo Liévano es torturado para finalmente ser incinerado con gasolina que los acusados llevaban consigo en los vehículos y para lo cual utilizaron la propia camisa de uno de los capturados.

Si bien es cierto, tanto Ramón Alirio Pérez como Nelson Emilio Ortega, pretenden ubicarse el día de los hechos que originaron este investigativo, como personas completamente ajenas al secuestro del señor Arismendy (sic), y desconocidas entre sí, para el despacho ello no tiene asidero probatorio, por el contrario el extenso material probatorio allegado permite colegir con certeza que ellos formaban parte del grupo de secuestradores y que su presencia en el lugar del operativo obedecía a ese hecho, esto es, ser integrantes del grupo de secuestradores, sin embargo esta condición de los testigos de cargo, si bien merece rechazo, no puede ser considerada por este despacho, como lo pretende la defensa, razón suficiente para considerar que sus declaraciones no corresponden a lo que ocurrió ese fatídico 2 de noviembre de 1993.

Los relatos que realizan Ramón Alirio y Nelson Emilio, no una sola vez sino varias veces, y no sólo ante la Fiscalía sino también ante la Procuraduría, sobre las agresiones físicas infringidas a los militares aquí procesados, constituyen prueba suficiente para adquirir certeza de que efectivamente en los hechos del día 2 de noviembre de 2003 (sic), le fue causada la muerte a Gerardo Liévano, persona esta que es vista tanto por Ramón Alirio como por Nelson Emilio en la toma y con respecto de quien igualmente tanto e (sic) uno como el otro observan cuando empapan la camisa de uno de ellos con un líquido, la llevan hacía (sic) la bocatoma donde tienen a Gerardo Liévano y ahí escuchan los gritos desesperados de éste, relato que no corresponde a ninguna invención ni a producto de problemas sicológicos de ninguno de los testigos.

Y no solamente es la coincidencia en la narración de los diferentes episodios del iter criminis, es también el hecho de ser contestes en cuanto a la determinación de los vehículos utilizados dos camionetas y un Malibú) (…).

(…).

En sentir del despacho realmente no existe prueba o fundamento alguno que permita dar crédito al dicho de los procesados en cuanto que los hechos narrados por los testigos son fruto de la imaginación o de su intención de soslayar una carrera militar, o de ocultar, como dice el supuesto testigo con identidad oculta, que el hecho fue perpetrado por los mismos compañeros de ilicitud de los testigos (…).

Así pues, advertido que el relato de los hechos efectuado por Nelson Emilio Ortega y Ramón Alirio Pérez no pudo ser desvirtuado por los acusados ni por los testigos, y si por el contrario existen testimonios que dan fuerza a sus dichos, para este despacho surge la certeza de que efectivamente los aquí procesados, al mando de César Alonso Maldonado y Roberto del Valle perpetraron los hechos que conllevaron al deceso de Gerardo Liévano” (fls. 1081 a 1100, cdno. ppal.).

Obra la sentencia, de 4 de febrero de 2010, de la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, aportada por la apoderada de la parte actora mediante memorial radicado el 16 de abril de 2010 (fl. 1113, cdno. ppal.), mediante la cual se resolvió “No Decretar la nulidad de la actuación” y “CONFIRMAR la sentencia” de 16 de diciembre de 2008 del Juez Sexto Penal del Circuito de Cúcuta (fl. 1142, cdno. ppal.). A esta decisión se llegó con base en los siguientes argumentos:

“(…) De lo anterior se puede afirmar que i) se encuentra probada la muerte violenta a causa de los politraumatismos sufridos; ii) el operativo de los miembros del Ejercito (sic) Nacional; iii) la presencia de los Militares y trío de personas que fueron capturadas en el restaurante El Rincón Paisa; iv) el desplazamiento en vehículos Toyota tipo camioneta de vidrios polarizados hacia un sitio determinado donde se torturó a los señores Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega y Gerardo Liévano García, con conocimiento de la infracción penal y la querencia de un resultado que en efecto es típico y antijurídico, resultado en el cual se materializó el desvalor de la acción, como es el de propinar sendos y fuertes golpes a las víctimas por los agentes con implícita intención de causar muerte, como la causaron a una de ellas.

Se sabe que el señor Nelson Emilio Ortega fue una de las tres personas capturadas y sobreviviente de los hechos, persona que en declaración jurada sobre lo acontecido expuso, lo conocido con anterioridad sobre su aprensión (sic) por los Militares (sic) en el restaurante referido y su desplazamiento hasta el sitio donde se les golpeó, torturó y pretendió causar la muerte (…).

Del análisis de los anteriores medios probatorios (examinados críticamente), encuentra la Sala acreditado: i) que el 2 de noviembre de 1993 Ramón Alirio Pérez Vargas se encontraba en el sitio denominado “El Rincón Paisa” de la ciudad de Cúcuta; ii) que en ese lugar se desplegó una operación militar encaminada a indagar, detectar y detener a los presuntos miembros de un grupo armado insurgente que habían acudido para negociar la liberación del ciudadano venezolano Daniel Arismendi, secuestrado días antes en territorio de la República Venezuela y trasladado a nuestro país; iii) que una vez detenidos, en versiones encontradas, fueron ubicados en dos vehículos (uno de ellos un Chevrolet Malibú) y llevados por los miembros del Ejército Nacional que participaron en el procedimiento u operación militar; iv) que se denunció que en el mismo sitio de los hechos se encontraba Gerardo Liévano García, pese a las declaraciones de los militares que negaron su presencia; v) que los detenidos, entre ellos, Ramón Alirio Pérez Vargas fueron sometidos con violencia, ya que por el lugar de los hechos pasaron miembros de la Policía Nacional, uno de los cuales declaró que vio a una persona sangrando y tirada en el piso; y, vi) si bien no puede darse plena verosimilitud a lo declarado por Pérez Vargas y por Nelson Emilio Ortega, plantea un gran cuestionamiento que los detenidos hayan sido desplazados de manera irregular a las instalaciones militares sin haber sido, en todo el lapso de tiempo, puestos a disposición de las autoridades judiciales competentes, si lo que afirmó el Capitán Maldonado Vidales es cierto que se trataba de la comisión de un ilícito penal de secuestro extorsivo. Si esto es así, indiciariamente encuentra mayor sustento el hecho de la práctica de actos de tortura ya que resultó anormal, desproporcionado y arbitraria la forma como se desplegó el operativo militar por los miembros del Grupo CAES.

112.3. Determinación de las huellas de actos de tortura.

Hasta aquí la Sala encuentra configurada la detención ilegal a la que fue sometido Ramón Alirio Pérez Vargas, el procedimiento irregular, anormal, arbitrario y desproporcionado realizado por los miembros del Grupo CAES del Ejército Nacional el 2 de noviembre de 1993. A continuación se examinará si realmente se encuentran elementos probatorios de actos de tortura y de la afectación padecida por Gerardo Liévano García.

Así pues, obra el Dictamen médico legal rendido por el “Perito Médico Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (MJ-078-94OSNND, de 28 de mayo de 1994), del que cabe extraer:

“(…) Seguidamente se practicó el retiro parcial de partes blandas de maxilar superior e inferior; a continuación se desarticuló la mandíbula, haciendo la limpieza odontológica con agua y cepillo para que posteriormente la odontóloga practicara la carta dental preliminar (…) Durante este procedimiento se puso en evidencia una amplia fractura deprimida del hueso malar derecho (…)

Debe destacarse que el cuerpo se encontró como restos humanos, es decir huesos con tejido blando en avanzado estado de descomposición, llamó la atención la presencia de huellas de calcinación en diversas partes, en particular cabeza, con predominio en región occipital y cara.

En el Laboratorio de Antropología se procedió al retiro técnico de los tejidos blandos para el posterior estudio antropométrico y de reconstrucción facial.

Durante este procedimiento y al retirar los tejidos de la mejilla derecha, en sus partes blandas quedaron adheridos los huesos fracturados del malar derecho, dejando al descubierto un amplio defecto en el seno maxilar, en cuyo fondo se encontró abundante sangre cuagulada (sic) (…).

Libre de tejido blando se observaron las siguientes particularidades en los huesos del cráneo y cara:

Fractura ósea que comprende la sutura de la proyección orbitraria del hueso frontal derecho con la proyección orbitraria del malar derecho que se extiende posteriormente hasta hacer contacto con la fisura orbital inferior (…).

2. Fractura ósea del piso de la órbita derecha a nivel del agujero infraorbitrario (…).

3. Fracturas del piso de la órbita derecha que se extiende posteriormente hasta el fondo de la misma y por la parte anterior fractura completamente el hueso malar (…).

4. Fractura y pérdida total del arco zigomático derecho (…).

5. Agujero encóndilo derecho de mandíbula, cara externa de 5 mms de diámetro por 3 mms de profundidad (…).

El cráneo presenta huellas de quemaduras de color negro con periferia de color café oscuro (…).

(…).

El cráneo presenta una pérdida extensa de tejido óseo en zonas centrales de las quemaduras antes descritas localizadas principalmente en la región posterior del cráneo, hueso occipital; además hay pérdida ósea de la cara externa, lado derecho de la mandíbula inferior (…).

Concepto médico

Por los hallazgos descritos se puede deducir:

1. La cara recibió en la región malar un golpe contuso con gran energía, que produjo fracturas múltiples del tercio medio de la cara derecha, con hundimiento de el (sic) piso de la órbita y el hueso malar.

2. El trauma contuso descrito en el anterior numeral fue producido encontrándose el afectdo (sic) en vida” (fls. 78 a 80, cdno. 3; resaltado fuera de texto).

De igual manera, se encuentra el Protocolo 808-93 de necropsia, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Seccional Norte de Santander), al cadáver encontrado en Urimaco, con los siguientes elementos a considerar:

“(…) Descripción del cadáver: Incinerado, al parecer adulto joven.

(…).

II. Examen interno

(…).

2. Cráneo: Fractura irregular temporo occipital derecha.

3. Cerebro y meninges: Hemorragia subdural temporo occipital derecha y cerebelosa.

(…).

Conclusión: Fallece al parecer por paro respiratorio central secundario a fractura craneano y hemorragia subdural por posible trauma (…) más o menos 2 días antes”.

Así como está el Oficio710.94.PAT.RB, de la Antropóloga Forense (Grupo de Patología Forense, Regional Bogotá, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses), con el que se remitió el estudio antropológico de los restos remitidos por la Fiscal 116 Delegada de la Unidad Tercera de Vida, en el que se consignó:

“(…) Evidencia de trauma óseo

Se observa en varias regiones huellas de quemaduras de color negro, café oscuro y amarillo oscuro, localizados en:

A. Parietal superior izquierdo de 6x5cm.

B. En parieto occipital superior encima de 4cm del punto epistocráneo se observa una pérdida ósea (sic) de 6x6cm de forma irregular.

C. En región occipital inferior por debajo de la sutura lamboidea que compromete las crestas de la superficie ósea de esta región que se extiende hasta el arco cigomático derecho de 1cm el cual está ausente.

D. En borde derecho del maxilar inferior en el que se aprecia pérdida de superficie ósea del mismo al igual que pérdida del ángulo mandibular y una porción del hueso de la rama ascendente a manera de astillas.

El cóndilo derecho (articulación cavidad glenoidea) presenta un agujero de 5mm por 3mm de profundidad.

Otras lesiones óseas

1. Presenta una pérdida ósea de más de 1/3 de la parte posterior del cráneo extendido a lo largo de la sutura lamboidea la cual se restaura con cera.

2. Se aprecia además la fractura o ruptura del hueso malar con un espacio de 5mm que se extiende hacia la parte posterior de los huesos nasales, con pérdida de más de la totalidad del arco cigomático derecho.

3. Otra fractura en el borde lateral de la órbita izquierda de 2.4xcm, que se extiende verticalmente por la región malar” (fls. 168 y 169, cdno. 3).

Los anteriores elementos técnicos ofrecen una información valiosa a la Sala para determinar no solo la muerte violenta de la que fue objeto Gerardo Liévano García, sino que en su cuerpo se encuentran huellas físicas de padecimientos, tratos crueles o de actos propios de tortura a los que habría sido sometido. Y ubicado en el día (2 de noviembre de 1993) y en el sitio de los hechos, encuentra la Sala necesario establecer que sobre Liévano García se produjeron lesiones previas a su muerte que se desencadenaron como consecuencia de actos de tortura. A lo que se agrega, además, que su cuerpo al haber sido encontrado incinerado representa como hecho un acto de la mayor crueldad y sevicia que pueda existir, ya que no se tuvo la más mínima consideración de la dignidad del sujeto que fue reducido a su más mínima expresión antes de expirar su vida. Y si a tales tratos fue sometido Gerardo Liévano García, no es descabellado, ni ilógico, ni constituye indicio contingente o afirmación especulativa, establecer que a similares actos de tortura estuvo expuesto Ramón Alirio Pérez Vargas, no sólo física, sino también psicológica.

112.4. Investigaciones adelantadas por los hechos ocurridos el 2 de noviembre de 1993.

Como de los anteriores medios probatorios se desprende la existencia de actos de tortura, crueles e inhumanos, como la muerte por incineración de Gerardo Liévano García, la obligación que se desprende para el Estado (aplicando el artículo 93 constitucional) de las Convenciones de Naciones Unidas e Interamericana contra la Tortura es la de iniciar oficiosamente y con celeridad las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar para encontrar y sancionar a los responsables, especialmente cuando se trata de miembros de la fuerza pública.

Así pues, obra Oficio 02263-BR5-GMMAZ-ODH-743, de 18 de abril de 1996 (dirigido al Procurador 23 en lo Judicial), del Comandante del Grupo de Caballería Nº 5 “Maza”, con el que se respondió:

“(…) 1. Por los hechos relacionados en su oficio, la Fiscalía Especializada Unidad Primera de Vida, adelanto (sic) la correspondiente investigación penal bajo el Radicado 4243, la investigación se encuentra en su etapa de instrucción por la revocatoria de la resolución que clausuraba la investigación.

2. La investigación disciplinaria por los hechos ocurridos el 02 de Noviembre (sic) de 1993, la adelanta la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, no se tiene conocimiento estado actual de la misma.

3. El personal investigado, por los mencionados hechos son los siguientes:

TE. Maldonado Vidales César

TE. Roberto del Valle William

SS. Seña Acosta Dous

CP. Goyes Buitrón Idelfonso (…)

SLV. Valero Santana Misael

SLV. Niño Plazas Efraín

SLV. Mora Delgado José

SLV. Granja Óscar” (fl. 212, cdno. 2).

De igual manera, está el Oficio 425/BR5-GMMAZ-J25-IPM-775, de 3 de junio de 1999, del Juez 25 de Instrucción Penal Militar por el que se informó que ante este despacho se “adelantó Preliminar Nº 045 en contra de Averiguación de Responsable, en hechos acaecidos el 02 de noviembre de 1993 en el sitio denominado “El Rincón Paisa”. Asimismo me permito informar que con oficio 619 se remitió a la Fiscalía Seccional Nº 263030V en un cuaderno original en 52 folios y uno de copias en 35 folios”(125) (fl. 276, cdno. 2).

Además, obra el Oficio 1183, de 3 de diciembre de 1999, del jefe de la oficina de asignaciones (Fiscalía General de la Nación), en virtud del cual se informó “que consultado el sistema magnético aparece radicado el proceso 4.243 seguido contra César Alonso Maldona Vidal (sic) y otros, por los delitos de Homicidio (sic) y Tortura (sic), siendo víctimas Gerardo Liévano García y otros” (fl. 293, cdno. 2).

Se encuentra, también, Oficio 0747 MDN-JOM-J36-IPM-746, de 26 de junio de 2002, de la Juez 36 de Instrucción Penal Militar, en virtud del cual se informó “que revisados los libros radicadores de este Despacho se encontró como última anotación que el proceso penal que se adelanta en contra del señor Mayor Maldonado Vidales César Augusto y otros por los punibles de privación ilegal de la libertad, violación de habitación ajena, homicidio y torturas en el particular Ramón Alirio Pérez y otros, su cuaderno original (consta de 14 cuadernos originales + anexos de fiscalía) fue enviado directamente por el Honorable Tribunal Superior Militar a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Nacional de Fiscalías Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario” (fls. 516 a 518, cdno. 2).

Obra la Resolución de 1 de noviembre de 1994, de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual se decidió:

“1. Acoger el informe evaluativo de los funcionarios comisionados y en consecuencia,

2. Remitir por competencia la presente indagación preliminar radicada con número de OCI 146191, con destino a la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos, para que se abra formal averiguación disciplinaria en contra de los miembros del Grupo CAES con sede en el Grupo Mecanizado Maza #5 con sede en la ciudad de Cúcuta para la época del mes de noviembre de 1993, para que expliquen su conducta así:

— Teniente César Alonso Maldonado Vidales (…)

— Teniente William Roberto del Valle, como integrante de dicho grupo que participó en el operativo cuestionado y presuntamente en el homicidio de Gerardo Liévano García, y al menos en las torturas de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega. Además por haberse enterado de graves irregularidades que se estaban cometiendo y no informarlos a sus superiores.

— Los suboficiales, Cabo Primero Dous Alfonso Seña Acosta, Cabo Primero Edilfonso Goyes Buitrón, Sargento Viceprimero Pedro Amado Delgado, Sargento Segundo Néstor Fandiño García, quienes se hicieron presentes en el operativo en el que fueron retenidos Gerardo Liévano, Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (…)

— Los soldados voluntarios, que en su condición de tales son sujetos disciplinables, y que se hicieron presentes en los operativos de captura, así: Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas, José Raúl Delgado Mora, José Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y José Misael Valero Santana.

3. Remitir por competencia la presente indagación preliminar con destino a la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos para que se investigue formalmente al Señor (sic) Teniente Coronel Henry Domínguez Monsalve, Comandante del Grupo Mecanizado “Maza” #5y (sic) al Mayor César Augusto Sánchez Carvajal, Oficial S-2 de la citada Unidad Táctica, para que expliquen porque (sic) no adoptaron los correctivos disciplinarios y de denuncia correspondientes, de las conductas irregulares en que estaban incurriendo los integrantes del Grupo CAES, en especial el Teniente Maldonado Vidales, respecto del caso del secuestro del ciudadano venezolano Daniel Arizmendi Sáenz. Así mismo para que se investigue la conducta del Teniente Carrascal, Comandante de la Base Militar de Puerto Santander, pues este oficial fué (sic) el encargado de informar al Teniente Maldonado del secuestro de Arizmendi Sáenz, y omitió dicha información a la Fiscalía.

4. Remitir por competencia la presente indagación preliminar con destino a las Procuradurías Delegadas par la Vigilancia Judicial y Ministerio Público para que se considerar la posibilidad de que se investigue la actuación del Juez Penal de conocimiento (…)” (fls. 46 a 52, cdno. 3).

Se examina, además, la Decisión, de 12 de julio de 1995, de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, por medio de la cual se decretó “la apertura de formal averiguación disciplinaria en contra de los siguientes miembros del Ejército Nacional y de conformidad con las presuntas irregularidades conexas que a continuación se relaciona:

1. Contra el Teniente del Ejército Nacional César Alfonso Maldonado, quien en su condición de Comandante del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, por haber participado y siguientes conductas disciplinables, en hechos acaecidos en la ciudad de Cúcuta-Norte de Santander para los días 2, 3, 4 y 5 de noviembre de 1993:

a. Retener ilegalmente, sin que mediara orden de autoridad competente o se encontraran en estado de flagrancia a los señores Ramón Alirio Pérez Vargas, Gerardo Liévano García, Ramón Torres Galván, Nelson Emilio Ortega, Miguel Ángel Osorio Lemus, además omitió dar aviso al Personero Municipal de la localidad el hecho de la aprehensión de estos sujetos y se abstuvo de poner a los mismos a órdenes de autoridad competente.

b. Desarrollar conductas configurativas de desaparición forzada de Gerardo Liévano García y causar su muerte violenta e injustificada.

c. Haber efectuado y permitido que personal bajo su mando desarrollara actos constitutivos de malos tratos y torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, así como a Gerardo Liévano García previo a su deceso.

d. Allanar sin orden de autoridad competente la residencia de Miguel Ángel Pineda Parada (…)

e. Ocultar al Comandante de la Sección de Inteligencia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, las irregularidades cometidas contra el servicio.

2. Contra el Teniente del Ejército Nacional William Roberto del Valle, en su condición de orgánico del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, pudo incurrir en las siguientes irregularidades en hechos acaecidos en la ciudad de Cúcuta-Norte de Santander para los días 2, 3, 4 y 5 de noviembre de 1993 así:

a. Haber participado en la retención ilegal, sin que mediara orden de autoridad competente o se encontraran en estado de flagrancia a los señores Ramón Alirio Pérez Vargas, Gerardo Liévano García, Ramón Torres Galván, Nelson Emilio Ortega y Miguel Ángel Osorio Lemus.

b. Desarrollar conductas configurativas de desaparición forzada de Gerardo Liévano García y causar su muerte violenta e injustificada.

c. Haber efectuado actos constitutivos de malos tratos y torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, así como a Gerardo Liévano García previo a su deceso.

d. Por haber omitido informar a sus superiores jerárquicos ya las autoridades judiciales competentes las irregularidades perpetradas por el Comandante del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia (…).

3. Contra el Sargento Viceprimero del Ejército Nacional Pedro Amado Delgado (…).

a. Por haber participado en actos constitutivos de malos tratos y torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, así como a Gerardo Liévano García previo a su deceso.

b. Por haber omitido informar a sus superiores jerárquicos ya las autoridades judiciales competentes las irregularidades perpetradas por el Comandante del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia (…).

4. Contra el Sargento Segundo del Ejército Nacional Néstor Fandiño García (…)” (fls. 53 a 56, cdno. 3).

a. Haber participado en la retención ilegal, sin que mediara orden de autoridad competente o se encontraran en estado de flagrancia a los señores Ramón Alirio Pérez Vargas y Gerardo Liévano García a quien usted lesionó durante este procedimiento.

b. Por haber participado en actos constitutivos de malos tratos y torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, así como a Gerardo Liévano García previo a su deceso.

c. Por haber omitido informar a sus superiores jerárquicos ya las autoridades judiciales competentes las irregularidades perpetradas por el Comandante del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia (…).

5. Contra el Cabo Primero del Ejército Nacional Dous Seña Acosta (…).

a. Por haber participado en actos constitutivos de malos tratos y torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, así como a Gerardo Liévano García previo a su deceso.

b. Por haber omitido informar a sus superiores jerárquicos ya las autoridades judiciales competentes las irregularidades perpetradas por el Comandante del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia (…)

6. Contra el Cabo Primero del Ejército Nacional Edilfonso Goyes Buitrón (…)

a. Por haber participado en actos constitutivos de malos tratos y torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, así como a Gerardo Liévano García previo a su deceso.

b. Por haber omitido informar a sus superiores jerárquicos ya las autoridades judiciales competentes las irregularidades perpetradas por el Comandante del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia (…).

Obra, también, el Oficio 2773, de 22 de septiembre de 1999, de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, por la que se remitieron las copias de la decisión adoptada dentro del Expediente 008-143699/93, de prescribir la acción disciplinaria adelantada contra varios militares entre ellos el Teniente César Alonso Maldonado Vidales “por los presuntos malos tratos constitutivos de torturas de los que al parecer fueron víctimas los hermanos Gilberto y Germán Maldonado Escalante” (fls. 58 a 65 y 88 a 94, cdno. 4).

De igual forma, está la Resolución de preclusión de la investigación proferida por la Fiscal 203 Delegada Seccional (Unidad de delitos contra la administración pública y de justicia) el 25 de marzo de 1998 a favor de César Maldonado Vidales en materia de contratación estatal (fls. 72 a 77, cdno. 4).

La Comunicación de la Secretaría Común de la Unidad Especializada de Fiscalías (Grupo de vida) con la que se informó que la Fiscalía Seccional Código 263001 (Unidad Primera de vida) dentro del proceso número 4243 profirió la resolución de 22 de febrero de 1994, mediante la cual decidió:

“1. Abstenerse de proferir medida de aseguramiento respecto de los miembros del Ejército Nacional: Teniente César Alonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, de los Cabos Primeros Dous Seña Acosta, y (sic) Edilfonso Goyes Buitrón y de los soldados voluntarios Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas, José Delgado Mora, José Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y José Misael Valero Santana, a quienes se sindica de la tortura y muerte de Gerardo Liévano García y de las torturas de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (…)” (fl. 79, cdno. 4).

La mencionada resolución se sustentó en los argumentos siguientes:

“(…) Existen, entonces, suficiente prueba para establecer —repito— que entre las presuntas víctimas si existía una relación de amistad bastante estrecha y que ese día, en ese lugar se dedicaban a negociar la liberación del secuestrado Darío Arizmendi Sáenz. Además, no hay que olvidar que aquellos procesados que participaron en un seguimiento previo al operativo, no dudan en señalar a Ramón Alirio Pérez Vargas como la persona que acudía a las citas previas en los Hoteles (sic) Alex y Olimpic de esta ciudad, a bordo de una motocicleta de color rojo, la misma que llevaba a la residencia de Miguel A. Pineda Parada.

La controversia que se suscita entre los testimonios enfrentados radica en dos aspectos: Uno que se refiere al número de personas retenidas durante el operativo; y, otro bastante ligado al anterior, que tiene que ver con el trato físico y moral que le dieron a los capturados.

Se tiene que la presencia de Gerardo Liévano García, Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega en el Restaurant (sic) “El Rincón Paisa” es incuestionable (…) Luego de apreciar los testimonios de aquellas personas que tuvieron la oportunidad de observar el desarrollo del operativo y su finalización, esta Fiscalía considera que, en efecto, solo dos personas fueron retenidas y trasladadas hasta las instalaciones del Grupo Mecanizado Nº 5 Maza.

(…).

Se parte del hecho de que Liévano García no pudo haber sido torturado en ese momento, precisamente porque —según los testimonios— nunca fue retenido en ese operativo.

De la lectura de los dichos de las presuntas víctimas, en cuanto a las torturas recibidas, se colige que para infringirlas los torturadores debieron disponer de mucho tiempo. Pero, otra es la realidad procesal.

Todos aquellos testigos y personas involucradas en los hechos, incluyendo las “víctimas” que tuvieron la precaución de fijarse en la hora en que se inició y terminó el operativo, son concordantes en manifestar que todo se desarrolló a eso del mediodía, finalizando aproximadamente a las 12:15.

Esta Fiscalía realizó una diligencia de inspección con el fin de establecer la ruta seguida por los vehículos para desplazarse desde el Restaurant (sic) “El Rincón Paisa” hasta las instalaciones del Grupo Maza, la distancia entre estos dos puntos y el tiempo transcurrido para el desplazamiento. Se estableció que la ruta escogida era la mas (sic) viable, que la distancia es de 3 kilómetros 750 metros y que el tiempo utilizado fué (sic) aproximadamente trece minutos (…).

(…).

(…) es necesario advertir que esas salidas y entradas registradas en el Libro de Minuta de Guardia, después de la anotación hecha a las 12:30 horas, corresponden a operaciones que miembros del Grupo llevaron a cabo con base en las informaciones dadas por Ramón Alirio Pérez Vargas, como este mismo lo acepta, tendientes al decomiso de un supuesto material de intendencia (morrales) y a la captura de otros individuos.

Ahora, si el operativo finalizó a eso de las 12:15 horas y en el Libro de Minuta de Guardia figura que los retenidos —repito dos solamente— entraron a las instalaciones del Grupo Maza a las 12:30 horas del mediodía, entonces en qué momento se realizaron las torturas denunciadas, máxime cuando la inspección realizada estableció que el tiempo transcurrido entre el lugar de partida y el de llegada fué (sic) de aproximadamente trece (13) minutos? Recordemos que los retenidos aseguran que sus torturas acaecieron durante ese trayecto y no en otra oportunidad.

Cuestionar la veracidad de estas anotaciones, sin existir elemento (sic) probatorios para su sustentación es inadmisible, pues el Libro de Minuta de Guardia que se lleva no solamente en el Ejército sino también en la Policía Nacional y en otros organismos de seguridad, está cumpliendo una misión específica que se refiere a anotar todas aquellas novedades importantes que tienen que ver con ese lugar o puesto de guardia (…).

Es cierto que al examen médico las presuntas víctimas muestran algunas lesiones (…).

Por todo esto, aunque la presencia de Gerardo Liévano García en el Restaurant (sic) “El Rincón Paisa” el día y la hora del operativo, haciendo parte del grupo que negociaba la liberación del secuestrado, y su posterior hallazgo muerto e incinerado (aunque no existe aún prueba científica sobre su muerte) puede tomarse como un indicio grave de responsabilidad en contra de los procesados, la inconsistencia de las declaraciones de las demás “víctimas” (rebatidas por varios testimonios y por las inspecciones) hacen que el indicio se debilite, hasta el punto de tornarse en una mera coincidencia.

Pueden formularse, entonces, varias hipótesis para explicar la muerte de Liévano García, pero existirían también tantos resultados como hipótesis planteadas, lo que no es de recibo por la Fiscalía, a quien no le es permitido presumir al momento de tomar decisiones de fondo. Por eso, estudiado el acervo probatorio, no queda otro camino que el de abstenerse de proferir cualquier medida de aseguramiento respecto de los procesados” (fls. 116 a 126, cdno. 4; subrayado fuera de texto).

Dicha decisión de la Fiscalía fue modificada por providencia de la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra de 24 de febrero de 1998 en el sentido de decretar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra los Capitanes César Alonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, los Sargentos Segundo Dous Seña Acosta y Edilfonso Goyes Buitrón y los soldados voluntarios Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas, José Raúl Delgado Mora, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y José Misael Valero Santana, sindicados de los delitos de homicidio y torturas en la persona de Gerardo Liévano García y torturas en la persona de Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega. Dicha decisión se sustentó en los siguientes argumentos:

“(…) Vemos entonces que en la Resolución de Convocatoria (sic) al Consejo de Guerra el Comando de la Quinta Brigada, quien para ese momento era el competente, al analizar en forma concluyente el material probatorio obrante en autos señaló:

“Así las cosas, podemos concluir que existen indicios sobre la autoría de la muerte de Gerardo Liévano García en cabeza de los sindicados, resultantes del hecho demostrado de haberlo capturado en el sitio el “Rincón Paisa”, de la negación de los uniformados sobre esta circunstancia (indicio de mentira) y de los maltratos físicos a que fue sometido, lo cual según el artículo 654 del CPM es suficiente fundamento para el llamamiento a audiencia pública por este ilícito.

“Ahora bien, sobre los maltratos físico y síquicos a Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, obran los resultados de los exámenes Médico Legales que les fueron practicados, así:

“De Ramón Alirio Pérez Vargas de 10 días sin secuelas y en la parte psiquiátrica le diagnosticaron trastorno ansioso con marcado componente depresivo tipo reactivo.

“Lesiones: excoriaciones en región frontal izquierda, hematomas en la región del horizonte umbilical, hernia inguinal indirecta derecha.

(…).

Esta prueba pericial aunada a las versiones de las presuntas víctimas sobre los maltratos físicos y morales a los que fueron sometidos, constituye el fundamento jurídico-probatorio requerido por el artículo 654 del CPM para llamar a los procesados a responder ante Consejo de Guerra por el delito de Torturas (sic)”.

Así las cosas, considera esta Presidencia que existiendo prueba sobre la materialidad de los delitos e indicios graves de responsabilidad imputables a los sindicados, que hasta este momento procesal permiten pensar en la consumación de los reatos en forma voluntaria o dolosa, vulnerándose el bien jurídico tutelado de la vida y la autonomía personal, se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 621 del CPM para dictar en su contra medida de aseguramiento, que en este caso consiste en Detención (sic) Preventiva (sic) (…) sin que pueda otorgárseles el beneficio de la Libertad (sic) Provisional (sic)” (fls. 132 a 137, cdno. 4; 56 a 61, cdno. 5; 58 a 63, cdno. 7; 170 a 183, cdno. 9).

En tanto que en la sentencia de 5 de marzo de 1999, del Tribunal Penal Militar, se resolvió el grado de consulta a la “providencia proferida por el Comandante de la Quinta Brigada del Ejército en Bucaramanga (S.S.) el día 20 de enero de 1998, por medio la cual declaró la inexistencia de mérito para dictar resolución de convocatoria a consejo de guerra que juzgue la conducta a los miembros de esa institución CT. César Alonso Maldonado Vidales, CT. William Roberto del Valle, SV. Idelfonso Olives Goyes Buitrón, SS. Dous Seña Acosta, SLV (r) Efraín Niño Plazas, SLV (r) José Delgado Mora Y (sic) SLV (r) José Gregorio Hernández Hernández, como responsables de los homicidios que se les endilgan, cesándoles todo procedimiento, lo que se confirmó por esta sentencia con base en los argumentos siguientes (fls. 83 a 87, cdno. 4).

Ahora bien, mediante el Oficio 0028, de 12 de julio de 2002, de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (Fiscalía General de la Nación) mediante el cual se allegaron las siguientes piezas procesales pertenecientes al proceso penal radicado con el número 987UNDH/DIH (fls.1 y 2, cdno. 10): Resolución de fecha 5 de noviembre de 1993 (fl. 3, cdno. 10); Resolución del 16 de noviembre de 1993 ordenando la apertura de la instrucción (fls. 4 y 5, cdno. 10); Resolución de 3 de diciembre de 1993 del Fiscal Seccional de la Unidad Primera de vida, mediante el cual dio respuesta a la colisión de competencias propuesta por el Juez 25 de Instrucción Penal Militar (fls. 8 a 12, cdno. 10); Resolución, de 22 de febrero de 1994, de la Fiscalía Seccional Especializada (Unidad Primera de Vida) por medio de la cual se resolvió la situación jurídica dentro de la investigación penal cursada contra el Teniente César Alonso Maldonado Vidales y otros miembros del Ejército (fls. 13 a 23, cdno. 10); Resolución, de 31 de agosto de 1994, de la Fiscalía Seccional Especializada (Unidad Primera de Vida) por medio de la cual se resolvió aceptar como parte civil dentro del proceso penal a la Luz Marina Chavarro Gutiérrez y a su hija menor Yina Paola Liévano Chavarro (fls. 24 y 25, cdno. 10); Resolución, de 1 de noviembre de 1994, del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, que al desatar un recurso de reposición contra la decisión que reconoció como parte civil a Rosalba Bonilla y de sus hijos menores, revoca el mismo (fls. 26 a 28, cdno. 10); Providencia, de 5 de octubre de 1996, del Comando de la Quinta Brigada por la que provocó la colisión de competencias positivas respecto al proceso penal que cursaba contra el Capitán César Alonso Maldonado Vidales y otros militares por la presunta comisión de los punibles de homicidio y tortura en cabeza de Gerardo Liévano García y de tortura en cabeza de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (fls. 29 a 62, cdno. 10); Decisión, de 8 de octubre de 1996, del Juzgado 53 Penal Municipal que resolvió denegar la acción pública de hábeas corpus presentada por el apoderado de César Alonso Maldonado Vidales (fls. 63 a 66, cdno. 10); Providencia, de 9 de diciembre de 1996, del Comando de la Quinta Brigada del Ejército Nacional mediante la cual avocó el conocimiento del proceso penal cursado contra los militares CT. César Alonso Maldonado Vidales y otros, y decretó “la nulidad a partir del auto de cierre de la investigación (…) proferido por la Fiscalía”, lo que tuvo como consecuencia “disponer de manera inmediata la libertad del procesado Capitán César Alonso Maldonado Vidales” (fls.67 a 72 c10); Resolución 012, de 18 de julio de 1997, “por medio de la cual se convoca un consejo verbal de guerra en la guarnición de la quinta brigada de la ciudad de Bucaramanga”, en cuyos argumentos tuvo en cuenta:

“(…) Para hacer claridad al respecto, debemos partir de la negación que en sus declaraciones hacen Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega de su participación en el secuestro de Daniel Arismendi, presentándose cada uno como unos simples ciudadanos que por casualidad se encontraban en el restaurante en el momento de la operación militar.

Sin embargo, la prueba que los señala como los “negociadores” del secuestro, junto con un tercer sujeto, a nombre de un grupo guerrillero es abundante e inequívoca.

(…).

(…) si Ramón Alirio condujo a los militares antes estas otras dos personas, era porque las conocía y sabía de su participación en el secuestro, además de constituirse este mismo hecho en prueba indiscutible de la presencia de Ramón Alirio el 1º de noviembre durante la entrega de las pruebas de supervivencia.

(…).

De lo consignado se deduce que existen en el proceso elementos de juicio que permiten creer que si se llevó a cabo la captura de una tercera persona: el sujeto que la parecer llevaba el mando del personal subversivo negociador del secuestro.

(…).

Así las cosas, podemos concluir que existen indicios sobre la autoría de la muerte de Gerardo Liévano García en cabeza de los sindicados, resultantes del hecho demostrado de haberlo capturado en el sitio el “Rincón Paisa”, de la negación de los uniformados sobre esta circunstancia (indicio de mentira) y de los maltratos físicos a que fue sometido, lo cual según el artículo 654 del CPM es suficiente fundamento para el llamamiento a audiencia pública por este ilícito.

Ahora bien, sobre los maltratos físico y síquicos a Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, obran los resultados de los exámenes Médico Legales que les fueron practicados, así:

“De Ramón Alirio Pérez Vargas de 10 días sin secuelas y en la parte psiquiátrica le diagnosticaron trastorno ansioso con marcado componente depresivo tipo reactivo.

“Lesiones: excoriaciones en región frontal izquierda, hematomas en la región del horizonte umbilical, hernia inguinal indirecta derecha.

(…).

Esta prueba pericial aunada a las versiones de las presuntas víctimas sobre los maltratos físicos y morales a los que fueron sometidos, constituye el fundamento jurídico-probatorio requerido por el artículo 654 del CPM para llamar a los procesados a responder ante Consejo de Guerra por el delito de torturas.

(…).

Considera este comando que nos encontramos frente a un caso de coautoría, donde actuaron varias personas con dolo consumativo, con dominio del hecho y en cuya ejecución debió presentarse reparto de trabajo criminal. Todos los procesados concurrieron al lugar de ejecución, intervinieron por acuerdo previo, con designio criminoso, con unidad de intención y voluntariedad.

(…).

Así las cosas, las conductas imputadas a los sindicados son Típicas (sic) por cuanto encuadran dentro de las normas que consagran los delitos de homicidio y torturas (…).

4. Que los hechos de los cuales se sindica a los procesados fueron presuntamente cometidos con ocasión del servicio, ya que fue precisamente en cumplimiento de una orden superior que ellos pudieron cometer esos comportamientos delictivos (…)” (fls. 73 a 93, cdno. 10).

Providencia, de 19 de diciembre de 1997, del Comando de la Quinta Brigada del Ejército, por medio de la cual no se accedió a la petición de reconocer como parte civil, dentro del proceso penal militar adelantado contra el Teniente César Alonso Maldonado Vidales y otros militares, a Luz Marina Chavarro Gutiérrez (fls. 94 a 98, cdno. 10); Providencia de la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra de 24 de febrero de 1998 en el sentido de decretar medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra los Capitanes César Alonso Maldonado Vidales y William Roberto del Valle, los Sargentos Segundo Dous Seña Acosta y Edilfonso Goyes Buitrón y los soldados voluntarios Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas, José Raúl Delgado Mora, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y José Misael Valero Santana, sindicados de los delitos de homicidio y torturas en la persona de Gerardo Liévano García y torturas en la persona de Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (fls. 106 a 133, cdno. 10); Providencia, de 4 de mayo de 1998, del Consejo Verbal de Guerra que juzgó al Capitán César Alonso Maldonado Vidales y a otros militares por la que se resolvió:

“1. ACOGER los veredictos de no responsabilidad por unanimidad emitidos por señores Vocales del Consejo Verbal de Guerra que juzgó al siguiente personal militar: Capitán César Alonso Maldonado Vidales, Capitán William Roberto del Valle, Sargento Segundo Dous Seña Acosta, Sargento Segundo Edilfonso Goyes Buitrón, Soldado Voluntarios Jairo Granja Hurtado, Efraín Niño Plazas y José Misael Valero Santana y ex Soldados Voluntarios José Gregorio Hernández Hernández, José Raúl Delgado Mora y Jesús Hernando Laguado Suárez; por los delitos de torturas en Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega y por el delito de homicidio agravado en Gerardo Liévano García (…).

2. Como consecuencia de la anterior decisión, absolver como en efecto se absuelve a los militares (…)

3. Conceder a los sindicados el beneficio de la libertad provisional, previa suscripción de Compromiso (sic) y cancelación de Caución (sic) Prendaria (sic) (…)

Cancélese las ordenes de captura vigentes contra los sindicados ausentes.

4. Cesar todo procedimiento seguido en contra de los sindicados por el delito de torturas en la persona de Gerardo Liévano García (…)” (fls. 433 y 434, cdno. 11).

A dicha decisión se llegó con base en los argumentos siguientes:

“(…) Sobre la presencia de Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega en este sitio, no existe la más mínima duda en autos, pues tanto ellos como los sindicados y los testigos presenciales son concordantes en afirmar que estas dos personas se encontraban dentro del establecimiento Rincón Paisa, cuando se llevó a cabo la operación militar antisecuestro.

(…).

(…) se considera que existen elementos de juicio suficientes para crear certeza sobre la presencia de Gerardo Liévano en el sitio de la operación militar, como la persona que al parecer llevaba el mando del grupo de secuestradores.

(…).

(…) no existen en autos los elementos de juicio necesarios que permitan crear certeza sobre que Gerardo Liévano García, alias el Comandante Libardo, fue retenido en el lugar Rincón Paisa, pudiéndose entonces colegirse que sobre este hecho existe una duda razonable que debió ser valorada por los vocales en audiencia.

(…).

Resulta de elemental lógica la formulación de la siguiente pregunta: “En qué momento los militares pudieron llevar a cabo las torturas de que los acusan Ramón Alirio y Nelson Emilio, si el tiempo transcurrido no da ni siquiera un margen de un minuto de demora en el desplazamiento?

La respuesta es obvia. Es imposible que los uniformados de acuerdo con el factor tiempo a que nos referimos hayan llevado a cabo las torturas de estos dos retenidos, de acuerdo con la forma en que ellos las narran, teniendo además en cuenta que sobre el momento consumativo de este ilícito no obra más prueba testimonial que la de las presunta víctimas.

Se colige entonces que los retenidos Ramón Alirio y Nelson Emilio no fueron llevados hasta el sitio Canoitas, lugar donde ellos afirman haber sido torturados.

(…).

Del análisis pormenorizado y detallado que venimos desarrollando a lo largo de la providencia, puede colegirse sin lugar a equívocos que no existe tal nexo de causalidad y que las huellas de violencia presentadas por estos debieron tener origen diferente, como podría ser el del forcejeo presentado en el momento de la captura.

(…).

Toda la prueba técnica y testimonial referida es suficiente para crear certeza en relación con el hecho de que el cadáver encontrado el 2 de Noviembre (sic) corresponde a quien en vida respondía al nombre Gerardo Liévano García.

(…) debemos concluir (…) el material probatorio no constituye plena prueba de responsabilidad de los sindicados en los delitos por los cuales fueron llamados a juicio, pues existen varias dudas en la investigación, que de acuerdo con el Principio (sic) In dubio pro reo deben ser resueltas a favor de los encartados, y que se concretan así:

No existe certeza sobre la captura de Gerardo Liévano en el sitio Rincón Paisa, por lo tanto no puede colegirse del solo hecho de que este hiciera parte de la banda de secuestradores, que los autores de su muerte fueron los militares, sobre todo si se tiene en cuenta que existen elementos de juicio que permiten creer que logró huir en desarrollo de la operación militar.

Decisión de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, de 21 de abril de 1998, por medio de la cual se decidió en primera instancia el proceso disciplinario seguido contra César Alonso Maldonado (Teniente del Ejército), William Roberto del Valle (Sargento Primero del Ejército), Pedro Amado Delgado (Sargento Segundo del Ejército), Néstor Fandiño García (Cabo Primero del Ejército), Dous Seña Acosta (Cabo Primero del Ejército) y Edilfonso Goyes Buitrón (Cabo Primero del Ejército), en la que se decidió:

“1. Sancionar con destitución y/o separación absoluta del cargo a los Oficiales Capitán del Ejército Nacional César Alonso Maldonado Vidales (…) y al Capitán del Ejército Nacional William Roberto del Valle (…).

2. Sancionar con suspensión de treinta (30) días sin remuneración a los Suboficiales Sargento Segundo del Ejército Nacional Dous Alfonso Seña Acosta (…) al Sargento Segundo del Ejército Nacional Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón (…).

3. Absolver de los cargos formulados por esta Procuraduría Delegado (sic) a los Suboficiales Sargento Segundo del Ejército Nacional Néstor Fandiño García (…) y al Sargento Primero del Ejército Nacional Pedro Amado Delgado (…)

4. Contra esta decisión procede recurso de apelación para ante el Despacho del señor Procurador General de la Nación, el cual se tramitará en la forma y términos establecidos en los artículos 102, 103 y 104 de la Ley 200 de 1995 Código Disciplinario Único.

5. Efectuar las desanotaciones de rigor y dar los informes correspondientes a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al Comando del Ejército Nacional” (fls. 182 y 183, cdno. 12).

A la anterior decisión se llegó con base en los siguientes argumentos:

“(…) El artículo 216 de la Constitución de (sic) Nacional señala que, la fuerza pública integrada por las Fuerzas Militares y por la Policía Nacional, aunque existe una clara diferenciación entre el papel de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues en esta, su tarea principal es la de el (sic) mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y en algunos casos tiene funciones de policía Judicial (sic), por su parte, la (sic) Fuerzas Militares no pueden perseguir el delito en general si no (sic) una forma especial de delincuencia como son los que causan amenaza a la seguridad y/o existencia del Estado y del régimen constitucional como son las acciones de la guerrilla, en estos casos excepcionales se les ha dado igualmente funciones de policía judicial y para nuestro caso el Grupo CAES tiene unas funciones especialísimas, tanto de inteligencia como operativas.

(…).

En el caso que nos ocupa se descarta que haya sido por orden de autoridad judicial competente, captura públicamente requerida o dentención (sic) preventiva gubernativa, en este orden de ideas nos quedaría por estudiar si ella se dio por flagrancia.

(…).

Pues bien, en el caso de la detención de Ramón Alirio Pérez Vargas y (sic) Nelson Emilio Ortega, tenemos que ellos se encontraban presentes en el restaurante el Rincón Paisa en el momento en que se llevaba a cabo la negociación de la liberación del secuestrado Daniel Arismendi, a pesar que ellos en sus declaraciones niegan el hecho que estuvieran participando en la negociación sino por el contrario que se encontraban casualmente en el sitio. En gracia de discusión podría pensarse que se encontraban en el sitio con el destino de llevar a cabo la negociación y siendo el secuestro un delito que contiene inmersa una flagrancia continuada, en este orden de ideas podría proceder la captura en virtud a este estado.

Establece igualmente el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal que debe ser “… conducido en el acto, o a más tardar en el término de la distancia, ante el fiscal o funcionario competente para iniciar la investigación, a quien deberá rendir informe sobre las causas de la captura.”

Este mandato imperativo del Código de Procedimiento Penal frente a la persona capturada no se cumplió lo que impidió que la captura se legalizara posteriormente a su realización que sería lo que tendría que hacer inmediatamente la autoridad que recibiera al detenido.

Siendo así, a pesar que los capturados estuvieran en estado de flagrancia, al no legalizarse posteriormente su detención al ponerlo a disposición de autoridad judicial competente, esta se torna ilegal.

Para los detenidos restantes como es el caso de Yesid Torres Galván, Miguel Ángel Osorio Lemus, no se puede predicar ni el estado de flagrancia para su detención, pues el grupo CAES fue a buscarlos al sitio donde se encontraban, el primero se encontraba en una casa ubicada en el barrio Divino Niño y el segundo fue retenido dentro de la habitación que había arrendado al señor Miguel Ángel Pineda Parada, para su detención únicamente se tuvo como base la sindicación que sobre ellos hiciera Ramón Alirio Pérez, no se contaba con ningún otro elemento que hiciera pensar que ellos efectivamente eran secuestradores, luego la simple sindicación no es elemento suficiente, a pesar de lo anterior la patrulla del Grupo CAES se los trajo retenidos a las instalaciones del grupo y como si lo anterior no fuera suficiente luego de su detención, sin haber legalizado la captura, dejándolos a disposición de autoridad judicial competente, se ordenó que salieran en libertad.

Por lo tanto, se puede predicar sin lugar a equívocos que las detenciones efectuadas por los miembros del Grupo CAES del Batallón Maza Nº 5 fueron ilegales.

(…).

Es necesario en este momento detenernos a analizar una circunstancia aparentemente de no mucha trascendencia dentro de las diligencias, como es el hecho de determinar con plena claridad cuantos (sic) y cuales (sic) fueron los vehículos utilizados por el Grupo CAES en el operativo adelantado el 2 de noviembre de 1993 adentro del restaurante el Rincón Paisa, ya que en las versiones rendidas por los orgánicos del Ejército, afirman que en el operativo única y exclusivamente participaron 2 vehículos una camioneta blanca y un automóvil Malibu color marrón.

(…).

De las versiones traídas a colación tenemos que de una parte los orgánicos del Grupo Maza Nº 5 son coincidentes en señalar que en el operativo únicamente participaron dos vehículos una camioneta blanca y el Malibú color marrón.

Contrario a lo anterior también son coincidentes en afirmar los dos detenidos Ramón Alirio Pérez Vargas, Nelson Emilio Ortega, la empleada del restaurante el Rincón Paisa Mercedes Cuellar Vallejo y el Agente de la Policía Nacional Ramón Patricio Pinto Casadiego que participaron en el operativo dos camionetas además del automóvil. Esta Procuraduría Delegada le da plena credibilidad a lo afirmado por estos declarantes y desestima de plano lo afirmado por los orgánicos del ejército en cuanto a los vehículos utilizados, pues las afirmaciones de los declarantes son espontaneas (sic), en un lenguaje sencillo y dentro del recuento de los hecho (sic) o lo que pudieron percibir, casi sin darse cuenta relata que fueron dos camionetas las que participaron en el operativo, incluso la empleada del restaurante manifiesta haber visto sólo dos camionetas. Los declarantes igualmente hacen mención a los colores de las mismas, blanca y negra, aunque en realidad se trataba de una azul oscura como se pudo establecer perfectamente mediante la visita especial practicada por los investigadores de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría en la que además se tomaron fotografías (…) Con lo analizado, se pone de presente que las declaraciones de los miembros del Grupo CAES no son espontáneas, hubo acuerdo para omitir la presencia de la segunda camioneta en el lugar.

(…).

De las declaraciones de los militares traídas a colación se observa que son coincidentes en señalar que únicamente se detuvieron a dos personas y que una tercera persona que salió por la parte de atrás del parqueadero de los taxis escapó luego de haber disparado en una oportunidad contra quienes dieron a su persecución. A pesar de esta coincidencia aparente deben tenerse en cuenta que son igualmente unísonas las declaraciones en afirmar que sólo dos vehículos se utilizaron en el operativo afirmación que quedó al descubierto que no corresponde a la verdad, por ello es menester so pesar (sic) su credibilidad con versiones de personas no vinculadas directamente en el operativo y que acrezcan credibilidad. Así las cosas y como señalan los declarantes que al lugar hicieron presencia agentes de la Policía se procedió a recibir sus versiones en aras de la búsqueda de la verdad.

(…).

En este momento es necesario recalcar que son unánimes las declaraciones de los ofendidos Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega al señalar que al momento de la detención Gerardo Liévano García y previo a subirlo en uno de los vehículos fue golpeado en la cara y lo vieron sangrar abundantemente.

Ahora bien al escuchar las declaraciones del Agente (sic) de la Policía Ramón Patricio Casadiego y del taxista Jesús María Matamoros Lizarazo, personas ajenas en todo sentido a los hechos que se desarrollaron en el Restaurante El Rincón Paisa, pues su presencia en el lugar fue fortuita, casual, soportan con toda claridad el dicho de los ofendidos en el sentido que Gerardo Liévano García fue retenido y golpeado en la cabeza durante el procedimiento.

En sus declaraciones tanto el Agente (sic) de la Policía como el taxista en forma espontánea, sin caer en exageraciones, sin ningún interés en las resultas de las presentes diligencias, sin distorsionar para nada lo sucedido relata desde su punto de vista muy personal lo que tuvieron oportunidad de presenciar.

Es así como el Agente (sic) de la Policía Nacional Ramón Patricio Pinto Casadiego, en cumplimiento de sus funciones se presentó al lugar donde se llevaba a cabo el operativo, se acercó a verificar lo que estaba sucediendo en el lugar e incluso tener contacto con Gerardo Liévano García que se encontraba tendido en el piso, herido, sangrando y le pedía que interfiriera para evitar que lo siguieran mal tratando (sic), siendo totalmente coincidente con lo afirmado por Nelson Emilio Ortega además coinciden en señalar el rechazo que su presencia produjo en el lugar y la petición que le hiciera quien se encontraba enyesado de una mano para que se retirara del lugar.

Son igualmente unísonas estas declaraciones al señalar que tanto Gerardo como Nelson Emilio fueron introducidos en una sola camioneta, Toyota de color blanco.

Por su parte el taxista Jesús María Matamoros Lizarazo quien fue llamado por Ramón Alirio Pérez cuando circulaba por el lugar para que diera aviso a su familia de la detención expuso que en el lugar observó dos retenidos, uno que conocía de tiempo atrás y otro que yacía en el suelo, que se encontraba herido y sangraba.

(…).

En este orden de ideas, no existe el menor asomo de duda que Gerardo Liévano García fue detenido por los miembros del Grupo CAES y que esta detención para precisión del primer cargo por detención ilegal, emerge con la misma calificación de ilegal, por los mismos argumentos que se tuvieron al analizarla respecto de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega.

Así las cosas, queda perfectamente definido el primer elemento de la desaparición forzada, la captura de Ramón Alirio Pérez Vargas.

(…).

Sobre el sitio señalado por los declarantes a donde se les condujo después de su captura, la Oficina de Investigaciones de (sic) Especiales de la Procuraduría General de la Nación practicó una exhaustiva investigación, por ello sobre este aspecto nos remitimos a lo consignado en el informe rendido (…) “En cuanto a la existencia del lugar donde según los testimonios de Nelson Emilio y Ramón Alirio, les propinaron las torturas y donde al parecer por exceso de ellas o por falta de resistencia física murió Gerardo Liévano, se estableció que el mismo sí existe tal como lo indica en su relato y el plano que dibujo (sic) el mismo Ramón Alirio (…) verificamos el día y la hora de la inspección judicial que se encontraba fluyendo agua aunque no en mucha proporción de todas manera (sic) se empoza el agua, en las afueras del canal cerca de la compuerta que no está, pero sí se observó que tiene capacidad de agua en la que perfectamente podría sumergirse la cabeza de una persona (…) Así las cosas, no existe duda sobre la ubicación del sitio a donde fueron conducidos después de su captura Gerardo Liévano García, Ramón Alirio Pérez García y Nelson Emilio Ortega.

(…).

Tenemos que el cadáver de Gerardo Liévano García fue hallado incinerado en el corregimiento de Urimaco, a dos kilómetros aproximadamente de la vía central del Zulia (…).

(…).

Tenemos entonces que la última vez que se vio con vida a Gerardo Liévano García fue el 2 de noviembre de 1993 en el sitio donde manifiestan los ofendidos fueron víctimas de torturas por parte del Grupo CAES, y sólo se recuperó su cadáver hasta el 5 del mismo mes y año, sin que para haberlo logrado quienes fueron sus captores hubieran prestado su colaboración, situación que a todas luces muestra la intención clara ya no sólo de desaparecer la persona si no (sic) su cadáver, no sólo por el lugar donde fue dejado sino que además se incineró el cadáver circunstancia que obligó a diferentes estamentos del Estado a desplegar su actividad hasta lograr establecer que se trataba del cadáver de Liévano García, tal como lo revela el informe de la diligencia de exhumación.

(…).

Por su parte el Doctor Julio Manuel Gómez Pineda que se desempeñaba como Defensor Permanente de los Derechos Humanos, manifestó que se recibió una llamada sobre maltratos en un procedimiento llevado a cabo frente al hotel Chucarima por señores con brazalete de letras amarilla (sic), es así como inició las investigaciones a las dos de la tarde y se dirigió a la Policía Técnica Judicial de la Fiscalía y allí le indicaron que no había llevado a cabo ninguna diligencia, en el DAS, Policía Judicial de la Estación de Policía. Para el día 8 de noviembre de 1993 se presentó un periodista hablando del muerto que habían encontrado y más tarde llegaron la esposa, por tanto se trasladó con el señor Escalante al Batallón en donde el Teniente Maldonado y el manifestó que no había visto a Liévano, cuando se le mostró la foto afirmó que era el que se les había volado y luego se remitieron todas las diligencias a las oficinas competentes (…).

De lo anterior se colige que el Comandante del Grupo Caes para la época negó que en algún momento se hubiera detenido a Gerardo Liévano García, negación que se ha mantenido hasta la fecha. Para la plena identificación de Gerardo Liévano no se contó en ningún momento con su colaboración.

De lo expuesto para esta Procuraduría Delegada, queda perfectamente establecido que los miembros del Grupo CAES desarrollaron conductas constitutivas de desaparición forzada de personas en Gerardo Liévano García.

(…).

Con el material probatorio recuadado (sic) sobre las condiciones físicas de estos dos ofendidos puede esta Procuraduría Delegada tener absoluta certeza que Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega sufrieron lesiones cuando se encontraban a cargo de los miembros del Grupo CAES – Maza Nº 5, y así se admite cuando tratan de justificarlas al señalar que las lesiones se causaron cuando opusieron resistencia a ser capturados causándose las lesiones que presentaban.

(…).

(…) las lesiones descritas tanto en la constancia dejada al momento de recibir la queja como en los dictámenes médicos no corresponden a las que se hubiera podido causar por el uso de la fuerza, teniendo en cuenta la localización de las mismas. Ramón Alirio Pérez Vargas presenta heridas en diferentes partes de su cuerpo, como son cara, tórax, espalda y un abultamiento inguinal. Y Nelson Emilio Ortega presenta heridas en la garganta y cavidad bucal, luego las explicaciones de las lesiones de los detenidos no tienen recibo en una sana lógica.

(…).

En cuanto a las torturas que fue víctima Gerardo Liévano García tenemos las manifestaciones efectuadas por sus compañeros de detención quienes manifiestan que lo vieron cuando se encontraba en la bocatoma, se encontraba con las manos amarradas adelante y pudieron escuchar sus gritos pidiendo que no lo maltrataran más, hasta el momento que se causó su deceso, estas consideraciones aunadas la que se hicieron cuando se analizó la desaparición llevan a este despacho a su intima (sic) que Gerardo Liévano fue torturado hasta que se produjo su deceso.

(…).

En lo que tiene que ver con los motivos que originaron el actuar de los militares, tenemos que los ofendidos Gerardo Liévano García, Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega fueron detenidos cuando llevaban a cabo la negociación de la liberación del secuestrado Daniel Arismendi.

Con lo anterior, queda claro que al efectuar la retención de los secuestradores se debía obtener en el menor tiempo posible la mayor información y como son coincidentes las declaraciones sobre el sitio al que fueron llevados luego de su detención esta circunstancia obliga al Despacho a dar credibilidad a lo afirmado por Ramón Alirio Y (sic) Nelson Emilio en cuanto a las torturas que fueron víctimas, pues, a los detenidos se les debe llevar en el término de la distancia a un lugar de retención transitory para ponerlos a disposición de la autoridad competente, y por ningún motivo llevarlos a un lugar despoblado, donde efectivamente si (sic) se daban las condiciones señaladas por los ofendidos, en cuanto a las condiciones (sic) del terreno y al agua aposada (sic). Este, es un fuerte hecho indicador, en razón a que las condiciones del sitio fuerza a concluir que las intensiones (sic) para llevarlos hasta ese lugar [se advierte que no aparecen los folios 119 y 120].

(…).

En el caso en estudio tenemos que se dan los elementos de la tortura que hemos traído a colación y por ende se puede predicar sin lugar a equívocos que Gerardo Liévano García, Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega fueron sometidos a torturas, con el fin de obtener información sobre el secuestrado Daniel Arismendi.

(…).

De lo analizado hasta el momento y teniendo en cuenta que Miguel Osorio Lemus no se encontraba en estado de flagrancia, ni rehusó su captura cuando fue detenido, simplemente se encontraba en su lugar de residencia para ese momento, al ingresar a la residencia de Miguel Ángel Pineda Parada, sin orden de allanamiento, sin solicitar permiso a su dueño y registrar el domicilio, se incurrió en allanamiento ilegal.

5. Ocultar al Comandante las irregularidades y no efectuar las anotaciones en los libros.

(…).

El comandante para la fecha de los hechos era el Teniente César Alonso Maldonado Vidales quien el día 4 de noviembre de 1993 procedió a rendir informe de las actividades desplegadas desde la orden de operaciones por parte del Grupo Mecanizado Nº Maza, sin poner en conocimiento la totalidad de tareas adelantadas, es así como afirma que se trajeron cuatro personas que después se dejaron en libertad, sin poner de presente el estado físico de las mismas y la suerte corrida por Gerardo Liévano García (…).

En cuanto a la falta de anotaciones en los libros tenemos que Luz Marina Chavarro y Jairo Liévano García manifiestan que cuando fueron a averiguar por la suerte de Gerardo se les dijo que no había libro donde se llevaron anotaciones sobre detenidos.

De las diligencias adelantadas por los comisionados de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría a los libros de Inspección de Minuta de Guardia, Control de detenidos, Control de vehículos de suboficial de Administración, se pudo establecer que no existe libro de control de detenidos, así mismo que en el Libro de control de vehículos militares no se lleva control sobre vehículos del grupo CAES, porque son civiles.

A pesar de lo anterior, revisado el libro de minuta de guardia con el objeto de verificar que el nombre de Nelson Castro García no aparece registrado ni ingresando, ni saliendo de las instalaciones del Grupo Maza y respecto a Miguel Ángel Osorio Lemus figura su registro ingresando a las instalaciones del Grupo, pero no aparece saliendo del mismo.

Es así, el Comandante del Grupo CAES Teniente César Alonso Maldonado omitió efectuar con ajuste a los hechos las anotaciones relacionadas con los detenidos, encontrándose además imprecisiones en las horas de entrada y salida de los orgánicos adscritos a él.

(…).

Ahora bien, esta Procuraduría Delegada tiene convencimiento frente a los hechos analizados, pues quedó plenamente establecido que si se dio la retención ilegal de Ramón Alirio Pérez Vargas, Gerardo Liévano García, Ramón Torres Galván, Nelson Emilio Ortega y Miguel Ángel Osorio Lemus, que se sometió a castigos corporales constitutivos de torturas a Gerardo Leiva no García, Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega. Se desarrollaron conductas constitutivas de desaparición en Gerardo Liévano García, posteriores a los castigos físicos y torturas que culminaron con su deceso, consistente en incinerar su cadáver y negar que hubiera sido retenido por el Grupo CAES. El allanamiento ilegal a la residencia de Miguel Ángel Pineda Parada, y, por último se omitió poner en conocimiento las irregularidades cometidas en el operativo.

(…).

1. Sobre la Conducta del Teniente (hoy Capitán) César Alonso Maldonado Vidales.

(…).

Los argumentos expuestos por el Oficial del Ejército, no son de recibo de esta Procuraduría Delegada en virtud a que se encuentra plenamente demostrado que los hechos a los que se contrae la presente investigación si tuvieron real ocurrencia, que no son fruto de la imaginación de los ofendidos o de su intención de soslayar una larga carrera militar.

Igualmente demostrado se encuentra que el hecho que (sic) Teniente hoy Capitán al mando del Grupo CAES, actúo conscientemente, era quien podía dirigir, detener o proseguir con los hechos que se le endilgan y libremente en búsqueda de objetivos claros y precisos como es la de dar con el paradero del secuestrado, desarrollo (sic) los actos que se le imputan.

Es decir, el Capitán del Ejército Nacional César Alfonso Maldonado, Comandante del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, el 2 y 3 de noviembre de 1993 en la ciudad de Cúcuta-Norte de Santander, en efecto participó y ordenó que personal bajo su mando efectuara la retención ilegal sin que mediara orden de autoridad competente o se encontraran en estado de flagrancia a Ramón Alirio Pérez Vargas, Gerardo Liévano García, Ramón Torres Galván, Nelson Emilio Ortega y Miguel Ángel Osorio Lemus, absteniéndose de poner a órdenes de autoridad competente a los retenidos y por el contrario procedió a dejar en libertad a Ramón Alirio Pérez Vargas, Ramón Torres Galván, Nelson Emilio Ortega y Miguel Ángel Osorio Lemus.

Igualmente, quedó plenamente establecido que efectuó conductas configurativas de desaparición forzada, en razón a que después de la aprehensión de Gerardo Liévano García ocultó a su esposa Luz Marina Chavarro Gutiérrez y hermano Jairo Liévano García la circunstancia de la captura con el claro propósito de generar incertidumbre sobre su paradero, en razón a que sometió y permitió que personal bajo su mando infligiera a Gerardo Liévano García castigos corporales configurativos de tortura que aunado a las lesiones sufridas al momento de la detención causaron su muerte violenta e injustificada. Con el objeto de ocultar la irregularidad del procedimiento se dio a la tarea de incinerar el cadáver para arrojarlo en el corregimiento de Urimaco, a dos kilómetros aproximadamente de la vía central del Zulia, sitio Arenales.

Igualmente, existe certeza para el Despacho que el Capitán Maldonado Vidales ejecutó y permitió que personal bajo su mando desarrollara actos constitutivos de torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega.

Allanó sin orden de autoridad competente la residencia de propiedad de Miguel Ángel Pineda Parada y por último, ocultó al Comandante de la Sección de Inteligencia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, las irregularidades cometidas contra el servicio, ni registró en los libros las novedades del servicio.

Con las conductas anteriormente señaladas violó las siguientes normas (…).

La Constitución Política en sus artículos 2, 6, 12 y 123.

Ley 74 de 1968 mediante el cual se aprueban los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, Derechos Civiles y Políticos en su artículo 7º.

La Ley 16 de 1972, por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 5º numerales 1 y 2.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 217ª (III) de diciembre 10 de 1948 en su artículo 5º.

Y en especial se violaron al tenor (sic) del Decreto 085 de 1989, las siguientes normas: artículo 13 “Toda orden militar debe ser lógica, oportuna, clara, precisa y concisa.”; artículo 16 “Antes de impartirse una orden se reflexionará sobre si su contenido está dentro de las facultades inherentes al cargo, si no invade atribuciones ajenas, si no es contraria al espíritu o letra de las normas y preceptos, reglamentos u órdenes superiores, si está bien concebida y si no dará lugar a contra ordenes (sic).”; artículo 19 “la fidelidad a la patria, a la Constitución y leyes y al Gobierno legítimo es el primero de los deberes militares.”; artículo 33 literal k) “Emplear para con el público procedimientos ceñidos a las normas de cortesía y respeto, como un medio para buscar el acercamiento y entendimiento con la ciudadanía.”; artículo 64 “se considera como falta toda violación a los Reglamentos u órdenes relativas al servicio, y toda acción u omisión que implique incumplimiento del deber profesional o transgresión de las normas que consagran la moral y las buenas costumbres”. Y artículo 65, Sección A literal k) “Tratar al público en forma inculta o despótica”; Sección (sic) B literal a) “La extralimitación de las atribuciones.”, Sección (sic) C literal m) “No ejercer el mando con justicia, rectitud, ecuanimidad y honestidad” Sección J literal c) “Utilizar términos, modales o actitudes que atenten contra el buen nombre y la reputación de la institución y las personas a su servicio”.

2. Sobre la conducta del hoy Capitán del Ejército Nacional William Roberto del Valle.

(…).

Frente al Capitán del Valle, tenemos que además que era el segundo al mando, Nelson Emilio Ortega lo identifica como la persona que lo torturó en la bocatoma, porque tenía la mano enyesada.

Sobre la persona con la mano enyesada hace mención igualmente el agente de la Policía Ramón Patricio Pinto Casadiego, quedando establecido que quien para la fecha de los hechos tenía la mano enyesada según la declaración del soldado Jairo Granja Hurtado era el Capitán William del Valle, que había tenido un accidente automovilístico.

Así las cosas, no hay para este despacho asomo de duda de la participación de este oficial en los hechos que fueron objeto de investigación, por ende se desecha en su totalidad los argumentos expuestos en el escrito de descargos.

(…) surge la plena convicción para esta Procuraduría Delegada que el Capitán del Ejército Nacional William Roberto del Valle, como orgánico del Grupo Especial de la Sección de Inteligencia del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Maza, el 2 y 3 de noviembre de 1993 en Cúcuta-Norte de Santander, participó en la retención ilegal, sin que mediara orden de autoridad competente o se encontraran en estado de flagrancia, de Ramón Alirio Pérez Vargas, Gerardo Liévano García, Ramón Torres Galván, Nelson Emilio Ortega y Miguel Ángel Osorio Lemus.

Igualmente, llevó a cabo conductas configurativas de desaparición forzada de Gerardo Liévano García, al haber participado en su retención ilegal y negar este hecho a su esposa Luz Marina Chavarro Gutiérrez y a su hermano Jairo Liévano García, así como a las autoridades que investigaban por el paradero de Gerardo Liévano, generando con la actitud incertidumbre sobre su paradero. Aunado a lo anterior, sometió a Gerardo Liévano García a castigos configurativos de torturas que aunado a las lesiones sufridas al momento de la detención causaron su muerte violenta e injustificada. Con el objeto de ocultar la irregularidad del procedimiento se dieron a la tarea de incinerar el cadáver para arrojarlo posteriormente en el corregimiento de Urimaco a 2 kilómetros aproximadamente de la vía central al Zulia, sitio Arenales.

Quedó plenamente establecido que llevó a cabo actos constitutivos de torturas físicas y psicológicas a Ramón Alirio Pérez Vargas y en especial a Nelson Emilio Ortega.

Además de lo anterior, omitió informar a sus superiores jerárquicos y a las autoridades judiciales competentes las irregularidades perpetradas.

(…).

5. Respecto a la responsabilidad del Sargento Segundo Dous Alfonso Seña Acosta.

(…).

Partiendo del hecho de su presencia en el lugar de la retención, fuerza a concluir que todos lo (sic) que allí estuvieron fueron igualmente al lugar señalado anteriormente, pues no obra dentro de las diligencias, ninguna prueba que nos indique que el grupo se dividio (sic) y que unos salieron a un lugar y otros se fueron para otro sitio, es más, en sus declaraciones, desmentidas por las pruebas arrimadas al expediente manifiestan que los dos vehículos se dirigieron inmediatamente al Grupo CAES, en ningún momento se acepta que el grupo se dividió (sic).

Así, tenemos que partir necesariamente que se mantuvieron unidos y como se estableció que no se dirigieron inmediatamente a las instalaciones del grupo CAES, esto coloca inmediatamente al suboficial en el teatro de los acontecimientos que originaron esta investigación.

(…).

Así las cosas, basta que haya participado en el operativo, que es un hecho cierto, para que pueda predicarse a su vez su responsabilidad en las conductas que hoy merecen reproche de esta Procuraduría Delegada.

(…) se le encuentra probados los cargos por torturas a Gerardo Liévano García, Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega.

(…).

6. Frente a la responsabilidad del Sargento el Sargento (sic) Segundo Edilfonso Goyes Buitrón

(…).

Sobre la presencia y participación de Goyes Buitrón tenemos que el Capitán William Roberto del Valle, en su versión al hablar del personal que participó en el operativo señaló que dentro de los que participaron estaba también el cabo primero Goyes. Por ende, no existe la menor duda frente a la participación de este implicado en el operativo y no es de recibo de esta Delegada su afirmación en el sentido a que únicamente estuvo prestando seguridad en el Hotel los Teques.

Se encuentra igualmente establecido en el expediente que una vez se llevó a cabo la detención de los negociadores del plagio, fueron conducidos en la camioneta blanca y en el automivil (sic) malibu (sic) hasta un paraje solitario ubicado cerca de las instalaciones del Batallón a donde se desarrollaron las conductas disciplinables plenamente establecidas en el presente proveído.

(…).

(…) se mantuvieron unidos y como se estableció que no se dirigieron inmediatamente a las instalaciones del Grupo CAES, esto coloca inmediatamente al suboficial en el teatro de los acontecimientos que originaron esta investigación.

(…).

(…) Pues de las narraciones que sobre los hechos efectúan RAMÓN ALIRIO Y (sic) Nelson Emilio, se desprende que para llevar a cabo esta labor era necesario que participaran en el mismo varios, pues debía prestarse seguridad, sujetar a tres detenidos, y realizar las conductas constitutivas de torturas (…).

(…) todos son igualmente responsables por el hecho indeopendientemente (sic) del grado de participación, porque se considera que todas las voluntades confluyeron para llevar a cabo un mismo hecho y qye (sic) cada uno era necesario en la realización del mismo.

Por lo tanto, basta que se encuentre demostrado su participado (sic) en el operativo, que es un hecho cierto, para que pueda predicarse a su vez su presencia en el paraje solitario donde se llevaron a cabo las torturas, para que sea responsable de las conductas que hoy merecen reproche de esta Procuraduría Delegada.

(…).

En cuanto a la Determinación (sic) de la sanción el despacho precisa (…) los cargos imputados en el auto fueron por desaparición, torturas que causaron el deceso de uno de los torturados, allanamiento y retención ilegales, es decir que dentro de los hechos que la Procuraduría Delegada considera probados y compromete la responsabilidad de Cesar Alonso Vidales Maldonado y William Roberto del Valle aparecen unas conductas y hechos calificados como de lesa humanidad; desaparición y torturas (tanto en el pliego de cargos como en el fallo) (…).

Además de lo anteriormente analizado, el despacho anota que contra los funcionarios sancionados obran indicios graves de autoría y responsabilidad en las faltas disciplinarias objeto de esta decisión.

(…).

En el caso de autos, los funcionarios involucrados al mando del Teniente Maldonado Vidales se encontraban investigando el secuestro de Daniel Arismendi quien en acuerdo con los familiares del plagiado habían montado un operativo con el fin de aprehender a los secuestradores en el restaurante El Rincón Paisa, en ese lugar se hicieron presentes Gerardo Liévano García, Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, allí fueron retenidos e inclusive fue golpeado según los testigos Gerardo Liévano para ser subido y llevado a la fuerza a un vehículo de color balnco (sic), es decir, que Gerardo Liévano se encontraba físicamente en poder de los integrantes del Grupo Maza investigados en estas diligencias, y luego al desaparecer y ser su cadaver (sic) incinerado permite colegir con toda lógica que quienes le dieron muerte y lo incineraron fueron las personas que se apoderaron violentamente de él.

Para la Procuraduría el hecho indicante, probado y cierto es la aprehensión de Gerardo Liévano y dos personas más por parte del Grupo Maza en el restaurante El Rincón Paisa, como así mismo, la muerte de Gerardo Liévano y la posterior incineración de su cadaver (sic) y lo indicado es la autoría y responsabilidad.

(…).

En el evento subexámine (sic) son varios los hechos probados testimonialmente que demuestran una actitud y capacidad en los dos Oficiales (sic) y Suboficiales (sic) en los hechos que se le incriminan.

Los citados testigos indican que desde el momento de la aprehensión de Gerardo Liévano hubo actos de grave violencia en contra de éste, que se patetizan (sic) en la fractura del pómulo (diligencia de necópcia —sic— y declaraciones del Agente de la Policía Nacional Ramón Patricio Casadiego y el taxista Jesús María Matamoros Lizarazo), posteriormente en lugar de conducir a los aprehendidos ante las autoridades judiciales fueron llevados de manera furtiva a un paraje donde fueron torturados, física y sicológicamente (sic), sometidos a toda clase de vejámenes y violencia física y moral, incluso se llegó a martillar un arma de fuego en uno de los capturados, el testigo Nelson Emilio Ortega dice que observó cuando a Gerardo Liévano le hecharon (sic) gasolina, luego aparece el cadáver incinerado, estos hechos indican según la experiencia cotodiana (sic) que, quienes así proceden por las vías de hecho, sirviéndose de amenazas, violando el debido proceso, prevaliéndose de la autoridad, denota una actitud que puede lógicamente llevarlos a cometer el hecho de desaparición, torturas y muerte; este indicio se rebustece (sic) cuando se observa que no hay ninguna otra explicación plausible para la muerte de Gerardo Liévano y de igual forma, de la manera (sic) tan descomedida como los integrantes de la célula militar trataron a los agentes de la Policía Nacional que trataban de investigar la presencia de un grupo armado que resultó ser el Ejército Nacional. Tiene firmesa (sic) el indicio y se hace más grave cuando se aprecia que se trató con falsas palabras de evitar que el taxista Jesús María Matamoros avisara a la familia del aprendido (sic) cuando se le dijo “que no diera aviso que la (sic) rato lo soltaban…”.

Finalmente pesa el indicio, a juicio de esta Procuraduría Delegada de “manifestaciones y actitudes posteriores al hecho”; consiste este indicio en que exisiten (sic) expresiones, actitudes o comportamientos de los incriminados que hacen inferir según las reglas de la experiencia ocultamientos de participación en los hechos, que para el Despacho es altamente revelador, que teniendo de primera mano información que estas personas eran integrantes de una célula guerrillera y partícipes de secuestro y que según las mismas informaciones de los Oficiales (sic) Maldonado Vidales y William Roberto del Valle lesionaron a un soldado, esgrimieron y utilizaron sus armas de fuego en contra de miembros del Grupo Militar y que estaban negociando el secuestro; con todo luego de la aprehensión no pusieron en conocimiento, ni denunciaron ante las autoridades estos hechos y por el contrario procedieron por la vía de hecho a dejarlos en libertad, sin más actuaciones, lo cual denota que algo pretendían callar u ocultar, pues de ser cierto, lo anotado por los militares involucrados, era su obligación jurídica denunciar, la ilícita negociación, las lesiones del servidor público de las que fue víctima”.

Providencia, de 26 de marzo de 2007, de la Fiscal Doce (12) Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., por medio de la cual se resolvió confirmar la resolución con la que se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y la resolución de acusación (“como coautores del delito de homicidio agravado (…) cometido en la persona de Gerardo Liévano García (…) se aclara (…) que el delito de Homicidio es agravado conforme al numeral 4, por haber actuado los prenombrados sindicados por motivo abyecto. Y se adiciona la resolución de acusación para motivar la imputación fáctica y jurídica de la circunstancia de agravación punitiva del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, por colocar a la víctima en situación de indefensión e inferioridad o aprovechándose de esta situación”) proferidas contra los sindicados César Alfonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle, José Misael Valero Santana, Efraín Niño Plazas, Jairo Granja Hurtado, Jesús Hurtado Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón. Adicionalmente, se declaró “que por el delito de Tortura (sic), tipificado en el artículo 279 del Decreto 100 de 1980, norma aplicable al caso en razón del principio de favorabilidad, la acción penal se halla prescrita en virtud de haber transcurrido el término máximo previsto en los artículos 80 y 82 (…) el cual operó el 2 de julio del año 2000” (fls. 774 y 775, cdno. ppal.). A las anteriores decisiones llegó la Fiscal con base en los siguientes argumentos:

“(…) Así las cosas, dadas las circunstancias consignadas, forzoso es concluir que además de los requisitos formales y sustanciales que dedujo la instancia a-quo para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, dada la naturaleza de los delitos y la concurrencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, en el caso del sindicado William Roberto del Valle y los restantes procesados contra quienes se ha irrogado medida de aseguramiento de detención preventiva como coautores de los delitos de Tortura (sic) en concurso homogéneo y concurso sucesivo con el delito de Homicidio (sic) agravado, se debe mantener la misma para cumplir con los fines de la medida como es la comparecencia del sindicado al proceso y la protección de la comunidad (…).

(…).

(…) que en atención a la aplicación del principio de legalidad del delito y de las penas, y el de favorabilidad ante el tránsito de legislaciones desde la época cuando se cometieron los delitos el 2 de noviembre de 1993 y el tiempo transcurrido en el trámite del proceso, para advertir que la disposición imputada por el delito de tortura en la resolución de acusación, esto es, el artículo 178 de la Ley 559 del 2000, es norma más desfavorable que aquella que regía al tiempo de cometerse el ilícito, es decir, el artículo 279 del Código Penal de 1980 o Decreto 100 de 1980.

(…).

(…) De modo que, descartado que el suceso delictivo investigado en los autos pudiera recibir la denominación de Tortura (sic) con fines terroristas porque con la misma no se pretendía causar zozobra, terror o miedo en todo o en una parte de la población, sino el fin perseguido por el grupo de militares sindicados era el de causarles a los implicados en el delito de secuestro del joven Daniel Arismendi, dolor y sufrimientos graves para arrancarles la información sobre los autores del delito, el nombre del Comandante de la Coordinadora Guerrillera que lo tenía bajo su poder y privado de su libertad de locomoción y el sitio donde estaba en cautiverio, se repite, el conocimiento y sanción del delito en comento no estaba bajo la órbita del conocimiento de la entonces Justicia Especializada sino de la ordinaria y el mismo se sanciona conforme el quantum punitivo establecido en el artículo 279 del Decreto 100 de 1980 (…).

(…).

(…) la conducta que se atribuye a los procesados se encuentra impregnada de ese contenido y adquiere esa connotación [abyecto], porque para darle su merecido a los implicados y negociadores del delito de secuestro del joven Arismendi Sáenz, no era indispensable que ellos se excedieran llegando al extremo de traspasar los linderos legales, infligirles intenso dolor físico y mucho menos, causar la muerte de un semejante así se tratara de un integrante del bando enemigo, miembro de una organización subversiva disidente del EPL.

Esta fiscalía del análisis del acervo probatorio y de la lectura de la providencia calificatoria en todo el contexto de la motivación de los medios de prueba recaudados y de apreciarlos en su conjunto, en unidad de criterio con la instancia a quo, observa compromiso grave en cabeza de los procesados César Alonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle, José Misael Valero Santana, Efraín Niño Plazas, Jairo Granja Hurtado, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón, como coautores del delito de Homicidio (sic) agravado, cometido por motivo abyecto, en perjuicio de la persona de Gerardo Liévano García, porque al valorar la conducta realizada por ellos para causarle la muerte al precitado estos actuaron exteriorizando crueldad y vileza.

Cuenta la historia del proceso, conforme lo revela entre otras pruebas que los corroboran (…) según los testimonios de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega, los cuales merecen plena credibilidad, que Gerardo Liévano habiendo sido capturado en su compañía, fueron llevados del restaurante “Rincón Paisa” al sitio canoitas cercano a las instalaciones del grupo mecanizado Maza donde operaba el CAES, y en dicho lugar sometidos a tratos crueles o torturas físicas y morales, cuando los implicados al mando de César Maldonado y los otros uniformados que formaban el grupo CAES atrás prenombrados, entre quienes se encontraba quien se individualizó como el joven de ojos claros que tenía una mano enyesada hasta el punto medio del antebrazo por haber sufrido un accidente automovilístico, esto es, el entonces Teniente William Roberto del Valle les apuntaba con el revólver en la cabeza haciéndolo martillar sin que saliera proyectil alguno, así como también les propinaba golpes, les lanzaba puntapiés, rodillazos por su estómago para sacarles el aire, y como quiera que Gerardo o Alias Libardo o el Ingeniero Ramírez tenía una lesión abierta en el pómulo derecho, vieron cuando otro de los militares para lacerarle la herida le introducía la punta del cañón de un arma de fuego para causarle intenso sufrimiento físico, y con la camisa de Nelson Emilio empapada de gasolina le prendían fuego, escuchando sus gritos de dolor.

Además, como consecuencia de esos golpes igualmente recibió lesiones craneanas que conforme el resultado de la necropsia practicada a los despojos mortales se comprobó que estas le causaron como consecuencia la muerte (…) posteriormente el cadáver fue encontrado calcinado en el sitio Urimaco, lo que refleja la firme intención de los responsables de ocultar los vejámenes físicos, lesiones, heridas, quemaduras y demás traumatismos inferidos en su integridad física, así como para dificultar su identificación e individualización.

(…).

Resultado que prueban no solo la veracidad de lo manifestado por Pérez Vargas y Ortega, sino también, que los golpes propinados fueron causados con firmeza, impiedad e inclemencia que expresan la perversidad en el actuar de los coautores en el propósito de cegar la vida del negociador del secuestro, haciéndose claridad que el supuesto que permite estructurar la circunstancia de agravación punitiva, no es el hecho que se haya infligido dolores o sufrimientos graves al hoy occiso —elementos del tipo de Tortura—, sino porque demuestran un ánimo implacable e inhumano.

Esto, se repite, porque las descritas acciones valoradas revelan por sí solas la exteriorización de un ánimo cruel en el trato dado al negociador del secuestro y subversivo Gerardo Liévano García, que denotan repulsión y rechazo, más cuando fueron ejecutadas quebrantando normas de convivencia social por militares que tienen el deber de proteger a todas las personas sin distingo de ninguna clase o naturaleza, e igualmente debían asegurar la vida del prenombrado para que respondiera ante la justicia por la comisión de un delito grave que estaba cometiendo, porque ante la situación de flagrancia en la que fue sorprendido cuando negociaba el valor del rescate con un pariente y amigo de la familia del secuestrado, debieron ante todo una vez capturado ponerlo a disposición de las autoridades judiciales, ante quienes discrecional, libre y voluntariamente hubiera este podido tener la opción de colaborar confesando y delatando a los restantes coautores del delito y el sitio de cautiverio de Daniel José Arismendi Sáenz. Por consiguiente, el comportamiento perverso y de vileza con el que se produjo el deceso de Liévano García, permite sin lugar a dudas calificar la conducta homicida como realizada por quienes en esas específicas circunstancias no tuvieron el menor respeto por la vida de ese ser humano, que aún después de muerto terminó incinerado o calcinado en un paraje solitario.

(…) se desprende de la contundencia de los actos ejecutados por los justiciables, que de conformidad con los testimonios de los capturados Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, ellos vieron cuando Liévano García era maltratado física y moralmente encontrándose herido en el pómulo derecho, amarrado de las manos para impedirle cualquier tipo de reacción o les opusiera resistencia o defensa para poder salvaguardar o conservar su existencia. Sumado, que de ese modo aquél reducido en su fuerza física y mermada su capacidad de enfrentarse, estaba indefenso e imposibilitado de repeler cualquier agresión o actuar frente a la presencia plural de diez personas que conformaban el grupo CAES que participó en los sucesos, quienes se encontraban fuertemente dotados con armas de largo y corto alcance, ya que se sabe portaban fusiles y revólveres, y esta condición de superioridad frente a la víctima les favoreció y los puso en ventaja, situación que fue aprovechada frente al otro que se encontraba en una posición de incapacidad de reaccionar.

(…).

En cuanto a las anotaciones en el libro de guardia o de minuta del grupo Mecanizado Nº 5 Maza, si bien es cierto que se encontró anotación a las 12:30 horas del 2 de noviembre de 1993, que allí entraron dos personas detenidas Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, coincidimos con la instancia a-quo que en el mismo no se consignaron otros datos como el estado en que ingresaron los retenidos, los vehículos en los que se movilizaban, armas, etc., ni que (sic) número de militares los acompañaban. Y al no haber estado de servicio el Teniente Mauricio Barbosa Reyes, se infirma la aseveración que hizo el Teniente Maldonado Vidales en el sentido que éste los revistó. El teniente Alexander Iván Vargas Calderón tampoco vio a los detenidos cuando entraron a las instalaciones del grupo Maza Nº 5, no recuerda con precisión las camionetas en las que se transportaban, sin embargo, dice que eran dos (…) Y contrariamente a lo sostenido, el soldado Wilfredo Barragán aseguró que el día de autos, se encontraba de centinela en el CAES, y llevaron a dos personas a eso de una a una y media, atestación que no permite tener como completamente fidedigna la anotación en la minuta como la hora de entrada de los retenidos a las 12:30, así se haya comprobado en la inspección judicial como tiempo de recorrido que del restaurante Rincón Paisa al batallón Mecanizado se gasta 13 minutos aproximadamente, porque se repite, existieron inconsistencias que no permiten apreciar como incontrovertibles esas constancias en la minuta o libro de guardia, en la que igualmente se escribe a las 12:45 salen dos camionetas al mando del Teniente Maldonado con el detenido Ramón Alirio Pérez, no indicándose tampoco el lugar de destino ni otras personas a bordo; aspecto este que no confirmó el citado y si se sabe que a eso de la una o una y media personal del CAES se trasladaron a la casa de Miguel Ángel Pineda Parada (…).

(…).

En consecuencia, por más que el documento público —libro de guardia o minuta—, esté revestido de la presunción de autenticidad y/o veracidad, se repite, no desvirtúa las manifestaciones de Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega, quienes son uniformes en sostener que del escenario del operativo en la calle 7ª entre avenidas 2ª y 3ª de la ciudad de Cúcuta “Restaurante Rincón Paisa”, fueron llevados al sitio de su tortura Canoitas, y no directamente al batallón Mecanizado Nº 5 Maza, faltando precisión en las susodichas anotaciones (…).

(…).

El indicio de mala justificación o de mentira se construye sobre el supuesto que todos los uniformados cuando salieron del Batallón Mecanizado Maza Nº 5, sabían la función o labor que cada uno debía desarrollar en los sitios estratégicos diseñados por el Teniente César Alfonso Maldonado Vidales para el éxito del operativo que daría con la aprehensión de los sujetos sorprendidos en las negociaciones del valor para la liberación del secuestrado y su ubicación para planear un posible rescate; no obstante, en sus versiones no son sinceros con la administración de justicia, trataron de desviar el esclarecimiento de los hechos, y no aceptaron su coautoría, a pesar de estar demostrado que los sindicados en número de diez (10) conformaron la misión de trabajo, se ubicaron en el restaurante y sus alrededores; y si bien, no son sinceros al no admitir ni la captura ni los actos de tortura que produjeron lesiones contundentes en zona craneana y el maxilar derecho de Liévano García que le causaron la muerte, se conoce que todos ellos intervinieron en el procedimiento (…).

(…).

Concurrencia de indicios que adquieren la connotación de graves y convergentes para demostrar junto con las pruebas directas, los experticios técnico-científicos, inspecciones judiciales, testimonios que confirman la credibilidad de las primeras, y demás acopio probatorio, que permite endilgar responsabilidad en contra de los investigados César Alfonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle, José Misael Valero Santana, Efraín Niño Plazas, Jairo Granja Hurtado, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón, como coautores penalmente responsables del delito de Homicidio (sic) agravado cometido en la persona de quien en vida respondía por al (sic) nombre de Gerardo Liévano García; confirmándose la resolución de acusación proferida en su contra” (fls. 734 a 770, cdno. ppal.).

Resolución (Rad. 987), de 9 de junio de 2006, de la Fiscalía Once (11) Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (Fiscalía General de la Nación) que calificó el mérito del sumario, determinando:

“1. Acusar a César Alonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle, José Misael Valero Santana, Efraín Niño Plazas, Jairo Granja Hurtado, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón (…) como presuntos coautores materiales de los delitos de tortura en concurso homogéneo y simultáneo en la humanidad de Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega y homicidio agravado, en la persona de Gerardo Liévano García (…).

2. Imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin derecho a excarcelación (…) en contra de los sindicados (…).

3. Se imparte orden de captura en contra de los procesados César Alonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle, José Misael Valero Santana, Efraín Niño Plazas, Jairo Granja Hurtado, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Gregorio Hernández Hernández y Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón” (fls. 963 y 964, cdno. ppal.).

A esta decisión se llegó con base en los siguientes argumentos:

“(…) la operación resultó por supuesto como se planeó, fueron los mercaderes de los atentados en contra de la libertad individual, -como lo exponen los encartados-privados de su libertad en flagrancia- asta (sic) aquí el actuar no merece reproche alguno, actuaban en ejercicio de las funciones y debidamente autorizados para la ejecución de esas tareas en contra de la delincuencia organizada.

Sin embargo las acusaciones que hacen los capturados Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (…) son contrarias a la dignidad humana, se encuentran del todo proscritas en normas superiores de Derechos como lo son la Carta Política Colombiana y Tratados Internacionales de Derechos Humanos (…).

(…).

En verdad la atrocidad del trato en términos de los acusadores no puede menos que recibir el más profundo reproche por parte del Estado a sus autores. Así se trate de víctimas personas probablemente involucradas con punibles, no es óbice para que Agentes (sic) del mismo Estado de quienes se exige el mayor respeto por los Derechos Humanos Fundamentales difieren un trato tan vil a los semejantes.

Igualmente (…) obran experticios médicos forenses que dan fe de las acusaciones en contra de los encartados (…) respecto de la (sic) lesiones ocasionadas el día 2 de noviembre del año 1993, a las personas referidas.

Con tales probanzas periciales se evidencia inexorablemente el trato dado por los miembros del Ejército Nacional, a las víctimas el día de la aprehensión. Realmente no fueron ocasionadas por resistirse a la captura o por negarse a subir al rodante militar, como lo exponen unos y otros de manera ahincada en sus disculpas. Es obvio que de tales oposiciones a la Fuerza Pública, no es del caso que las personas resulten con secreciones bucales por exudados o conjuntivitis, mucho menos con manifestaciones de hernia inguinal indirecta.

Téngase en cuenta igualmente, los resultados de los exámenes realizados por los peritos Siquiatras (sic) a Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega (…)

Y como bien lo manifiesta el señor Agente (sic) del Ministerio Público, las afirmaciones de las víctimas, que no revisten la calidad de testigos de excepción, en sana crítica se han cotejado con las restantes probanzas, resultan del todo creíbles y atendibles, no obstante las acusaciones en cuanto al grado de interés que comportan y de quienes provienen.

No puede resultar más patética la realidad frente a las lesiones ocasionadas por los sindicados a las víctimas con ex profeso ánimo de consolidar información veraz tendiente a dar con el paradero de Daniel Arismendi, secuestrado en el Estado Zulia Venezuela el 16 de Octubre (sic) d (sic) 1993, por miembros de la insurgencia.

Designio propuesto desde antes de materializar el procedimiento en el restaurante el Rincón Paisa, sin (sic) se tiene en cuenta que una vez son llevados a ese solitario paraje y los someten a suplicio sin un ápice de defensa quedando a completa mercede (sic) de sus plúrimos victimarios.

Ese actuar y estando de acuerdo con (sic) Ministerio Público, va en contravía de lo expuesto por el oficial Comandante del CAES y quien tenía al mando esa patrulla militar el día de los crímenes materia del presente proceso, el para la época Teniente César Alonso Maldonado Viales (sic), por cuanto no pretendían llevar las negociaciones lo más lejos posible, para proteger de esa manera la vida del secuestrado, como lo expuso, sino que, el frío propósito era asir a los traficantes del secuestro extorsivo y desprenderles los datos que interesaban utilizando medios y métodos no convencionales, mucho menos autorizados en las sociedades modernas protectoras de los Derechos Humanos.

(…) es del caso anotar que los hechos objetivamente considerados, se amoldan (…) quedando calificado jurídicamente, al existir pluralidad de víctimas como tortura en concurso homogéneo y simultaneo (…).

(…).

De tales exposiciones provenientes de diferentes fuentes y ángulos (…) llevan a inferir inequívocamente la presencia del citado Gerardo Liévano García como protagonista en diferentes episodios —Ex ante— en el restaurante el “Rincón Paisa” ese macabro martes 2 de Noviembre (sic) de 1993.

(…).

(…) la captura de Nelson Emilio Ortega, no se materializó por la Avenida (sic) 2da. Entre (sic) Calle (sic) 7 y 6 de la ciudad de Cúcuta, como se pretende hacer creer, mucho menos que por ese lugar haya huido y desaparecido el Comandante “Libardo ó (sic) El Ingeniero” o Gerardo Liévano García, por el contrario las pruebas llevan a establecer lo sucedido con Gerardo Liévano García, en el restaurante en el operativo militar y su captura ha sido completamente negada por éstos a pie juntillas.

(…).

La forma como actuó el agente de la conducta al momento de consumar el crimen en contra de la vida, da clara referencia de los móviles y fines que se propuso al ejecutarlo. Así no puede perderse de vista la severa lesión que recibió en la región temporal derecha que llevó a la víctima a la muerte sino también, lo realizado con su cadáver con posterioridad. En efecto una vez la agresión mortal y el fallecimiento se produce, al cadáver se le prendió fuego al punto de calcinarlo, situación que demuestra sin lugar a equívocos no solo del ocultamiento de las huellas del delito, —trato dado previo a la muerte—, sino también dejar en la incógnita la identidad del extinto, evitando ser descubiertos los autores del asesinato, mostrándose como verdaderos depredadores de la existencia humana (…).

Se concluye entonces que en el presente asunto no se logró demostrar que efectivamente los dos capturados Ramón Alirio Pérez Vargas y Nelson Emilio Ortega, entraron a las instalaciones del grupo Maza a las 12:30 horas como aparece en el libro de minuta de guardia.

(…).

Estando de acuerdo con el señor Agente (sic) del Ministerio Público, se pone así de manifiesto el comportamiento de los encartados en los que dan visos de ser personas con conductas proclives a esta clase de procedimientos, llevar la gente consigo y posteriormente aparecen seriamente golpeados y luego buscando exculpaciones que fue en el procedimiento de la captura.

(…).

En uno y otro procedimiento militar como grupo especial CAES, —captura de Nelson Castro y captura de Miguel Ángel Osorio Lemus—, se tiene un común denominador en su comportamiento, los atropellos y violencia en los irregularmente capturados, tratados miserablemente, todo con ex profeso ánimo de obtener la información que anhelaban de sus víctimas. Las capturas sin observar la legalidad debida y mucho menos con las formalidades correspondientes allanaban viviendas como ocurrió también en el caso del otro aprehendido Ramón Yesi (sic) Torres Galván en una invasión del Barrio Divino Niño en Cúcuta, acusado de pertenecer a los secuestradores de Daniel Arismendi.

La necropsia del cadáver del incinerado Gerardo Liévano García muestra que su deceso fue a consecuencia de las fracturas de los huesos temporo-occipital derecho. Igualmente, en la exhumación del cadáver se halló una fractura amplia del hueso malar en cuyo fondo se encontró abundante sangre coagulada. Este golpe contuso se efectuó con gran energía y se recibió en vida por la víctima. Lo que demuestra el trato dado a la persona antes de su muerte, efectivamente fue objeto de golpes de mucha contundencia por parte de su agresor.

(…).

Las lesiones con las cuales resultan los capturados y el final fatal de otro de ellos, dan clara referencia que los aprehensores victimarios no tenían voluntad de cumplir con la Ley cual era ponerlos a buen recaudo de la justicia.

(…).

El ilegal procedimiento se dirigió —como suele suceder en casos como estos—, especialmente en contra del Comandante del grupo delincuencial, —como también aquí ocurrió—, así se doblegan los restantes para someterlos a las ordenes (sic) de los victimarios, para asir definitivamente la información que los lleve al paradero del secuestrado si es que con el primero no logran los datos correspondientes. Así se obtienen partes de victoria con tales procedimientos” (fls. 924 a 961, cdno. ppal.).

Sentencia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta, de 16 de diciembre de 2008, mediante la que se resolvió:

“1. Condenar a César Alonso Maldonado Vidales (…) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

2. Condenar a William Roberto del Valle (…)a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

3. Condenar a Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón (…) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

4. Condenar a Efraín Niño Plazas (…) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

5. Condenar a Jairo Granja Hurtado (…) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

6. Condenar a Jesús Hernando Laguado Suárez (…) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

7. Condenar a José Misael Valero Santana (…) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

8. Condenar a José Gregorio Hernández Hernández (…) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, como coautor responsable del punible homicidio agravado perpetrado en la persona de Gerardo Liévano García en hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 1993 en esta ciudad (…).

9. Imponer como pena accesoria a los aquí condenados la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años (sic).

10. No conceder a los aquí condenados, ninguno de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, por no ser ello procedente (…)” (fls. 1106 a 1108, cdno. ppal.).

Dentro de la decisión adoptada la Juez tuvo en cuenta los siguientes argumentos:

“(…) Ninguna duda tiene este despacho respecto a que el día 2 de noviembre se llevó a cabo por miembros del Ejército Nacional, concretamente del grupo CAES del cual formaban parte los aquí procesados, un operativo tendiente a dar con el paradero de una persona que había sido secuestrada en el vecino país y que según información de los familiares los secuestradores lo tenían en esta zona de frontera. Este operativo estaba planeado días anteriores para realizarse en el Restaurante Rincón Paisa, ya que allí se reunirían secuestradores y familiares del secuestrado para llevar a cabo una negociación.

(…) sobre la presencia del hoy occiso entre ese grupo de personas, interrogante que solo tiene una respuesta, cual es que efectivamente Gerardo Liévano si (sic) se encontraba el día 2 de noviembre en ese lugar, pero en calidad de qué? Para el despacho el señor Gerardo Liévano, se encontraba negociando con el hermano del secuestrado (…).

(…).

De las probanzas (…) tenemos que llegar a la conclusión, que los procesados han mentido en cuanto al número de personas capturadas en el operativo del 2 de noviembre de 1993, mientras que los testigos Ramón Alirio Pérez y Nelson Emilio Ortega dicen la verdad respecto a la retención de Gerardo Liévano, y para hacer tal afirmación basta con remitirnos a la declaración del policía Ramón Patricio Pinto, cuando refiere que él observó a una persona lesionada en el pómulo, y los dictámenes médicos del reconocimiento de lesiones efectuado a los otros dos, o sea, a Ramón Alirio Pérez y a Nelson Emilio Ortega no refieren la existencia de herida alguna en el pómulo derecho, como se evidencia en los dictámenes médicos (…) y si (sic) por el contrario esta lesión se evidencia en el detallado examen de las fracturas múltiples y hundimiento de los huesos del tercio medio de la cara derecha (…) realizado por el médico legista que practicó la exhumación del cadáver en la ciudad de Bogotá (…).

Aunado a lo anterior se cuenta con la declaración de Jesús María Matamoros Lizarazo (…), persona que en el momento del operativo pasaba en un taxi por el lugar de los hechos y conoce de vista a Ramón Alirio Pérez, a quien vio que lo tenían ahí parado cuando este le grito (sic) que lo tenían detenido que le avisara a Casimira (aclara que es su señora madre), no lo vio lesionado, y se le pregunta por la Fiscalía si aparte de esa persona vio a otras personas retenidas, y manifiesta “ahí había uno botado que parecía que estaba herido”.

Integrando las anteriores probanzas podemos colegir, como respuesta al interrogante sí Gerardo Liévano fue capturado en el operativo del día 2 de noviembre de 2003, que sí efectivamente fue capturado ese día, pues de las pruebas referidas necesariamente se establece que además de Ramón Alirio y Nelson Emilio, se encontraba retenida otra persona que presentaba una herida visible, y no era ni Ramón Alirio ni Nelson Emilio, pues ninguno de ellos presenta lesión en el pómulo derecho, según los reconocimientos médicos efectuados, mientras que del resultado de la exhumación del cadáver de Gerardo Liévano si se advierte la presencia de esta herida.

(…).

Y aunque los procesados hicieron todos los esfuerzos por hacer creer a la justicia que Gerardo Liévano había logrado huir, ello se desvirtúa con declaraciones desprevenidas como la de la empleada del restaurante donde se efectuó el operativo, en quien, aun cuando se advierte su poco interés en colaborar con la justicia, dentro de lo poco por ella narrado se precisa que a una de las camionetas fueron subidas (sic) dos de los retenidos, contrariando con esta afirmación las de los acusados; aunado a lo anterior a lo dicho por el señor Arismendi (padre del secuestrado) cuando relata lo contando a él por la persona que sí estaba presente en los hechos, en cuanto que el día del operativo se capturo (sic) a tres personas.

(…).

(…) cobra igualmente relevancia los testimonios de Ramón Alirio y Nelson Emilio acerca de los tratos crueles, torturas e incineración a que fue sometido Gerardo Liévano y que terminaron con su vida. No podemos desconocer que estos testigos, quienes fueron víctimas también de torturas, son contestes al relacionar la manera como Gerardo Liévano es torturado para finalmente ser incinerado con gasolina que los acusados llevaban consigo en los vehículos y para lo cual utilizaron la propia camisa de uno de los capturados.

(…).

(…) así se tratara de los peores delincuentes, su deber como personas pertenecientes a las Fuerzas Militares, debió ser de capturarlos ponerlos a disposición de las autoridades competentes, ser profesionales y honestos paladines en su actuar como representantes del estado, no se puede actuar como lo hacen grupos al margen de al (sic) ley y tomarse la justicia por sus propias manos violentando derechos fundamentales como la vida, el debido proceso, el de defensa, ya que no se puede legitimar el uso indebido de la fuerza con actuaciones criminales, así en este caso la víctima fuese presuntamente un secuestrador, porque se está dentro de un estado de derecho que se debe respetar y acatar, o sea no puedo ser mas (sic) criminal que los grupos criminales, antes que violentar los derechos humanos deben protegerse por quienes dicen pertenecer a un ejercito (sic), profesional, virtuoso, defensor de la patria y de la ley.

(…).

En sentir del despacho realmente no existe prueba o fundamento alguno que permita dar crédito al dicho de los procesados en cuanto que los hechos narrados por los testigos son fruto de la imaginación o de su intención de soslayar una carrera militar, o de ocultar, como lo dice el supuesto testigo de identidad oculta, que el hecho fue perpetrado por los mismos compañeros de ilicitud de los testigos. Nada de ello resulta adecuado frente al verosímil relato de los hechos efectuado por los testigos, relatos que si bien tratan a toda costa de ocultar su vinculación con el ilícito del secuestro que originó el operativo del 2 de noviembre de 1993, no por ello dejan de ser creíbles los aspectos que interesan a este investigativo, esto es, la real captura de Gerardo Liévano y su muerte posterior como consecuencia de las torturas infligidas.

(…).

Así pues, advertido que el relato de los hechos efectuado por Nelson Emilio Ortega y Ramón Alirio Pérez no pudo ser desvirtuado por los acusados ni por los testigos, y si por el contrario existen testimonios que dan fuerza a sus dichos, para este despacho surge la certeza de que efectivamente los aquí procesados, al mando de César Alonso Maldonado y Roberto del Valle perpetraron los hechos que conllevaron al deceso de Gerardo Liévano.

(…).

En consecuencia para el despacho no existe duda respecto a la existencia del cadáver de Gerardo Liévano García y la correspondencia del mismo entre el cadáver al cual se le practico (sic) la necropsia en el año 1993 y el cadáver exhumado en el mes de febrero del año 1994, acogiendo lo dicho por el médico legista en su declaración rendida en audiencia pública, esto es (…)” (fls. 1081 a 1101, cdno. ppal.).

Sentencia, de 4 de febrero de 2010, de la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, aportada por la apoderada de la parte actora mediante memorial radicado el 16 de abril de 2010 (fl. 1113, cdno. ppal.), mediante la cual se resolvió “No decretar la nulidad de la actuación” y “Confirmar la sentencia” de 16 de diciembre de 2008 del Juez Sexto Penal del Circuito de Cúcuta (fl. 1142, cdno. ppal.). A esta decisión se llegó con base en los siguientes argumentos:

“(…) Para la Sala la (sic) pruebas de cargo, sin que se desconozcan las restantes de la actuación, ni las intervenciones de los acusados, ni las pruebas allegadas en su defensa, son suficiente para determinar la responsabilidad penal de los procesados los señores Edilfonso Oliverio Goyes Buitrón, Efraín Niño Plazas Laverde, William Roberto del Valle, César Alonso Maldonado Vidales, Jesús Hernando Laguado Suárez, José Misael Valero Santana, Jairo Granja Hurtado y José Gregorio Hernández Hernández en calidad de Miembros (sic) del Ejercito (sic) Nacional fueron los que adelantaron el operativo tendiente a la captura de los plagiarios de un ciudadano venezolano, lo cual es de su resorte, es valido (sic) realizar en ejercicio de sus funciones Constitucionales (sic) y legales, pero definitivamente se excedieron al punto de desbordar dichas atribuciones y atentar de manera inexcusable e irracional en contra de los mas (sic) caros principios que gobiernan los deberes y obligaciones que juraron respetar por razón de sus funciones para con el Estado y a favor de los derechos civiles que les asisten a las personas, a los habitantes del territorio Nacional (sic), eso deslegitima cualquier accionar por noble y altruista que se pretenda aducir, si se quiere, como motivo para justificar la desmedida fuerza, como ilegal e ilícito proceder (…) mal haría la Sala en desatender el justo precio de las declaraciones de los testigos” (fls. 1134 a 1139, cdno. ppal.).

113. La Sala de Subsección examinando, con el mayor rigor posible, el acervo probatorio y valorando ponderadamente (las pruebas directas y los indicios corroborados) los fundamentos jurídicos encuentra que todo indica necesaria, convergente y con certeza que se configuró la falla en el servicio por la realización de un procedimiento u operativo militar anormal, irregular, desproporcionado y arbitrario, que contradice las obligaciones positivas de protección de los derechos humanos fundamentales de todo ciudadano, en especial por desatender grave y ostensiblemente los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 2º, 12, 28, 29, 217 y 229 de la Carta Política, las Convenciones de las Naciones Unidas e Interamericana contra la Tortura y tratos o penas crueles o degradantes y los artículos 1º, 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 7.5 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los reglamentos de la entidad militar, en los que se debe cumplir: a) con la obligación de realizar operaciones precedidos de decisión judicial; b) la obligación de poner en el término razonable a las personas que sean capturados en la comisión de un ilícito (como en el caso en concreto) ante las autoridades judiciales competentes; c) la obligación de tratar al capturado respetando su dignidad, humanidad y resguardando en todo momento su integridad física, psíquica y personal; c) la obligación de indagar, investigar oficiosamente y con celeridad aquellos actos que constituyan tortura o crueles y degrantes(sic), todo lo cual se desatendió gravemente por los miembros del Grupo CAES del Grupo Mecanizado número 5 “Maza” en el operativo realizado el 2 de noviembre de 1993, y que tuvo como consecuencia las afectaciones padecidas por Ramón Alirio Pérez Vargas y el desencadenamiento de la muerte brutal y atroz, por incineración, de Gerardo Liévano García.

114. El grave y ostensible incumplimiento de las obligaciones positivas se opone a la garantía de protección, especialmente por parte del Ejército Nacional, al haberse practicado sobre ellos una detención ilegal ya que si los mencionados señores se encontraban en la comisión de un ilícito era su deber convencional, constitucional y legal ponerlos a disposición de la autoridad judicial competente en el menor tiempo posible para su judicialización, lo que no ocurrió, sino que por el contrario se les dejó libres con posterioridad a los hechos el mismo 2 de noviembre de 1993, salvo la suerte corrida por Gerardo Liévano García. En segundo lugar, se concretó la falla en el servicio porque los miembros del Ejército que desarrollaron el operativo militar practicaron actos de tortura(126) sobre Ramón Alirio y Gerardo Liévano, sin haber atendido a sus obligaciones, y sin haber sido sancionados por la justicia penal militar por sus actos, lo que implica un escaso compromiso de la institución por depurar y examinar periódicamente, como lo dicen las normas de derecho internacional de los derechos humanos, el adiestramiento encaminado a suprimir, evitar y sancionar todo acto de tortura, cruel o inhumano.

115. Para el caso en concreto, tal como se determinó en la decisión penal de primera y segunda instancia, y en la investigación disciplinaria cursada, el procedimiento militar desplegado por varios miembros del Ejército Nacional (los hoy llamados en garantía) representó una acción deliberada, arbitraria, desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección mínima aplicable tanto a miembros de los grupos armados insurgentes que presuntamente participaban en la comisión de un ilícito penal (el secuestro extorsivo de Daniel Arismendi).

116. Por lo que, cabe encontrar con prueba directa e indirecta, que en este tipo de eventos de prodiga la “parcelación de las obligaciones” entre los diferentes miembros de las fuerzas militares ya que “alguien se encarga de secuestrar o hacer desaparecer al <culpable>, algún otro se encarga de su detención, otros del interrogatorio para arrancarle a la víctima confesiones o delaciones, otro maneja los ingenios que concretamente infligen dolor; otros se ocuparán más tarde de hacer desaparecer el cuerpo de la víctima, arrojándolo desde un avión o destruyéndolo de las innumerables maneras que la técnica moderna pone a disposición de los torturadores”(127), y que para el caso en concreto se representó en la incineración y abandono del cuerpo de Gerardo Liévano García.

117. En segundo lugar, a la inactividad frente a la atención de la queja presentada por la compañera permanente de Gerardo Liévano García constituye un falla del Estado que debe adelantar oficiosamente y con celeridad las investigaciones cuando tenga noticia de la ocurrencia de actos de tortura por miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, lo que permitió que se agravaran los daños antijurídicos atribuibles (fáctica y jurídicamente) a las entidades demandadas.

118. Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C debe reiterar que el alcance de la obligación de seguridad y protección de la población civil dentro del contexto constitucional, tiene su concreción en las expresas obligaciones positivas emanadas de los artículos 1º (protección de la dignidad humana), 2º (las autoridades están instituidas “para proteger a todas personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades), 217, inciso 2º (“Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, al independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”), 218 (“La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”) de la Carta Política de 1991. Las que no se agotan, sino que se amplían por virtud del artículo 93 constitucional, de tal manera que cabe exigir como deberes positivos aquellos emanados de derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

119. Se trata de afirmar la responsabilidad del Estado en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en las cláusulas constitucionales, y en las normas de derecho internacional humanitario y de los derechos humanos. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas, u ofrecer la oportuna investigación cuando se han cometidos actos de tortura, detención ilegal, desaparición forzada y muerte, como lo ocurrido a Gerardo Liévano García y a Ramón Alirio Pérez Vargas.

120. En la jurisprudencia se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos afirmándose:

“La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2 de la Convención.

La responsabilidad internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1º(1) y 2 de la Convención Americana”(128).

121. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia interamericana de Derechos Humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto “tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(129).

122. En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”, estableció que la aplicación del estándar de diligencia llevó a constatar que el “Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo”. Esto permite reconducir el régimen de responsabilidad del Estado hacia la inactividad como presupuesto sustancial, sustentado en la existencia de obligaciones positivas de prevención y protección, con las que se busca afirmar el concepto de “capacidad de actuar” del Estado ante la violación, amenaza o lesión de los derechos humanos, incumpliéndose de modo “omisivo puro” el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar situaciones que como el desplazamiento forzado afecta los derechos de las personas.

123. Con base en lo anterior, cabe advertir que no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”(130), que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado(131).

124. La Sala, sin duda, del examen conjunto, armónico y coherente, y en aplicación del principio de la sana crítica, de los medios probatorios allegados al proceso logra establecer que el daño antijurídico causado a Gerardo Liévano García y a Ramón Alirio Pérez Vargas, y a sus familiares es atribuible [fáctica y jurídicamente] a las entidades demandadas, al concretarse los elementos necesarios para establecer la omisión, la inactividad, y el indebido cumplimiento del deber constitucional de protección de la vida, integridad personal, honra y seguridad.

125. Todo lo anterior lleva a concluir, que en cabeza de las víctimas cabía la probabilidad de concretarse o materializarse de manera irreversible e irremediable la amenaza y el riesgo como consecuencia, no sólo de su detención, sino también de los actos de tortura y de la muerte ocasionada a Gerardo Liévano García, y de la detención ilegal y los actos de tortura practicados sobre Ramón Alirio Pérez Vargas, lo que lleva a plantear que el Estado debía cumplir con su deber positivo, concretado en la protección de la vida e integridad de las personas que se vieron afectadas (muertas y lesionadas).

126. No se trata, pues, de entender una responsabilidad ilimitada en cabeza del Estado, por el contrario, se atiende por vía indiciaria a las circunstancias especiales que indicaban que las víctimas corrían riesgo, no sólo por las acciones previas desplegadas por los miembros del Grupo CAES del Ejército Nacional el 2 de noviembre de 1993, lo que representaba en el universo fáctico que las víctimas se enfrentaban ante un ámbito de una amenaza irreversible e irremediable, ante el que las entidades demandadas debían desplegar, en el marco de la obligación de defensa y protección de los derechos a la vida e integridad de las miembros de la población civil, en el marco de lo establecido por los artículos 2º y 12 de la Carta Política, las Convenciones de Naciones Unidas e Interamericana contra la Tortura y otros tratos o penas crueles y los artículos 1º, 2º, 4.1, 4,2, 5.1, 5,2 y 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

127. Con relación a lo anterior, la Sala de Subsección C encuentra que la protección de la población civil, no está reducido a los contornos de nuestra Carta Política, sino que se extiende a las cláusulas que en el derecho internacional público se consagran tanto en el ámbito de la protección de los derechos humanos(132) (como se indicó al comienzo del juicio de imputación). La Sala respecto de la protección de la población civil, y singularmente de los derechos humanos de las ciudadanos con ocasión de masacres como situaciones de vulneraciones sistemáticas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, tiene en cuenta en su base normativa la protección de la población civil(133) se encuentra en la Carta Política en los artículos 1º, 2º, 93 y 94, así como en los instrumentos jurídicos internacionales que en consideración del bloque ampliado de constitucionalidad y a su ratificación son aplicables las normas de derecho internacional de los derechos humanos(134).

128. En ese sentido, se considera necesario “asegurar, en el plano internacional y en el plano interno, su efectiva aplicación. Sobre todo si se considera la naturaleza del Derecho internacional imperativo (ius cogens) que poseen en su mayor parte dichas normas, lo que se expresa, entre otras cosas, en el hecho de quedar sustraída su aplicación a la lógica de la reciprocidad —el respeto de ciertas normas humanitarias básicas no queda supeditado a que el adversario las respete por su parte— y en el hecho de generar obligaciones erga omnes, esto es, frente a todos, que en cuanto tales excluyen la posibilidad de prescindir de su acatamiento incluso si las personas protegidas manifestaran la intención de renunciar a los derechos correlativos a esas obligaciones”(135).

129. El Estado debe propiciar que el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, genéricamente, o en sus especiales condiciones, no se considere riesgoso, de manera que tanto su actividad, su desplazamiento, como la defensa de los derechos no esté sometido a un desbalance en las relaciones asimétricas(136) Estado-ciudadano, máxime cuando del segundo extremo se encuentran presuntos miembros de grupos armados insurgente, a quienes debe combatirse con toda la carga de la legitimidad democrática reconocida convencional, constitucional y legalmente, y no por medidas, vías y acciones de hecho, que sólo repercuten en la indispensable legitimidad democrática de la toda administración pública debe estar revestida en su accionar. Deber que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de lo contrario podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales(137). En esta motivación resulta absolutamente contrario a los mandatos de los artículos 2º, 12, 29, 229 de la Carta Política, 1º, 2º, 4.1, 4.2, 5.1, 5.2 y 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que las fuerzas y cuerpos del Estado adelanten procedimientos con el único objetivo de aniquilar, suprimir o exterminar al “enemigo”, ya que se trata de una doctrina totalmente contraria al derecho internacional de los derechos humanos, en especial a las Convenciones de las Naciones Unidas e Interamericana contra la Tortura y otros tratos o penas crueles.

130. Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocara la sentencia del a quo que denegó las pretensiones de la demanda, y declarara administrativamente responsables a las entidades demandadas, procediendo a establecer si cabe reconocer y tasar los perjuicios inmateriales (morales y fisiológicos) y materiales reclamados por los actores.

131. Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la entidad demandada Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, teniendo que examinar si acreditado el daño antijurídico y su imputación a las demandadas, cabe reconocer los perjuicios deprecados por el a quo en su decisión objeto de consulta.

8. Perjuicios.

8.1. Perjuicios morales.

132. En cuanto a los perjuicios morales, los demandantes en el proceso número 9249 solicitaron reconocerlo a Ramón Alirio Pérez Vargas (víctima), Lelis Johnaide Pérez Bonilla (hija), a Rosalba Bonilla Bonilla (compañera), Roger Farit Pérez Bonilla (hijo), Jeisson Alirio Pérez Bonilla (hijo) y a Nickoll’s Zaid Pérez Bonilla (hijo).

133. En tanto que, respecto a los demandantes del proceso 9250 solicitaron reconocerlo a Luz Marina Chavarro Gutiérrez (compañera), Yina Paola Liévano Chamorro (hija), Adel Alfonso Liévano Torrijos (hijo), Francy Yanet Liévano Torrijos (hija), Luis Aldrubar Liévano Torrijos (hijo), a Etelvina García de Liévano (madre), a Gerardo Liévano (padre), a Jairo Liévano García (hermano), a Ema Aura Liévano García (hermana) y a Lucy Liévano García (hermana).

8.1.1. Reconocimiento de los perjuicios morales.

134. La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(138) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

135. Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas es por la muerte violenta y con actos de tortura padecidos por Gerardo Liévano García, como que se desprende de los hechos ocurridos el 2 y 5 de septiembre de 1993, no puede reducirse su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y se radican en cabeza de los demandantes.

136. Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas es por los actos de tortura padecidos por Ramón Alirio Pérez Vargas, como que se desprende de los hechos ocurridos el 2 de septiembre de 1993, no puede reducirse su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y se radican en cabeza de los demandantes

137. La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación a su lugar de vivienda o habitación. Se trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la íntima relación que en este tipo de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(139).

138. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se presume que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(140) como espacio básico de toda sociedad(141) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): —cómo estaba conformada la familia?; —qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; —cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; —se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; —se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo-?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(142).

139. Ahora bien, respecto de los perjuicios morales en cabeza de los familiares de las víctimas con ocasión de la muerte y lesiones, por ejemplo, el juez contencioso administrativo debe observar que reconocida la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se presume que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad(143). Y se afirma que se trate de parientes cercanos, ya que dicha presunción, al no existir otro medio probatorio en el expediente, reviste sustento jurídico solamente respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política(144).

140. Revisadas las pretensiones de la demanda, los registros civiles y las demás pruebas que obran en el expediente, la Sala tiene por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la tortura y muerte de Gerardo Liévano García con los registros civiles de nacimiento de sus hijos, madre, padre y hermanos. En tanto que la prueba suficiente de la condición de compañera permanente de Luz Marina Chamorro Gutiérrez, ya que existe como indicio incuestionable que ella y Gerardo Liévano son los padres de Yina Paola Liévano Chamorro. En su momento la Sala de Subsección C consideró en la sentencia de 24 de abril de 2013 (Exp. 26127):

“Así las cosas, al no existir tarifa legal en relación con la prueba de la unión marital de hecho, y por ende de la condición de compañero o compañera permanente, la Sala considera que los testimonios obrantes en el proceso dan cuenta del cumplimiento de las condiciones antes referidas. En otras palabras, al señalarse en los testimonios que el señor Tamara Tuirán y la señora Meza Díaz convivían, considerarlo como “el esposo” de esta y padre del feto obitado, la Sala estima que el trato y la fama como compañero permanente de la señora Meza Díaz fueron debidamente acreditados por vía testimonial”.

Para el caso en concreto, se reitera, la condición de compañera permanente se desprende de la prueba documental, específicamente de lo contenido en el registro civil de nacimiento allegado de Yina Paola Liévano Chamorro, hija nacida como fruto de la unión libre entre Gerardo Liévano García y Luz Marina Chamorro Gutiérrez.

141. Revisadas las pretensiones de la demanda, los registros civiles y las demás pruebas que obran en el expediente, la Sala tiene por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la tortura que padeció Ramón Alirio Pérez Vargas con los registros civiles de nacimiento de sus hijos. Y con las declaraciones extrajuicio la condición de compañera permanente de Rosalba Bonilla Bonilla.

142. Acreditado el parentesco para efecto del reconocimiento de los perjuicios morales, el juez contencioso administrativo debe examinar si encuentra que las entidades demandadas desvirtuaron la presunción de aflicción causada a los demandantes. En el proceso las entidades demandadas no desvirtuaron en ningún momento el parentesco o las relaciones propias a este, lo que lleva a concretar el reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos que conforman cada grupo familiar demandante.

Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

8.1.2. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

143. La Sección Cuarta del Consejo de Estado en su jurisprudencia consolida la obligación de motivar la tasación y liquidación de los perjuicios morales, al resolver dos acciones de tutelas presentadas contra dos sentencias de la Subsección en la que se ponía en cuestión tanto la motivación, como la utilización del test de proporcionalidad. En la sentencia de 11 de octubre de 2012(145) (Exp. 11001 03 15 000 2012 01481 00, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), se consideró:

“Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que en el caso sub examine la labor interpretativa realizada por el juez de instancia se encuentra debidamente sustentada y razonada y, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como una vía de hecho como pretenden los actores, por cuanto la decisión de no acceder a condenar a favor de las abuelas demandantes 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 40 salarios mínimos a los tíos por concepto de perjuicios morales, se fundamentó en un criterio jurídico admisible a la luz de la interpretación de las normas aplicables al caso concreto” (resaltado fuera de texto).

En cuanto al precedente judicial la sentencia de la Sección Cuarta clara y razonadamente argumenta:

“Recuerda la Sala, que el precedente judicial no puede aplicarse a todos los casos que, en apariencia, tienen identidad de causa y objeto. En el caso concreto, los actores solicitan la aplicación del precedente judicial señalado en la sentencia de 6 de junio de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con número de Radicado 1998-00878. En dicha decisión, se condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales una suma superior a la ordenada en la providencia objeto de la presente acción de tutela.

Sin embargo, se advierte que no es posible equiparar los efectos de la referida decisión al caso sub lite, en la medida en que la referida sentencia es de fecha posterior a la providencia atacada mediante el ejercicio de la presente acción.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no observa la Sala que en el presente caso la Sección Tercera —Subsección “C”— del Consejo de Estado, haya incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo” (resaltado fuera de texto).

Y se agrega, además:

“Ahora bien, los actores argumentan el error procedimental en un presunto cambio de jurisprudencia de la corporación sin haber agotado el procedimiento establecido para el efecto. No obstante, se advierte que en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de esta corporación, se sentaron los parámetros que debe tener en consideración el juez administrativo para la tasación y liquidación de los perjuicios morales. Providencia que en efecto se aplicó al caso sub examine acogiendo criterios, objetivos de valoración probatoria, como lo es el test de proporcionalidad.

En consecuencia, no es viable por vía de tutela controvertir la referida interpretación llevada a cabo por la Sección Tercera-Subsección “C” del Consejo de Estado, al no ser arbitraria e irrazonable y, por ende, no vulnerar los derechos fundamentales de los actores, por lo que debe negarse la presente acción de tutela” (subrayado y negrilla fuera de texto).

144. En tanto que en la sentencia de 24 de enero de 2013 la Sección Cuarta (Exp. 11001 03 15 000 2012 02116 00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bastidas) se argumentó clara y razonadamente respecto al precedente judicial en los siguientes términos que se citan in extenso:

“la Sala observa que, en la providencia objeto de tutela, la autoridad judicial demandada adoptó una metodología denominada “test de proporcionalidad” para la determinación del monto a reconocer a título de indemnización por perjuicios morales.

Previo a adoptar dicha metodología, la autoridad judicial demandada hizo un recuento de la posición que manejaba el Consejo de Estado en materia de tasación de indemnizaciones por perjuicios morales y, razonablemente, concluyó que debían introducirse nuevos elementos para calcularla. Así pues, consideró que ya no era suficiente con acreditar el parentesco y que, por lo tanto, debían analizarse algunas circunstancias adicionales que darían una mejor idea del grado de afectación moral padecido por los demandantes. Esto es, la sentencia objeto de tutela, antes que modificar la regla jurisprudencial vigente para la tasación de la indemnización por perjuicios morales, precisó que era necesario que el juez administrativo tuviera en cuenta la situación particular de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión.

Independientemente de la discusión que ha suscitado el test de proporcionalidad para tasar perjuicios morales, lo cierto es que, a juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente del Consejo de Estado. Por el contrario, lo tuvo en cuenta y, como se vio, consideró que era necesario introducir nuevas variables para efectos de limitar la discrecionalidad del juez en la tasación de las indemnizaciones por perjuicios morales. La razonabilidad y la proporcionalidad son límites admisibles para aplicar la discrecionalidad propia del arbitrio judicial. El arbitrio judicial no es sinónimo de un juez no sometido a reglas, un juez, digamos “libre” y, por ende, proclive a la arbitrariedad. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad sirven a la legitimidad del juez.

Es menester señalar que la doctrina judicial no puede ser estática y que la labor del juez implica que se introduzcan nuevos conceptos o ideas en el devenir judicial. Lo contrario, conllevaría la petrificación del derecho y la pérdida del dinamismo que este requiere como institución al servicio de una sociedad en constante cambio.

Las mismas razones sirven para que la Sala desestime el cargo de deficiente motivación de la sentencia objeto de tutela, pues lo cierto es que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso razonada y fundamentadamente los motivos que la llevaron a disminuir la indemnización por perjuicios morales reconocida a los demandantes.

En este caso, la simple discrepancia de la parte actora con la sentencia cuestionada por vía de tutela no se traduce en la vulneración de los derechos invocados, pues, se insiste, la autoridad judicial demandada introdujo elementos válidos para efectos de tasar la indemnización por perjuicios morales”.

145. La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(146), sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional).

A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta Corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (subrayado fuera de texto(sic)).

En la misma línea esta Subsección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Subsección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (…) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (subrayado fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (subrayado fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (subrayado fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quantum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (…)podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (subrayado fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (subrayado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (subrayado fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (subrayado fuera de texto); g) de acuerdo con la Aclaración de Voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (subrayado fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (subrayado fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (subrayado fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (subrayado fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (subrayado fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (subrayado fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (subrayado fuera de texto(sic)).

146. De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad sólo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no sólo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

147. Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (subrayado fuera de texto(sic)), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada Subsección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

148. Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela revocó varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta Corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta Corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(147). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el Tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (…) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (subrayado fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del Icfes contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativa, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(148); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término “discrecionalmente” a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(149); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y (b) tener en cuenta “la gravedad objetiva de la lesión”. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(150); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(151); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(152). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(153). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(154)”; f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(155). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

149. Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrio judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, considero después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (Exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (subrayado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sentencias de 10 de marzo de 1994; de 5 de mayo de 1999 —Expediente 4978—; de 25 de noviembre de 1999 —Expediente 3382—; de 13 de diciembre de 2002 —Expediente 7692—; y, de 15 de octubre de 2004 —Expediente 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (subrayado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (Cas. Civil, sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (subrayado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (subrayado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (subrayado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (subrayado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (subrayado fuera de texto(sic)).

150. En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considero relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “a Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad(156), humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad(157), inseguridad, frustración, e impotencia(158)(159); b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(160); c) en el caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(161); finalmente, en los caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“(…) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(162).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(163).

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(164).

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas”(165) (subrayado fuera de texto(sic)).

151. La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no sólo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (C.N., arts. 229 y 29), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del Derecho(166), y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no sólo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo <Torniamo al guidizio>(167), sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio Derecho”(168).

152. Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio Derecho en las sentencias”(169).

153. La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(170).

154. Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en un ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que esta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no sólo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(171). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(172).

En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a. cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b. cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no solo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c. la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d. finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

155. En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo por que (sic) la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior”(173) (subrayado fuera de texto(sic)).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber,garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico.En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia”(174) (subrayado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

156. De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”(175), lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardoiudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(176). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis(177).

157. Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

158. Ahora bien, examinado la fundamentación jurídica en la que cabe sustentar el “test de proporcionalidad” como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, la Sala procede a motivar y delimitar los criterios de dicha tasación y liquidación.

159. Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(178).

160. Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho(s) vulnerado(s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes(179), sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

8.1.3. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión delarbitrium iudicis.

161. La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (Exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”(180) (negrita y subrayado fuera de texto).

162. La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no sólo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

163. De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable sólo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad(181), que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(182), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del subprincipio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (…) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(183), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, esta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos(184), permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible(185), sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(186) que sólo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”(187), también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

164. La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de Bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado Social de Derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales.

Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(188). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza(189). De ahí, pues, que las “cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (…) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(190).

165. Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquella que se logra cuando se aplican los criterios alternativos”(191) (negrita fuera de texto(sic)).

166. Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

167. En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(192) desde la perspectiva del juicio de igualdad(193), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(194), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(195) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

168. Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo sólo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(196), procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(197) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(198).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(199), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(200), el perjuicio estético causado(201) o el daño a la reputación(202). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(203)(204).

169. Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”(205).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción(206). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto(207). Sin duda, este subprincipio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando de se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles— fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de sólo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su “quantum” obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación(208); y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

170. De los anteriores sub principios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetara a un doble nivel: a. a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b. a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto(209).

171. Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar.

172. Además de encontrar configurada la presunción de aflicción de los demandantes a partir de los respectivos registros civiles de nacimiento, con los que se prueba el parentesco, la Sala para el caso concreto, dentro del acápite de los hechos probados, logra establecer (prueba testimonial) para la tasación y liquidación de los perjuicios morales causados a las víctimas, que con ocasión de los hechos ocurridos el 2 y 5 de noviembre de 1993, que tanto Gerardo Liévano García como Ramón Alirio Pérez Vargas tenían una familia filial estaba conformada por sus padres y seis (6) hermanos, y que su hogar familiar lo integraba su compañera permanente y sus dos hijas. Que las relaciones tanto con su familia filia, como con su hogar eran de cercanía, afecto mutuo, pero especialmente con su compañera permanente y sus hijas, con las que tenía un vínculo intenso, incuestionable y expresado en los testimonios, que les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego por la pérdida del padre, del compañero, de la cabeza de la familia. Que por la relación de afecto que existía con sus padres al ayudarles económicamente existía cierto grado de intensidad, quienes sufrieron la intranquilidad, el desasosiego y quedaron destrozados por la pérdida del hijo y de le apoyo sentimental y económico. No así quedó corroborado respecto de los hermanos, de los que solo puede afirmarse que opera la presunción de aflicción ante la acreditación del parentesco, pero no se cuenta con elementos probatorios diferentes que permitan con certeza establecer si ellos padecieron con la misma intensidad que su compañera permanente, sus hijas o sus padres.

173. Con base en la anterior motivación, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de la tortura de dos personas y la muerte de una de ellasa) circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) que las relaciones tanto con su familia filia, como con su hogar eran de cercanía, afecto mutuo, pero especialmente con su compañera permanente y sus hijas, con las que tenía un vínculo intenso, incuestionable y expresado en los testimonios, que les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego por la pérdida del padre, del compañero, de la cabeza de la familia. Que por la relación de afecto que existía con sus padres al ayudarles económicamente existía cierto grado de intensidad, quienes sufrieron la intranquilidad, el desasosiego y quedaron destrozados por la pérdida del hijo y de le apoyo sentimental y económico; d) no quedó corroborado respecto de los hermanos, de los que sólo puede afirmarse que opera la presunción de aflicción ante la acreditación del parentesco, pero no se cuenta con elementos probatorios diferentes que permitan con certeza establecer si ellos padecieron con la misma intensidad que su compañera permanente, sus hijas o sus padres; e) cabe ponderar la intensidad del daño por la vulneración, propiamente dicha de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario con ocasión del ataque armado (sensación zozobra, intimidación y miedo como miembro de la población civil).
Núcleo familiar inmediato (esposo(a), compañero(a), hijos, padres)50 - 100 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)10 - 50 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros familiares colaterales (primos, sobrinos) y no familiares (cuñados, suegros)1 - 5 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)

 

174. La liquidación será con fundamento en los anteriores razonamientos y argumentos, que como se liquidó en gramos oro(210) se determinará su equivalencia en salarios mínimos legales mensuales vigentes(211), para la época de la presente sentencia, manteniéndose lo reconocido a favor de la compañera permanente, las hijas y los padres, y disminuyendo lo reconocido a los hermanos. La liquidación quedará de la siguiente manera:

Primer grupo familiar de Ramón Alirio Pérez Vargas

 

NombreSmlmv reconocidosEquivalente en moneda legal colombiana
Ramón Alirio Pérez Vargas (víctima)100$58.950.000
Lelis Johnaide Pérez Bonilla (hija)100$58.950.000
Roger Farit Pérez Bonilla100$58.950.000
Jeisson Alirio Pérez Bonilla (hijo)100$58.950.000
Nickoll’s Zaid Pérez Bonilla (hijo)100$58.950.000
Rosalba Bonilla Bonilla (compañera)100$58.950.000

 

Segundo grupo familiar de Gerardo Liévano García

NombreSmlmv reconocidosEquivalente en moneda legal colombiana
Yina Paola Liévano Chavarro100$58.950.000
Adel Alfonso Liévano Torrijos100$58.950.000
Francy Yanet Liévano Torrijos100$58.950.000
Luis Aldrubal Liévano Torrijos100$58.950.000
Etelvina García de Liévano100$58.950.000
Luz Marina Chavarro Gutiérrez100$58.950.000
Gerardo Liévano100$58.950.000
Jairo Liévano García10$5.895.000
Ema Aura Liévano García10$5.895.000
Lucy Liévano García10$5.895.000

175. Después de reconocidos, tasados y liquidados razonada, ponderada y motivadamente los perjuicios morales, le corresponde a la Sala determinar lo relativo a los perjuicios materiales que por concepto de lucro cesante (consolidado y futuro) fueron reconocidos por el a quo en la sentencia de primera instancia.

9. Perjuicios materiales.

176. En la demanda dentro del proceso radicado bajo el número 9249 por la tortura de la que fue objeto Ramón Alirio Pérez Vargas se reclamó la indemnización por concepto de daño emergente la suma $1.900.000.oo. Se trata de un rubro indemnizatorio que no puede ser presumido, inferido o deducido de manera aleatoria, o ajena a las pruebas allegadas al proceso. En el presente caso, dicho daño emergente no se encuentra debidamente probado, razón por la cual Sala denegará dicha pretensión indemnizatoria a favor de Ramón Alirio Pérez Vargas.

177. En tanto que, dentro del proceso radicado bajo el número 9250 por la tortura y muerte de Gerardo Liévano García se reclamaron tanto daño emergente, como lucro cesante. En cuanto al primero, se afirmó que se produjeron gastos funerarios, de desplazamiento de la familia y para incoar la demanda. Sin embargo, tales afirmaciones no superan una expresión de la demanda ya que no encuentran ningún respaldo probatorio en el expediente que permitan establecer la certeza y el carácter directo del rubro indemnizatorio reclamado, razón suficiente para denegar el mismo por la Sala. En cuanto al lucro cesante, si bien se afirmó que se dedicaba a vender mercancía y a realizar contratos con agremiaciones sindicales, ninguna de las dos actividades económicas quedó debida, completa y suficientemente probada en el expediente, lo que lleva a concluir que debe denegarse la indemnización por este rubro indemnizatorio.

10. Medidas de reparación no pecuniarias.

178. La Sala en aplicación del principio de reparación integral, y a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ordenará medidas de reparación no pecuniarias, teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, como quedó verificado con ocasión de los hechos ocurridos el 2 y 5 de septiembre de 1993.

179. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante). Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 446/98 y 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH).

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(212).

180. Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(213).

181. Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el concepto de reparación integral y las denominadas “medidas de reparación no pecuniarias”, se ordenará, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, y bajo el amparo del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que se cumpla con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: 1) el Estado debe poner en conocimiento las violaciones al derecho internacional internacional de los derechos humanos al comité contra la Tortura de Naciones Unidas en las que se vieron involucrados miembros del Ejército Nacional en el presente caso; 2) la presente sentencia en su parte resolutiva deberá ser puesta disposición de los miembros de las entidades demandadas por todos los canales de información (página web, redes sociales e instrumentos físicos), por un período de un año (1) contado desde la fecha de su ejecutoria; 3) como en el desarrollo de los hechos se data la existencia de una noticia criminis por la comisión de un presunto delito de secuestro extorsivo en contra del ciudadano venezolano Daniel Arismendi, se ordena la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue penalmente a los responsables de los hechos; 4) ordenar al Estado aplicar todas las medidas que comprendan la garantía de no repetición de los hechos violatorios de los derechos humanos que se produjeron este caso, en especial hacer énfasis la Sala en la afirmación del siguiente postulado: “En el estado de Derecho ni el delincuente puede quedar por fuera de él” (Carlos Lozano y Lozano); 5) se ordenará que por Secretaría de la Sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno; y, 6) se ordenará que se expida copia de la sentencia a la Oficina para la Defensa Judicial del Estado. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

182. En cuanto a los llamados en garantía (César Alonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle y los demás soldados vinculados al presente proceso), la Sala encuentra que están llamados a reembolsar proporcionalmente a su grado militar a las entidades demandadas las sumas que por objeto de indemnización se condena. Lo anterior con fundamento en la constatación y verificación de la participación de los miembros del Grupo CAES del Grupo Mecanizado número 5 “Maza” en los hechos acaecidos el 2 de noviembre de 1993.

Como consecuencia de lo anterior la Sala revocará la sentencia de 14 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo Nariño, y declarará la responsabilidad de las entidades demandadas y las condenará al pago de los perjuicios morales relacionados en la parte motiva de esta sentencia, y se ordenará el cumplimiento de las medidas de no reparación pecuniaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 8 de agosto de 2002, la cual quedará así,

1. DECLÁRESE patrimonialmente responsable al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como consecuencia de la detención ilegal y tortura de Ramón Alirio Pérez Vargas, y de la tortura y muerte de Gerardo Liévano García, en hechos ocurridos el 2 y 5 de noviembre de 1993.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales a favor de:

Primer grupo familiar de Ramón Alirio Pérez Vargas

NombreSmlmv reconocidosEquivalente en moneda legal colombiana
Ramón Alirio Pérez Vargas100$58.950.000
Lelis Johnaide Pérez Bonilla100$58.950.000
Roger Farit Pérez Bonilla100$58.950.000
Jeisson Alirio Pérez Bonilla100$58.950.000
Nickoll’s Zaid Pérez Bonilla100$58.950.000
Rosalba Bonilla Bonilla100$58.950.000

Segundo grupo familiar de Gerardo Liévano García

NombreSmlmv reconocidosEquivalente en moneda legal colombiana
Yina Paola Liévano Chavarro100$58.950.000
Adel Alfonso Liévano Torrijos100$58.950.000
Francy Yanet Liévano Torrijos100$58.950.000
Luis Aldrubal Liévano Torrijos100$58.950.000
Etelvina García de Liévano100$58.950.000
Luz Marina Chavarro Gutiérrez100$58.950.000
Gerardo Liévano100$58.950.000
Jairo Liévano García10$5.895.000
Ema Aura Liévano García10$5.895.000
Lucy Liévano García10$5.895.000

3. ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional por concepto de medidas de satisfacción: 1) el Estado debe poner en conocimiento las violaciones al derecho internacional internacional de los derechos humanos al comité contra la Tortura de Naciones Unidas en las que se vieron involucrados miembros del Ejército Nacional en el presente caso; 2) la presente sentencia en su parte resolutiva deberá ser puesta disposición de los miembros de las entidades demandadas por todos los canales de información (página web, redes sociales e instrumentos físicos), por un período de un año (1) contado desde la fecha de su ejecutoria; 3) como en el desarrollo de los hechos se data la existencia de una noticia criminis por la comisión de un presunto delito de secuestro extorsivo en contra del ciudadano venezolano Daniel Arismendi, se ordena la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue penalmente a los responsables de los hechos; 4) ordenar al Estado aplicar todas las medidas que comprendan la garantía de no repetición de los hechos violatorios de los derechos humanos que se produjeron este caso, en especial hacer énfasis la Sala en la afirmación del siguiente postulado: “En el estado de Derecho ni el delincuente puede quedar por fuera de él” (Carlos Lozano y Lozano); 5) se ordenará que por Secretaría de la Sección se remita la presente sentencia al Centro de Memoria Histórica para que repose dentro de los archivos que dicha entidad tenga respecto al conflicto armado interno; y, 6) se ordenará que se expida copia de la sentencia a la Oficina para la Defensa Judicial del Estado. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho informes del cumplimiento dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

4. Los llamados en garantía César Alonso Maldonado Vidales, William Ricardo del Valle, Edilfonso Goyes Buitrón, Néstor Fandiño, deberán reembolsar proporcionalmente a su grado militar a las entidades demandadas las sumas que por concepto de perjuicios morales se ha condenado.

5. Denegar las demás pretensiones de las demandas.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

 

(5) En la demanda por perjuicios fisiológicos a favor de Ramón Alirio Pérez Vargas se solicitó la suma equivalente a mil (1000) gramos de oro, que para la fecha de presentación de la demanda correspondía a un valor en moneda colombiana de $12.849.780.oo, lo que excedía de la cuantía establecida para que tuviera vocación de doble instancia de $9.610.000, para la época de la presentación de la demanda (30 de octubre de 1995, tanto la cursada dentro del Expediente 9249, como aquella del Expediente 9250).

(6) Puede verse: Superintendencia de Notariado y Registro, Consulta 3931 de 14 de agosto de 2009.

(7) Lo anterior tiene sustento, también, en la jurisprudencia constitucional, no representa la infracción al derecho de acceso a la administración de justicia, atendiendo a que se trata de una carga procesal proporcional y razonable. En ese sentido la mencionada jurisprudencia sostiene: “En varias oportunidades, la Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que con ocasión del ejercicio del derecho de acceso a la justicia, una persona puede tener que asumir deberes procesales que acarreen el soportar cargas necesarias, útiles o pertinentes para el correcto desarrollo de un proceso judicial. No obstante, también ha dicho la jurisprudencia que el sólo hecho de que tal carga sea pertinente o útil para el procedimiento no es razón suficiente para que se tenga por constitucional; para ello se requiere, además que la carga procesal sea razonable y proporcionada. Como se dijo en la Sentencia C-662 de 2004, 'al juez constitucional le corresponde garantizar al máximo la libertad de configuración que tiene el legislador; libertad, que sin embargo, no puede ser absoluta ni arbitraria, sino que debe desarrollarse conforme a los límites que impone la misma Carta'. En la sentencia citada, la Corte Constitucional estableció que para juzgar cargas procesales impuestas por el legislador, que conllevan restricciones al acceso a la justicia, se ha de “[…] evaluar, entre otras cosas, la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas y en especial: (i) si la limitación o definición normativa persigue una finalidad que no se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) si la definición normativa propuesta es potencialmente adecuada para cumplir el fin estimado, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada [C-624 de 1998], con el fin de establecer los alcances de la norma demandada y sus implicaciones constitucionales [C-333 de 1999]”. Corte Constitucional, Sentencia C-807 de 11 de noviembre de 2009.

(8) “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(9) Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 19969.

(10) El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”.

(11) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607.

(12) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 14951.

(13) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 15088.

(14) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, Expediente 5573.

(15) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, Expediente 5573.

(16) Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, Expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 16741.

(17) Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, Expediente 8059.

(18) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, Expediente 15630; de 22 de abril de 2004, Expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, Expediente 15914. “(…) El artículo 229 del mismo código dispone: “Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta). “En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (subrayado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11898.

(19) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229, num. 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, Expediente 15284.

(20) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (…) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC., art.243)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, Expediente 20587.

(21) Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 20374.

(22) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, Expediente 14174.

(23) Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007, Expediente 32216. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002, Expediente 21645; sentencia de 19 de noviembre de 1998, Expediente 12124.

(24) Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente 16398.

(25) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Expediente 19920.

(26) Debe tenerse en cuenta que en la consideración tanto de las declaraciones rendidas por Ramón Alirio Pérez Vargas ante las autoridades judiciales (Fiscalía) y ante el Ministerio Público, como de los militares llamados en garantía César Alonso Maldonado Vidales, William Ricardo del Valle, Edilfonso Goyes Butrón, Néstor Fandiño García y Pedro Amado Delgado se tiene en cuenta que su traslado desde los procesos penales (militar y ordinario) y disciplinario no se encuentra ratificado dentro del procedimiento contencioso administrativo, pero que las mismas son valoradas, estudiadas y contrastadas en la instancia penal ordinaria que se agotó ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta (fls. 1081 a 1104, cdno. ppal.) y ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (fls.1130 a 1141, cdno. ppal.), que determinó la consumación del homicidio agravado en contra de Gerardo Liévano García, y actuaciones vulneratorias en contra de Ramón Alirio Pérez Vargas.

(27) “(…) han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos: “En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica. Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer. Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo (sic) deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso” (resaltado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11898.

(28) “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Reglamento aprobado en su XXXIV período ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, y en vigor desde el 1° de enero de 1997, concentró en el Capítulo IV, todo lo relativo a la prueba: (admisión; iniciativa probatoria de la Corte; gastos de la prueba; citación de testigos y peritos; juramento o declaración solemne de testigos y peritos; objeciones contra testigos; recusación de peritos; protección de testigos y peritos; incomparecencia o falsa deposición), en un intento de sistematizar la materia que en Reglamentos anteriores se resolvía en disposiciones dispersas. Por su parte, el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su sesión 660a, de 8 de abril de 1980, con modificaciones en 1985, 1987, 1995 y 1996, actualmente en vigor, contiene disposiciones sobre presunción, (art. 42); solicitud de cualquier información pertinente al representante del Estado (art. 43.2); investigación in loco (art. 44); fijación de la oportunidad para la recepción y obtención de las pruebas (art. 45.5); examen de las pruebas que suministren el Gobierno y el peticionario, las que recoja de testigos de los hechos o que obtenga mediante documentos, registros, publicaciones, etc., (art. 46.1). Además de las disposiciones de su Reglamento, la Corte Interamericana ha establecido, a través de su jurisprudencia, desde los primeros casos contenciosos. —Viviana Gallardo, Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales, entre otros—, los criterios rectores del proceso y, especialmente, de la prueba, en fecunda y reconocida creación del Derecho, no solo para suplir vacíos normativos, sino también para afirmar la naturaleza especial de su competencia y desarrollar los principios sustantivos del derecho internacional de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana- al igual que su Estatuto y su Reglamento- ha utilizado como fuente inmediata en materia probatoria, la experiencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta, a su vez, tuvo como antecedentes el Proyecto de Disposiciones Sobre Procedimiento para el Arbitraje Internacional, preparado en 1875 por el Instituto de Derecho Internacional; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales y la práctica reiterada durante muchos años de las Cortes Internacionales de Arbitraje”. Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.113; Consultado el 20 de abril de 2012].

(29) “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales. El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”. Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.115; Consultado el 20 de abril de 2012]

(30) Cfr. Sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el Radicado 250002326000199612680-01 (20.511) el 20 de noviembre de 2008, supra nota 128, folios 4524 a 4525.

(31) Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; pp.114 y 115; Consultado el 20 de abril de 2012].

(32) Fix-Zamudio, Héctor. “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.corteidh.org.cr/tablas/a11690.pdf; Consultado 20 de abril de 2012].

(33) “Sobre la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia, el artículo 212 del Código Civil. Administrativo consagra el término de ejecutoria del auto que admite el recurso”. Sección Tercera, auto de 30 de marzo de 2006. Expediente 28230.

(34) “Las pruebas documentales cuyos originales o copias se hayan solicitado a una oficina, y lleguen después de que el proceso haya pasado al despacho para sentencia, no serán tenidos en cuenta por el juez de primera instancia, pero serán considerados por el superior, quien de oficio o a petición de parte deberá ordenar el trámite que faltara a dichas pruebas (CPC., art. 183. Modificado Ley 794 de 2003, art. 18, aplicable por vía de remisión legal, art. 267 CCA)”. Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 2005, Expediente 25740.

(35) “(…) no se está frente a ninguno de los casos taxativamente señalados para el decreto e incorporación de pruebas en segunda instancia del proceso contencioso; razón suficiente para no decretar las pruebas solicitadas y porque además resultaría violatorio del artículo 29 de la Constitución Política, porque frente a las mencionadas pruebas no tuvo oportunidad de ejercer la entidad demandada el derecho de defensa que por ley le corresponde, por lo que no procede acceder a su práctica”. Sección Primera, sentencia de 30 de junio de 2011, Expediente 1999-00157.

(36) Sentencias de 27 de junio de 1996, Exp. 9255; de 18 de septiembre de 1997, Exp.10230; de 25 de enero de 2001, Exp. 3122; de 16 de enero de 2001, Exp. ACU-1753; de 1 de marzo de 2006, Exp.16587.

(37) Sentencia de 10 de noviembre de 2000, Exp. 18298.

(38) Sentencias de 15 de junio de 2000, Exp.13338; de 25 de enero de 2001, Exp. 11413; de 10 de noviembre de 2000, Exp. 18298; de 19 de agosto de 2009, Exp. 16363.

(39) Auto de 20 de mayo de 2003, Exp. Pl-059.

(40) Sentencia de 30 de mayo de 2002, Exp. 1251-00.

(41) Aclaración de voto del Consejero Jaime Orlando Santofimio a la sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 17842, C.P. Enrique Gil Botero.

(42) Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, Expediente 13356; Subsección C, de 1 de febrero de 2012, Expediente 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(43) Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

(44) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, Expediente 20146.

(45) Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, Expediente 19237.

(46) Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Expediente 13444.

(47) Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Expediente: 18163; de 4 de febrero de 2010, Expediente 17720.

(48) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de febrero de 2012, Expediente 20560.

(49) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de febrero de 2012, Expediente 20560.

(50) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, Expediente 16694.

(51) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de abril de 2011, Expediente 20750.

(52) Documento aportado por la apoderada de la entidad demandada (fl.275 c2), durante la etapa de integración del contradictorio, específicamente de los llamados en garantía.

(53) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(54) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(55) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(56) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(57) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(58) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(59) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p.168.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob. cit., p. 298.

(63) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(64) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(65) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(66) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(67) "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(68) Registro civil de defunción de Gerardo Liévano García con número indicativo serial 04570217 levantado a instancias de la Fiscalía General de la Nación (fl.513 c1).

(69) Acta de la diligencia de exhumación del cadáver de Gerardo Liévano García, de 21 de febrero de 1994, realizada por la Fiscal 116 Delegada ante la Unidad Tercera de Vida (fls.65 a 68, cdno. 3),

(70) Oficio 166-94 OPD.RB, de 3 de mayo de 1994 (dirigido a la Fiscal 116 de la Unidad Tercera de Vida), de la Oficina de Identificación y Personas Desaparecidas, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por medio del cual se informaron “los resultados del estudio multidisciplinario realizado (…) con relación al caso de la exhumación realizada (sic) el día 21 de febrero de 1.994 en el parque Cementerio (sic) el Apogeo. Para ratificar la identidad del Señor Gerardo Liévano García” (fls. 76 y 77, cdno. 3).

(71) Dictamen médico legal rendido por el “Perito Médico Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (MJ-078-94OSNND, de 28 de mayo de 1994),

(72) Acta de inspección judicial con levantamiento de cadáver número 726, de 5 de noviembre de 1993, realizada por el Jefe de la Unidad Móvil de Levantamientos y un Fiscal

(73) Protocolo 808-93 de necropsia, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Seccional Norte de Santander), al cadáver encontrado en Urimaco,

(74) Oficio 710.94.PAT.RB, de la Antropóloga Forense (Grupo de Patología Forense, Regional Bogotá, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses), con el que se remitió el estudio antropológico de los restos remitidos por la Fiscal 116 Delegada de la Unidad Tercera de Vida.

(75) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(76) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob. cit., p. 303.

(77) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(78) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(79) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “ la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración. Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 308.

(80) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(81) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(82) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(83) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(84) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pp. 120-121.

(85) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(86) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(87) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(88) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(89) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(90) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob. cit., p. 927.

(91) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(92) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(93) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(94) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(95) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(96) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(97) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(98) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(99) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., p. 171.

(100) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62.

(101) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 64.

(102) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Hábermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Hábermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Hábermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(103) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(104) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(105) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad[1], en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

(106) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(107) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(108) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., p. 204.

(109) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob. cit., p. 308.

(110) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(111) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob. cit., p. 311.

(112) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. M.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(113) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, p. 307.

(114) “Con relación a los integrantes de grupos armados organizados (entiéndase grupos paramilitares como las Autodefensas Unidas de Colombia [AUC], o grupos guerrilleros como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia [FARC], debe indicarse en primer término que éstos se consideran –a falta del reconocimiento de un estatus de combatiente formal en este tipo de conflicto- básicamente como parte de la población civil. Por este motivo gozan también, en principio, de la correspondiente protección “ante los peligros desprendidos de las hostilidades” (“dangers arising from military operations”, art. 13 inc.1 PA II)”. Ambos, Kai, Conceptos básicos del derecho internacional humanitario y el nuevo crimen de agresión, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 80 y 81.

(115) “Los derechos humanos representan el generoso intento (en parte, tal vez, ilusorio) de introducir la racionalidad en las instituciones políticas y en la sociedad de todos los Estados”. Cassese, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, 1ª ed., 1ª reimp., Ariel, Barcelona, 1993, p. 9.

(116) “Aunque la Declaración universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius ad bellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, está dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius in bello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. Newman, Frank C; Vasak, Karel. “Derechos civiles y políticos”, en Vasak, Karel (ed) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, pp. 285 y 286.

(117) “Como se puede observar, de la lectura de este artículo (art. 1º de la Convención Americana) se desprenden dos obligaciones para los Estados parte, en relación con los derechos consagrados en el texto de la Convención, a saber: i) la obligación de respeto, que exige del Estado una conducta de abstención, denominada también obligación negativa y, por otro lado, ii) se impone una obligación de garantía, que exige a los Estados parte emprender las acciones necesarias tendientes a asegurar que todas las personas sujetas a su jurisdicción estén en condiciones de ejercerlos y garantizarlos. Sobre el alcance de esta disposición, (art. 2º de la Convención Americana) la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: “Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”. Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273.

(118) La “vida humana en sus múltiples relaciones sociales halla reconocimiento y expresión bajo la tutela de la promoción y protección de los derechos humanos”. Boven, Theodoor C. Van. “Criterios distintivos de los derechos humanos”, en Vasak, Karel (ed) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. 1A ed. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, p.95.

(119) En el derecho internacional de los derechos humanos, específicamente en el derecho europeo de los derechos humanos son emblemáticos los casos ante la Comisión Europea de Derechos Humanos: 1, Caso Irlanda contra Reino Unido, asunto 5310/71, de 25 de enero de 1976; 2. Caso contra Turquía por detenidos en la toma de Chipre, de 1976; 3. Caso Tyrer contra Gran Bretaña (fustigación a menores entre 14 y 21 años); 4. Caso Kröcher y Muller, 1983 (terroristas alemanes arrestados en Suiza y que se quejaron de las condiciones de su detención).

(120) En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cabe examinar: 1. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha deo Araguaia) contra Brasil, de 30 de marzo de 2010 (detención arbitraria, tortura y desaparición forzada de 70 personas miembros del Partido Comunista de Brasil y campesinos resultado de operaciones del Ejército brasileño entre 1972 y 1975); 2. Caso Ticona Estrada y otros contra Bolivia, de 27 de noviembre de 2008 (detención arbitraria, tortura y desaparición forzada y muerte de estudiante Renato Ticona el 22 de julio de 1980); 3. Caso Bámaca Velásquez contra Guatemala, de 25 de noviembre de 2000 (muerte de Efraín Bámaca Velásquez después de entrenamiento entre guerrilla y ejército el 12 de marzo de 1991); 4. Caso Bayarri contra Argentina, de 30 de octubre de 2008.

(121) Sentencia de 3 de octubre de 2007. Exp.19286. Puede verse también sentencias de 2 de mayo de 2007. Exp.15700; de 10 de junio de 2009. Exp.17321.

(122) Sentencia de 24 de marzo de 2011. Exp.17993.

(123) Se allegaron las hojas de anotaciones desde los folios 439 a 460 (fls.37 a 59, cdno. 2).

(124) En este momento del relato advierte la Sala que no obra la hoja 2 del acta que recoge la declaración del Teniente César Alonso Maldonado Vidales, razón por la que no puede reflejarse lo expresado por este en la misma.

(125) Documento aportado por la apoderada de la entidad demandada (fl.275, cdno. 2), durante la etapa de integración del contradictorio, específicamente de los llamados en garantía.

(126) “En pocas, pero suculentas páginas, Beccaria criticaba la tortura no sólo por su inhumanidad, sino también por su absoluta inutilidad como medio para arrancar la verdad a los acusados (…) la tortura es ampliamente utilizada, de hecho, tanto en el marco de los procesos penales, como y sobre todo fuera de cualquier actividad judicial: a ella recurren los servicios de seguridad, las fuerzas de policía y ciertos aparatos militares de muchos Estados”. Cassese, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, ob. cit., p. 150.

(127) Cassese, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, ob. cit., p. 152.

(128) “(...) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la convención. (...) En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripan, párr 110, Caso de los 19 comerciantes párr 141.

(129) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(130) Ibíd.

(131) Comité de Derechos Humanos, Comentario General 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (mayo 26/2004). Precisamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “Que el artículo 1.1 de la Convención establece las obligaciones generales que tienen los Estados Parte de respetar los derechos y libertades en ella consagrados y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En consecuencia, independientemente de la existencia de medidas provisionales específicas, el Estado se encuentra especialmente obligado a garantizar los derechos de las personas en situación de riesgo y debe impulsar las investigaciones necesarias para esclarecer los hechos, seguidas de las consecuencias que la legislación pertinente establezca. Para tal investigación el Estado en cuestión debe realizar sus mejores esfuerzos para determinar todos los hechos que rodearon la amenaza y la forma o formas de expresión que tuvo; determinar si existe un patrón de amenazas en contra del beneficiario o del grupo o entidad a la que pertenece; determinar el objetivo o fin de la amenaza; determinar quién o quiénes están detrás de la amenaza, y de ser el caso sancionarlos”. Res CIDH 8 julio 2009. Medidas provisionales respecto de Guatemala, Caso Masacre Plan de Sánchez.

(132) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(133) “En su <Informe del Milenio> (‘Nosotros los pueblos’. La función de las Naciones Unidas en el siglo XXI), el Secretario General de las Naciones Unidas Kofi A Annan advierte cómo las principales amenazas para la paz y la seguridad internacionales provienen hoy, más que de las agresiones externas, de los conflictos intraestatales, produciéndose numerosas víctimas en guerras civiles, campañas de depuración étnica y actos de genocidio en que se usan armas que se pueden adquirir fácilmente en el bazar mundial de los armamentos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez – Villasante, José Luis (Coord) Derecho internacional humanitario. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pp. 42 y 43.

(134) “(…) el Derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados se concibe en la actualidad como un vasto conjunto normativo que persigue controlar jurídicamente el fenómeno bélico —reglamentando los métodos y medios de combate, distinguiendo entre personas y bienes civiles y objetivos militares, protegiendo a las víctimas y a quienes las asistan—, con vistas a limitar en la mayor medida posible los ingentes males que el mismo causa a los seres humanos”. Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez – Villasante, José Luis (Coord) Derecho internacional humanitario., ob. cit., p. 45.

(135) Pérez González, Manuel. “Introducción; El derecho internacional humanitario frente a la violencia bélica: una apuesta por la humanidad en situaciones de conflicto”, en Rodríguez – Villasante, José Luis (Coord) Derecho internacional humanitario., ob. cit., p. 46. Puede verse Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. Pon. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(136) “La concepción de la igualdad entre el estado y el individuo no logra explicar ni la especial necesidad de justificación en que ha de legitimarse toda acción estatal, ni tampoco la pretensión de validez y eficacia a la que aspiran las decisiones de todo poder legítimamente constituido (…) El individuo actúa en el marco de una libertad jurídicamente constituida. El estado actúa en el ámbito de una competencia jurídicamente atribuida”. Schmidt-Assmann, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, INAP, Madrid, 2003, pp. 21 y 22.

(137) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(138) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(139) Pinto, Mónica. “La réparation dans le système interaméricain des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Aloeboetoe”, en Annuaire Français de Droit International. T.XLII, 1996, pp. 733 a 747.

(140) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica —han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992— donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto)(sic). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; 2. Los ascendientes legítimos; 3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; 4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3; 5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; 6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; 7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (Negrillas de la Sala)(sic)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008. Exp.18586.

(141) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización sociopolítica del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta Corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(142) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(143) Sección Tercera, sentencias del 18 de marzo de 2010, expedientes: 32651 y 18569.

(144) Con lo que se da continuidad al precedente de la Sala según el cual: “En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en recientes pronunciamientos ha señalado que éste se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. En tal sentido, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que pone de manifiesto que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con el daño irrogado a uno de sus miembros”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 16727.

(145) Se demandó por tutela la sentencia de la Subsección C (con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de 25 de abril de 2012 (Cilia Beatriz Prado Álvarez y otros).

(146) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(147) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (…) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (…) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”. (negrilla fuera de texto original)(sic).

(148) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(149) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no sólo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(150) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(151) “Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. […]”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(152) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (CP Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(153) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(154) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(155) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato Constitucional los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra Justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(156) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impactó que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(157) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(158) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(159) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(160) “(…) resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(161) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1 de marzo de 2005.

(162) “(…) a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 52.

(163) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (…) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues este, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (resaltado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob. cit., p. 63.

(164) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob. cit., pp. 69 y 70.

(165) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a. que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b. que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob. cit., p. 49.

(166) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del Derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iure conditio de la jurisdicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol.I, trad., esp., Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, pp. 221 y ss.”.

(167) Cfr. Carnelutti, F., <Torniamo al giudizo>, en RDProc., 1949, pp. 165 y ss.

(168) Aliste Santos, Tomás Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 138 y 139.

(169) Aliste Santos, Tomás Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob. cit., p. 139.

(170) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed., Madrid, 2007, p. 760.

(171) Asis Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 31-32.

(172) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., p. 164.

(173) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(174) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(175) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, pp. 450 ss.

(176) Fazzalari, E. “La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, p. 433.

(177) Aliste Santos, Tomás Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., p. 169.

(178) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, Expediente 1995-10351.

(179) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos “sentimientos” en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el “sentimiento” ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del “sentimiento general”. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, p. 15.

(180) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. M.P. Hernán Andrade Rincón.

(181) “(...) a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del Derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (Sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que <el juez francés -administrativo u ordinario- ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos>. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. ÍD., <El principio de proporcionalidad en el derecho público francés>). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el Derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (subrayado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3a ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 49.

(182) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(183) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, pp. 74 y 75.

(184) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “El primer principio de Derecho Público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del Derecho de policía: que sólo para evitar un daño temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y sólo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (…) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, p. 46.

(185) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación., ob. cit., pp. 66 y 67.

(186) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, p. 177.

(187) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea> artículo II.109.3.

(188) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob. cit., p. 175.

(189) “El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <racionalidad formal> y la <racionalidad material> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente (sic) de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <racionalidad formal>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <racionalidad material> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 7ª ed. Madrid, Trotta, 2010, p. 22.

(190) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., p. 176.

(191) A lo que se encamina afirmativamente el trabajo del profesor Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, ob. cit., p. 172.

(192) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado Social de Derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(193) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería

(194) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Hábermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, p. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Nº 23, 2011, p. 327.

(195) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 23.

(196) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, p. 400

(197) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(198) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(199) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(200) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(201) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(202) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(203) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(204) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(205) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 33.

(206) En la formulación de Alexy, los “subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 17. Para el caso de la tasación y liquidación de los perjuicios morales se busca impedir que el reconocimiento del derecho a la reparación represente una intervención, o alteración sustantiva del interés general representado en el patrimonio público del que proceden los recursos para cubrir el quantum indemnizatorio que por perjuicios morales deba existir.

(207) La “teoría de la ponderación funciona, por así decirlo, como trasfondo teórico para dar una interpretación jurídica al principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivo”. Así mismo, “debido a que ya no es necesario considerar la ponderación exigida por la prohibición de exceso en el caso individual como una caja negra teórica, metodológica y dogmática, las cargas de argumentación pueden ser adjudicadas de forma más racional y conciente (sic), más exacta y sencilla. La así llamada fórmula de peso permite decir con exactitud casi matemática qué valores asignados deben ser puestos en relación mutua para lograr un resultado determinado. Con ello se puede hacer a un lado de forma considerable el momento aleatorio de la ponderación de bienes”. Finalmente, “la ventaja tal vez más importante de la teoría de la ponderación la encontramos en el hecho de que ella no sitúa a los principios en un nivel elevado de valores, lejano e inalcanzable, sino que los baja de su nivel abstracto (…) para permitirles dar frutos en un proceso racional y argumentativo para y en el caso individual”. Jestaedt, Mathias. “La teoría de la ponderación: sus fortalezas y debilidades”, en Montealegre Lynett, Eduardo (Coord.) La ponderación en el derecho. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 84 a 86.

(208) La “ley de ponderación” en términos de Alexy se formula: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, ob. cit., p. 18. En términos de la tasación y liquidación de los perjuicios morales la formula a proponer sería: Cuanto mayor sea el grado de intensidad o de padecimientos de la esfera moral de cada familiar, tanto mayor deberá ser el quantum que deberá otorgarse, con base en unos mínimos criterios objetivos.

(209) Cabe advertir, como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, en la dimensión ius-filosófico y constitucional de la ponderación: “Es meridiano que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios [y mucho menos en la tasación y liquidación de perjuicios que como los morales comprometen esferas subjetivas e inmateriales de los sujetos], tan estrechamente vinculados con las ideologías. Una perfecta objetividad solo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva”. Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Carbonell, Miguel (Coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 56 y 57.

(210) El valor del gramo de oro certificado por el Banco de la República es de $85.469,80.

(211) El salario mínimo legal vigente certificado por el DANE para el año de 2013 es de $589.500.

(212) Sentencia de 19 de octubre de 2007, Expediente 29273ª. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, Nº 17, pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la Masacre de Puerto Bello (vs) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T- 227 de 1997 M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-1094 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(213) Sentencias de 8 de junio de 2011, Expediente 19972; de 8 de junio de 2011, Expediente 19973.

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto la decisión adoptada el 20 de junio de 2013, en la que se revocó la providencia apelada y se condenó a la demandada, no ocurre lo mismo respecto a varios de los fundamentos allí señalados.

1. Aclaración de voto frente al caso concreto.

Si bien se hace una relación de diversos medios probatorios, en mi criterio, la declaración de responsabilidad patrimonial de la demandada se fundamenta, principalmente, en las condenas penales y disciplinarias que declararon la responsabilidad de los miembros de la fuerza pública participes en el hecho, por las torturas de las que fueron víctimas Ramón Alirio Pérez Vargas y el homicidio de Gerardo Liévano García, entre el 2 y 5 de noviembre de 1993, en la ciudad de Cúcuta. En la sentencia se afirma:

"Por los hechos se adelantaron investigaciones disciplinarias, penales militares y penales ordinarias. Las investigaciones disciplinarias arrojaron en primera instancia la determinación de la destitución de la institución del grupo CAES que participaron en el operativo realizado el 2 de noviembre de 1993, algunos de los cuales se encuentran llamados en garantía en el presente proceso contencioso administrativo. En segunda instancia, el Ministerio Público revocó su decisión anterior con base en que no podía aplicar la Ley 200 de 1995, determinando como sanción simplemente la "represensión(sic) severa".

Así mismo, la justicia penal militar adelantó las investigaciones que derivaron en la absolución de los procesados, militares que participaron en el operativo militar realizado el 2 de noviembre de 1993, al no haber encontrado la comisión de ningún ilícito.

En tanto que la justicia penal ordinaria llevó a cabo las investigaciones en las que la Fiscalía Delegada para los Derechos Humanos encontró suficientes elementos para acusar a los procesados, miembros del grupo CAES que participó en el operativo del 2 de noviembre de 1993, del delito de homicidio agravado por la muerte de Gerardo Liévano García, y no proseguir la investigación por el delito de tortura ya que este habría prescrito, conforme con la normatividad penal de la época. De dicha etapa de instrucción se tuvo como resultado la sentencia del Juzgado Sexto Penal de Circuito de Cúcuta, de 18 de diciembre de 2008, y la confirmación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, del 4 de febrero de 2010, por medio de la cual se condenó por el delito de "homicidio agravado" a los procesados a la pena de prisión de 25 años de cárcel ..." (fls. 126 y 127 de la providencia).

En efecto, la Sala ha señalado que la sentencia penal condenatoria es prueba suficiente de los elementos de la responsabilidad, cuando se configura como única prueba de la imputación:

"Por último, respecto de la sentencia penal condenatoria contra los policiales responsables del hecho, se aclara que no se pretende modificar el alcance probatorio como documento público de esta, en la forma como ha sido precisado por la Corte Suprema de Justicia(1). Debe agregarse, de otro lado, que, como lo ha reiterado la Sala en jurisprudencia reciente, las sentencias penales no configuran cosa juzgada frente a procesos de responsabilidad extracontractual del Estado(2), sin embargo, cuando una providencia de esa índole es prueba única de la responsabilidad la Sala ha anotado:

"Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad"(3)(4).

En el mismo sentido se ha pronunciado respecto del fallo disciplinario sancionatorio:

"La copia del fallo disciplinario constituye prueba documental de excepcional importancia, no solo porque mediante ella se infiere que el personal victimario fue sancionado disciplinariamente por su conducta ilegal e injusta, por fuera de los cánones del buen Policía Nacional y que cuando causó la tragedia estaba en misión de servicio. Para la Sala, la copia del fallo en cuestión sería suficiente para evidenciar la existencia de la falla del servicio, porque la decisión pidió la destitución de los miembros de la policía que efectuaron el operativo, precisamente porque en forma ilegal, so pretexto de un allanamiento, prolongado irregularmente ejercieron sus funciones con el saldo trágico que se dejó expuesto"(5).

2. Aclaración de voto sobre valor probatorio de testimonios como indicio.

En la providencia se afirma lo siguiente:

"e) En cuanto a las declaraciones rendidas en la instancia de la investigación penal adelantada, cabe afirmar que no fueron ratificadas, se valoraran como indicios, especialmente, de las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que ocurrió la detención ilegal, tortura y muerte violenta de Ramón Alirio Pérez Vargas y de Gerardo Liévano García, pero no como pruebas autónomas, sino que servirán para contrastar con los medios probatorios obrantes en el expediente (por vía indiciaria) las mencionadas circunstancias ..." (fls. 50 y 51 de la providencia).

Debo señalar que la valoración de declaraciones practicadas en otro proceso como indicio, ha sido un asunto abandonado por la jurisprudencia de la Sala desde hace varios años, toda vez que si la prueba ha sido solicitada por ambas partes, como sucede en el presente caso (literal c) del acápite transcrito), se ha considerado que se cumple con la regla de traslado, como lo ha venido reconociendo la jurisprudencia de esta corporación, de manera reiterada. Mutar un medio probatorio en otro, es decir convertir una declaración de tercero en un indicio, presenta dificultades de valoración evidentes, así se aduzca el principio, según el cual, las pruebas deben ser valoradas en conjunto bajo el principio de la sana critica. En lo demás, la jurisprudencia tiene por establecido que en el traslado de pruebas se deben aplicar las reglas de traslado de los artículos 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil: que fueran practicadas a petición o audiencia de la contraparte en el proceso original, o la ratificación del testimonio en el proceso al que se traslada.

3. Aclaración de voto sobre la afirmación según la cual el Código de Procedimiento Civil viola la Convención Americana de Derechos Humanos.

En la providencia se hace la siguiente afirmación, de la cual me aparto categóricamente, por no corresponder a la realidad:

"Además, la Sala de subsección advierte que para los casos donde cabe valorar la ocurrencia de violaciones a los derechos y al derecho internacional humanitario por afectación de miembros de la población civil (detenidos ilegalmente, torturados y muerto) inmersa en el conflicto armado, del cual se desprende los hechos ocurridos los días 2 y 5 de noviembre de 1993, no puede seguir aplicándose lo establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo cual el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso "Manuel Cepeda contra Colombia" se sostiene ..." (fls. 52 y 53 de la providencia) (negrilla fuera del texto).

Sin ningún tipo de razonamiento adicional la providencia hace dos afirmaciones de la mayor gravedad. Que el Código de Procedimiento Civil, en materia de violaciones derechos humanos, vulnera uno de los tres deberes fundamentales de la Convención Americana de Derechos Humanos y que no garantiza el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

En efecto, el artículo 1º de la convención establece los deberes de respeto y garantía de los derechos establecidos en ese ordenamiento y el segundo prescribe:

ART. 2º—Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Sobre el alcance de esta disposición, la Corte Interamericana, ha precisado que este deber tiene dos implicaciones: "Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías"(6). También ha precisado las consecuencias de una transgresión a ese deber:

1. Que la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la convención, constituye una violación de esta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado.

2. Que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la convención, genera responsabilidad internacional para tal Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya per se un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que ejecutaron el acto”(7).

En el sistema interamericano, la declaración compatibilidad o no de la legislación interna con la convención, se ejerce, además de los casos contenciosos, por medio de la función consultiva atribuida a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en el artículo 64 del mismo ordenamiento:

1. Los Estados miembros de la organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Así mismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.

2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (resaltado fuera de texto).

La función consultiva, de la Corte, tiene que ver con el pronunciamiento de opiniones autorizadas sobre la interpretación de la Convención Americana y otros tratados internacionales sobre derechos humanos y, por otra parte, con opiniones, de la misma corporación, sobre la compatibilidad de leyes internas de un Estado parte con la mencionada convención.

De otra parte, el derecho de acceder a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política guarda una estrecha relación con el derecho al debido proceso, es más, constituye una de las garantías sustanciales necesarias para obtener una decisión justa, toda vez que garantiza que los ciudadanos sean protegidos en sus derechos, bienes y honra.

En efecto, el derecho de acceder a la administración de justicia no solo comprende la posibilidad de que el juez se pronuncie de fondo sobre un asunto que se ha sometido a su consideración, sino que debe, en primer lugar, permitir que el ciudadano acuda al aparato jurisdiccional para hacer posible la resolución de sus conflictos o el control de las actividades de los poderes públicos. Por tanto, de acuerdo con la doctrina constitucional, la regulación de este derecho puede llevar a su vulneración: 1. Cuando se consagran impedimentos irracionales para acudir al aparato jurisdiccional; 3.(sic) Cuando no se contemplan los instrumentos procesales necesarios para que los afectados puedan resolver sus conflictos, y; 4. Cuando se autorice la indefinición de los conflictos(8).

Como puede observarse, una de las manifestaciones más importantes del derecho de acceder a la administración de justicia es precisamente la posibilidad que se otorga a los ciudadanos de plantear un problema ante el Estado(9), comoquiera que este monopoliza la función de resolución de conflictos. Se trata, entonces, de una manifestación propia del Estado de derecho, en la que se permite que dos contendientes lleven su problema ante un tercero investido de autoridad, para que este encuentre una solución luego de haber escuchado los extremos de la relación y valorado cada uno de los argumentos esgrimidos. No se trata de un derecho menor, sino de un verdadero derecho de connotación fundamental, presupuesto del derecho al debido proceso, comoquiera que su función es la de ser la puerta de entrada para la efectividad de los restantes derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico; como señala la jurisprudencia, su desconocimiento conlleva a "... la consiguiente vulneración de los demás derechos fundamentales que ante ella se hacen efectivos”(10).

De acuerdo con lo anterior, visto el alcance de las afirmaciones de la providencia respecto de la cual aclaro el voto, resulta desmedido declarar que el estatuto procesal civil, de manera general, vulnera la Convención Americana de Derechos Humanos y que no garantiza el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Más aún, cuando en ejercicio de la función consultiva o contenciosa la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha hecho, como tampoco la Corte Constitucional, por vía del bloque de constitucionalidad, al considerar la exequibilidad normas del Código de Procedimiento Civil a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos(11). Por la misma razones resulta errado el alcance que se le quiere dar a la sentencia de la CIDH, en el caso de "Manuel Cepeda contra Colombia", en el que se reprocha la falta de valoración de unas pruebas que se encontraban en copia simple, que hubieran permitido la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto.

4. Aclaración de voto sobre valoración de testimonios de los demandantes, en otras instancias, como declaraciones de tercero.

En la providencia se valoran las declaraciones de los demandantes Ramón Alirio Pérez Vargas, ante la personería, la fiscalía quinta de Cúcuta y la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación y de la señora Luz Marina Chavarro Gutiérrez ante la Oficina para la Protección de los Derechos Humanos del Norte de Santander (fls. 66 y 67, 133 a 142 y 153 de la providencia).

Sobre la figura del testimonio, el Código de Procedimiento Civil en su capítulo 4, prescribe que el deber de testimoniar que recae sobre terceros, lo que deja en claro que se recibe testimonio solo de personas diferentes a las partes del proceso. En cuanto a los testimonios, la doctrina, comenta:

"(...) Porque al fin y al cabo de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancias que constituyen el objeto del proceso"(12) (Resalto fuera de texto).

Según el artículo 217 del mismo ordenamiento, son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras. Resulta evidente, que el hecho de que el declarante sea unos de los demandantes afecta la credibilidad e imparcialidad de la información que se pueda obtener, pues claramente se mueven por sentimientos de interés(13).

El medio idóneo para que las partes concurran al proceso como declarantes, es el interrogatorio de parte, establecido en el artículo 203 del estatuto procesal civil(14), toda vez que es un medio probatorio diferente a la declaración de un tercero. La prueba tiene como objetivo primordial, obtener la confesión de los hechos planteados en la demanda o en la contestación a la misma. En consecuencia, constituye requisito sine qua non, para la procedencia de la prueba, que esta sea formulada respecto de la parte contraria dentro del proceso; en otros términos, no es posible solicitar un interrogatorio o declaración de parte, del propio extremo que reclama el decreto y práctica de la prueba. En esa perspectiva, la declaración de parte o el interrogatorio como medio de convicción supone que sea requerido en relación con la contraparte, toda vez que respecto de la propia parte, la demanda o la contestación, respectivamente, servirán de instrumentos idóneos para expresar y señalar los hechos o circunstancias de modo, tiempo y lugar que le consten al sujeto procesal correspondiente.

5. Aclaración de voto sobre la cuantificación del daño moral aplicando el test de proporcionalidad.

Mi disentimiento concierne en cuanto a la reparación del perjuicio moral, frente al cual aclaro el voto, pues se argumentó en el sentido de que este se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se expuso una metodología para establecer el quantum indemnizatorio de acuerdo con un sistema escalonado que se presenta a través de un cuadro, con empleo del modelo cartesiano, y que tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (fls. 245 y 246 de la providencia) respecto de personas muertas o toruradas: a) circunstancias de cada caso b) núcleo familiar inmediato o, c) otros integrantes de la familia, de acuerdo con lo cual se determina una escala entre 10 y 100 smlm.

Sobre este aspecto, la Sala en sentencia del 5 de julio de 2012, Expediente: 21.928, demandantes: Luis Alfredo García y otros, señaló lo siguiente:

"En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(15) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes.

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

"Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres ... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar"(16).

Así las cosas, se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(17).

De manera que, la subsección aprovecha esta oportunidad para reiterar la jurisprudencia —acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de la Sala Plena de la Sección Tercera y la posición mayoritaria de la Subsección C(18)— sobre la materia, según la cual el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en la reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador iudicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona.

En esa línea de pensamiento, la subsección con apoyo en los lineamientos conceptuales acogidos de manera sistemática por esta corporación, considera que el principio de proporcionalidad no constituye la herramienta o instrumento jurídico pertinente para la valoración y tasación del perjuicio moral, por las siguientes razones:

Los perjuicios morales no pueden ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada o establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral es inadecuado, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, máxime si su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

"El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación"(19) (se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser "adecuada" para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más "benigna" entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben "compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad'.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(20), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(21). El primero se explica así: "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro"(22). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen "per se" y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(23).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

"Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin;

y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige"(24).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, comoquiera que la pugna entre preceptos jurídicos se resuelve a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

"Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro ... Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(25).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad en sede de la tasación del daño moral no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Así las cosas, la defensa de la aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un argumento que confunde el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Y ello no es correcto, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

"El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales"(26).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

"El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso-utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto ... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanisista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad"(27).

Esta orientación jurisprudencial, es la misma que ha trazado la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, que por su importancia se trascribe, in extenso(28):

"2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

"De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de "intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica" (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, Laresponsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffré, 1999, p. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, "que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo" (Cas. Civil. Sent. mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo "de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso" (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., II danno morale, Milano, 1966; El daño moral-Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp. 14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible(sic) y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al "no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado" (XXXI, p. 83) y tratarse de valores "... económicamente inasibles ..." (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto "esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, "tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. "Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización redamada ...' (G. J. Tomo LX, pág. 2901) (Sent. mar. 10/94)" (Cas. Civil. Sents. mayo 5/99, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002, Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, Exp. 6199).

5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (Cas. Civil. sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudícis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (Cas. Civil. Sent. feb. 28/90, G.J. 2439, pp. 79 ss; así en sentencia sustitutiva de 20 de enero de 2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo".

En esa perspectiva, la forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio iudicis y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Este criterio se reafirmó de manera reciente en fallo de la Corte Suprema de Justicia, en el que con particular sindéresis se indicó:

En el caso concreto, por la gravedad del marco de circunstancias en que falleció el joven Aream Alexander Verano, lo que de suyo generó intensa aflicción a sus parientes y vinculados, así como los estrechos vínculos familiares y los nexos afectivos con los padres, hermanas e hijo, padecimientos interiores, congoja, angustia, impotencia y profundo dolor, la Sala estima pertinente ajustar el valor de referencia para reparar el daño moral a la suma de cincuenta y tres millones de pesos ($53.000.000) moneda legal colombiana.

Adviértase que no se trata de aplicar corrección o actualización monetaria a las cifras señaladas por la Corte de antaño, por cuanto el daño moral no admite indexación monetaria, sino de ajustar el monto de la reparación de esta lesión, como parámetro de referencia o guía a los funcionarios judiciales, a las exigencias de la época contemporánea, sin que, además, se presenten inexplicables a inconvenientes diferencias para los administrados por el hecho de que el conocimiento de una jurisdicción en particular, reparación cuya definitiva fijación en términos monetarios corresponderá al juez de conocimiento, de conformidad con el particular marco de circunstancias que sea objeto de su decisión y atendiendo al tradicional criterio del arbitrio iudicis"(29).

Ahora bien, es posible que por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se llegue a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, y aunque si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(30).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(31).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

La concreción o aplicación de la ponderación generaría los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

De modo que, la aplicación del principio de proporcionalidad para la valoración de un daño subjetivo e interno, sí que afectaría un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual el criterio válido para la tasación del daño moral son los principios del arbitrio juris y la equidad, de conformidad con lo sostenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

"De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por éste o se declaró judicialmente su paternidad.

Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75, cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto ...

En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales ...”(32) (Se resalta).

El arbitrio iudicis siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial; razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley(33).

Por consiguiente, la distinción que por vía de una eventual aplicación del principio de proporcionalidad en esta materia, sí que afectaría o afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual las providencias que sean proferidas con fundamento en el citado criterio podrían ser —ellas sí— pasibles de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del mencionado instrumento se resquebraje la mencionada garantía esencial(34).

En el presente caso, se decretarán perjuicios morales tasados en salarios mínimos mensuales vigentes para todos los demandantes comoquiera obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula. En efecto, de estos documentos, se da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de las lesiones sufridas por Luis Alfredo García y Jorge Iván Giraldo, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(35) que las lesiones de un pariente cercano causan un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En consecuencia, establecer y fijar la condena —en la parte resolutiva de la sentencia en salarios mínimos mensuales legales vigentes— no constituye un capricho del juzgador, ni supone el desconocimiento del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable única y exclusivamente a las decretadas en sumas líquidas de dinero, es decir, en pesos colombianos, toda vez que esa circunstancia garantiza y permite que al momento del pago —que de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo puede estar diferido en el tiempo por aspectos presupuestales— la condena mantenga su actualidad y, por lo tanto, no se altere o afecte en virtud de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda(36).

En este punto son ilustrativas las consideraciones plasmadas por el insigne profesor Fernando Hinestrosa, en la aclaración de voto realizada frente a la sentencia del 25 de febrero de 1982, proferida en el proceso radicado con el número 1651, oportunidad en la que con particular sindéresis expresó:

“(...) Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesis de actualizar la suma del Código Penal de 1936, por la vía de la conversión monetaria o de su conversión en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginación y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y el Consejo de Estado, para superar la limitación y la exigüidad de la condena por daño moral, atado al artículo 95 de dicho código, las jurisdicciones contencioso administrativa y civil no necesitan ni de esas muletas ni de esos circunloquios para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro social ocasional o aun contractual o por incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea la fuente de esta, en lo atañedero al daño moral.

(…).

Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, según su convicción personal, la cuantía exacta de la condena por daño moral. En especial, por tratarse de apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe emplear el patrón propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento —dolor— ajeno procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasía o de ser en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata de las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusive con audacia.

(…).

En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me antoja caprichoso e infundado económica y políticamente. El oro dejó de ser mucho ha moda (sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una mercancía y una mercancía de especulación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de su precio en el mercado internacional: en el curso del último año, en comprobación de este comentario, el precio de la onza troy llegó a estar próximo a los ochocientos dólares para descender últimamente a trescientos sesenta, por influjo de las situaciones y conflictos de la política internacional, que no de la economía, y de la actitud de determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las variaciones del precio de aquel. Todo lo cual hace más azarosa la remisión al oro o al precio del oro como medida del monto de la indemnización del daño moral.

Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo ...".

No es posible acoger o aplicar un sistema que intrínsecamente se torne injusto porque no se cumplen una serie de requisitos formales como la convivencia, el número de años compartidos, la cercanía afectiva de los integrantes del núcleo familiar, etc.(37), ya por esta vía se puede caer —como efectivamente ha ocurrido de manera reciente en diversas providencias— en la reparación simbólica del daño moral, lo cual deviene inadmisible, tal y como lo pone de presente el reconocido doctrinante Ramón Daniel Pizarro, en su obra sobre el daño moral, en los siguientes términos:.

"Durante años el daño moral ha estado a la zaga del daño patrimonial, sin merecer una valoración conceptual y funcional autónoma. Su existencia en el mundo jurídico parecía más formal que real, y esto muchas veces se tradujo en decisorios marcadamente injustos y desnaturalizantes de aquella figura.

Los tiempos han cambiado y es otra la ponderación que hoy asume el daño moral. De nada sirve formular la construcción doctrinaria más perfecta si, a la hora de su aplicación práctica, por temor, desconocimiento o por preconceptos, el quantum indemnizatorio se traduce en una suma inepta para repararlo. Insistimos en que una indemnización simbólica es una burla para el damnificado y un motivo de enriquecimiento indebido para el responsable que el derecho no puede consentir"(38).

Entonces, el perjuicio moral no puede ser valorado a través del criterio de proporcionalidad porque no hay principios ni derechos en tensión, simplemente se trata de sopesar las relaciones familiares o de convivencia, es un daño eminentemente subjetivo porque es ínsito al ser humano, hace parte de su esfera interna, es por ello que el juez no puede emplear el mismo sistema que se usa para definir si una ley es constitucional o si un derecho prevalece sobre otro, que para medir —vía compensación— el dolor, el sufrimiento, la aflicción que genera un daño, es precisamente por ello que los testigos, las presunciones y los indicios son el elemento o mecanismo principal para establecer la cuantificación de esta clase de perjuicio inmaterial, aunado a la propia experiencia, la sabiduría, la madurez y el comportamiento sosegado que la sociedad le exige al administrador de justicia.

En ese orden de ideas, la Sala insiste en su jurisprudencia según la cual, en aras de respetar el principio de igualdad, es imperativo que se haga la conversión automática de gramos oro —de la condena de primera instancia— a salarios mínimos, según la cual 1.000 gramos de oro corresponden a 100 smmlv. O que el juez de segunda instancia al revocar o modificar la sentencia del a quo, determine los perjuicios morales en salarios mínimos.

La fuerza vinculante de esta regla jurídica se encuentra en el precedente horizontal que desde el año 2001 ha trazado o fijado la corporación, por consiguiente, es deber delj juez de lo contencioso administrativo ceñirse a los parámetros fijados por su propia jurisprudencia que es vinculante. Una postura contraria, tendría que ser sometida a la Sala Plena de la Sección Tercera —y eventualmente ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo— para que se definiera a partir de los principios de suficiencia y razonabilidad si es preciso o no un cambio en la línea jurisprudencial.

Sobre el particular, la doctrina nacional especializada, mutatis mutandi, ha sostenido en relación con el precedente constitucional y administrativo:

"(...) de los trabajos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en relación con el concepto de precedente judicial o jurisprudencial derivados del concepto de doctrina probable latente en el marco material de la Constitución Política de 1991, institución retomada de los desarrollos jurisprudenciales anglosajones, y que fundada entre nosotros en los principios constitucionales de legalidad, igualdad, buena fe, pretende ofrecer seguridad jurídica a los asociados, reconociendo fuerza vinculante a la jurisprudencia constitucional en los eventos en que un caso o asunto a ser resuelto por la autoridad judicial coincida en sus razones fácticas con otro ya resuelto por la Corte Constitucional, sin que dicho precedente sea inmutable, ya que la propia Corte Constitucional ha reconocido que "por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales" puede "modificar un precedente constitucional".

En materia judicial, el imperativo del precedente constituye una determinante para la motivación de decisiones judiciales posteriores que aborden la misma materia previamente tratada y resuelta por la Corte Constitucional. La motivación de la decisión judicial está predeterminada, en estos casos, por las directrices jurisprudenciales previamente establecidas, en casos similares, de manera que pueda generar continuidad en los criterios constitucionales establecidos por la corporación.

(...) El carácter vinculante del precedente judicial está en directa relación con los razonamientos obligatorios incorporados en la parte motiva de las sentencias, relacionados con la situación fáctica que envuelve el caso y que fueron determinantes para la solución del litigio, esto es, en la denominada ratio decidendi de la misma, cuya identificación si bien es cierto debe ser el producto de la interpretación constitucional, de todas maneras la jurisprudencia ha decantado reglas para su ubicación e identificación en aras de la seguridad jurídica y su perfecta delimitación con los aspectos de la sentencia no vinculantes.

(...) El capricho del operador judicial, desconociendo el precedente judicial constitucional, no puede explicar más que situaciones de abuso de poder y de posible desvío del mismo, que pone en riesgo no solo el interés general de la comunidad, los derechos de la colectividad, sino también los derechos subjetivos de los asociados (debido proceso y acceso a la administración de justicia), la libertad individual, la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, de tal manera que los asociados no pueden quedar bajo estas circunstancias sometidos a los cambiantes criterios de los jueces, en detrimento de la autonomía individual; y, sobre todo, violentando el principio constitucional de igualdad, en la medida en que se estaría sometiendo a tratamientos jurídicos diferentes situaciones fácticas similares"(39) (se resalta).

En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado en relación con el denominado precedente horizontal, lo siguiente(40):

"12. En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento establecido por sí mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias de la igualdad y como las garantías de independencia judicial exigidas.

La Sentencia T-688 de 2003, señaló con respecto al precedente horizontal en el caso específico de tribunales y de la relación entre sus Salas, que:

En materia de precedente horizontal deben tenerse en cuenta dos factores. De una parte, el órgano que realice el cambio de precedente y, por otra, las condiciones de realización del mismo. En cuanto al primero, cabe distinguir entre un precedente dictado por un juez unipersonal de aquellos precedentes dictados en corporaciones judiciales, integradas por distintas salas de decisión. En el primer evento no existe dificultad en aceptar la vinculación del precedente al propio juez. Lo mismo no ocurre respecto de corporaciones con diversas salas de decisión. ¿Está la sala de decisión de un tribunal 2 sometida al precedente fijado en la sala de decisión 1 del mismo tribunal? La Corte Constitucional considera que sí, por dos razones independientes entre sí.

11.1. La estructura judicial del país y el funcionamiento de los tribunales:

11.1.1. De acuerdo con el reglamento de los tribunales del país, las salas de decisión están conformadas de tal manera que un mismo magistrado es presidente de una sala, en la cual presenta sus ponencias, y a la vez participa de otras salas. De esta manera existe un sistema de encadenamiento entre las distintas salas de decisión, que permiten que, en términos globales, todas las decisiones sean conocidas por los integrantes de la corporación. El modelo parte de la idea de que una posición asumida por una sala X, será defendida por sus integrantes en las salas en que ellos participan, generándose un efecto multiplicador, pues los otros integrantes de las salas de decisión defenderán la misma posición en sus respectivas salas. Este es un mecanismo institucional para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia de cada tribunal del país

11.1.2. Los tribunales son la cúspide judicial dentro de sus respectivos distritos judiciales. Por lo mismo, dentro de dicho ámbito territorial, cumplen la función de unificación jurisprudencial. Es decir, la realización del principio de igualdad. Teniendo en cuenta lo anterior, no se explica que dicha función (unificación) y el respeto al derecho a la igualdad pueda ser abandonada por el tribunal. Es a este, sin considerar que tenga diversas salas de decisión, a quien le corresponde definir las reglas jurídicas aplicables dentro de su jurisdicción.

En conclusión, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad. En este sentido, no debe entenderse que el deber del juez es simplemente el de ofrecer argumentos contrarios al precedente, sino que es su deber probar con argumentos por qué en un caso concreto el precedente puede ser aplicable y en otros no. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso del precedente, cualquiera que este sea, de manera intencional, por desconocimiento o por despreocupación, permite que la discrecionalidad del juez en su área pueda llegar a introducir criterios de diferenciación no avalados por la Constitución. Solo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho para casos similares, en los estrados judiciales.

Ahora bien, también ha determinado esta corporación, que no se puede alegar válidamente la vulneración del derecho a la igualdad, cuando el criterio de comparación no está dado por el propio juez, como ocurre en el caso de dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, pues en esta situación, ante la imposibilidad de unificar la doctrina en esa instancia, prima evidentemente el principio de autonomía e independencia del juez. Sin embargo, acorde con lo indicado hasta el momento, sí le es exigible al fallador en estos casos, que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho (C.N., art. 230).

En mérito de lo expuesto, tenemos que a fin de garantizar el principio de igualdad y asegurar igualmente la autonomía e independencia judicial, los operadores jurídicos que resuelvan un caso de manera distinta a como fue decidido por ellos mismos en eventos semejantes, o si se apartan de la jurisprudencia sentada por órganos jurisdiccionales de superior rango sin aducir razones fundadas para esa separación, incurrirán necesariamente en una vía de hecho, susceptible de protección a través de la acción de tutela".

"...

La Corte admite la posibilidad de que los jueces y magistrados no compartan las posiciones definidas en los precedentes. Existe la garantía de la posibilidad de salvar el voto. Sin embargo, el derecho a la igualdad y el sistema de precedente que de él se desprende, no les autoriza a actuar de manera desleal con el ordenamiento jurídico. Si se ha adoptado una posición determinada, tiene el deber de respetarla hasta que presente argumentos suficientes para cambiarlo. Si ello no fuere posible, está obligado a proyectar respetando el precedente. El juez, aunque sea autónomo, no es una rueda suelta dentro del sistema jurídico, sino que tiene que integrarse a este y someterse a los lineamientos fijados de manera sistémica.

12. Frente a las condiciones del cambio de jurisprudencia, la Corte, como se reseñó antes, ha precisado que el precedente vincula horizontalmente, y que la separación del mismo puede operar de diversas maneras. Por una parte, mediante la introducción de distinciones que lleven a la conclusión de que el precedente no es aplicable en el caso concreto. Por otra parte, la revisión del precedente.

Para efectos de separarse del precedente por revisión son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues solo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia. El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.

A partir de la referencia al precedente anterior, es posible entrar a ofrecer argumentos suficientes que justifiquen su abandono o revisión. No se trata, en este orden de ideas, simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta indispensable demostrar que los argumentos que soportan el precedente no son válidos, suficientes, correctos, etc. El juez tiene la obligación de motivar sus decisiones. Ello implica el justificar su postura frente a otras consideraciones que han sido base de decisiones anteriores. Solo este proceso permite superar la barrera que el derecho a la igualdad impone en la aplicación e interpretación del derecho. Sin dichas razones, el cambio de jurisprudencia será simplemente la introducción de un acto discriminatorio, incompatible con la Constitución. En el fundamento 10 b) de esa sentencia se han presentado razones que hacen válido y admisible el cambio o separación del precedente"(41) (negrillas adicionales).

Como se aprecia, las diversas subsecciones que integran la Sección Tercera han venido aplicando el criterio del arbitrio iudicis, en armonía con los principios de equidad, razonabilidad y racionalidad, en los términos que ha acogido la Corte Constitucional en diversas oportunidades de manera reciente.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha exigido que la valoración del daño moral se haga de conformidad con la línea jurisprudencial fundada en la sentencia del 6 de septiembre de 2001 —ya mencionada— así como con apoyo en las subreglas desarrolladas en el citado pronunciamiento judicial. En consecuencia, la sentencia fundamente del precedente y los lineamientos o derroteros que han sido expuestos por la Sección Tercera mantienen vigencia, sin que ello suponga irracionalidad.

Por lo tanto, mal se hace en confundir o entender que la exigencia de razonabilidad y racionalidad, así como de aplicar los principios de equidad y reparación integral de manera conjunta con el arbitrio judicial configura una falencia por carencia de justificación del quantum del perjuicio moral. A contrario sensu, la Corte Constitucional coincide con el razonamiento del Consejo de Estado de Sala Plena y de sus diferentes secciones y subsecciones, que ha defendido la libertad probatoria y el prudente arbitrio judicial, aplicado conforme a los precedentes judiciales y a las presunciones o inferencias fijadas por esta corporación.

De manera que, se itera, (arbitrio iuris) no puede ser asimilado a arbitrariedad, por el contrario a partir del arbitrio se aplica una discrecionalidad que exige del funcionario judicial un altísimo razonamiento para: i) identificar si de conformidad con los supuestos fácticos existe un precedente aplicable, ii) si existe el pronunciamiento vinculante, aplicarlo y justificar por qué es pertinente para la solución del caso concreto, o iii) en caso de que no sea pertinente, indicar las razones y circunstancias —de forma explícita y suficiente— por las cuales se aparta del mismo(42).

El funcionario judicial no puede convertirse en un autómata en tratándose de la liquidación del perjuicio moral; resulta evidente que las situaciones fácticas que se relacionan con este tipo de daños vinculan las fibras más sensibles del ser humano, esto es, la existencia, la familiaridad, la solidaridad, la angustia, el sufrimiento, el dolor del alma, el miedo, el temor, la soledad, entre muchas otras(43).

Ahora bien, el hecho de que la Corte Constitucional en fallos recientes(44) haya prohijado la necesidad de que el operador judicial de lo contencioso administrativo aplique los principios de razonabilidad y racionalidad no puede ser entendido —o darle una lectura— en el sentido de que solo el principio de proporcionalidad es el que garantiza la materialidad de esos postulados; lo anterior, comoquiera que existen diversas formas de razonamiento y de justificación de las decisiones judiciales, entre otros: i) la lógica formal, ii) el silogismo, iii) la lógica de lo razonable, iv) la analogía, v) la interpretación gestáltica, vi) las reglas de la argumentación, vii) el test de razonabilidad, viii) los test de igualdad propuestos, ix) el principio de proporcionalidad, x) la sana crítica, xi) las reglas de la experiencia y, tal vez el más importante para los abogados que es, xii) el sentido común(45).

En ese orden, es importante citar in extenso los pronunciamientos del Tribunal Constitucional para verificar —sin anfibología— que este respeta los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001, según los cuales la principal herramienta para valorar la existencia y el monto del perjuicio moral es el arbitrio judicial. En efecto, sobre el particular la Corte precisó:

"En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencial consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales. Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001(46) y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. En esa sentencia es posible, además, identificar subreglas concretas, a partir de las cuales puede efectuarse el análisis sobre la configuración del defecto o defectos alegados por el Icfes.

En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo. A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

Por su importancia, transcribe la Sala, in extenso, las consideraciones sentadas en el fallo de 6 de septiembre de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el daño moral y la tasación de los perjuicios correspondientes:

La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, solo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y solo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y este es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico (...) fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: "ART. 16.—Valoración de los daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.

De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado). Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv corno tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

En ese marco, el último cargo que aborda la Sala plantea asuntos de especial trascendencia para el derecho constitucional en tanto (i) deja abierta la duda de la vinculación de los jueces administrativos a la jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) formula el problema de si, en la materia, debe aceptarse una discrecionalidad plena del juez, lo que, en principio, podría afectar el derecho al debido proceso y el derecho a la motivación de los fallos judiciales; y (iii) plantea la inquietud de qué debe entenderse por equidad y/o si existen parámetros racionales para que la tasación del daño sea objeto de una justificación susceptible de ser ilustrada intersubjetivamente, y por lo tanto, de control legal y constitucional.

A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales"(47) (negrillas adicionales-subrayado del texto original).

“...

7.2.1.5. Finalmente, el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad yarbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995, precisamente a partir del análisis de constitucionalidad de una norma legal según la cual los particulares pueden portar armas de manera excepcional, de acuerdo con la potestad discrecional de la autoridad competente. Dijo la Corte Constitucional en aquella oportunidad:

Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho [...]”(48).

7.2.1.6. La jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(49). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(50). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(51).

7.2.1.7. Visto lo anterior, puede decirse que cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general.

Pero ello, claro está, no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(52). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras.

7.2.1.8. También debe precisar esta Sala que el concepto de 'razonabilidad' que impera en el Estado social de derecho no es de carácter emocional. Es decir, cuando un juez establece que una decisión es razonable, no puede basarse en que sus emociones le dicen que esa es la respuesta adecuada al caso. La discrecionalidad no es arbitrariedad. Tampoco, por supuesto es sinónimo de falta de racionalidad y de razonabilidad.

Una evaluación de razonabilidad, busca encontrar razones y argumentos fundados no solo en las reglas de 'racionalidad', sino también en reglas de carácter valorativo. Es decir, con la racionalidad se busca evitar las conclusiones y posiciones absurdas, en tanto que con la razonabilidad se busca evitar conclusiones y posiciones que si bien pueden ser lógicas, a la luz de los valores constitucionales no son adecuadas.

7.2.1.8.1. Durante años, la tradición jurídica abogó por una aplicación de las reglas casi mecánica, que no involucrara, en la medida de lo posible, valoraciones o consideraciones por parte del juez. El silogismo judicial, modelo argumentativo defendido en tal tipo de posturas, se presentaba como la herramienta que permitía aplicar lógicamente los conceptos y categorías jurídicas a los casos concretos para así llegar a la solución correcta de un asunto.

7.2.1.8.1.2. No obstante, esta forma 'racional de aplicación del derecho comenzó a ser cuestionada, especialmente después de los sucesos acaecidos durante la segunda guerra mundial, por permitir llegar a conclusiones que si bien eran lógicas, desde la perspectiva del silogismo judicial, eran totalmente 'irrazonables' desde un punto de evaluación más amplio. Es decir, se criticaba la posibilidad de tener decisiones racionales, desde una perspectiva de deducción conceptual y lingüística, más no razonables, desde una perspectiva instrumental y valorativa.

7.2.1.8.1.3. La diferencia entre racionalidad y razonabilidad fue explicada de forma magistral en el contexto iberoamericano por el profesor hispano-guatemalteco Luis Recasen Siches (1903-1977), mediante un ejemplo tomado de un gran jurista alemán (Gustav Radbruch) que popularizó en su texto Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho (1956). Dice así:

"[...] En el andén de una estación ferroviaria de Polonia, había un letrero que transcribía un artículo del reglamento de ferrocarriles, cuyo texto rezaba: 'se prohíbe el paso al andén con perros'. Sucedió una vez que alguien iba a penetrar en el andén acompañado de un oso. El empleado que vigilaba la puerta le impidió el acceso. Protestó la persona que iba acompañada del oso, diciendo que aquel artículo del reglamento prohibía solamente pasar al andén con perros, pero no con otra clase de animales; y de ese modo surgió un conflicto jurídico, que se centró en torno a la interpretación de aquel artículo del reglamento.

No cabe la menor duda de que, si aplicamos estrictamente los instrumentos de la lógica tradicional, tendremos que reconocer que la persona que iba acompañada del oso tenía indiscutiblemente derecho a entrar ella, junto con el oso al andén. No hay modo de incluir a los osos dentro del concepto de 'perro'. Si el legislador hubiera querido prohibir también el caso con osos, tenía dos caminos para hacerlo así: o bien haber añadido la palabra 'osos' a continuación de la palabra perros; o bien haber empleado una designación más amplia, por ejemplo 'animales de cierto tamaño'; o 'animales peligrosos' o 'animales que puedan ocasionar molestias a los viajeros', o simplemente 'animales', pero lo cierto es que usó la palabra 'perros', la cual es perfectamente unívoca y no ofrece ninguna posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni más amplio ni más restringido: ni animales diferentes de los perros, ni una determinada especie de perros: sencillamente cualquier perro y nada más que los perros.

Sin embargo, no solo todo jurista, sino incluso cualquier lego en la materia de derecho, pero con sentido común, habrá de reputar como descabellada esta interpretación, aunque ella sea incontrovertiblemente correcta, la única absolutamente correcta, desde el punto de la lógica tradicional. Este caso, ciertamente tan sencillo, constituye un impresionante síntoma del hecho de que por lo visto la lógica tradicional es inadecuada, al menos en parte, para iluminarnos en la interpretación de los contenidos de los preceptos jurídicos. La contemplación de este caso nos sugiere irresistiblemente las vehementísimas sospechas de que hay problemas de interpretación jurídica, para los cuales la lógica tradicional no solo no nos sirve, sino que produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porqué la lógica tradicional [...] no contiene puntos de vista de valor ni estimaciones sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la eficacia de los medios en relación con un determinado fin"(53).

7.2.1.8.1.4. A la luz de la aplicación del derecho que demandarían las nociones de subsunción conceptual de la lógica clásica, la solución racional, corno sostiene Recasens Siches, es claramente irrazonable. Si bien es imposible deducir de la mera aplicación literal de la regla que los osos quedan excluidos de poder ingresar a la estación de trenes, es claro, de acuerdo al sentido común, que si se considera incompatible el ingreso de perros, con mayor razón la de osos. No tiene sentido que ningún guarda deje entrar al oso, así el cartel hable únicamente de perros. Pero, se insiste, esta inferencia es razonable, no racional(54).

7.2.1.8.1.5. Además de mostrar que la aplicación del derecho tiene que ver más con la 'lógica de lo razonable', que con la 'lógica de lo racional', el ejemplo permite desvirtuar la afirmación según la cual, la interpretación de un texto jurídico solo tiene lugar en aquellos casos en que el mismo no es claro, y su sentido ha de ser precisado. La vieja regla de interpretación según la cual, no es dado al interprete buscar el sentido de una norma cuando su sentido literal es claro. Si se aplicara esta regla clásica de interpretación al caso de la estación de trenes citada por Recasens Siches, se tendría que concluir necesariamente que el oso sí puede entrar a la estación de trenes. Es decir, nuevamente la solución racional del caso sería irrazonable. El dueño del oso en el ejemplo, podría insistir diciendo lo siguiente: —según una aplicación literal del texto (se prohíbe el paso al andén con perros), mi perro puede entrar; el texto es claro en tal sentido. Y es precisamente esa claridad del texto, la que impide que se trate de dar otra solución al caso, cambiando la regla aplicable con base en una interpretación que apele al 'espíritu de la norma—.

"Por supuesto, bajo el orden constitucional vigente, ninguna autoridad puede amparar una decisión jurídica que sea irrazonable por el hecho de fundarse en una aplicación racional de los textos. Una lectura de una norma legal que desatienda o desproteja los valores, bienes y principios que son objeto de protección jurídica de la propia norma, por ejemplo, es irrazonable jurídicamente, sin importar cuán racional sean los argumentos que sostengan tal lectura del derecho. Incluso, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, antes del cambio a la Carta Fundamental en el año 1991, el Congreso de la República había excluido de amplias áreas del derecho la centenaria norma de prohibición de interpretación de textos que fueran claros (v. gr., de códigos completos que regían parte importante de la población)(55).

7.2.1.9. En síntesis, los perjuicios morales son daños que pueden ser reconocidos por el juez administrativo y cuyo pago puede ser ordenado siempre que los mismos se encuentren debidamente probados. No basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, es preciso probar que la afectación fue intensa. Así, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales. Tampoco es suficiente demostrar situaciones contextuales que evidencien los problemas vividos, pero sin contar con prueba alguna de los perjuicios morales en sí mismos considerados.

La discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales no es arbitrariedad o mero pálpito o intuición judicial. El ejercicio de la discrecionalidad debe tener en cuenta (a) "las condiciones particulares de la víctima" y (b) "la gravedad objetiva de la lesión". En cualquier caso, la decisión de definición de los perjuicios morales deben tener en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral.

Vistos los presupuestos jurisprudenciales para la definición de los perjuicios morales en materia administrativa, pasa la Sala a analizar las sentencias judiciales acusadas.

"(...)(56) (negrillas y subrayado adicionales).

De la simple lectura de las recientes sentencias de la Corte Constitucional que se han ocupado del perjuicio moral y su tasación, se pueden extraer varias conclusiones: i) existe una línea jurisprudencial consistente y estable que configura un precedente horizontal que tuvo como sentencia fundadora e hito, la adiada el 6 de septiembre de 2001, y que avala como principal instrumento para la tasación del perjuicio moral el arbitrio iudice que refleja una discrecionalidad judicial sin que se pueda caer en la arbitrariedad, ii) el fundamento del arbitrio judicial se encuentra en una lógica de lo razonable, circunstancia por la cual para su concreción se deben exponer justificaciones frente al caso concreto —lo que nunca se ha negado desde el plano del arbitrio judicial—, iii) para la idónea liquidación del perjuicio material es necesario concordar o sopesar el arbitrio judicial con los principios de equidad y de reparación integral, iv) el valor de la indemnización atenderá a las condiciones particulares de la víctima y v) a la gravedad objetiva de la lesión(57).

La Sala comparte el razonamiento y la argumentación de la Corte Constitucional que a partir de los mencionados pronunciamientos ha obligado —vía acción de tutela contra providencias judiciales— a que los jueces respeten el precedente judicial que ha fijado el Consejo de Estado, sin que se puedan adoptar decisiones carentes o con falencias en la motivación. No obstante, se aparta de la última conclusión fijada por el Tribunal Constitucional, toda vez que para el caso concreto que se estudiaba era viable exigir una prueba objetiva de la gravedad de la lesión (en el asunto específico la dificultad que sufrieron unos estudiantes para obtener su grado, ya que el programa académico no estaba registrado). Ahora bien, requerir una prueba objetiva en eventos en los que se estudia la pérdida de un ser querido o las lesiones psicofísicas padecidas, es un imposición que desborda la misma lógica y razonamiento que tanto prohíja la Corte a lo largo de la providencia T-212 de 2012.

Lo anterior, por cuanto las reglas de la experiencia(58), y la práctica científica(59) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido o cuando se padecen lesiones se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo, presunción que se hace extensiva inclusive a los abuelos y nietos.

En esa línea de pensamiento, de la mano de las consideraciones expuestas por esta corporación y por la jurisprudencia constitucional, es posible afirmar sin anfibología que la exigencia de razonabilidad y racionalidad en la valoración y tasación del perjuicio moral no es incompatible con el arbitrio judicial. Por el contrario, el arbitrio iudicis en aras de no caer en la arbitrariedad, exige del operador judicial una carga mínima de argumentación a través de la cual, previo el análisis del caso concreto y de las condiciones particulares de las víctimas, se determine la aplicación del precedente a partir de las subreglas que esta sección ha delimitado, según las cuales en casos de muerte o lesiones, el dolor moral se presume, mientras que para otro tipo de afectaciones es necesario acreditar su existencia o configuración (v. gr. la pérdida de bienes inmuebles, etc.)(60).

En consecuencia, resulta imperativo para esta Sala reiterar su precedente horizontal y, por lo tanto, la línea jurisprudencial sobre la materia, según la cual los perjuicios morales dada su connotación de inconmensurables no pueden ser sometidos a reglas, procedimientos o instrumentos de objetivización, ya que están encaminados a compensar —no indemnizar— bienes jurídicos de contenido personalísimo —subjetivos— y, por ende, que no pueden ser sometidos a una ponderación, ya que no existen derechos en conflicto o tensión. De este modo, la Sala acoge los planteamientos críticos del profesor Rafael Asís, quien en relación con el principio de proporcionalidad o ponderación ha formulado los siguientes cuestionamientos:

"Resulta enormemente complicado establecer con carácter general cuáles son los fines del desarrollo de un derecho y cuáles son los fines constitucionalmente legítimos. En relación con lo primero, en ocasiones el desarrollo del derecho se hará desde una declaración expresa de los fines que se pretende alcanzar, pero en otras ocasiones, ante la ausencia de esa declaración expresa, habrá que deducirlos del propio desarrollo. En todo caso, lo relevante en este punto es la utilización de las herramientas clásicas de interpretación para la obtención de los fines asociados al desarrollo. A partir de ahí, habrá que poner esos fines en relación con los establecidos con la Constitución.

De nuevo, en este punto surgen complicaciones. Una primera vía de aproximación, de índole negativa, consiste en afirmar que un fin es ilegítimo cuando está expresamente prohibido por la Constitución. Esta vía permite descartar opciones de desarrollo pero deja abierto un amplio marco de posibilidades. La segunda vía de aproximación, esta vez de índole positivo, consiste en afirmar que son fines legítimos todos aquellos que tienen que ver con la realización de valores, principios, bienes o derechos constitucionales. Por tanto, desde esta vía, se exige que el desarrollo se ponga en conexión con alguno de estos referentes constitucionales. Obviamente, el marco de posibilidades sigue siendo amplio.

La segunda exigencia de este principio tiene que ver con el medio. De nuevo, debemos ser conscientes del amplio margen de valoración presente en esta exigencia. En efecto, en este punto aparecen una serie de referentes que poseen un amplio margen de indeterminación (eficacia, tiempo, técnicas, etc.). Aun así, la utilidad de esta exigencia (en definitiva de la formalización del principio de proporcionalidad, no es otra que la de establecer eso que más adelante denominaré como cuestiones de agenda. Por otro lado, es importante recordar que en todos los pasos, la cuestión de legitimidad del órgano que desarrolla el derecho es esencial.

(...) Como hemos visto estos subprincipios plantean una serie de problemas y, difícilmente, puede decirse que con su utilización se garantiza el logro de las únicas decisiones correctas(61).

Así las cosas, como en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la lesión, razón por la cual se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes ...".

6. Aclaración de voto sobre la condena de los llamados en garantía.

El único razonamiento de la condena a los llamados en garantía es el siguiente:

"En cuanto a los llamados en garantía (César Alonso Maldonado Vidales, William Roberto del Valle y los demás soldados vinculados al presente proceso) la Sala encuentra que está llamados a reembolsar proporcionalmente a su grado militar a las entidades demandadas las sumas que por objeto de indemnización se condena. Lo anterior con fundamento en la constatación y verificación de la participación de los miembros del Grupo CAES del grupo mecanizado número 5 "Maza" en los hechos acaecidos el 2 de noviembre de 1993 (fl. 251 de la providencia).

En mi criterio, en este caso el único fundamento de la repetición contra los miembros de la fuerza pública, autores del hecho, es la condena penal, citada al inicio de esta aclaración de voto, que la Sala ha reconocido como prueba el dolo; así lo ha manifestado de la siguiente forma:

En el caso concreto, se halla probada y establecida la condena impuesta en materia penal militar a los demandados, por la comisión del delito de homicidio agravado, a título de dolo, al haber causado la muerte a seis campesinos, entre ellos tres menores de edad que, para el momento de los hechos, se encontraban desarrollando actividades agrícolas y, frente a los cuales, los militares motu proprio aplicaron la pena de muerte.

El comportamiento intencional de desconocer la Constitución y las leyes, está plenamente acreditado a partir del análisis de las pruebas que reposan en el proceso que están constituidas por: i) las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por la jurisdicción penal militar, así como ii) el acta del consejo verbal de guerra que se levantó a lo largo del juicio penal en contra del oficial y los suboficiales del Ejército demandados, en la cual los propios sindicados, a través de sus apoderados confesaron haber cometido la conducta delictiva que se les imputó en su momento.

En ese orden de ideas, el problema jurídico que la Sala aborda, se centra en determinar si las providencias ejecutoriadas del proceso penal sirven y son suficientes para, en sede del proceso de repetición, dar por acreditado el dolo de los funcionarios públicos, máxime si en recientes oportunidades se ha precisado que la sentencia proferida en el proceso contencioso administrativo que dio origen a la acción de repetición (v. gr. nulidad y restablecimiento del derecho) no es suficiente en sí misma para a partir de allí derivar la prueba del dolo o la culpa grave del funcionario.

Sobre el particular, para la Sala son relevantes los planteamientos fijados en reciente providencia, relativos a los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria en materia contencioso administrativa:

"6.3.5. Para aplicar esos criterios con respecto a quien ha sido llamado en garantía o demandado en acción de repetición, el juez contencioso deberá verificar:

(i) Que la conducta por la que fue juzgado penalmente sea la misma por la cual se le llama en garantía o se le demanda en acción de repetición. Es necesario ser muy precisos al momento de analizar la descripción típica de la conducta en el proceso penal y los elementos fácticos señalados en la decisión. Bien puede suceder que se llame en garantía al servidor por una conducta cercana pero diferente a la que fue objeto del proceso penal. En tales eventos, el juez que deba resolver el llamamiento o la acción de repetición no tendrá ningún obstáculo para tomar la decisión que corresponda a las pruebas que obran en el expediente.

(ii) Que el juez penal hubiera concluido, por decisión en firme, que la conducta que se atribuyó al sindicado no existió, o que el sindicado no la cometió, lo cual incluye los eventos en los cuales se afirma que el daño tuvo una causa diferente; o que el sindicado obró en cumplimiento de un deber legal, o en legítima defensa y que esa decisión corresponda a un juicio razonado de las pruebas y no sea una decisión meramente formal.

(iii) Que la decisión penal tenga como fundamento única y exclusivamente las causales señaladas en la ley penal, sin que pueda hacerse extensivo a otras causales, como podrían serlo aquellos eventos en los cuales la absolución se produce por una causal diferente de falta de antijuridicidad de la conducta, como lo es el estado de necesidad, o por cualquiera causal de inculpabilidad, incluida la insuperable coacción ajena, en los términos en los que dichas causales fueron previstas en el Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, ni mucho menos cuando la decisión tenga como fundamento la aplicación del principio in dubio pro reo (...)(62).

Como se aprecia, la sentencia penal puede llegar a tener efectos vinculantes en la acción de repetición, todo lo cual dependerá de la valoración que haya efectuado el juez de lo criminal en el respectivo trámite procesal. De otro lado, resulta incuestionable que, en aquellos eventos en que la condena haya sido impuesta a título de dolo, no resultará viable al juez contencioso administrativo, desconocer la valoración realizada por el juez penal.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la corporación ha señalado:

"De otra parte, es necesario aclarar que la situación es diferente cuando se trata de la sentencia proferida dentro de un proceso penal. En efecto, la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la responsabilidad del agente estatal. Así las cosas, si tal responsabilidad ha sido declarada en un proceso penal, mediante providencia debidamente ejecutoriada, ella no puede ponerse en duda. Esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades(63)(64).

En ese contexto, si bien el concepto de dolo en materia de acción de repetición tiene un contenido y alcance no equiparable al dolo penal, lo cierto es que comparten ciertos rasgos distintivos, que hacen vinculante la condena penal en esta jurisdicción, siempre que, se reitera, la misma se haya imputado a título de dolo; lo anterior, comoquiera que la culpa grave en tratándose de la acción de repetición (culpa grave y leve) tiene una graduación diferente a la punitiva (culpa con o sin representación), motivo por el cual los conceptos no pueden ser asimilados y, por ende, no resulta predicable los efectos de cosa juzgada en lo penal frente al proceso de repetición.

El dolo, en cambio, constituye un concepto jurídico relacionado con la intención del sujeto de generar el resultado, o de realizar el verbo rector que describe la acción típica; por consiguiente, de manera independiente a que se entienda como un elemento psicológico o normativo, lo cierto es que su análisis se efectúa en el fuero interno del individuo, puesto que su acreditación supone la constatación de un elemento cognoscitivo (conocer la realidad, la trasgresión normativa, y el resultado esperado), y volitivo (aceptar y buscar intencionalmente la consecuencia derivada del comportamiento, esto es, de la acción)(65).

Lo anterior se desprende con claridad, del concepto brindado por el artículo 63 del Código Civil, cuando señala: "El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro"(66).

En consecuencia, el elemento que caracteriza al dolo en sus diferentes acepciones, es decir las referidas al derecho privado o al público (penal, etc.), es la intencionalidad, el elemento volitivo que Ileva implícito el desear, el querer(67) la materialización de algo que es censurado por el ordenamiento jurídico.

4.2.6. En el caso concreto, de las sentencias penales y el acta del consejo de guerra verbal, documentos debidamente trasladados como pruebas del proceso penal militar, se establece que los militares actuaron con toda la premeditación del caso, y que su objetivo era claro al pretender cercenar de forma inhumana la vida de los seis campesinos de Belmira (Antioquia).

En efecto, tal y como se desprende de la mencionada acta, los propios apoderados judiciales, en representación de los militares sindicados, aceptaron los cargos formulados, e intentaron escudarse jurídicamente en la grave situación que se vivía en la zona, dada la alta influencia de la guerrilla en la misma. No es admisible que miembros activos del Estado, encuentren justificación para actuar como "agentes provocadores(68) y como "agentes de ejecución extrajudicial”, con miras a mostrar resultados en relación con el conflicto interno que vive el país "falsos positivos".

El Estado colombiano se edifica en el principio del Estado social de derecho, según el cual el eje principal de la organización pública es la persona, entendida como un sujeto titular de derechos que deben ser protegidos en su integridad por quienes detentan el poder público. En otras palabras, dada la connotación antropocéntrica de la Carta Política, los derechos humanos y, especialmente, los de carácter fundamental son inviolables, inalienables e imprescriptibles y, precisamente, es el Estado el principal encargado de velar por el respeto de esas garantías esenciales del ser humano.

Así las cosas, los miembros de la fuerza pública deben ceñirse estrictamente a los parámetros y postulados fijados por la Carta Política, pues cualquier distorsión o trasgresión .de ese conjunto de principios, valores y derechos contenidos a lo largo del ordenamiento jurídico, por muy loable en apariencia que sea el propósito con que subjetivamente se actúe por parte de los funcionarios (v. gr. eliminar a las fuerzas al margen de la ley), se traduce en uno de los peores crímenes o delitos reprochados por la humanidad; lo anterior, comoquiera que cuando es el mismo Estado —entidad que detenta el uso legítimo de la fuerza—, quien a través de sus miembros activos emplea sus medios e instrumentos para cercenar, aniquilar y desdibujar las garantías fundamentales del ser humano se quebranta el principio basilar del Estado social de derecho, esto es, la dignidad humana, y ello se presta para definir a la organización pública como ilegítima, pues actúa en contra de los propios mandatos trazados por el constituyente primario y directo detentador de la soberanía y del poder político(69).

En estos términos, dejo sustentada mi posición.

Atentamente

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

(1) ... aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad ... no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión ..., proferida por dicha corporación, en la fecha mencionada, más no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución ... pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos" ... incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción" (G.J. LXXV, 78)". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia S-011-99, 6 de abril de 1999, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. En el mismo sentido ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2001, Exp. 12.959, actores: Julio Roberto Palencia y otros y, sentencia del 14 de julio de 2004, Exp. 13.971 (R-9977), actores: Salomón Ramírez.

(2) "La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea esta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

(...).

En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio". Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad. 17001233100019950602401 (16.533), actor: Libardo Sánchez Gaviria y otros. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Ibídem.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2009, Exp. 30.340, actor: Sandra Milena García Gómez y otros, C.P. Enrique Gil Botero.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 1993, Exp. 7737: actor: Juan Evangelista Ortiz y otros, C.P. Julio César Uribe Acosta. En el mismo sentido sentencia del 3 de mayo de 2001, Exp. 12.329, actor: Samuel Guerrero Suárez y otra, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, en la que se precisó: "Considera la Sala que las copias auténticas de las decisiones adoptadas dentro de los procesos penal y disciplinario adelantados por el mismo hecho, aportadas por la parte demandada, y especialmente, de la providencia expedida el 18 de enero de 1994 por el Tribunal Superior Militar, que tiene carácter definitivo, permiten establecer, con claridad, la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional".

(6) Caso Fermín Ramírez, párrs. 96 a 98, y Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C Nº 94, párr. 113.

(7) Opinión consultiva oc-14/94 del 9 de diciembre de 1994 responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la convención (arts. 1º y 2º Convención Americana sobre Derechos Humanos) solicitada por la comisión interamericana de derechos humanos.

(8) Corte Constitucional. Sentencia T -766 de 31 de julio de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(9) Corte Constitucional. Sentencia T -365 de 8 de abril de 2005. M.P. Clara Inés Vargas.

(10) Corte Constitucional. Sentencia T-114 de 22 de febrero de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(11) Al respecto se pueden consultar las sentencias: C-141/98, C-145/2010, C-372/2011, C-545/2011, C­600/2011 y C-335/2012.

(12) Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Pruebas, tomo III, p. 159, Edit. Dupré Editores, Bogotá, Año 2001.

(13) Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 18 de octubre de 2012, Exp. 44.505, actor: Mejía Acevedo Ltda. Auto del 3 de septiembre de 2008, Exp. 35.260, actor: Guillermo Joaquín Baos y otros, C.P. Enrique Gil Botero. Auto del 3 de septiembre de 2008, Exp. 35.107, actor: Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP, C.P. Enrique Gil Botero.

(14) ART. 203.—Interrogatorio a instancia de parte. Modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º numeral 96 del Decreto 2282 de 1989. Dentro de la oportunidad para solicitar pruebas en la primera instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso. En la segunda instancia el interrogatorio solo podrá pedirse en los casos señalados en el artículo 361.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, Exp. 18586; del 13 de agosto de 2008, Exp. 17042, y de 1º de octubre de 2008, Exp. 27268.

(16) Angarita Barón, Ciro. "La familia en la nueva Constitución", Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, pp. 4 y 6.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 10 de febrero de 2012, Exp. 20106 y del 14 de marzo de 2012, Exp. 21859, M.P. Enrique Gil Botero.

(19) Bernal Pulido, Carlos. "El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales", Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 37 a 39 y 77.

(20) La ponderación es el "procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto". Ibídem, p. 575.

(21) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 99.

(22) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem p. 99.

(23) Ibídem, pp. 101 a 103.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(25) Alexy, Robert. "Teoría de los derechos fundamentales", Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 89.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: "La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática".

(27) Nieto, Alejandro. "El arbitrio judicial", Ed. Ariel, 2001, p. 219.

(28) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(29) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 17 de noviembre de 2011, Exp. 1999-533, M.P. William Namén Vargas.

(30) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: "C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo". Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes. "Se presume judicialmente que la madre y los hermanos de Carlos sufrieron con su muerte; pues de la misma presunción de hombre se infiere que la muerte de una de esas personas causa congoja; además como se probó que todos aquellos se preocupaban mutuamente, se puede deducir que la pérdida de uno de los integrantes de la familia primigenia produce en los otros un sentimiento negativo de pesadumbre. El hecho relativo a que Carlos Ernesto no vivó siempre con ellos no es hecho que desvirtúe el hecho social de afecto entre hijo y madre y hermanos y hermanos, pues la relación humana cercana no se deriva del aspecto meramente territorial, sino del vínculo espiritual". Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2001, Exp. 13109, M.P. María Elena Giraldo.

(31) "Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres ... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar". Angarita Barón, Ciro. "La familia en la nueva Constitución", Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, pp. 4 y 6.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(33) "Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radical desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, sólo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee". Fernández Tomás, Ramón. "Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial", Ed. Iustel, Madrid, 2005, pp. 131 y 132.

(34) "Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas" Plauto.

(35) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: "La presunción como regla de experiencia. - La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con las ciencias sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico ..." (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pp. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (negrilla de la Sala).

(36) Y, si bien a lo largo de la jurisprudencia del Consejo de Estado algunos magistrados han profesado la interpretación contraria, lo cierto es que la misma siempre ha sido minoritaria, de modo que el contenido y alcance del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se ha restringido o limitado a los perjuicios materiales que son fijados, como se ha señalado, en sumas líquidas de dinero. En efecto, uno de los representantes de la posición minoritaria fue el conjuez Hugo Palacios Mejía, quien en un salvamento de voto del Exp. 9764, precisó: "Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente legislativo que indique cómo debe actualizarse las condenas. En efecto, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo es terminante al prescribir que: "La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor. // "La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del índice de precios al consumidor, o al por mayor, según haya solicitado y justificado el demandante. El artículo 106 del Código Penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba citada, solo es aplicable por extensión o analogía. El artículo 178, en cambio tiene aplicación directa en estos procesos. En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del Código Penal, y 178 del Código Contencioso Administrativo, que no son contradictorios sino complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 100 gramos oro en 1980, y actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualización el índice de precios al consumidor, y no el precio del oro".

(37) "¿Sabes qué decía mi padre? Él se encoge de hombros. Instintivamente enciendo la grabadora. Que no es la distancia sino la proximidad lo que nos hace invisibles". Medina, Efraim, "Lo que todavía no sabes del pez hielo", Ed. Planeta, 2012.

(38) Pizarro, Ramón Daniel "Daño Moral", Ed. Hannmurabi, Buenos Aires, 1996, pp. 342 y 343. "En los anteriores términos, la Sala encuentra que debe ofrecerse una compensación mixta por la afectación que sufrió la lesionada únicamente, constituida por una valor simbólico tasado en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en la exigencia al director o representante legal de la entidad demandada de presentar disculpas por escrito y en un acto en las instalaciones del hospital en el que se reconozca la falla cometida. Se trata, sin duda para la Sala, de "una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado", ya que debe tenerse en cuenta que el "hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9, 1, 3; D.9, 3, 7)". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de febrero de 2012, Exp. 21460.

(39) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. "La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico del derecho positivo colombiano", Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 34 y ss.

(40) Corte Constitucional, Sentencia T-698 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E).

(41) Corte Constitucional, Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(42) "La vinculación al precedente no impedirá que el órgano judicial cambie la interpretación de una norma, y con ello dé entrada a un nuevo proceso de normalización jurisprudencial. La sucesión de paradigmas interpretativos en aplicación de idéntico texto legal viene exigida por la historicidad de la realidad social y jurídica, constituyendo una exigencia de justicia. Para garantizar esta y —subsidiariamente— preservar la seguridad jurídica, el juez ha de aportar una fundamentación objetiva y razonable. Deberá hacerlo en todos los casos en que cambie de criterio interpretativo diacrónicamente; a diferencia del legislador, cuyo enlace directo con la soberanía popular hace presumir legítimo cualquier cambio normativo, debiendo justificar tan solo aquellos que impliquen un tratamiento sincrónico desigual entre los ciudadanos". Ollero, Andrés. "Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial", Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 77.

(43) "Hacer justicia o pedirla —cuando se procede de buena fe, es lo mismo— constituye la obra más íntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la física, el alma y la economía, el alma y la botánica, el alma y la fisiología; es decir, un elemento material y externo. En la abogacía actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de la conciencia y nada más que ella. No se diga que operan el alma y el derecho, porque el derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma de cada cual; de modo que no yerro al insistir en que actúa el alma aislada". Osorio, Ángel. "El Alma de la Toga", Ed. Difusión Jurídica Editores, Bogotá, 2003, pp. 16 y 17.

(44) Corte Constitucional, sentencias T-351 de 2011, T-464 de 2011 y T-212 de 2012.

(45) "VII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido común". Osorio, Ángel Ob. cit. p. 336.

(46) Rad. 66001-23-31-000-1996-3160-01(Exps. 13232-15646).

(47) Corte Constitucional, Sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

(49) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: "a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad(sic) que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. II En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon".

(50) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: "Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: 'En realidad yo conocía a Reine! como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema' (fl. 48, cdno. 2). // Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto".

(51) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 (sic) de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: "Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. II De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de. vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. II De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso".

(52) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)].

La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: "Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. // Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. // Aunque por mandato Constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. // Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos".

(53) Recasens Siches, Luis (1956). Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Editorial Porrúa S.A. México, 1980. p. 165. Con relación al origen del ejemplo dice Recasens Siches: "Aunque sin sacar de él ni remotamente las consecuencias que me parecen pertinentes, Radbruch [Gustav Radbruch, Grunzuege der Rechtphilosophie, 1914]. —tomándolo creo que de Petrasyski— relata un caso, el cual, aunque muy sencillo, puede servir para ejemplificar con gran relieve la idea que propugno en este libro, y que acabo de bosquejar".

(54) Existen diversas formas de usar la expresión 'racional; acá se hace referencia con esta expresión a la lógica clásica tradicional con base en la cual se construyó buena parte del saber jurídico tradicional.

(55) Por ejemplo, a propósito de la aplicación de Código de la Infancia de 1989, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: "[...] cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con base en ella tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, el interés superior del menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra consideración (C.P., art. 44, y Código del Menor, art. 20). El artículo 22 del Código del Menor hace explícita esta consideración hermenéutica al imponer al intérprete del texto la siguiente regla de lectura: 'la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor: El código no otorga espacio de discrecionalidad al intérprete para usar o no el parámetro de lectura. // No se trata de una regla de interpretación residual que solo debe usarse en aquellos casos en que la ley 'no sea clara', se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos. En otras palabras, no es aceptable dentro del orden constitucional vigente entender el significado de una norma del Código del Menor, tanto en general como en el caso concreto, que no implique en efecto, la protección del interés superior del menor, así se trate de una lectura fiel al texto". Corte Constitucional, Sentencia C-507 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, AV Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis).

(56) Corte Constitucional, Sentencia T-212 de 2012, M.P. María Victoria Calle.

(57) "Por lo pronto, el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto". (se resalta). Pizarro, Ramón Daniel. "Daño Moral", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 340.

(58) "El duelo (la pérdida de alguien a quien la persona siente cercana y el proceso de ajustarse a esta) afecta prácticamente todos los aspectos de la vida de un sobreviviente. A menudo, el duelo acarrea un cambio de estatus y de papel (por ejemplo, de esposa a viuda o de hijo o hija a huérfano). También tiene consecuencias sociales y económicas (la pérdida de amigos y en ocasiones de ingreso). En primer lugar se presenta la aflicción, que es la respuesta emocional experimentada en las primeras fases del duelo.

La aflicción, al igual que la muerte es una experiencia personal. La investigación actual ha cuestionado las nociones previas de un solo patrón "normal" de aflicción y un programa "normal" de recuperación. El hecho de que una viuda hablara con su difunto marido era considerado como una señal de perturbación emocional, que ahora se reconoce como una conducta común y útil (Luna, 1993b). Aunque algunas personas se recuperan con bastante rapidez después del duelo otras nunca lo hacen". Papalia Diane E., Wendkos Olds Rally y Duskin Feldman Ruth. Desarrollo Humano. Ed. Mc Graw Hill. Novena Edición. Méjico D.F. 2004. pp. 766 y ss.

(59) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de atención primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELOW0201.pdf "Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida".

(60) "He contemplado los afectos humanos, como son el amor, el odio, la ira, la envidia, la gloria, la misericordia y las demás afecciones del alma, no como vicios de la naturaleza humana, sino como propiedades que le pertenecen como el calor, el frío, la tempestad, el trueno, y otras cosas por el estilo que a la naturaleza del aire". Spinoza, Baruch. "Tratado político", Ed. Alianza, Madrid, 2004, introducción.

(61) De Asís, Rafael. "El juez y la motivación en el derecho", Ed. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 114 a 117.

(62) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 16.533, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(63) Ver, entre otras, sentencia del 2 de noviembre de 1989, Expediente 5625, actora: Doris Molina de Ríos, y sentencia del 19 de noviembre de 1998, Exp. 12.124, actor: Óscar Hernando Suárez Vega.

(64) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 11766.

(65) "Cuando el hombre realiza voluntariamente un hecho es porque se lo representó previamente —así sea mediante una representación mental de fugaz duración— lo halló adecuado a sus posibilidades y quiso entonces llevarlo a cabo; participan, pues, en el comportamiento humano las esferas intelectiva y volitiva de la personalidad con precedencia lógica de la primera de ellas, puesto que solo somos capaces de querer lo conocido". Reyes Echandía, Alfonso. "La culpabilidad", Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 56.

(66) El Decreto 250 de 1958, esto es, el Código de Justicia Penal, vigente al momento de los hechos que dieron origen a esta acción de repetición, no establecía un concepto de dolo, puesto que hablaba de intencionalidad. No obstante lo anterior, el Código Penal de 1980 —norma de remisión para llenar los vacíos en materia penal militar—, en relación con el concepto de dolo precisaba: "ART. 36.—Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible".

(67) Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española, querer significa: "1. Desear o apetecer. 2. Amar, tener cariño, voluntad o inclinación a alguien o a algo. 3. Tener voluntad o determinación de ejecutar algo ..."

(68) El agente provocador es la figura a través de la cual funcionarios del Estado, previa planeación de la situación, provocan o instan a una persona a la comisión o a la complicidad de un delito, con el fin de garantizar la aprehensión de la misma una vez se haya materializado la conducta punible. En otros términos, el agente provocador actúa encubierto (sin que sean equiparables las figuras), solo que su participación en los hechos está determinada a mover la voluntad de la persona investigada, con el fin de qué corneta el delito y de esta forma pueda ser capturada por los miembros de la fuerza pública. Vale la pena advertir que este tipo de actuación de la fuerza pública, al menos en Colombia, se encuentra proscrita, comoquiera que presupone que el Estado participe directamente en la comisión de un delito, con el fin de capturar a los responsables, pero quien realmente determina la conducta en el caso concreto son los agentes estatales, por consiguiente, pasarían a ser determinadores directos del hecho, situación que se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, se repite.

(69) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp. 35.529, actor: Ministerio de Defensa Nacional, C.P. Enrique Gil Botero.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien compartimos la parte resolutiva de la misma, no estamos de acuerdo con la tasación de los perjuicios morales, para la que se utiliza el mismo test de proporcionalidad con respecto al cual hemos venido insistiendo, por un lado, su falta de pertinencia por cuanto al tratarse de una herramienta creada por y para la jurisdicción constitucional, no es dable su aplicación directa en la jurisdicción contencioso administrativa, pues ha de mediar un mínimo análisis y estudio sobre los objetivos que se persiguen con su aplicación, los procedimientos que se requieren para que su implementación sea adecuada en la jurisdicción contencioso administrativa, y los resultados esperados con la misma, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada que al respecto ha pronunciado la corporación.

Por el otro, su inconveniencia en lo que se refiere al contenido y desarrollo de los tres sub principios que el test propone que sean medidos para establecer el valor al que ascendería el perjuicio moral: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto.

En efecto, la sentencia expone (fl. 240):

En cuanto a la idoneidad, "(...) el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso".

En cuanto a la necesidad, "(...) la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción".

3. Por último, en relación con la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), la sentencia explica que "(...) con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto".

Todo lo anterior, para concluir que cuando se trata de "la tortura de dos personas y la muerte de una de ellas", la liquidación oscilará entre 50 y 100 smlmv "cuando opera la presunción de aflicción o se tiene [sic] acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de. circunstancias en las que se produce [sic] violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)" para el núcleo familiar inmediato (esposo, compañero, hijos y padres); entre 10 y 50 smlmv "cuando opera la presunción de aflicción y se tiene [sic] acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce [sic] violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)" para los otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos); y entre 1 y 5 smlmv "cuando opera la presunción de aflicción y se tiene [sic] acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce [sic] violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario) para los familiares (primos, sobrinos) colaterales y no familiares (cuñados, suegros). Lo anterior, para terminar reconociendo 100 smlmv para todos los miembros del grupo familiares del señor Ramón Alirio Pérez, y 100 smlmv y 10 smlmv para quienes componen la familia de Gerardo Liévano sin que se indique en qué calidad actuaron ni las razones por las cuales a unos se reconoce 100 smlmv y a otros 10 smImv.

No se comparte dicha conclusión no solo porque se encuentra que el contenido descrito para cada uno de los subprincipios no permite diferenciarlos, sino además, por las siguientes razones:

La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se creía que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por mitigar el sufrimiento ocasionado(3).

Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moraI(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9). Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquél cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidada en salarios mínimos.

A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria predefinida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que "El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por si sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral"(10).

En el mismo sentido, "El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y si, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extra patrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos"(11).

De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test utilizado para tasar los perjuicios morales por medio de la utilización de una tabla con valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

Y es en este escenario en el que cobra importancia la función del juzgador, quien en el marco de su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En este sentido, considero inconveniente, a manera de ejemplo, que la convivencia se constituya en factor determinante para la tasación de perjuicios. En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.). Adicionalmente, dicho test deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

Se insiste pues, en que el desarrollo discursivo realizado en la sentencia que se aclara —que tiene como objetivo apoyar las razones por las cuales la tasación asciende a un monto u a otro—, es inapropiado por ausencia de técnica en la valoración de la jurisprudencia a la que hace referencia (T-351, T-464 y T-212 todas del año 2011), pues bajo ninguna perspectiva, esta puede considerarse precedente jurisprudencial, en atención a que la situación fáctica que allí se resolvió dista mucho de ser la que en esta ocasión se decidió, por lo que a lo sumo serviría como una cita analógica abierta, por no decir que conceptual, pero jamás como precedente que apoye la aplicación del test de proporcionalidad como "metodología" para tasar los perjuicios morales en la jurisdicción contenciosa administrativa.

A mi juicio, la importancia de las providencias citadas, para el caso en estudio, es la indicación de la necesidad de explicar las razones por las cuales en ciertos casos, los perjuicios morales serán tasados en montos que exceden los que tradicionalmente han sido reconocidos por esta corporación, como consecuencia de las circunstancias particulares del caso que se analice. Subrayo, entonces, que en ningún caso dichas providencias están sugiriendo la adopción de la "metodología" del test de proporcionalidad para tasar dichos perjuicios. Y si bien en la sentencia que ahora se aclara hay más de 20 páginas escritas sobre la importancia de la motivación, modulación y tasación de los perjuicios morales, nunca explica las razones por las cuales el monto de los perjuicios en el sub lite oscilará entre 5 y 100 smlmv. En consecuencia, se entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, contradice la jurisprudencia de la corporación en esta materia, la cual ha sido consistente y por ende pacífica, teniéndose por establecido que para la liquidación de dichos perjuicios el juez ti