Sentencia 1996-09790 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 54001-23-31-000-1996-09790-01 (25946)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Carmelina Bacca de Picón

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, que dispuso:

“1. Negar las súplicas de la demanda.

2. Reconocer personería al Dr. Sandro José Jácome Sánchez conforme y en los términos del poder de sustitución visto a folio 48 del expediente; otorgado por el señor apoderado judicial de la parte actora, Dr. Adolfo León Ibáñez Gallardo.

3. En caso de no ser impugnado, archívese una vez en firme” (fls. 286-302, cdno. 1).

Antecedentes

1. La demanda.

La demanda fue presentada el 31 de mayo de 1996 por Carmelina Bacca de Picón, quien actúa en nombre propio, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. DECLÁRESE a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) legalmente representada responsable de la muerte violenta de Nixon Picón Bacca, segun (sic) hechos acaecidos el 19 de noviembre de 1994 en desarrollo de los hechos que más adelante se precisarán y en donde intervinieron miembros de la Policía Nacional pertenecientes al comando de esta localidad.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) está obligada a pagar a favor de Carmelina Bacca de Picón en su condición de madre, por la muerte de su hijo Nixon Picón Bacca.

3. Ordenar, así mismo, la actualización de los valores en razón de los perjuicios ocasionados al demandante de conformidad con la devaluación monetaria nacional o sea con la vigencia monetaria por valor constante y en relación al valor adquisitivo de la moneda colombiana, desde la fecha en que se ocasionaron los perjuicios, hasta la fecha en que se cumplía la sentencia, proferida en contra de la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar.

4. Se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar a la parte que represento, o sea la señora Carmelina Bacca de Picón la suma de: cuarenta y un millón quinientos treinta y nueve mil ochocientos cuarenta pesos (sic) ($ 41.539.840) m/cte., dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, o el valor que se demuestre, por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante).

5. Que en idéntica forma se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en moneda legal colombiana de: mil (1000) gramos oro en favor del demandante (sic) señora Carmelina Bacca de Picón.

6. Todos estos valores deberán liquidarse conforme el certificado del Banco de la República sobre el precio del oro en la fecha que se produzca la sentencia.

7. Se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a dar cumplimiento a la sentencia, conforme los predicados establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, y si transcurridos estos términos, no se diere cumplimiento, se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas totales que resulten a cargo de la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a la rata no inferior del interés autorizado por la Superintendencia Bancaria.

8. Que los perjuicios materiales ocasionados y que se seguirán ocasionando ala (sic) señora Carmelina Bacca de Picón, deben indemnizarse en la suma determinada anteriormente, y que el Estado colombiano debera (sic) pagarle dicha suma, o en la que se demuestre, bien en la peritacion (sic) practicada en este proceso o posteriormente, mediante trámite señalado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil” (fls. 2-3, cdno. 1).

Las pretensiones se fundamentan en los hechos que fueron presentados por la parte actora y de los cuales la Sala destaca los siguientes:

“(...)

11. El día 19 de noviembre de 1994 el señor José Francisco Picón Bacca, hermano de Nixon Picón Bacca solicitó a este le acompañara a efectuar una carrera a la región conocida como el Alto del Pozo, vía Cúcuta, y para tales efectos se trasladaron en un vehículo automotor Willys distinguido con la placa UYJ-175. Debe destacarse que esta carrera fue solicitada por el señor Alejo Furán.

12. Al regresar, aproximadamente a las 5:15 p.m. y al pasar por cercanías del corregimiento de El Tarra surgieron 4 personas quienes dispararon al vehículo, situación que los obligó a detenerse.

13. En desarrollo de los anteriores hechos fueron retenidos y desde el sitio de esta retención los encapuchados trataron igualmente de retener otros automotores e incluso alcanzaron a disparar a otros vehículos como fue el caso concreto del conducido por el señor Arturo Bacca quien gracias a su arrojo y habilidad logró evadirlos.

14. Los asaltantes y encapuchados seguidamente y abordando el automotor de los hermanos Picón Bacca los obligaron a continuar por la vía al municipio de Abrego y en el sitio denominado Río Frío les obligaron a desviarse por otro carreteable y en forma sorpresiva surgieron miembros de la policía (sic) Nacional quienes dispararon contra el automotor y sus ocupantes.

15. Esta acción u operativo absolutamente irregular trajo dos consecuencias contradictorias e insólitas: la muerte mediante de arma de fuego de largo alcance del joven Nixon Picón Bacca y, como siempre la huida de los asaltantes. Estos hechos acaecieron aproximadamente a las 7:30 p.m. del mismo 19 de noviembre de 1994.

16. La muerte violenta del joven Nixon Picón Bacca entonces fué (sic) como consecuencia de las lesiones que le infirió (sic) miembros de la Policía Nacional con arma de largo alcance el día 19 de noviembre de 1994, deceso que tuvo lugar en el hospital del municipio de Abrego a donde fué (sic) conducido por su hermano José Francisco Picón Bacca” (fl. 5, cdno. 1)

2. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander por auto de 15 de julio de 1996 admitió la demanda (fl. 30, cdno. 1), el cual fue notificado personalmente al Ministro de Defensa Nacional por conducto del comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander el 9 de agosto de 1996 (fl. 31, cdno. 1).

La entidad demandada Ministerio de Defensa Nacional, dentro de la oportunidad procesal(1) (fls. 33-35, cdno. 1), contestó la demanda manifestando que los hechos de la demanda deben ser probados, mientras que en el acápite que denominó “razones de la defensa” sostuvo que en el término de las alegaciones de conclusiones expondría las consideraciones pertinentes una vez recaudado el material probatorio.

Por otra parte, formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda la cual fundamentó en la falta de designación de las partes, pues “se advierte que no se especifican las partes en el litigio, siendo este uno de los presupuestos procesales de la demanda” (fl. 33, cdno. 1).

La agente del Ministerio Público, en escritos separados, de 6 de septiembre de 1996 (fls. 40-44, cdno. 1) solicitó a l tribunal el decreto de unas pruebas así como la vinculación, en calidad de llamados en garantía, de Luis Almeida, Felipe Armando Díaz, marco Antonio García, Tobías Augusto Gómez Garcés y Alexis Contreras Rincón, quienes para la época de los hechos eran agentes de policía.

En providencia del 5 de junio de 1997 (fls. 52-54, cdno. 1) el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió los llamamientos en garantía formulados por el Ministerio Público, ordenando su citación, advirtiendo que respecto de los agentes Tobías Augusto Gómez Garcés y Alexis Contreras Rincón, dado que no se conoce su ubicación, se les notificará mediante emplazamiento de edicto.

En escritos idénticos de 6 de agosto de 1997 los llamados en garantía Marco Antonio García y Felipe Armando Díaz, se opusieron a la prosperidad de la demanda y del llamamiento en garantía, así mismo solicitó el decreto de algunas pruebas (fls. 73-76 y 98-101, cdno. 1); así mismo aportaron algunos documentos (fls. 81-97 y 103-110, cdno. 1).

El tribunal abrió el proceso a pruebas mediante el auto de 15 de marzo de 2000 (fls. 175-177, cdno. 1), en el donde se dispuso tener como tales los documentos presentados por las partes, conforme al mérito probatorio dispuesto por la ley, ordenó la recepción de algunas declaraciones testimoniales, así como ofició a diversas entidades a fin de allegarse determinados documentos solicitados. Por otro tanto, señaló que no accedía a las solicitudes probatorias de los llamados en garantía dado que no se compareció por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, mientras que resolvió denegar, a la parte actora, la prueba consistente en el proceso penal por homicidio del señor Nixon Picón Bacca, “por cuanto no se hizo mención el (sic) órgano que adelantaba la investigación”.

El tribunal en auto de 3 de mayo de 2002 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 271, cdno. 1).

En escrito del 22 de mayo de 2013 (fls. 273-276, cdno. 1) el Ministerio de Defensa presentó sus alegaciones de conclusión en donde manifestó que había quedado desvirtuado el planteamiento de la parte demandante, pues, lo que se pudo comprobar es que:

“el extinto Nixon Picón Bacca hacía parte del vehículo que ataco (sic) la patrulla de la Policía Nacional, provocando la reacción de esta, sin que sea admisible ahora pretender que se reconozcan perjuicios, pues fue el actuar imprudente de los miembros que componían el vehículo jeep Willis color rojo que atacó la patrulla policial (entre ellos el occiso), el que originó la reacción de las fuerzas policiales, sin que por ello se pueda comprometer la responsabilidad de la entidad por mi representada”.

A su turno el Ministerio Público presentó Concepto 88 en donde expuso que no había lugar a decretar la responsabilidad de la entidad demandada dado que el daño es atribuible al hecho de un tercero, sin que se presentara una circunstancia constitutiva de falla del servicio imputable al Ministerio de Defensa:

“Esta procuraduría considera que no se encuentran acreditados los elementos constitutivos de la falla del servicio que fuera atribuirle (sic) a la administración pública, pues del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, no se configura como ya se dijo la falla del servicio, según lo pretendido en el líbelo demandatorio, ya que la muerte del Sr. Nixon Picón Bacca se produjo por la acción delincuencial de terceros. Quedando hasta la presente establecido que el Sr. Picón Bacca murió como consecuencia de un enfrentamiento entre delincuentes comunes y la Policía Nacional”.

La parte demandante guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia.

El 12 de mayo de 2003, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia en la que denegó las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal conclusión inició por desechar la excepción de ineptitud de la demanda por no haberse señalado las partes del proceso, dado que de la lectura del escrito de demanda se encuentra que tal exigencia se satisfizo.

Seguidamente, abordando la cuestión de fondo, recordó que la parte accionante fincó la responsabilidad del Estado en el equívoco procedimiento adelantado por los miembros de la fuerza policial, frente a lo cual el a quo sostuvo que la actuación de la entidad se apoyó por la queja presentada por un conductor de taxi “quien junto con 5 personas más fue objeto de intento de atraco por parte de los ocupantes del jeep Willis carpado rojo, en el sitio La Estancia, donde le salieron los individuos que le dispararon”.

Seguidamente efectuó una relación de algunos medios probatorios allegados al proceso en donde puso de presente, entre otros aspectos, que ante la solicitud de detención del mentado vehículo por miembros de la Policía Nacional estos fueron objeto de disparos con arma de fuego, ante lo cual respondieron de la misma manera.

Dicho esto el tribunal concluyó afirmando la ausencia de pruebas que soporten los hechos que el actor narró como constitutivas de la responsabilidad del Estado, pues, destacó que las diversas declaraciones no le merecen credibilidad por ser testimonios de oídas o, algunas otras, por corresponder a declaraciones de familiares con interés en el proceso que no demostraron la razón de su dicho. En todo caso el tribunal sostuvo que en el evento de encontrarse acreditado probatoriamente el supuesto fáctico alegado por los demandantes, esto es, que “los supuestos atracadores fueron los causantes del enfrentamiento con la Policía” dicha circunstancia comprobaría la existencia del hecho de un tercero, relevando la responsabilidad de la demandada, en tanto causal de justificación.

4. Recurso de apelación.

La parte actora mediante escrito de 28 de mayo de 2003 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 12 de mayo de 2003 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 304-306, cdno. 1).

En su impugnación el recurrente cuestionó la sentencia del tribunal, de una parte, al no haber dado aplicación en el caso a la falla presunta del servicio “por cuanto en los hechos de la demanda se precisó que la muerte de Nixon Picón fue el resultado de la utilización de armas de fuego, instrumentos que necesariamente colocan al Estado en la falla presunta del servicio”. Seguidamente el actor reprochó el razonamiento del tribunal en donde da a entender que el occiso hacía parte de los presuntos delincuentes, pues, de ser ello cierto —manifiesta— “¿por qué razón no se les investigó? ¿Portaban armas? ¿Dispararon? ¿Por qué razón el vehículo automotor no fue retenido en el hospital? ¿Por qué razón no fue detenido José Francisco Picón Bacca? ¿Sería, acaso, que los agentes de policía aceptaron su equivocación en el hospital para no proceder contra los ocupantes del vehículo?”. Por último señaló que no se debe desechar el testimonio de José Francisco Picón Bacca, declaración que “es contundente para demostrar la responsabilidad del Estado en este proceso”.

El recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte actora fue concedido por el a quo por medio de providencia de 3 de julio de 2003 (fl. 308, cdno. 1).

5. Actuación procesal en segunda instancia.

Recibido el expediente en esta corporación, en auto de 28 de noviembre de 2003 se admitió la impugnación formulada por la parte demandante, y, posteriormente, en auto de 30 de enero de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y, si lo consideraba pertinente, al agente del Ministerio Público a efectos de emitir su concepto; aunque es de precisar que durante dicho término ninguno de los intervinientes en el proceso efectuó pronunciamiento alguno.

El 20 de febrero de 2012 se profirió auto, en ejercicio de la facultad oficiosa establecida en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, mediante la cual se fijó fecha y hora (abr. 25/2012, a las 10:15 a.m.) para celebrar audiencia de conciliación(2) (fls. 318, cdno. 1); manifestando la parte demandante que le asistía ánimo conciliatorio, cuestión opuesta al demandado Ministerio de Defensa Nacional quien hizo saber que no le asistía dicha voluntad (fls. 339-340, cdno. 1); de manera que llegada la fecha y hora de la audiencia de conciliación se registró la presencia de la parte actora, quien suscribió constancia de comparecencia (fl. 349, cdno 1).

Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de mayo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que, en razón al factor cuantía, el conocimiento de este asunto corresponde, en primera instancia, al respectivo tribunal administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado, pues, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a la suma de $ 21.404.880 por concepto de daño material, en la modalidad de lucro cesante(3) (fl. 8, cdno. 1).

2. Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación propuesto por la parte demandante se contrae a solicitar la revocatoria del fallo de 12 de mayo de 2003 pronunciado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a fin de que se declare la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Nixon Picón Bacca.

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Corresponde a la Sala pronunciarse en este apartado frente a la excepción formulada por la parte demandada de “ineptitud sustantiva de la demanda” dado el hecho de no haberse indicado en el escrito de demanda las partes del litigio, “siendo este uno de los presupuestos procesales de la demanda”.

Así planteada, la Sala considera que es a todas luces improcedente el medio exceptivo propuesto por el Ministerio de Defensa Nacional dado que de la lectura de la demanda resulta perfectamente identificado quienes son las partes de este proceso y cuál es su ubicación procesal en el extremo activo o pasivo, basta, para ilustrar este punto, verificar cómo las primeras dos pretensiones del escrito de demanda señalan:

“1. Declárese a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) legalmente representada responsable de la muerte violenta de Nixon Picón Bacca, segun (sic) hechos acaecidos el 19 de noviembre de 1994 en desarrollo de los hechos que más adelante se precisarán y en donde intervinieron miembros de la Policía Nacional pertenecientes al comando de esta localidad.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) está obligada a pagar a favor de Carmelina bacca de Picón en su condición de madre, por la muerte de su hijo Nixon Picón Bacca”.

Así las cosas, no genera hesitación alguna que la parte demandante está integrada, únicamente, por la señora Carmelina Bacca de Picón, mientras que el extremo pasivo de la pretensión se integra por el Ministerio de Defensa Nacional.

Aunado a lo anterior la Sala precisa que esta clase de medios exceptivos, fundados en yerros del escrito de demanda, están llamados a prosperar en eventos en los cuales, pese a una lectura integral del libelo genitor del proceso, no resulte cognoscible la identificación de los aspectos basilares para dar inicio al proceso contencioso administrativo.

3.2. Valor probatorio de unos documentos y de una declaración extra proceso.

Dilucidado de lo anterior la Sala encuentra necesario pronunciarse sobre el mérito probatorio que le merecen algunos documentos aportados al proceso.

— En relación con el documento denominado “comunicado a la opinión pública” en donde se señala que la comunidad del corregimiento de la Ermita rechaza el asesinato del señor Nixon Picón Bacca (fls. 24-25, cdno. 1), escrito que no está signado por persona alguna, debe decirse que se encuentra desprovisto de cualquier valor probatorio en tanto que no se satisface la exigencia de autenticidad del documento prescrita en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil que enseña que se tiene por auténtico el documento respecto del cual se tiene certeza sobre quien lo ha suscrito, elaborado o firmado.

— Respecto de la declaración juramentada rendida por el señor José Francisco, Picón Bacca ante la Notaría Primera del Círculo de Ocaña (fls. 26-27, cdno. 1), en donde depuso sobre hechos relativos a este proceso, la Sala encuentra que tampoco puede reconocer mérito probatorio a tal declaración en tanto que para la época en que se llevó a cabo la misma ley procesal restringía el reconocimiento del mérito probatorio de esta clase de actos probatorios anticipados a cuando se trataba de testigos que padecían una grave enfermedad, caso en el cual se requería la citación de la contraparte en tanto garantía del derecho de defensa, no siendo esta la situación en el sub lite. Es de aclarar que se invoca lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil bajo la redacción que me imprimió el Decreto 2282 de 1989,(4) pues recientemente el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010 flexibilizó la posibilidad de tomar declaraciones testimoniales ante notario público(5).

3.3. Valor probatorio de documentos aportado por los llamados en garantía.

Por otra parte, se encuentra que mediante oficio de 1º de agosto de 1997 remitido por la Policía Nacional del departamento de Norte de Santander, se allegaron las contestaciones a los llamamientos en garantía de los agentes de policía Marco Antonio García y Felipe Armando Díaz Díaz (fls. 72-110, cdno. 1) y en donde se adjuntaron los siguientes documentos:

— Copia auténtica de acta de apertura de libro de población en la estación de policía de Abrego, de 23 de octubre de 1994, así como copias de anotaciones suscritas entre el 19 de noviembre de 1994 a las 9:15 y el 27 de noviembre de 1994 a las 8:30 correspondiendo a los folios 15 a 17 del mentado cuaderno (fls. 82-84, cdno. 1).

— Copia simple de Oficio 0170/XCDO-ABREG de 21 de noviembre de 1994 mediante el cual el comandante de la estación de policía de Abrego remite al comandante del cuarto distrito copia de un oficio suscrito por el comandante de la base militar de Abrego sobre hechos concernientes a este proceso (fl. 85, cdno. 1).

— Copia simple de oficio sin número de 21 de noviembre de 1994 suscrito por el comandante de la base militar de Abrego y dirigido al comandante del batallón de infantería Santander (fl. 86, cdno. 1).

—Copia simple de Oficio 0134/XCDO-ABREG de 21 de noviembre de 1994 en donde se dice adjuntar copia de acta de levantamiento del cadáver del occiso Nixon Picón Bacca (fl. 87, cdno. 1), sin que obre el mismo en el expediente.

— Copia simple de Oficio 0169/X-EABRE-C/ de 19 de noviembre de 1994 en donde se reseña un informe policial en los siguientes términos:

— Copia simple de un tiquete de transporte de la empresa Cootransunidos de fecha 19 de noviembre de 1994 para un viaje desde Cúcuta hacia Ocaña, siendo conductor el señor Arturo Bacca y en donde se hace una relación de los pasajeros (fls. 91-92, cdno. 1).

— Copia simple de denuncia 0181 interpuesta por el señor Arturo Vaca (sic) ante la estación de policía de Ocaña el 19 de noviembre de 1994 (fls. 91-92, cdno. 1).

— Copia simple, con fotografía a color, de álbum fotográfico “tomado durante diligencia de inspección judicial” en donde se encuentra una fotografía descrita en los siguientes términos: “Fotografía 1. De conjunto: en la gráfica se observa la patrulla marca Nissan Samuray, modelo 87, Nº Interno PNC-803 adscrit (sic) al (sic) la estación de policía Abrego N. de S.”, además obran en dos folios, piezas procesales de la diligencia de inspección judicial al vehículo firmadas por el jefe de sub-Sijín, un técnico en automotores, el fotógrafo y el secretario de la diligencia (fls. 93-95, cdno. 1).

A efectos de definir si es posible reconocer mérito probatorio a los documentos antes relacionados, la Sala advierte que los mismos fueron aportados junto a las contestaciones de demanda que presentaron los llamados en garantía es menester recordar que en el auto de 15 de marzo de 2000 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander se abstuvo de decretar las pruebas solicitadas por los llamados en garantía Marco Antonio García y Felipe Armando Díaz Díaz dado el hecho de que estos no concurrieron por conducto de apoderado judicial debidamente constituido. En este orden de ideas, dada la invalidez de los actos procesales de los terceros, tampoco es posible, entonces, reconocerle mérito probatorio a unos documentos que fueron aportados por estos, con total prescindencia de si estos obran o no en copia simple, pues es claro que han debido intervenir en el proceso por medio de apoderado judicial.

3.4. Testimonios sospechosos y de oídas.

Por último, se aprecia que las declaraciones de los señores Noris de Peñaranda, María Mireya Rangel Bacca y Pedro Julio Bacca Álvarez corresponden a testimonios de oídas en tanto que la narración que hicieron respecto de las circunstancias en las cuales falleció el señor Nixon Picón Bacca no correspondió a una experiencia sensorial directa que tuvieran los mencionados testigos con los hechos sino que el conocimiento de los mismos les llegó por lo que terceras personas les comentaron. También advierte la Sala que una de las declaraciones vertidas en el proceso corresponde al testimonio del señor José Francisco Picón Bacca, quien es hermano de la víctima mortal y se encontraba con él al momento de los hechos. La Sala advierte que corresponde, entonces, a un testimonio sospechoso(6) dada la potencialidad del mismo de adoptar una postura parcializada debido al parentesco que le vinculaba con el fallecido Nixon Picón Bacca y con la demandante, su señora madre, Carmelina Bacca de Picón.

En relación con el testimonio, su valoración y ponderación, requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica. Ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvalores. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 - inciso final) determinó que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas, caso este último en el cual la norma procesal le impone escrutar con mayor rigor la declaración del testigo al momento de la recepción del mismo, como lo dispone el apartado final del artículo 228.3 del Código de Procedimiento Civil: “Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiera oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.

En consecuencia, tanto los testimonios de oídas como el sospechoso del hermano del fallecido no serán desechados sin más en este fallo sino que los mismos se valorarán en el caso en concrete en armonía con los demás medíos probatorios acopiados en el proceso judicial, de manera que en cada caso se dirá si se le reconoce o no mérito probatorio a los mismos.

4. Los medios probatorios y los hechos probados.

52. (Sic) Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes medios probatorios:

— Certificado de registro de nacimiento de Nixon Picón Bacca, suscrito por el notario único de Ocaña, en donde consta que nació el 19 de abril de 1976 siendo su padre el señor Marco Tulio Picón y su madre Carmelina Bacca (fl. 16, cdno. 1).

— Copia auténtica de registro civil de defunción del señor Nixon Picón Bacca, en donde se consigna que la muerte ocurrió el 19 de noviembre de 1994 en el corregimiento de Llano Alto, municipio de Abrego, e indicándose como causa del deceso “heridas producidas con arma de largo alcance” (fl. 17, cdno. 1).

— Certificado de registro civil de nacimiento de la señora Carmelina Álvarez Vaca (sic), suscrito por la Notaría de Abrego, en donde consta que nació el 9 de junio de 1945 siendo sus padres el señor Elías Vaca (sic) y la señora Ana D. Álvarez (fl. 18, cdno. 1).

— Copia auténtica de registro civil de matrimonio celebrado entre la señora Carmelina Bacca Álvarez y el señor Marco Tulio Picón, celebrado el 26 de noviembre de 1964 (fl. 19, cdno. 1).

— Copia auténtica de certificado de defunción del señor Marco Tulio Picón, suscrito por el notario único del círculo de Ocaña, en donde consta que el deceso se presentó el 7 de septiembre de 1994 (fl. 20, cdno. 1).

— Constancia suscrita par el rector del Instituto Nacional de Promoción Social de la Ermita Ocaña en donde hace constar que “Picón Bacca, Nixon, cursó en este establecimiento los grados de 6º a 11 en promoción social, durante los cuales su conducta y comportamiento disciplinario fueron excelentes” (fl. 21, cdno. 1).

— Constancia de trabajo suscrita por el señor Pedro Julio Bacca en donde consta: “El suscrito propietario de la tienda de Julio, ubicada en el corregimiento de la Ermita, hace constar que: el joven Nixon Picón Bacca, identificado con la cédula de ciudadanía 88.281.715 expedida en Ocaña, se desempeñó como dependiente de la tienda, en realización de servicios varios. // Los servicios prestados están comprendidos de junio 15 de 1992 al 19 de noviembre de 1994, terminando el servicio por la trágica desaparición, su ingreso, mensual era de noventa y nueve mil cuatrocientos cuarenta y dos ($ 99.442.00) pesos m/cte.” (fl. 22, cdno. 1).

— Constancia suscrita por la junta de acción comunal del corregimiento de la Ermita en donde se pronuncia sobre la muerte del señor Nixon Picón Bacca señalando que “era un joven de los que hoy en día es difícil encontrar, ya que su intachable conducta, comportamiento, honestidad, y entrega a sus estudios y a su familia lo hicieron destacar y admirar por todos en nuestra comunidad...” (fl. 23, cdno. 1).

— Factura de la Funeraria San José de Abrego, de 3 de mayo de 1996, en donde se relacionan los costos de los servicios funerarios del finado Nixon Picón Bacca, ascendiendo a un costo total de $ 1.000.000, (fl. 28, cdno. 1).

— Oficio de 1º de agosto de 1997, sin numeración, mediante el cual el Departamento de Policía de Norte de Santander allega contestaciones de los llamamientos en garantía de dos agentes de policía y allega unos documentos, como son: copia auténtica de acta de apertura de libro de población en la Estación de policía de Abrego, de 23 de octubre de 1994, así como copias de anotaciones suscritas entre el 19 de noviembre de 1994 a las 9:15 y el 27 de noviembre de 1994 a las 8:30, correspondiendo a los folios 15 a 17 del mentado cuaderno (fls. 82-84, cdno. 1).

— Oficio 0658 XJPMI.789 de 12 de septiembre de 2000 suscrito por el auditor auxiliar de guerra del Departamento de Policía de Norte de Santander en donde informa que:

“[P]or los hechos sucedidos el día 19 de noviembre de 1994 en el municipio de Abrego (N.S.) donde resultó muerto el señor Nixon Picón Bacca, se adelantó el proceso 1539, por el delito de homicidio contra el señor CP. Almeida Arciniegas Luis Isidro y otros, en donde con fecha 9 de agosto de 1995, se profirió cesación de procedimiento en instancia, la cual fue confirmada por el honorable Tribunal Superior Militar en segunda instancia con fecha 25 de septiembre de 1995, el que se encuentra en el archivo definitivo desde el 1º de noviembre de 1995” (fls. 195-196, cdno. 1).

— Oficio SNS-IPS-IR0168 de 18 de septiembre de 2000 de Seguro Social mediante el cual se remiten las tablas de mortalidad (fls. 197-209, cdno. 1).

— Oficio 0660/XAUXIN de 14 de septiembre de 2000 del auditor auxiliar de guerra del Departamento de Policía de Norte de Santander en donde informa que “revisados los libros de radicación que reposan en este despacho, se registra el proceso 2093 seguido contra el CP. Almeida Arciniegas Luis Isidro y otros, sobre los hechos acaecidos el 19/11/94 en el municipio de Abrego un donde perdió la vida el señor Nixon Picón Bacca” (fl. 210, cdno. 1).

— Oficio 1079 JUINS de 13 de septiembre de 2000 suscrito por si Juzgado Setenta de Instrucción Penal Militar en donde informa que remitió el Oficio 4518-E del Tribunal Administrativo de Norte de Santander a la auditoría auxiliar de guerra “habida cuenta que el proceso adelantado por los hechos que allí refieren fue remitido a ese despacho, después de haber resuelto situación jurídica a los procesados” (fl. 211, cdno. 1).

— Oficio de 21 de septiembre de 2000 de la Superintendencia Bancaria de Colombia en donde remite al proceso certificado del interés bancario vigente desde el 1º de septiembre de 2000 (fls. 212-214, cdno. 1).

— Oficio 1050/XAJUDI.DENOR-C/744 de 25 de septiembre del Departamento de Policía de Norte de Santander en donde se señala que “previa revisión de los radicadores de procesos disciplinarios que se llevan en el comando Departamento de Policía Norte de Santander, no figura antecedente alguno para la fecha de los hechos” (fl. 215, cdno. 1).

— Oficio 0574 de 19 septiembre de 2000 del Juzgado Promiscuo Municipal de Abrego en donde informa que en ese despacho no se está adelantando proceso judicial por el homicidio del señor Nixon Picón Bacca (fl. 216, cdno. 1).

— Oficio SNS-IPS-IRO171 del Seguro Social en donde remite las tablas de mortalidad (fls. 217-229, cdno. 1).

— Oficio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional nororiente, unidad local Ocaña en donde informa al tribunal que “no se encontró reporte de necropsia de quien en vida respondiera al nombre de Nixon Picón Bacca, debido a que no fue solicitada por una autoridad competente (fl. 230, cdno. 1).

— Oficio 002323 COMAN-GRUNE-DENOR de la Policía Nacional - departamento Norte de Santander en donde allega constancia de nombramiento, posesión, y extracto de hoja de vida del AG. Marco Antonio García (fl. 231-236, cdno. 1).

— Certificación de precio del gramo oro expedida por el Banco de la República para el 1º de septiembre de 2000 (fl. 237, cdno. 1).

— Declaración testimonial del señor Teodomiro Vaca Álvarez.

Preguntado: ¿conoce el motivo por el cual José Francisco Picón Bacca y el interfecto, el día 19 de noviembre de 1994, fueron hasta el Alto del Pozo y se devolvieron nuevamente? Contestó: el hermando (sic) de él, a hacer un viaje de llevar un pasajero hasta la finca en el Alto del Pozo. Preguntado: ¿sabe qué ocurrió en el corregimiento de El Tarra del municipio de Abrego y posteriormente al llegar ya al perímetro urbano de este lugar? Contestó: hallá (sic) en el corregimiento de El Tarra, no sé qué pasó, al llegar aquí a Rio Frío, cerca de Abrego el conductor José Francisco Picón Bacca, se salió de la carretera, y cogió por el canal hacía adelante estaba la policía, y lo mandaron parar, él paró el carro y la Policía le disparo al pelao (sic), a Nixon que iba en la otra puerta del carro, al hacer el disparo el muchacho que manejaba se fue y llegó al hospital con el muchacho, Nixon muerto. Preguntado: ¿sabe cuántas personas se transportaban en el vehículo manejado por José Francisco Picón Bacca? Contestó: no me di cuenta. Preguntado: sigue la respuesta, porque yo enseguida seguí a mi otro sobrino y lo alcancé en el hospital y no supe quiénes iban ahí. Preguntado: cuando hicieron el ingreso al hospital de esta localidad, ¿vio cuántas personas venían en el vehículo en este momento? Contestó: vi a los dos no más, a José Francisco y Nixon, muerto. Preguntado: ¿sabe la razón por la cual la autoridad policiva se encontraba en el sitio denominado Río Frío? Contestó: nada. Preguntado: ¿sabe si los señores agentes de la Policía Nacional dialogaron o requisaron, o cuestionaron a los ocupantes del vehículo donde se transportaban sus familiares? Contestó: no sé. Preguntado: ¿sabe qué miembros de la estación de policía participaron en ese momento del operativo? Contestó: no me enteré. Preguntado: ¿sabe sí (sic) con el fallecimiento de Nixon Picón Bacca se ha perjudicado los intereses familiares de la señora Carmelina Bacca de Picón y de otras personas, de ser así, manifieste lo pertinente? Contestó: claro que sí, porque él era el que trabajaba para ayudar a la mamá y sus hermanitos, porque su mamá, la señora Carmelina había quedado viuda (...)” (fls. 245-246, cdno. 1).

— Declaración testimonial del señor Luis Alfonso Jiménez Serrano.

“(...) Preguntado: ¿conoce la razón por la cual José Francisco hermano del occiso, solicitó que lo acompañara a hacer un viaje al Alto del Pozo en un automotor Willys y al regreso del viaje, qué ocurrió en el corregimiento del Tarra y posteriormente en el sitio denominado Río Frío? Contestó: no tengo conocimiento del porqué José Francisco convidó a Nixon su hermano a hacer ese viaje, supe que estaban atracando en El Tarra, o más acá, no supe quiénes, pero dijeron que desde temprano había unos atracadores, que cuando dieron la vía, los atracadores le dijeron a José Francisco que tenía que atraerlos, yo estaba regando una cebolla en un prado a la orilla de un canal cuando ví (sic) pasar un jeep, o carro y la Policía detrás, más adelante escuché unos tiros y no supe qué pasó, los carros siguieron, al otro día supe que habían matado a un pelao (sic), después supe que era Nixon el joven que trabajaba con Julio bacca. Preguntado: ¿qué persona le comentó a usted sobre los atracadores en el corregimiento de El Tarra? Contestó: los obreros de aquí mismo de Abrego fueron los que me comentaron que estaban atracando en El Tarra. Preguntado: ¿tiene conocimiento de cuántos atracadores eran? Contestó: no señor juez. Preguntado: ¿loguó (sic) escuchar usted voz emanada de la autoridad policiva para que los ocupantes del carro Willis se detuvieran? Contestó: no señor juez, no escuché. Preguntado: ¿sabe sí (sic) los señores agentes de la Policía Nacional que se encontraban en el operativo, requisaron, dialogaron y ordenaron detener la marcha de los ocupantes del automotor Willis? Contestó: no señor no escuchée (sic) nada, los carros pasaron, vi que estaban parados los carros porque se veían las luces. Preguntado: ¿sabe cuántas personas se transportaban en el mencionado vehículo en el momento de ocurrir el operativo? Contestó: no señor. Preguntado: ¿se dio cuenta sí (sic) los proyectiles disparados iban en una sola dirección o en varias? Contestó: no, yo no me di cuenta, oí los disparos nada más, al escucharlos me entré a la casa. Preguntado: ¿sabe en qué momento falleció el joven Picón bacca? Contestó: no señor juez. Preguntado: ¿tiene conocimiento si la Policía Nacional se percató en el momento del operativo de otras personas diferentes a los hermanos Picón Bacca? No señor. Preguntado: ¿tiene conocimiento si con los acontecimientos se vio perjudicada su señora madre y algún otro miembro del grupo familiar, en caso afirmativo, de qué manera resultaron perjudicados? Contestó: no sé (...)” (fls. 247-248, cdno. 1).

— Declaración del señor Alonso Gómez Palacio.

“(...) Preguntado: ¿qué conocimiento tiene acerca de un viaje efectuado por los hermanos Picón Bacca al sitio denominado el Alto del Pozo y lo que ocurrió durante el retorno al municipio de Abrego? Contestó: sí señor juez, ellos iban a llevar, a hacerle el viaje a un tal Alejo, sé que ellos se metieron o se desviaron por una carretera de Llano Alto, por ahí los paró la Policía en la carretera y ellos cuando pararon, oímos los disparos, que yo estaba en un prado y al oír los disparos me metió (sic) para la casa y al rato fuimos al hospital y allá me enteré que estaba muerto el joven Nixon Bacca o Picón. Preguntado: sobre una situación que ocurrió en el corregimiento de El Tarra el mismo días (sic) de los hechos. ¿Usted se enteró qué ocurrió? Contestó: no señor. Preguntado: ¿se dio cuenta usted del modo o manera como la Policía Nacional efectuó el plan mediante el cual se afirma murió el joven Nixon? Contestó: la Policía estaba ahí para el lado de Llano Alto, y cuando pasa el carro de los Picón Bacca y al deternerse (sic) el carro, se oyeron los disparos. Preguntado: ¿sabe usted la dirección en que fueron disparados los proyectiles? Contestó: no señor. Preguntado: ¿sabe si los hermanos Picón Bacca (José Francisco y Nexos (sic)) se hallaban armados el día de los sucesos? Contestó: no estaban armados. Preguntado: ¿sabe por qué razón se encontraba la Policía estacionada con la patrulla en el paraje Llano Alto? Contestó: no señor. Preguntado: ¿se enteró usted de alguna orden de inmovilización o una orden de pare de la patrulla hacia los ocupantes del carro jeep Willis, y además si hubo diálogo o requisa o algo similar? Contestó: requisa no hubo, porque apenas el carro paro (sic) hubo los disparos, no me enteré si hubo u pare de la Policía. Preguntado: ¿se enteró cuántas personas se transportaban en el automotor Willis para el día de los hechos? Contestó: dos, Nixon y el chofer, no sé más. Preguntado: ¿sabe si con la muerte del joven Nixon Picón, su señora madre ha sido perjudicada y algún otro miembro del grupo familiar, en caso afirmativo, explique por qué motivo? Contestó: sí, la mamá sí, porque él era el que trabajaba para el sustento de ella (...)” (fls. 248-250, cdno. 1).

— Declaración testimonial de José Francisco Picón.

“(...) Preguntado: ¿qué información le puede suministrar usted al juzgado con relación a la muerte violenta que sufriera el señor Nixon Picón Bacca en hecho (sic) ocurridos el 19 de noviembre de 1994 cuando se trasladaba del punto denominado Alto del Pozo a la Ermita, N. S.? C/. “Pues la verdad yo sé todo porque estoy directamente implicado en este asunto. Yo conducía un vehículo del servicio público, para ser más esplicito (sic) un jeep Willys, el diecinueve de noviembre de ese año me encontraba en mis labores diarias, entonces el señor Alejo Durán, me solicitó que le hiciera una carrera hasta el Alto del Poso (sic), bueno le hice la carrera y nos fuimos hacia allá y después que salimos para allá, nos detuvimos en la Ermita, entonces le dije a mi hermano Nixon que me acompañara a hacer el viaje y salimos rumbo al Alto del Poso (sic). Llegamos hasta allá, bien y dejamos al señor y nos regresamos Nixon y yo inmediatamente, viniendo de regreso, por ahí unos dos kilómetros más acá del El Tarra, cuando de repente sentimos un disparo al carro, pero yo muy asustado me detuve y me salieron unos atracadores y se montaron al carro, nos bajaron del carro amenazándonos y nos requizaron (sic), luego nos colocaron a la parte de atrás del carro en la orilla, también me obligaron a colocarle la luz del parqueo al carro. En el momento que nos tenían ahí venía un taxi detrás de mí, también le dispararon de igual forma al frente del carro, el señor que le dispararon (sic) les echó por encima el carro y alcanzó a pasar, de igual forma pasú (sic) una camioneta con carrocería estaca (sic) también le echó por encima el carro al que le disparó y se le alcanzó a ir también.

Estos señores atracadores se asustaron desdespués (sic) de eso y se montaron al carro y me obligaron a que los atrajera hasta Abrego, yo me monté en la parte del chofer mi hermano iba al lado mío y los señores iban en la parte de atrás. Así fue que nos dirigimos a Abrego con continuas (sic) amenazas, que le dieramos (sic) más duro al carro y eso, cuando íbamos llegando a Abrego, en el sitio denominado Río Frio (sic) me hicieron desviar por una trocha al haber andado como un kilómetro por esa trocha nos encontramos de sorpresa con la patrulla de la Policía, pues eso fue muy rápido, yo alcancé a ver la patrulla y me la encontré prácticamente en una curva, cuando yo me la encuentro, lógicamente eso es una vía angosta paré y los atracadores al ver que era la Policía me amenazaron y me gritaban dele, dele, la Policía al ver esto y como iban pasando y como tenían información posiblemente del taxi que iba adelante, pues tampo co (sic) me hicieron ninguna señal de alto ni nada, pues en el transcurso de que estos me amenazaron yo me alcancé a pasar un poqu ito (sic) a la patrulla y de inmediato empecé a escuchar los tiros y de inmediato acelero el carro y salgo, ellos siguieron disparando hasta que creo que ya no nos veían, me imagino yo, porque nosotros veníamos y ellos iban de aquí para allá. Luego los atracadores me hacen parar y ellos se bajaron del carro y echaron a correr asustados, yo en esos momentos estaba muy asustado y me bajé del carro pues para correr y esconderme porque me habían acabado de disparar, en el momento que yo me bajo y veo que mi hermano no se baja yo regresé al carro otra vez, ahí es donde lo veo herido y cuando lo vi herido a él me subí otra vez al carro y lo llevé hasta el hospital, perdón al hospital no yo fui primero a la casa de una prima que queda cerquita al hospital, porque la verdad ni sabía dónde quedaba el hospital de Abrego, entonces llegué primero donde Noris Rangel que se llama ella, y ella me conduja (sic) hasta el hospital de Abrego que quedaba como a dos cuadras, lo llevamos al hospital y la enfermera dijo que no había nada que hacer que ya estaba muerto. Después le avisé a unos familiares que tengo en Abrego y ellos se encargaron de avisarle al resto de la familia”. En este estado se deja constancia que el deponente llora al momento de referir estos hechos. Prosigue: “Quiero agrebgar (sic) que yo llegué al hospital y me tocó esconderme en el baño del hospital por el consejo de la enfermera, pues ellos llegaron a buscarme de una vez allá, la Policía. Yo estuve ahí escondido hasta que llegó mi familia. Es más, esa noche no pude dorir (sic), lógicamente de esta manera me pude dar cuenta que la Policía fue co-tres (sic) veces a preguntar por mia (sic) a la base. Ya al otro día me dirigí a poner la denuncia en Abrego, fui acompañado por el cabo que era amigo de mi hermano y fui a poner la denuncia, después de la diligencia me tarjo (sic) hasta la Ermita”. P/. Dígale al juzgado cuántos eran los atracadores y qué clase de armas portaban. C/. Eran cuatro los atracadores, estaban encapuchados pues yo les alcancé a ver una escopeta y como era oscuro creo que tenían un arma pequeña, creo que revolver (sic), y una cucharilla que era con la que nos amenazaban en el carro”. P/. Dígale al juzgado a qué se dedicaba su hermano y a qué personas le suministraba ayuda o apoyo. C/. Él era ayudante de mi tío en una tienda en la Ermita, creo que para ese entonces le pagaba el salario mínimo pues la verdad que Nixon le ayudaba ami (sic) mamá para los gastos de la casa. P/. Sírvase decirnos si tiene algo más que agregar, enmendar o aclarar en esta diligencia. C/. “No señor” (fls. 259-201, cdno. 1).

— Declaración de Noris Peñaranda.

“(...) Preguntada: relate lo que sepa sobre el viaje realizado por José Francisco y Nixon Picón Bacca, al sitio el Alto del Pozo en un jeep Willis. Contestó: pués (sic) ellos iban a hacer una carrera donde unos familiares allá en ese sitio, ellos fueron y al regreso que dizque unos señores se le montaron al jeep a los muchachos que se habían montado en el carro a las malas, que venían encapuchados, que viniendo cerca aquí a Abrego la Policía llegó, en esas dizque la Policía les disparó, viendo el chofer que era la Policía que salió a perderse, y el muchacho Jose Francisco llegó a mi casa en ese entonces que yo vivía aquí en Abrego para que le dijera dónde era el hospital, pero Nixon ya venía muerto. Preguntada: ¿tiene conocimiento quiénes eran las personas que se les subieron a sus primos en el jeep Willis? Contestó: no sé. Preguntada: ¿supo qué ocurrió en el corregimiento de El Tarra? Contestó: no sé. Preguntada: ¿sabe dónde se quedaron los señores que venían o se montaron en el vehículo que manejaba José Francisco? Contestó: según José Francisco que ellos salieron a perderse en el monte, al momento que la Policía llegó. Preguntada: ¿sabe si con la muerte del joven Nixon alguna persona en particular aparece como perjudicada, en caso afirmativo, de quién se trata y por qué razón? Contestó: sí la mamá de él de nombre Carmelina y los hermanos (...)” (fls. 250-251, cdno. 1).

— Declaración de María Mireya Rangel Bacca.

“(...) Preguntada: ¿queé (sic) conocimiento tiene sobre un viaje que realizaron el 19 de noviembre de 1994 los hermanos Jose Francisco y Nixon Picón Bacca al sitio denominado el Alto del Pozo? Contestó: pues yo supe por ellos mismos que iban a hacer un viaje en un jeep Willis color rojo, al señor Alejo Durán al sitio del Alto del Pozo, porque este señor vive allá. Yo me encontraba en esa época en la casa de mi hermana Noris que vivía aquí en Abrego, yo estaba enferma de la cabeza, acostada, en esas llegó José Francisco, llegó gritando y decía que le habían matado al hermano, lo llevaron al hospital, pero ya estaba muerto. Preguntada: ¿tiene conocimiento dónde ocurrieron estos hechos? Contestó: no sé, fue para los lados de arriba aquí en Abrego. Preguntada: ¿sabe por qué ocurrió la muerte de su primo Nixon? Contestó: mi primo José Francisco el chofer dijo que había sido la Policía, que ellos venían y los mandaron a parar, que se metieron por una trocha, que unos señores se les habían montado en el carro, y que los habían obligado a meterse por una trocha, no recuerdo bien que fue lo que el comentó. Preguntada: ¿supo quiénes eran dichos señores? Contestó: que eran como atracadores. Preguntada: ¿sabe quién le dio muerte al joven Nixon? Contestó: José Francisco dijo que había sido la Policía de aquí de Abrego. Preguntada: ¿tiene conocimiento si con la muerte del joven Nixon alguna persona en particular en particular (sic) aparece como perjudicada, en caso afirmativo quiénes y por qué razón? Contestó: claro sus hermanos y su mamá, especialmente ella porque era una persona excelente, era el compañero de ella día y novhe (sic) (...)” (fls. 251-252, cdno. 1).

— Declaración de Pedro Julio Bacca Álvarez.

“(...) ¿Qué tiene que informarle usted al juzgado con relación a la muerte violenta del señor Nixon Picón Bacca ocurrida el 19 de noviembre de 1994, a eso de las siete y treinta de la noche cuando regresaba del sitio denominado el Alto del Pozo, junto con su hermano José Francisco Picón? C/. “Lo que yo sé del accidente es que Nixon Picón murió en un accidente de unos disparos y viniendo del Alto del Pozo para acá para Ocaña, le salieron unos encapuchados (sic) y (sic) hicieron unos disparos, mandando a parar el carro, venía con Francisco, entonce (sic) lo obligaron que tenían que traerlos, no recuerdo el puesto donde los dejaron, sería el Alto del Pozo para acá. Despues (sic) se formó otro tiroteo entre esas resultó muerto Nixon. Los comentarios de que el tiroteo fue con la Policía y que le habían disparado al carro y entre esas sucedió lo que sucedió”. P/. Dígale al juzgado qué actividad laboral desarrollaba el occiso Nixon Picón Bacca. C/. “Él trabajaba con migo (sic) el 15 de junio del noventa y dos hasta noviembre del noventa y cuatro, el diecinueve yo le pagaba a él noventa y nueve mil pesos mensuales, de esos noventa y nueve mil pesos le pasaba a la mamá setenta y cinco mil pesos a ella, para ayudarla en la alimentación, como ella había quedado viuda. P/. ¿Qué comentarios escuchó usted con relación a los fundamentos o las razones que tuvo la Policía para disparar en contra del señor Nixon Picón? C/. “Los comentarios decían de que la gente los encapuchados que los traían querían desvi (sic) arlos de la carretera, en tonces (sic) la Policía disque les disparó y en esas resultó muerto Nixon”. P/. Dígale al juzgado por qué razón el señor Nixon Picón se dirigió al Alto del Poso (sic) siendo que estaba trabajando en su tienda. Porque eso fue ya en las horas de la tarde, convidado por Francisco el hermano de él, él fue a hacerle una carrera al señor Alejo Durán, pues el hermano lo llevó como acompañante” (...) (fls. 258-259, cdno. 1).

— Oficio S.G. 3482 suscrito por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación en donde se informa que “no aparece registrada investigación alguna contra miembros de la Policía Nacional, por los hechos sucedidos en el municipio de Abrego, en Norte de Santander, el 19 de noviembre de 1994” (fls. 238-239, cdno. 1).

— Oficio 216/XDISCUART-EABRE-C/568 de la Policía Nacional - departamento Norte de Santander mediante el cual allega en copia auténtica el Oficio 0169/X.EABRE-C/ de 19 de noviembre de 1994 suscrito por el comandante de la estación de policía de Abrego y dirigido al comandante cuarto del distrito de policía en donde se indica:

“Comedidamente me permito informar a ese comando que el día de hoy siendo aproximadamente a las 19:10 horas, cuando me encontraba realizando un patrullaje por el sector de Santa Barbara (sic), se acercó a la patrulla un ciudadano quien dijo llamarse Arturo Bacca, de profesión taxista que manifestó que cuando en su vehículo se desplazaba por la vía que de Cúcuta conduce a Abrego a la altura del sitio denominado Brisas del Tarra, llevando a bordo cinco pasajeros, dos sujetos portando armas de fuego y con el rostro vendado, movilizándose en vehículo jeep Willis, color rojo carpado, les ordenaron que detuviera la marcha y al hacer caso omiso les dispararon en repetidas ocasiones quedando evidentes impactos en su vehículo pero ninguna de las personas resulto (sic) lesionada.

En vista de ello el suscrito en forma inmediata se desplazo (sic) con el personal hasta el citado sitio pero útilizando (sic) mismos lados hace aproximadamente un mes se presentó caso similar a un microbús de servicio público afiliado a Cootransunidos y según informaciones es esa la ruta por donde huyen este tipo de delincuentes después que cometen los ílícitos (sic), llendo (sic) como a unos (3) kilómetros del pueblo por la precitada trocha observamos que venía un vehículo por lo cual le ordene (sic) al conductor Sanabria que aorillará (sic) la patrulla e hiciera cambio de luces, el AG. Díaz descendió del vehículo o mejor abrió la puerta para indicarle a los ocupantes del automotor que pararan y fue cuando en forma inmediata nos hicieron varios disparos a los cuales respondimos en la misma forma no lográndose la detención del automotor que entre otros era el de más características indicadas por el conductor del taxi, aun asi (sic) continuamos la marcha hasta buscar un sitio donde poder virar y regresar a Abrego, siendo aproximadamente las 20:30 horas hicimos un recorrido por el perímetro urbano y llegamos a la estación donde pudimos observar varios impactos de bala en las latas del vehículo nuestro, momentos después cuando yo en compañía del AG! (sic) ASSAF me encontraba en el parque, me encontré con el señor subteniente Márquez comandante de la base del Ejército, a quien antes de salir a atender el caso le había informado sobre el mismo, en esta segunda vez fue que el citado oficial me informó que acababa de enterarse que en el hospital había un muerto que presentaba heridas con arma de fuego, razón por la cual fui (sic) a verificar y al legar encontré estacionado frente a las instalaciones del hospital el vehículo jeep Willis, color rojo, de placas UY-0175, al igual que muchos otros automotores y personas al parecer familiares del occiso, en visa de que nadie daba razón del propietario del jeep, procedimos a ingresar al interior del hospital para ubicar tanto el poseedor del jeep como para llevar a cabo la diligencia del levantamiento del cadáver, al salir de nuevo frene (sic) al hospital ya el vehículo no estaba, razón por la cual procedimos a realizar el levantamiento constatando que se trataba de Nixon Picón Bacca, 18 años aproximadamente, indocumentado, residente en la Hermita (sic) sin más datos, para conocimiento de lo respectivo anexo copia de la mencionada acta de levantamiento.

Lo anterior para conocimiento de ese comando y fines pertinentes” (fl. 205, cdno. 1).

— Oficio 0361 de 7 de marzo de 2000 de la Procuraduría Provincial de Ocaña Norte de Santander en donde informa que “revisados los libros radicadores se constató que el proceso al cual hace usted mención se radicó bajo el Nº 046-07036 y aparece archivado el día 14 de febrero de 1995. // Sin embargo cabe anotar que revisado el archivo de la provincial no se encontró material el (sic) expediente” (fl. 270, cdno. 1).

5. Problema jurídico.

Vistos los antecedentes y los elementos probatorios obrantes en el proceso el problema jurídico planteado para la Sala consiste en determinar si procede atribuir responsabilidad al Ministerio de Defensa por la muerte del señor Nixon Picón Bacca en los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 1994 en el corregimiento Llano Alto del municipio de Abrego.

Para abordar dichos problemas jurídicos, la Sala examina en primer lugar si el daño ocasionado como consecuencia de la muerte de Nixon Picón Bacca, en hechos ocurridos el 19 de noviembre de 1994, reviste la connotación de ser antijurídico.

6. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(7) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(8); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que en lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(9); y b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(10), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(11); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general,(12) o de la cooperación social(13).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(14). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(15).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(16).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(17). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable,(18) anormal(19) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(20).

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la muerte de Nixon Picón Bacca ocurrida el 19 de noviembre de 1994, como se desprende de la copia auténtica de su registro civil de defunción (fl. 17, cdno. 1), en el que se indicó que falleció en el corregimiento de Llano Alto del municipio de Abrego, Norte de Santander, señalándose como causa del deceso las “heridas producidas con arma de largo alcance”, advirtiendo la Sala que no se cuenta con acta de necropsia o de levantamiento de cadáver que permita precisar otros aspectos del deceso.

La muerte, sin duda alguna, es una carga no soportable ni en cabeza de la víctima Nixon Picón Bacca, ni en la de sus familiares, ya que implica la supresión del derecho a la vida, y de lo que se relaciona directa e indirectamente con este derecho, lo que representa intrínsecamente la antijuridicidad que se desprende del daño ocasionado en los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 1994.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(21) de la responsabilidad del Estado(22) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(23) y de su patrimonio,(24) sin distinguir su condición, situación e interés(25). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(26). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(27); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(28).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(29) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(30) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo,(31) argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(32) y de 23 de agosto de 2012(33).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica,(34) en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(35).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad,(36) según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(37). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(38).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(39). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(40).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(41). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(42). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(43).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(44) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivará el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(45) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(46).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(47) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(48). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(49).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(50).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal,(51) teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”,(52) y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(53).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado,(54) sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos,(55) que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(56).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(57) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado en este caso desde los presupuestos normativos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de la corporación en relación con los daños causados con el uso de armas de dotación oficial. Lo anterior comoquiera que el actor en el escrito de demanda y en la apelación inclusive, alegó como sustento fáctico generador de la responsabilidad el hecho de que el deceso del señor Nixon Picón Bacca ocurrió como consecuencia del uso de armas de fuego por parte de los agentes de la Policía Nacional.

7.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

Las reglas específicas que dominan el tópico acerca de la responsabilidad del Estado por los daños causados con armas de dotación oficial han estado influenciadas por la noción de actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de medios bélicos por parte de las autoridades públicas genera, de suyo, una potencialidad de lesión en los intereses legítimos de un sujeto de derecho. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil,(58) la jurisprudencia ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes”,(59) o, como se ha comprendido más recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(60).

Es así entonces como se llega a firmar que el desarrollo de actividades peligrosas trae por consecuencia la generación de una amenaza de lesión, por lo cual, desde la perspectiva de la responsabilidad, esta situación hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, de manera que la misma deviene en objetiva. Es por tal razón, visto de manera esquemática, que debe quedar acreditado probatoriamente en la actuación judicial que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones,(61) y; b) que exista una relación entre esta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del alma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima. Sobre este punto la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido:

“en efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre este y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez, la administración para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que este último elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”(62).

Aun así, sin perjuicio del riesgo excepcional como título de imputación, la Sala también considera la posibilidad de imputar la responsabilidad del Estado, en tratándose de actividades peligrosas, a partir de la falla del servicio. En efecto, las actividades riesgosas permitidas dentro del medio social —como es el manejo de armas de fuego de dotación oficial— están sujetas a regulaciones, bien por reglas jurídicas precisas, o por normas que la técnica y la experiencia han decantado al respecto.

En este contexto cobra importancia, en tanto fuente de parámetros normativos para juzgar el ejercicio de las actividades policiales, la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política del 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

Allí se denominó servicio de policía, a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural, que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional,(63) clasificándolo según su objeto en acciones de vigilancia y servicios de policía judicial(64).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia,(65) a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la institución,(66) que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y solo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas,(67) es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.

Por lo tanto, para la Sala también es posible efectuar un juicio de atribución de responsabilidad del Estado por la desatención a desconocimiento de dichas prescripciones en el despliegue de tales actividades, como cuando se presenta un uso desproporcionado o excesivo de las armas de fuego,(68) o se desconocen las normas de cuidado en su manipulación,(69) entre otras, siendo considerada a falla del servicio como el régimen general de responsabilidad a aplicar, en concurrencia con el riesgo excepcional(70).

Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad, ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas.

Por su singular configuración; en este régimen no se lleva a cabo un juicio de reproche, de carácter normativo, a la actividad desplegada por el Estado, pues, presupuesto ineludible de este régimen de responsabilidad es que la administración ha obrado con sujeción al ordenamiento jurídico; por tanto, el daño antijurídico se atribuye al Estado, en virtud el principio de solidaridad, aquello que representa la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en cumplimiento de una actividad legal y legítimamente amparada.

Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado social de derecho, —y consagrada normativamente en el artículo 1º constitucional(71)— resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados como consecuencia del enfrentamiento entre la fuerza pública y presuntos delincuentes, pues no se trata de una carga que se juzgue como normal en el marco de la vida en comunidad tal situación. Sobre la aplicación en este tipo de asuntos esta corporación ha sostenido:

“Frente a un caso juzgado por esta Sala, en donde las fuerzas del orden actuaron activamente para contrarrestar la acción bélica contra el mismo grupo subversivo M-19, según hechos ocurridos en Cali en los días 1, 2, 3 y 4 de diciembre de 1985, resultaron muertos y heridos varios habitantes del barrio “Siloé”(72)... “Ciertamente ese operativo militar antiguerrillero cumplido en Cali los días 30 de noviembre y 1º de diciembre del año 1985 fue una acción legítima de las fuerzas armadas, porque ese reducto guerrillero implicaba peligro y amenaza permanente sobre la ciudad, sus habitantes y autoridades. Actuación que se cumplió en beneficio de toda la comunidad y en función de proteger sus intereses. Pero esa operación bélica puso a las familias domiciliadas en este sector en situación de da respuestas aun (sic) riesgo de naturaleza excepcional, que excedió las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos como contrapartida por la protección y amparo que les brindan los organismos del Estado... Debe concluirse por consiguiente que se configuran los supuestos de la responsabilidad sin falta del Estado y que los actores tienen derecho a indemnización, porque se rompió la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, la equidad que debe reinar para todos los ciudadanos ante los sacrificios que implica para los administrados la existencia del Estado y las actuaciones legítimas de sus fuerzas armadas(73).

“(...) no cabe duda alguna que el grupo guerrillero M-19 irrumpió injustamente en ataque bélico contra el cuartel de la Policía de la población de Herrera, departamento del Tolima, el 1º de julio de 1985 desde tempranas horas de la madrugada, efectuando desmanes de todo género en contra de la vida, la integridad personal y bienes pertenecientes no solamente a la institución policiva allí localizada, sino además contra múltiples de los ciudadanos allí radicados(74).

(...)

No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana... aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio del administrado, se desconocería la noción de equidad(75).

“(...) frente a circunstancias que muestran que la administración, en ejercicio de una actividad legítima, como es la de hacerle frente a la subversión, causa daños a terceros inocentes(76). Esta realidad exige que se indemnice a los perjudicados los daños causados. No hacerlo implicaría declarar a la víctima responsable, pues como lo recuerda bien Georges Vede, “...el responsable es el que soporta la carga definitiva del daño” (Derecho Administrativo. Aguilar, p. 279). Por lo demás, la antijuricidad del perjuicio se vivencia, en el caso en comento, pues ningún precepto constitucional o legal consagra que en casos de enfrentamiento de la fuerza pública con las fuerzas de la subversión, las víctimas tengan que soportar el perjuicio causado”(77).

“La fuerza pública para hacerle frente a una situación de perturbación del orden público, y con miras a rescatar a los ciudadanos retenidos, causó un daño, el cual debe ser indemnizado, no obstante que el proceder de la administración fue lícito... Se encuentra, pues, el sentenciador frente a una acción no culposa, pero excepcional, que ocasionó a un particular, en el interés general de la comunidad un perjuicio moral... el fundamento de la responsabilidad nace del atentado a la igualdad de todos ante las cargas públicas”(78).

Y más recientemente en un caso fácticamente similar se afirmó:

“Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elemento este que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras Fernelly Galvis vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad”(79).

7.3. La imputación de responsabilidad en el presente caso.

Corresponde a la Sala determinar si es atribuible a la entidad demandada —Ministerio de Defensa— la responsabilidad por la muerte del señor Nixon Picón Bacca ocurrida el 19 de noviembre de 1994 en la vereda Llano Alto del municipio de Abrego.

Pese a que la parte demandante fundamento la declaratoria de responsabilidad en la falla en el servicio en la que incurrieron los policiales que abordaron el vehículo en el que se desplazaba el señor Nixon Picón Bacca, al decir de que se trataba de un “operativo absolutamente irregular” al no “confirmar la presencia de otras personas en el vehículo y totalmente, ajenas a los delincuentes” (fls. 5-6, cdno. 1), lo cierto es que tal hecho no aparece acreditado probatoriamente, pues, lo que se desprende del material probatorio obrante es que los policiales actuaron atendiendo el llamado de personal civil que narró cómo fueron hostigados por presuntos delincuentes en la vía que del municipio de Cúcuta conduce a Abrego, según la denuncia del señor Arturo Bacca, conductor de un vehículo de transporte público, tal como lo refiere el comandante de la estación de policía de Abrego en Oficio 0169/X.EABRE-C/ de 19 de noviembre de 1994:

“Comedidamente me permito informar a ese comando que el día de hoy siendo aproximadamente a las 19:10 horas, cuando me encontraba realizando un patrullaje por el sector de Santa Barbara (sic), se acercó a la patrulla un ciudadano quien dijo llamarse Arturo Bacca, de profesión taxista que manifestó que cuando en su vehículo se desplazaba por la vía que de Cúcuta conduce a Abrego a la altura del sitio denominado Brisas del Tarra, llevando a bordo cinco pasajeros, dos sujetos portando armas de fuego y con el rostro vendado, movilizándose en vehículo jeep Willis, color rojo carpado, les ordenaron que detuviera la marcha y al hacer caso omiso les dispararon en repetidas ocasiones quedando evidentes impactos en su vehículo pero ninguna de las personas resulto (sic) lesionada...”.

Seguidamente, en lo que atañe a la ejecución del operativo desplegado por la Policía Nacional, lo que la Sala encuentra es que, pese al exiguo material probatorio, ocurrió un intercambio de disparos entre los agentes del orden y los presuntos delincuentes que se encontraban en el vehículo en el que se transportaba el señor Nixon Picón Bacca, ya que por una parte el único testigo presencial José Francisco Picón Bacca quien se encontraba junto a su hermano el occiso narró que los disparos provinieron de parte de los integrantes de la Policía Nacional, sin mediar orden de detención. Al respecto el testigo José Francisco Bacca declaró:

“En el momento que nos tenían ahí venía un taxi detrás de mí, también le dispararon de igual forma al frente del carro, el señor que le dispararon (sic) les echó por encima el carro y alcanzó a pasar, de igual forma pasú (sic) una camioneta con carrocería estaca (sic) también le echó por encima el carro al que le disparó y se le alcanzó a ir también. Estos señores atracadores se asustaron desdespués (sic) de eso y se montaron al carro y me obligaron a que los atrajera hasta Abrego, yo me monté en la parte del chofer mi hermano iba al lado mío y los señores iban en la parte de atrás. Así fue que nos dirigimos a Abrego con continuas (sic) amenazas, que le dieramos (sic) más duro al carro y eso, cuando íbamos llegando a Abrego, en el sitio denominado Río Frio (sic) me hicieron desviar por una trocha al haber andado como un kilómetro por esa trocha nos encontramos de sorpresa con la patrulla de la Policía, pues eso fue muy rápido, yo alcancé a ver la patrulla y me la encontré prácticamente en una curva, cuando yo me la encuentro, lógicamente eso es una vía angosta paré y los atracadores al ver que era la Policía me amenazaron y me gritaban dele, dele, la Policía al ver esto y como iban pasando y como tenían información posiblemente del taxi que iba adelante, pues tampo co (sic) me hicieron ninguna señal de alto ni nada, pues en el transcurso de que estos me amenazaron yo me alcancé a pasar un poqu ito (sic) a la patrulla y de inmediato empecé a escuchar los tiros y de inmediato acelero el carro y salgo, ellos siguieron disparando hasta que creo que ya no nos veían, me imagino yo, porque nosotros veníamos y ellos iban de aquí para allá. Luego los atracadores me hacen parar y ellos se bajaron del carro y echaron a correr asustados, yo en esos momentos estaba muy asustado y me bajé del carro pues para correr y esconderme porque me habían acabado de disparar, en el momento que yo me bajo y veo que mi hermano no se baja yo regresé al carro otra vez, ahí es donde lo veo herido y cuando lo vi herido a él me subí otra vez al carro y lo llevé hasta el hospital” (resaltado propio).

Mientras que respecto de los hechos comentados, el comandante de la estación de policía de Abrego puso de presente, en el citado oficio, que desde la patrulla se ordenó al vehículo jeep Willis su detención siendo recibidos con impactos de bala emitidos desde el mencionado automotor, respondiendo en los mismos término los agentes de la demandada.

“Comedidamente me permito informar a ese comando que el día de hoy siendo aproximadamente a las 19:10 horas, cuando me encontraba realizando un patrullaje por el sector de Santa Barbara (sic), se acercó a la patrulla un ciudadano quien dijo llamarse Arturo Bacca, de profesión taxista que manifestó que cuando en su vehículo se desplazaba por la vía que de Cúcuta conduce a Abrego a la altura del sitio denominado Brisas del Tarra, llevando a bordo cinco pasajeros, dos sujetos portando armas de fuego y con el rostro vendado, movilizándose en vehículo jeep Willis, color rojo carpado, les ordenaron que detuviera la marcha y al hacer caso omiso les dispararon en repetidas ocasiones quedando evidentes impactos en su vehículo pero ninguna de las personas resulto (sic) lesionada.

En vista de ello el suscrito en forma inmediata se desplazo (sic) con el personal hasta el citado sitio pero útilizando (sic) mismos lados hace aproximadamente un mes se presentó caso similar a un microbús de servicio público afiliado a Cootransunidos y según informaciones es esa la ruta por donde huyen este tipo de delincuentes después que cometen los ílícitos (sic), llendo (sic) como a unos (3) kilómetros del pueblo por la precitada trocha observamos que venía un vehículo por lo cual le ordene (sic) al conductor Sanabria que aorillará (sic) la patrulla e hiciera cambio de luces, el AG. Díaz descendió del vehículo o mejor abrió la puerta para indicarle a los ocupantes del automotor que pararan y fue cuando en forma inmediata nos hicieron varios disparos a los cuales respondimos en la misma forma no lográndose la detención del automotor que entre otros era el de más características indicadas por el conductor del taxi... aun asi (sic) continuamos la marcha hasta buscar un sitio donde poder virar y regresar a Abrego, siendo aproximadamente las 20:30 horas hicimos un recorrido por el perímetro urbano y llegamos a la estación donde pudimos observar varios impactos de bala en las latas del vehículo nuestro...” (resaltado propio) (fl. 205, cdno. 1).

La Sala encuentra que la conducta de la administración se ajustó a la legalidad en tanto que el uso de las armas de fuego empleadas por los policiales se restringió a lo necesario para repeler la agresión proveniente del vehículo en donde se encontraban los presuntos delincuentes y el señor Nixon Picón Bacca, de donde no se evidencia, entonces, un comportamiento desmedido o desproporcionado del uso de tales artefactos bélicos, que se constituye como una falla del servicio.

Clarificado lo anterior, en aplicación de la regla de iura novit curia,(80) que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso la Sala debe estudiar la responsabilidad del Estado a partir del criterio de imputación del daño especial, dada la desproporcional ruptura de las cargas públicas, que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, pues si bien la actuación de la Policía Nacional se ajustó a la legalidad, y de hecho se exigía a fin de cumplir con los postulados constitucionales que justifican su existencia,(81) no menos cierto es que la muerte de un civil inocente como consecuencia del cruce de disparos entre agentes del orden y presuntos delincuentes es una cuestión que adquiere la connotación de ser una carga anormal que el ciudadano Nixon Picón Bacca tuvo que afrontar de manera injustificada, pues la acción de los agentes tendiente a mantener la seguridad ciudadana y el orden público a salvo de la delincuencia se ejecutó en pro del bienestar general, de manera que el sacrificio de la vida de Picón Bacca debe ser indemnizado por cuenta de un daño especial.

En consecuencia, hay lugar a decretar la responsabilidad del demandado Nación - Ministerio de Defensa Nacional por la muerte del señor Nixon Picón Bacca en los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 1994 en la vereda Llano Alto del municipio de Abrego, de manera que pasará la Sala a analizar la procedencia de la indemnización de perjuicios, conforme a lo peticionado en la demanda y lo acreditado probatoriamente en la actuación judicial.

8. Indemnización de perjuicios.

8.1. Perjuicios morales.

91. (Sic) En cuanto a los perjuicios morales, en el escrito de demanda los actores solicitaron que se condenara al pago de mil (1000) gramos oro en favor de la señora Carmelina Bacca de Picón en los siguientes términos:

“5. Que en idéntica forma se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en moneda legal colombiana de: mil (1000) gramos oro en favor del demandante (sic) señora Carmelina Bacca de Picón”.

8.1.1. Reconocimiento de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(82) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas es por la muerte violenta de una persona, como ocurrió con Nixon Picón Bacca el 19 de noviembre de 1994, no puede reducirse su materialidad, a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y se radican en cabeza de los demandantes.

La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación a su lugar de vivienda o habitación. Se trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la íntima relación que en este tipo de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(83).

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se presume que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(84) como espacio básico de toda sociedad(85) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): - ¿cómo estaba conformada la familia?; - qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(86).

Ahora bien, respecto de los perjuicios morales en cabeza de los familiares de las víctimas con ocasión de la muerte, por ejemplo, el juez contencioso administrativo debe observar que reconocida la existencia de tales perjuicios, teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se presume que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad(87). Y se afirma que se trate de parientes cercanos, ya que dicha presunción, al no existir otro medio probatorio en el expediente, reviste sustento jurídico solamente respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política(88).

Revisada la pretensión de la demanda y las demás pruebas que obran en el expediente, la Sala tiene por demostrado el perjuicio moral en cabeza de la demandante con ocasión de la muerte del señor Nixon Picón Bacca con el certificado de registro civil de nacimiento del señor Nixon Picón Bacca (fl. 16, cdno. 1), en donde consta que el padre del occiso era el señor Marco Tulio Picón y su madre era Carmelina Bacca.

Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

8.1.2. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado en su jurisprudencia consolida la obligación de motivar la tasación y liquidación de los perjuicios morales, al resolver dos acciones de tutelas presentadas contra dos sentencias de la Subsección en la que se ponía en cuestión tanto la motivación, como la utilización del test de proporcionalidad. En la sentencia de 11 de octubre de 2012(89) (Exp. 11001 03 15 000 2012 01481 00, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), se consideró:

“Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que en el caso sub examine la labor interpretativa realizada por el juez de instancia se encuentra debidamente sustentada y razonada y, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como una vía de hecho como pretenden los actores, por cuanto la decisión de no acceder a condenar a favor de las abuelas demandantes 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 40 salarios mínimos a los tíos por concepto de perjuicios morales, se fundamentó en un criterio jurídico admisible a la luz de la interpretación de las normas aplicables al caso concreto” (resaltado fuera de texto).

En cuanto al precedente judicial la sentencia de la Sección Cuarta clara y razonadamente argumenta:

“Recuerda la Sala, que el precedente judicial no puede aplicarse a todos los casos que, en apariencia, tienen identidad de causa y objeto. En el caso concreto, los actores solicitan la aplicación del precedente judicial señalado en la sentencia de 6 de junio de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con número de radicado 1998-00878. En dicha decisión, se condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales una suma superior a la ordenada en la providencia objeto de la presente acción de tutela.

Sin embargo, se advierte que no es posible equiparar los efectos de la referida decisión al caso sub lite, en la medida en que la referida sentencia es de fecha posterior a la providencia atacada mediante el ejercicio de la presente acción.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no observa la Sala que en el presente caso la Sección Tercera —Subsección C— del Consejo de Estado, haya incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo” (destacado fuera de texto).

Y se agrega, además:

“Ahora bien, los actores argumentan el error procedimental en un presunto cambio de jurisprudencia de la corporación sin haber agotado el procedimiento establecido para el efecto. No obstante, se advierte que en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de esta corporación, se sentaron los parámetros que debe tener en consideración el juez administrativo para la tasación y liquidación de los perjuicios morales. Providencia que en efecto se aplicó al caso sub examine acogiendo criterios, objetivos de valoración probatoria, como lo es el test de proporcionalidad.

En consecuencia, no es viable por vía de tutela controvertir la referida interpretación llevada a cabo por la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado, al no ser arbitraria e irrazonable y, por ende, no vulnerar los derechos fundamentales de los actores, por lo que debe negarse la presente acción de tutela” (subrayado y negrilla fuera de texto).

101. (Sic) En tanto que en la sentencia de 24 de enero de 2013 la Sección Cuarta (Exp. 11001 03 15 000 2012 02116 00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bastidas) se argumentó clara y razonadamente respecto al precedente judicial en los siguientes términos que se citan in extenso:

“la Sala observa que, en la providencia objeto de tutela, la autoridad judicial demandada adoptó una metodología denominada “test de proporcionalidad” para la determinación del monto a reconocer a título de indemnización por perjuicios morales.

Previo a adoptar dicha metodología, la autoridad judicial demandada hizo un recuento de la posición que manejaba el Consejo de Estado en materia de tasación de indemnizaciones por perjuicios morales y, razonablemente, concluyó que debían introducirse nuevos elementos para calcularla. Así pues, consideró que ya no era suficiente con acreditar el parentesco y que, por lo tanto, debían analizarse algunas circunstancias adicionales que darían una mejor idea del grado de afectación moral padecido por los demandantes. Esto es, la sentencia objeto de tutela, antes que modificar la regla jurisprudencial vigente para la tasación de la indemnización por perjuicios morales, precisó que era necesario que el juez administrativo tuviera en cuenta la situación particular de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión.

Independientemente de la discusión que ha suscitado el test de proporcionalidad para tasar perjuicios morales, lo cierto es que, a juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente del Consejo de Estado. Por el contrario, lo tuvo en cuenta y, como se vio, consideró que era necesario introducir nuevas variables para efectos de limitar la discrecionalidad del juez en la tasación de las indemnizaciones por perjuicios morales. La razonabilidad y la proporcionalidad son límites admisibles para aplicar la discrecionalidad propia del arbitrio judicial. El arbitrio judicial no es sinónimo de un juez no sometido a reglas, un juez, digamos “libre” y, por ende, proclive a la arbitrariedad. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad sirven a la legitimidad del juez.

Es menester señalar que la doctrina judicial no puede ser estática y que la labor del juez implica que se introduzcan nuevos conceptos o ideas en el devenir judicial. Lo contrario, conllevaría la petrificación del derecho y la pérdida del dinamismo que este requiere como institución al servicio de una sociedad en constante cambio.

Las mismas razones sirven para que la Sala desestime el cargo de deficiente motivación de la sentencia objeto de tutela, pues lo cierto es que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso razonada y fundamentadamente los motivos que la llevaron a disminuir la indemnización por perjuicios morales reconocida a los demandantes.

En este caso, la simple discrepancia de la parte actora con la sentencia cuestionada por vía de tutela no se traduce en la vulneración de los derechos invocados, pues, se insiste, la autoridad judicial demandada introdujo elementos válidos para efectos de tasar la indemnización por perjuicios morales”.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012,(90) sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (resaltado fuera de texto).

En la misma línea esta Subsección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Subsección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (...) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (resaltado fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (resaltado fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño m oral reclamado por los demandantes” (resaltado fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quantum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (...) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (resaltado fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (resaltado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (resaltado fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (resaltado fuera de texto); g) de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (resaltado fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (resaltado fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (resaltado fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (resaltado fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (resaltado fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (resaltado fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (resaltado fuera de texto).

De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad solo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no solo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (resaltado fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada Subsección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela revocó varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(91). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (...) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (resaltado fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del ICFES contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativo, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(92); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término “discrecionalmente” a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(93); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y (b) tener en cuenta “la gravedad objetiva de la lesión”. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(94); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(95); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(96). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(97). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(98)”; f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(99). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrium judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, considero después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (Exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (resaltado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sents. de mar. 10/94; mayo 5/99 —Exp. 4978—; nov. 25/99 —Exp. 3382—; dic. 13/2002 —Exp. 7692—; y, oct. 15/2004 —Exp. 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (resaltado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. de jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (resaltado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (resaltado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantumes cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (resaltado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extra patrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (resaltado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (resaltado fuera de texto).

En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considero relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “a Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad,(100) humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad,(101) inseguridad, frustración, e impotencia(102)(103); b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(104); c) en el caso hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(105); finalmente, en los casos Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“(...) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(106).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(107).

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(108).

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas(109) (resaltado fuera de texto).

La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no solo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (C.P., arts. 229 y 29), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del derecho,(110) y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no solo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo ‘Torniamo al guidizio’,(111) sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”(112).

Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio Derecho en las sentencias”(113).

La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(114).

Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en una ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que esta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no solo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(115). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(116).

En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a. cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b. cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no solo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c. la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d. finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo por que (sic) la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior(117) (resaltado fuera de texto).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia(118) (resaltado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”,(119) lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(120). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis(121).

Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

Ahora bien, examinada la fundamentación jurídica en la que cabe sustentar el “test de proporcionalidad” como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, la Sala procede a motivar y delimitar los criterios de dicha tasación y liquidación.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(122).

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho (s) vulnerado (s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes,(123) sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de ago. 23/2012, Exp. 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

8.1.3. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis.

La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (Exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez(124) (negrita y subrayado fuera de texto).

La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable solo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad,(125) que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad,(126) el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (...) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(127)), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, esta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos,(128) permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible,(129) sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(130) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”,(131) también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales.

Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(132). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza(133). De ahí, pues, que las “cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(134).

Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquella que se logra cuando se aplican los criterios alternativos”(135) (negrita fuera de texto) (sic).

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(136) desde la perspectiva del juicio de igualdad,(137) y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción,(138) sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(139) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia,(140) procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(141) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(142).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente,(143) con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas,(144) el perjuicio estético causado(145) o el daño a la reputación(146). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, comoquiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(147)(148).

Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”(149).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción(150). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto(151). Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando de se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles— fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de solo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su “quantum” obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación(152); y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

De los anteriores subprincipios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetara a un doble nivel: a. a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b. a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto(153).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar.

En el presente caso la Sala encuentra acreditada la presunción de aflicción de la demandante, señora Carmelina Bacca de Picón, quien era la madre del occiso Nixon Picón Bacca, a partir del certificado de registro civil de nacimiento de este último; advirtiendo que no existe suficiencia probatoria que lleve a encontrar corroborados otros elementos de juicio que den convicción en torno a la intensidad del daño padecido por la accionante, pues de las declaraciones que fueron acopiadas en el proceso contencioso administrativo solo el testimonio de María Mireya Rangel da fe de la cercanía existente entre Carmelina Bacca y Nixon Picón, en los siguientes términos:

“Preguntada: ¿tiene conocimiento si con la muerte del joven Nixon alguna persona en particular en particular (sic) aparece como perjudicada, en caso afirmativo quiénes y por qué razón? Contestó: claro sus hermanos y su mamá, especialmente ella porque era una persona excelente, era el compañero de ella día y novhe (sic) (...)” (fls. 251-252, cdno. 1).

El resto de los deponentes solo afirman que el fallecido contribuía económicamente para el sostenimiento de su familia, sin más, como se desprende de las declaraciones de Luis Alfonso Jiménez, Alonso Gómez Palacio, Noris Rangel Bacca, Pedro Julio Bacca Álvarez y José Francisco Picón (fls. 247-251 y 259-261, cdno. 1).

Con base en la anterior motivación, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de la muerte violenta ocurrida el 19 de noviembre de 1994. a) circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) que las relaciones tanto con su familia filia, como con su hogar eran de cercanía, afecto mutuo, pero especialmente con su compañera permanente y sus hijas, con las que tenía un vínculo intenso, incuestionable y expresado en los testimonios, que les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego por la pérdida del padre, del compañero, de la cabeza de la familia,
Que por la relación de afecto que existía con sus padres al ayudarles económicamente existía cierto grado de intensidad, quienes sufrieron la intranquilidad, el desasosiego y quedaron destrozados por la pérdida del hijo y del apoyo sentimental y económico; d) no quedó corroborado respecto de los hermanos, de los que solo puede afirmarse que opera la presunción de aflicción ante la acreditación del parentesco, pero no se cuenta con elementos probatorios diferentes que permitan con certeza establecer si ellos padecieron con la misma intensidad que su compañera permanente, sus hijas o sus padres; e) cabe ponderar la intensidad del daño por la vulneración, propiamente dicha de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario con ocasión del ataque armado (sensación de zozobra, intimidación y miedo como miembro de la población civil).
Núcleo familiar inmediato (esposo (a), compañero (a), hijos, padres)50 - 100 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se producen violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario).
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos) 10 - 20 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se producen violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario).
Otros familiares colaterales (primos, sobrinos) y no familiares (cuñados, suegros)1 - 5 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se producen violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)

Con fundamento en las anteriores premisas normativas y fácticas, la Sala fija la indemnización de perjuicios morales a favor de la señora Carmelina Bacca de Picón en los siguientes términos:

Nombre Smlmv reconocidos
Carmelina Bacca de Picón (madre víctima) 50

8.2. Perjuicios materiales.

Después de reconocidos, tasados y liquidados razonada, ponderada y motivadamente los perjuicios morales, le corresponde a la Sala determinar lo relativo a los perjuicios materiales deprecados en la demanda en los siguientes términos:

“4. Se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar a la parte que represento, o sea la señora Carmelina Bacca de Picón la suma de: cuarenta y un millón quinientos treinta y nueve mil ochocientos cuarenta pesos (sic) ($ 41.539.840) m/cte., dentro del término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, o el valor que se demuestre, por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante)”.

Especificando en el apartado de estimación razonada de la cuantía que por concento de daño emergente solicita el pago de los gastos funerarios en que incurrieron ($ 1.000.000) y de mantenimiento del hogar entre la fecha del deceso y del fallo definitivo ($ 7.134.960); mientras que por lucro cesante pidió el monto de $ 21.404.880 justificado en el hecho de que el señor Nixon Picón “hubiese velado por la obligación de mantenimiento hasta la edad de su madre de 68 años, edad promedio de vida según el DANE y en concreto 20 años a partir de la muerte de Nixon Picón Bacca”.

8.2.1. Daño emergente.

En consecuencia la Sala, entendiendo que se configura un perjuicio material en modalidad de daño emergente en los casos en que ocurre un desplazamiento de patrimonio desfavorable para el afectado como consecuencia del daño ocurrido, encuentra que en el sub lite solo se estructura este evento en el caso de la solicitud de indemnización por gastos funerarios, más no respecto del pedimento de pago de los aportes dejados de percibir que el señor Picón Bacca hacía al hogar desde la fecha del deceso hasta la fecha “del fallo definitivo”, pues, este segundo punto está vinculado con la noción de lucro cesante el ser parte de los dineros dejados de percibir, y que fundadamente se hubiesen percibido, por el afectado de no haber ocurrido el hecho dañoso.

En este orden de ideas, abordando el primer ítem de indemnización, el del daño emergente, se encuentra que obra a folio 28 del cuaderno principal original de factura cambiaria de compraventa 0118 de 3 de mayo de 1996 de la funeraria San José de Abrego en donde se hace una relación detallada del costo de los servicios funerarios prestados con ocasión de la muerte del señor Nixon Picón Bacca, para un total de un millón de pesos ($ 1.000.000), fungiendo como compradora la señora Carmelina Bacca de Picón. En consecuencia, dada la certeza de este daño, la Sala decretará la indemnización por este monto previa actualización de la suma de dinero en los siguientes términos:

S1996-09790CEECUA1
 

8.2.2. Lucro cesante.

Por otra parte, en lo que atañe a la determinación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, es menester advertir que en el presente caso quien depreca el pago de esta indemnización es la madre del occiso, de manera que, siguiendo lo dispuesto con precedencia por esta corporación, el reconocimiento de dicho rubro se restringirá hasta la fecha en que el joven Nixon Picón Bacca hubiere alcanzado la edad de veinticinco (25) años, siguiendo la regla de la experiencia según la cual a partir de este momento la persona formaría una vida familiar económicamente independiente a la de su seno materno; además, se advierte que en este caso sí hay lugar a ello dado que está acreditado que el occiso convivía con su familia y contribuía económicamente al sostenimiento de económico (sic) del hogar (al respecto véase las declaraciones de Luis Alfonso Jiménez, Alonso Gómez Palacio, Noris Rangel Bacca, Pedro Julio Bacca Álvarez y José Francisco Picón (fls. 247-251 y 259-261, cdno. 1)(155). De esta manera, para este caso se tiene que el señor Picón Bacca nació el 19 de abril de 1976 y falleció el 19 de noviembre de 1994, por lo tanto, el lapso correspondiente entre esta última fecha y aquella en la que el occiso cumpliría 25 años (abr. 19/2001) corresponde a un total de 77 meses.

Ahora bien, en cuanto al monto que será objeto de liquidación, se repara el hecho de que se aportó certificación laboral por parte del señor Pedro Julio Bacca Álvarez, propietario del establecimiento denominado “la tienda de Julio” en donde señala que laboró de 15 de junio de 1992 a 19 de noviembre de 1994 —fecha del deceso—, con una asignación mensual de noventa y nueve mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($ 99.442), empero se tomará el valor del salario mínimo mensual vigente de 2013 —$ 589.500— por resultar más beneficioso(156). A este monto se adicionará el 25%, correspondiente al valor aproximado que el joven Nixon Picón Bacca destinaría para su propio sostenimiento, quedando la base de la liquidación en la suma de $ 552.656.3. En este orden de ideas, se tiene

S1996-09790CEECUA2
 

S = $ 51.475.170.38

En consecuencia, la Sala pasará a decretar la responsabilidad del demandado Ministerio de Defensa Nacional por la muerte del joven Nixon Picón Bacca en hechos sucedidos el 19 de noviembre de 1994 y, consecuencialmente, decretará la indemnización de perjuicios materiales y morales con base en las consideraciones expuestas.

9. Costas.

Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite ninguna procedió de esa forma, por lo que no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 12 de mayo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR administrativamente responsable al Ministerio de Defensa Nacional por la muerte de Nixon Picón Bacca ocurrida el 19 de noviembre de 1994.

3. CONDENAR al Ministerio de Defensa Nacional al pago de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de la señora Carmelina Bacca de Picón, por concepto de perjuicios morales.

4. CONDENAR al Ministerio de Defensa Nacional al pago de un millón seiscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos con ochenta y siete centavos ($ 1.685.434.87) a título de indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, y al pago de cincuenta y un millones cuatrocientos setenta y cinco mil ciento setenta pesos con treinta y ocho centavos ($ 51.475.170.38), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida.

7. EXPEDIR copia de esta providencia conforme a lo prescrito en el inciso 2º del numeral 2º del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, con sus respectivas constancias de notificación y ejecutoria, así como de vigencia del poder para actuar, a favor del abogado de la parte demandante señor Sandro José Jácome Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía 88.279.557 y portador de la tarjeta profesional 80.069 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder obrante a folio 1 del cuaderno principal.

8. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de La Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) El proceso se fijó en lista por el término de cinco (5) días el 2 de septiembre de 1996, corriendo hasta el 6 de septiembre del mismo año. El escrito de contestación de la demanda fue radicado el 6 de septiembre de 1996.

(2) La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado emitió el concepto para la conciliación 083/2012 (fls. 322-338, cdno. 1), radicado el 16 de julio de 2012, en el que concluyó que no era viable un acuerdo conciliatorio. Destacó que las declaraciones acopiadas en el proceso constituyen “narraciones de oídas” de manera que no se tiene certeza en torno a los hechos en que perdió la vida el señor Nixon Picón Bacca, aunado al hecho de la poca credibilidad que le merece el único testigo presencial (fuente de los demás testimonios). Por tal razón el Ministerio Público sostuvo que “puede tenerse como cierto que los señores Picón Bacca estaban involucrados en la comisión de un hecho delictivo y tratando de huir dispararon contra los agentes del orden que los perseguían para capturarlos provocando la condigna respuesta de la autoridad y en ese intercambio de disparos resultó muerto el señor Nixon Picón Bacca”.

(3) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 1996, la norma aplicable, a efectos de determinar la vocación de doble instancia de los procesos contenciosos administrativos es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2000, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación de $ 13.460.000.

(4) Código de Procedimiento Civil. ART. 298.—Artículo modificado por el Decreto 2262 de 1989. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados a personas que estén gravemente enfermas. Con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º, y 3º del 320.

(5) Código de Procedimiento Civil. ART. 298.—Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1395 de 2010. Quien pretenda aducir en un proceso el testimonio de una persona podrá pedir que se le reciba declaración extraprocesal con citación de la contraparte.

(6) Código de Procedimiento Civil. ART. 217.—Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

(7) (...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Adfuam, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación, el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (coord.) Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al profesor Luis H. Farías Mata), Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(8) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Diez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(9) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italaiano”, citado en Diez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T. V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(10) (...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”. ob. cit., p.186.

(11) “¿¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) de los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación. Mill, John Stuart, Sobre la Libertad. 1ª reimpresión, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(12) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(13) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(14) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 168.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(17) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(18) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(19) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(20) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(21) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(22) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(23) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 308.

(24) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(25) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(26) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(27) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(28) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(29) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(30) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(31) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(32) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(33) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(34) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(36) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(37) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(38) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(39) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(40) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(41) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(42) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(43) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(44) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(45) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(46) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “...la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “...no hay criterios racionales para la ponderación: y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(47) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(48) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(49) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V. gr. si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V. gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(50) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(51) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(52) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(53) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(54) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(55) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‘parezcan’ excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(56) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. C.P. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(57) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función ‘remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa’”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, p. 307.

(58) Artículo 2356, Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por esta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”.

A su turno, la Sala de Casación civil de la corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración0; no es menester su demostración, ni tampoco se presume...”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 24 de agosto de 2009. M.P. Namén Vargas, Radicado: 11001-3103-038-2001-01054-01.

(60) “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable”(60) en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (...) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado”(60) y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades, o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012. C.P. Santofimio Gamboa, Expediente 22856.

(61) “Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos; identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio —como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de junio de 2012, Radicado: 23117.

A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elemento a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ellos ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y casualidad. Madrid, Civitas, 1ª ed. 2000, p. 144.

(62) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, comoquiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Sentencia de 28 de abril de 2010. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01 (19160).

(63) Articulo 34 Resolución 9969/1992 - Policía Nacional.

(64) Artículo 35 ibídem.

(65) Artículo 1º ibídem.

(66) Artículo 2º ibídem.

(67) Artículo 23 ibídem.

(68) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de marzo de 2011, C.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 05001-23-24-000-1995-00476-01 (20294).

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 05001-23-31-000-1994-00717-01 (17516).

(70) En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y comoquiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de noviembre de 2008, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicado: 16741.

(71) Constitución Política. ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(72) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 1991, Expediente 6014.

(73) Sección Tercera, sentencia de 24 de abril de 1991, Expediente 6110.

(74) En otro caso la Sala de Sección Tercera considero: “Para la Sala está suficientemente claro que el occiso, fue ajeno a los hechos que generaron la actuación armada de los militares, y precisamente porque con su conducta no provocó los disparos de los militares que segaron la vida al pretender imponer el orden y reaccionar contra quienes los agredían, no había razón entonces, para que Ramírez Izaquita tuviera que asumir la carga pública impuesta con el comportamiento armado de la tropa, que en su caso concreto superó la capacidad normal de sacrificio que como ciudadano le correspondía”. Sección Tercera, sentencia de 14 de diciembre de 1993, Expediente 8844. En otra ocasión.

(75) Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 1991, Expediente 6014.

(76) En otro caso se dijo: “la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar”. Sección Tercera, sentencia de 7 abril de 1994, Expediente 9261.

(77) Sección Tercera, sentencia de 9 de abril de 1992, Expediente 6805. Puede verse también Sección Tercera, sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicación: 520012331000200400605 AG.

(78) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de marzo de 1992, Expediente 6097.

(79) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541).

(80) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 30 de enero de 2013. Expediente 24986. Véase también: sentencia de 29 de agosto de 2007, Expediente: 15494.

(81) Constitución Política de Colombia. ART. 218.—La ley organizará el cuerpo de policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

(82) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(83) Pinto, Mónica, “La réparation dans le système interaméricain des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Aloeboetoe”, en Annuaire Français de Droit International, T.XLII, 1996, pp. 733 a 747.

(84) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (subrayas fuera de texto) (sic). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.” “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (negrillas de la Sala) (sic)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586.

(85) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para este la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(86) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquellas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquella pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquella serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(87) Sección Tercera, sentencias del 18 de marzo de 2010, expedientes: 32651 y 18569.

(88) Con lo que se da continuidad al precedente de la Sala según el cual: “En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en recientes pronunciamientos ha señalado que este se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. En tal sentido, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que pone de manifiesto que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con el daño irrogado a uno de sus miembros”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 16727.

(89) Se demandó por tutela la sentencia de la Subsección C (con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de 25 de abril de 2012 (Cilia Beatriz Prado Álvarez y otros).

(90) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(91) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción” (negrilla fuera de texto original) (sic).

(92) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(93) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no solo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(94) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(95) Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. [...]”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(96) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(97) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(98) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(99) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(100) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impactó que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(101) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(102) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(103) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(104) “(...) resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(105) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005.

(106) “(...) a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 52.

(107) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (...) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues este, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (resaltado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., p. 63.

(108) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., pp. 69 y 70.

(109) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a. que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b. que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., p. 49.

(110) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del Derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iure conditio de la jurisdicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, trad. esp., Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, pp. 221 y ss.”.

(111) Cfr. Carnelutti, F., “Torniamo al giudizo”, en RDProc., 1949, pp. 165 y ss.

(112) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 138 y 139.

(113) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., p. 139.

(114) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed., Madrid, 2007, p. 760.

(115) Asís Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, pp. 31-32.

(116) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., p. 164.

(117) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(118) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(119) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, pp. 450 ss.

(120) Fazzalari, E. “La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, p. 433.

(121) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., p. 169.

(122) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Expediente 1995-10351.

(123) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos “sentimientos” en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el ‘sentimiento’ ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del ‘sentimiento general’”. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, p. 15.

(124) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(125) “(...) a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del Derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la jurisdicción contencioso-administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (Sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que ‘el juez francés —administrativo u ordinario— ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos’. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. Íd., ‘El principio de proporcionalidad en el derecho público francés’). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (resaltado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 49.

(126) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(127) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, pp. 74 y 75.

(128) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “El primer principio de derecho público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del derecho de policía: que solo para evitar un daño temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y solo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (...) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, p. 46.

(129) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación, ob. cit., pp. 66 y 67.

(130) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, p. 177.

(131) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea, artículo II.109.3.

(132) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., p. 175.

(133) “El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la ‘racionalidad formal’ y la ‘racionalidad material’ weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, unicamente (sic) de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una ‘racionalidad formal’; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una ‘racionalidad material’ orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 7ª ed. Madrid, Trotta, 2010, p. 22.

(134) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., p. 176.

(135) A lo que se encamina afirmativamente el trabajo del profesor Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, ob. cit., p. 172.

(136) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación.8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(137) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(138) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, p. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Nº 23, 2011, p. 327.

(139) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 23.

(140) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, p. 400.

(141) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(142) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(143) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación No.13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(144) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(145) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(146) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(147) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(148) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(149) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 33.

(150) En la formulación de Alexy, los “subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 17. Para el caso de la tasación y liquidación de los perjuicios morales se busca impedir que el reconocimiento del derecho a la reparación represente una intervención, o alteración sustantiva del interés general representado en el patrimonio público del que proceden los recursos para cubrir el quantum indemnizatorio que por perjuicios morales deba existir.

(151) La “teoría de la ponderación funciona, por así decirlo, como trasfondo teórico para dar una interpretación jurídica al principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivo”. Así mismo, “debido a que ya no es necesario considerar la ponderación exigida por la prohibición de exceso en el caso individual como una caja negra teórica, metodológica y dogmática, las cargas de argumentación pueden ser adjudicadas de forma más racional y conciente (sic), más exacta y sencilla. La así llamada fórmula de peso permite decir con exactitud casi matemática qué valores asignados deben ser puestos en relación mutua para lograr un resultado determinado. Con ello se puede hacer a un lado de forma considerable el momento aleatorio de la ponderación de bienes”. Finalmente, “la ventaja tal vez más importante de la teoría de la ponderación la encontramos en el hecho de que ella no sitúa a los principios en un nivel elevado de valores, lejano e inalcanzable, sino que los baja de su nivel abstracto (...) para permitirles dar frutos en un proceso racional y argumentativo para y en el caso individual”. Jestaedt, Mathias. “La teoría de la ponderación: sus fortalezas y debilidades”, en Montealegre Lynett, Eduardo (coord.) La ponderación en el derecho. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 84 a 86.

(152) La “ley de ponderación” en términos de Alexy se formula: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, ob. cit., p. 18. En términos de la tasación y liquidación de los perjuicios morales la formula a proponer sería: Cuanto mayor sea el grado de intensidad o de padecimientos de la esfera moral de cada familiar, tanto mayor deberá ser el quantum que deberá otorgarse, con base en unos mínimos criterios objetivos.

(153) Cabe advertir, como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, en la dimensión ius-filosófico y constitucional de la ponderación: “Es meridiano que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios [y mucho menos en la tasación y liquidación de perjuicios que como los morales comprometen esferas subjetivas e inmateriales de los sujetos], tan estrechamente vinculados con las ideologías. Una perfecta objetividad solo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva”. Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Carbonell, Miguel (coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 56 y 57.

(154) Se toma esta feche por corresponder a la fecha de expedición de la factura de compraventa (fl. 28, cdno. 1).

(155) Sobre el reconocimiento de lucro cesante en estos términos véase lo dicho por el precedente jurisprudencial de esta corporación: “Se reconocerán perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de los padres de la víctima porque está demostrado que residía con estos y contribuía a los gastos del hogar. Aunque la jurisprudencia de la corporación ha entendido que el hijo soltero contribuye al sostenimiento de su casa materna hasta la edad de 25 años, pues se presume que a partir de la misma forma su propio hogar, “realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiares”, esa presunción puede ser desvirtuada cuando ha existido certeza de que el hijo prestaba auxilio económico a sus padres y se han encontrado reunidos otros elementos indiciarios como la vida modesta de la familia o “la voluntad reiterada, por actos sucesivos, de asumir el auxilio económico” y particularmente, cuando el hijo no había formado su propia familia y continuaba en la casa paterna. La liquidación se realizará por el tiempo de vida probable de los padres, sin que exceda el tiempo reconocido en la sentencia para no hacer más gravosa la situación de la entidad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2003, M.P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 14515.

(156) Ello dado que la actualización del salario devengado por el señor Picón Bacca de $ 99.442 asciende a $ 167.205.18.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto en relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto si bien se comparte la parte resolutiva de la misma, me aparto de un aspecto fundamental, así:

1. Liquidación de perjuicios morales.

Para la tasación de los perjuicios morales, se utiliza el mismo test de proporcionalidad con respecto al cual hemos venido insistiendo, por un lado, su falta de pertinencia, por cuanto al tratarse de una herramienta creada por y para la jurisdicción constitucional, no es dable su aplicación directa en la jurisdicción contencioso administrativa, pues ha de mediar un mínimo análisis y estudio sobre los objetivos que se persiguen con su aplicación, los procedimientos que se requieren para que su implementación sea adecuada en la jurisdicción contencioso administrativa, y los resultados esperados con la misma, teniendo en cuenta la jurisprudencia reiterada que al respecto ha pronunciado la corporación. Por el otro, su inconveniencia en lo que se refiere al contenido y desarrollo de los tres sub principios que el test propone que sean medidos para establecer el valor al que ascendería el perjuicio moral: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto.

En efecto, la sentencia expone (fl. 74):

“Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. (...) En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares (...). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

(...)

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios (sic) deben obrar en función de la necesaria ponderación, y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal” (resaltado fuera del texto).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar”.

Liquidando los perjuicios morales según el siguiente método: cuando se trata de muerte violenta atendiendo las circunstancias de cada caso.

Para el núcleo familiar inmediato (esposo(a), compañero(a), hijos, padres) entre 50-100 salarios mínimos cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios o se trata de circunstancias en las que se producen violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario.

Para otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos) de 10 a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios o se trata de circunstancias en las que se producen violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario.

Otros familiares colaterales (primos, sobrinos) y no familiares (cuñados, suegros) de 1 a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios o se trata de circunstancias en las que se producen violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario.

Reconociendo a la señora Carmelina Bacca de Picón en su condición de madre de la víctima 50 smlmv.

No se comparte dicha aplicación del test de proporcionalidad para el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales por las siguientes razones:

La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se creía que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces,(2) ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por mitigar el sufrimiento ocasionado(3).

Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona,(4) por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación,(6) por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral,(7) no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados,(8) argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9).

Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidada en salarios mínimos.

A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria predefinida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extra patrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test utilizado para tasar los perjuicios morales por medio de la utilización de una tabla con valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

Y es en este escenario en el que cobra importancia la función del juzgador, quien en el marco de su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En este sentido, considero altamente inconveniente, a manera de ejemplo, que la convivencia se constituya en factor determinante para la tasación de perjuicios. En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

El test de proporcionalidad desarrollado como “metodología” para liquidar los perjuicios morales tiene su fundamento en la Sentencia T-212, la cual no cumple con los requisitos para tenerla como precedente jurisprudencial en atención a que la situación fáctica que allí se resolvió dista mucho de ser la que en esta ocasión se decidió, por lo que a lo sumo serviría como una cita analógica abierta, por no decir que conceptual, pero jamás como precedente que apoye la aplicación del test de proporcionalidad como “metodología” para tasar los perjuicios morales en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Es más, la sentencia mencionada no solo no puede tomarse como precedente jurisprudencial que avale la aplicación del test de proporcionalidad como metodología para reconocer y liquidar los perjuicios morales, sino que la contradice, pues en ella se dijo: “A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales” (el resaltado no es original).

Luego, es de la mayor claridad, que la propia Corte Constitucional acepta y acoge la existencia de la línea jurisprudencial consolidada de la Sección Tercera en materia de reconocimiento y tasación de perjuicios morales en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no es otra que la del arbitrio judicis, el cual es mal interpretado en la sentencia que se aclara, toda vez que el mismo no significa arbitrariedad.

De otra parte, ha de manifestarse con toda firmeza que la presunción de aflicción se limita a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad ya en línea vertical (ascendente o descendente) ya en línea colateral u oblicua y primero civil, y en este caso se está extendiendo dicha presunción más allá de dicho grado de consanguinidad y de afinidad —primos, sobrinos y no familiares (cuñados, suegros)—, lo cual contradice abiertamente la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación sobre este punto en particular(12).

Al exigirse a los familiares sobre los cuales opera la presunción de aflicción que demuestren especiales circunstancias de afecto y relación sentimental entablada entre ellos, lo que se está haciendo realmente es desconocer la mencionada presunción, tomándose partido a favor de una de las partes, en este caso la demandada, por cuanto al tratarse de una presunción de hombre, admite prueba en contrario y es por tanto a la contraparte a quien le incumbe la carga de probar en contrario y no al juez, puesto que lo normal, lo que indica la razón es que entre los miembros de la familia exista cariño, fraternidad, ayuda mutua, solidaridad, lo cual no requiere prueba, al paso que el evento contrario sí requiere estar probado, y tal carga corresponde a la parte demandada, y en el presente caso, tal circunstancia no viene acreditada.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, contradice la jurisprudencia de la corporación en esta materia, la cual ha sido consistente, y por ende pacífica, teniéndose por establecido que para la liquidación de dichos perjuicios el juez tiene libertad probatoria, debiendo utilizar su prudente arbitrio, teniendo en cuenta los principios de equidad, razonabilidad y reparación integral y a más de ellos se deberá tener en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión, requisitos tales que precisamente, brillan por su ausencia en la “metodología” empleada en este caso.

En estos términos dejo presentada mi aclaración voto al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz. 

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta Judicial T XXI. p. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta judicial T. XXXIX. P. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Aníbal Cardoso.

(6) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 12 de marzo de 1937; M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(7) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de junio de 1941; M.P. Hernán Salamanca.

(8) Ver. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 14 de febrero de 1992; Expediente 6477; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 25 de septiembre de 1997; Expediente 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 19 de julio de 2000; Expediente 11842; C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 6 de septiembre de 2011; Expediente 13232-15646 C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; sentencia del 19 de octubre de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Expediente 29273.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 6 de septiembre de 2001; Expediente 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández

(10) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Lujan SA”, LL,1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M., N. V. y otro c/Estado nacional/Policía Federal y otro”, LL,1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.

(12) Sentencia del 17 de julio de 1992 Radicado 6750. C.P. Daniel Suárez Hernández: la cual se mantiene invariable en la actualidad y por tanto es línea jurisprudencial consolidada.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, me aparto de la decisión adoptada el 13 de junio de la presente anualidad, proferida en el proceso de la referencia por los motivos que manifiesto a continuación,

1. Argumento sobre el cual recae la presente aclaración de voto.

En la providencia señalada se desestimaron las pretensiones del demandante con fundamento en lo siguiente:

“(...) Así las cosas, pese a que es cierto que existió un intercambio de disparos entre los miembros de la Policía Nacional y los supuestos asaltantes, no se deriva de ello, ni se encuentra probado, el hecho de que hubiese sido por las descargas de los policiales que se presentó la muerte del señor Picón Bacca, aspecto que ni siquiera fue percatado por el hermano del occiso quien se encontraba ubicado a su lado y quien solo supo que su hermano se encontraba herido con notoria posterioridad al encuentro que sostuvieron con los agentes del orden, como tampoco fue advertido por el agente de la Policía Almeida Arciniegas en su informe, ni por los demás testigos que han sido recaudados en el proceso(...)” (p. 41 de la providencia).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Considero, respetuosamente, que en el presente caso, debió condenarse a la entidad demandada aplicando el título de imputación de daño especial, comoquiera que aquel, con fundamento en la equidad y en la solidaridad, repara los daños que tienen la característica de ser anormales y excepcionales, y que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar en cuanto se les impuso una carga desigual. Así lo he venido sosteniendo en varios salvamentos y aclaraciones de voto,(1) y recientemente¡ desarrollé ampliamente el tema, en el texto “Responsabilidad extracontractual del Estado”(2).

Nuestra Carta Política no solo es fuente formal del derecho, sino que también expresa cuál es el ámbito de aplicación material, se estructura bajo una parte dogmática que contiene valores, principios, derechos fundamentales y un preámbulo que igualmente encierra un principio fundamental; y una parte orgánica que se refiere a los operadores jurídicos; nuestro modelo constitucional se transpoló al inglés, donde los valores están en la constitución, las leyes fundamentales limitan o restringen el poder, este no se crea o regula en el derecho pero si puede limitarlo a través de los derechos; la constitución es norma de normas y contiene límites al legislador.

Frente a la situación de las víctimas de esta forma cualificada de violencia, una respuesta inspirada en los más puros contenidos de justicia material fue dada en la Sentencia 8577 del 23 de septiembre 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se aplicó por vez primera la teoría de daño especial como fundamento de justicia para quienes padecen los rigores del actuar terrorista, y si bien allí se destacaron los componentes esenciales del régimen conocido como “daño especial”, la decisión judicial contiene un elemento más trascendente cual es la argumentación jurídico-política sobre la clase de Estado que es Colombia, se expuso: “La definición misma de Colombia, como un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permiten que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal normatividad tolera”. En su motivación, la sentencia señalada apunta al nuevo orden jurídico consagrado en la carta política cuando deja de lado factores jurisprudenciales tradicionales, para dar aplicación a principios y valores superiores ligados a la moderna concepción de justicia, tales como la solidaridad, la equidad y el Estado social de derecho. Por vía jurisprudencial, se introdujo un criterio de ponderación al fundamento de la responsabilidad o respuesta al interrogante: ¿Por qué se debe responder?, ligado al problema de la imputación o “quién debe responder”. El criterio aplicado en dicha sentencia, ha sido atenuado por la jurisprudencia posterior de la Sala(3).

Al haberse definido Colombia en la Constitución Política como un Estado social de derecho, ello tiene connotaciones en la organización socio-política, por esto se ha dicho por la Corte Constitucional que el artículo 1º de la carta es la clave de bóveda o ligamento que irradia todo el texto fundamental; el Estado colombiano es tal, en tanto sus elementos estén presentes, elementos que determinan su propio ser, y dentro de estos caracteres se tiene necesariamente que contar con la defensa de los contenidos materiales. “No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales”(4). La Constitución no es solo el estatuto fundamental del poder sino que además es la forma y contenido que determina y regula las relaciones sociales y los fines del Estado. “La entrada en vigencia de un nuevo régimen constitucional, a través de la expedición de la nueva Constitución de 1991, trajo consigo una nueva dimensión en las relaciones de los ciudadanos frente al Estado, partiendo de la primacía del principio de la dignidad humana como rector de la nueva estructura jurídica y política y la concepción de la persona como un fin estatal”(5).

Como se indica en la sentencia que se viene de reseñar, los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata, toda vez que “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación... Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden... En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la constitución... los principios son normas que establecen un deber específico...”. Y sabemos que entre otros son principios constitucionales, los consagrados en los artículos 1º y 3º de dicha normatividad, así es pues que lo son, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad, el Estado social de derecho, etc. Estos principios tienen una concepción normativa vinculante de eficacia privilegiada y no pueden ser entendidos de manera correcta con independencia del concepto de efectividad; en esta concepción de Estado, las normas no solo se deben acatar sino que su cumplimiento debe coincidir con la realización de los principios y valores constitucionales(6). Y dentro de estos valores constitucionales fundamentales están la dignidad humana, la paz, la libertad, el orden justo, la solidaridad, la igualdad, etc.; y el Estado social de derecho se traduce como tal, en cuanto a esa forma de Estado, en los valores más abstractos a que es posible reducir muchos de ellos: “La dignidad, libertad e igualdad”.

Nuestra sociedad hizo una elección política por estos principios constitucionales, me centraré en la solidaridad, en la dignidad de la persona humana y en el Estado social de derecho, relacionándoles con una justicia no formal sino de contenidos materiales. No se trata de ninguna manera de llegar a la idea del Estado asegurador, pero sí la de plantear la insuficiencia de los fundamentos de la responsabilidad de la administración en los casos de terrorismo, y el examen de la imputación o el “quién debe responder” frente a los daños causados a las víctimas en estos eventos. Es así como de acuerdo a las modernas concepciones de Estado y justicia “...el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, estos términos justos se expresan mediante principios que especifican derechos y deberes básicos dentro de sus principales instituciones, y regulan a través del tiempo los arreglos del trasfondo de justicia, de manera que los beneficios derivados de los esfuerzos de cada cual estén justamente distribuidos y se comportan de una generación a la siguiente”(7); o bien en el principio ético de la prioridad según el cual a aquellos colocados en una posición desventajosa se les debe conceder el argumento que decide la prioridad; concepto que formulado de manera negativa configura el: “Principio de tolerancia: en caso de duda tiene prelación el argumento que tenga más amplio margen de tolerancia”(8). Toda esta concepción moderna de la justicia la recoge la Corte Constitucional en la referida Sentencia T-406 de 1992, donde se puntualiza de manera clara que redunda cualquier otro análisis: “Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva —cuestión de por sí temeraria— se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos”.

Dentro del Estado social de derecho, su naturaleza, conformación sociopolítica y los principios constitucionales reseñados ab initio, obligan al juez en esta materia en cuanto a su aplicación frente a las víctimas de los operativos militares por él realizados no dejar pasar desapercibido que la persona humana es el epicentro de la Constitución de 1991, y en la tensión del ser humano en su dimensión social —o individuo comunidad—, esta constituye la razón última de la carta política(9). Y el juez está sometido al ordenamiento jurídico antes que a la ley, la idea de un orden justo se opone a la manifestación de la justicia solo a través de la ley(10); los principios en el nuevo esquema jurídico y político adquirieron una importancia excepcional y la naturaleza del juez le imprime el deber ser de buscar la validez y efectividad de los contenidos de la constitución en los términos del artículo 228 donde debe prevalecer el derecho sustancial; la distinción entre lex y ius había sido ya formulada desde Santo Tomás de Aquino, prevaleciendo el derecho sobre la norma.

Es así como los fundamentos de responsabilidad administrativa, falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional, deben enriquecerse de contenidos concretos inspirados en el modelo de Estado social de derecho, que hacen de él lo que es, porque son de su esencia, o bien, el juez debe decidir con fundamento en un régimen de derecho conformado por los principios constitucionales en virtud del plus o eficacia privilegiada que tienen dentro del ordenamiento jurídico, en atención al examen de cada caso concreto; los problemas de la responsabilidad deben ser estudiados desde el ángulo de la víctima “sería chocante e inadmisible hacer soportar por la víctima los perjuicios que exceden por su gravedad y por su particularidad, los inconvenientes normales de la vida en sociedad, que sobrepasan aquello que los individuos deben soportar en nombre del interés general”(11).

Ahora bien, en cuanto al fenómeno de la imputación que responde a la a pregunta de quién debe responder antijurídicos causados por el Estado, la jurisprudencia de esta corporación, ha hecho algunas consideraciones en torno al concepto de imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad del Estado, partiendo del tenor literal del artículo 90 de la Constitución Política. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. La parte final de la disposición transcrita “causados por la acción o la omisión...”, hace relación a la causalidad, y de ella depende el examen de la imputación o adjudicación del daño a “las autoridades públicas” que en caso de concretarse, o ser factible el juicio de atribuibilidad, desencadena el factor o fundamento de justicia, bien a través de los regímenes de responsabilidad enunciados, o en la plenitud del ordenamiento jurídico dentro del Estado social de derecho y sus principios constitucionales.

Debe existir indiscutiblemente un título de imputación que permita dar respuesta al “quién debe responder”. La imputación significa una reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad, pero no es la causalidad misma, va más allá entendida como “imputatio factis” que no solo obedece al criterio de la vinculación —no necesariamente física, pudiendo también obedecer a criterios normativos y jurídicos—, sino que igualmente apareja la aplicación de justicia material deducible para el caso, bien a través de los factores subjetivos u objetivos, lo que cubre la totalidad de los regímenes y criterios de responsabilidad, y que correspondería a la imputatio juris, quedando así conformada a satisfacción la imputación plena.

Si los daños se producen con ocasión de la lucha el Estado en contra de los grupos insurgentes que buscan desestabilizarlo, debe tenerse en cuenta que este se beneficia de privilegios, que los ciudadanos contribuyen con sus cargas, deberes y obligaciones al mantenimiento de la organización sociopolítica y de la fuerza pública, contribución que es impuesta equitativamente, de allí que con la misma razón resulta adecuado deducir que cuando el Estado es objeto de actos desestabilizadores, debe reparar los daños de quienes fueron ajenos a ese objetivo directo, que no era la víctima misma, sino la organización política de la cual el individuo hace parte. No puede desconocerse que el ciudadano lesionado en esa guerra contra el Estado, es integrante de una sociedad construida sobre una elección política, donde los contenidos de los principios constitucionales a que hemos venido aludiendo son de vigencia y aplicación inexorable si la esencia estatal es la que predica la constitución, y no otra forma de colectividad; se ha dado una dislocación entre los principios constitucionales señalados anteriormente que son de imperativo cumplimiento. En efecto, la solidaridad fundamentaría la atribución de esos daños al Estado:

“La solidaridad impone el deber de reparar, el fin reside en no dejar a la víctima desprotegida ante un daño injusto, que no tenga el deber de soportar; de allí que se produzca la ampliación de los factores de atribución de responsabilidad, hasta avanzar más allá de la noción de culpa, antes la frontera en la que se detenía el resarcimiento(12).

“Se ha producido una socialización de los riesgos y de la incidencia de los daños, hasta alcanzar a dañadores que con la concepción tradicional no hubieran respondido.

“También la solidaridad justifica distribuir entre los diversos miembros de una sociedad, el pesos resarcitorio del daño, cuando ha sido causado en ocasión de un perjuicio público, brindado en interés común,(13) como sería el daño sufrido por un vecino o transeúnte, a consecuencia de una bala perdida disparada por la policía persiguiendo a unos ladrones(14)(15).

Resulta pertinente traer a colación lo expuesto en un agudo estudio, donde se detalla como en Francia, el principio de la indemnización de los daños causados por hechos de guerra, inspiró al legislador la Ley 26 de diciembre de 1914 que adoptó la noción de solidaridad como principio fundante de las indemnizaciones, se comenta así: “...El legislador consagró un sistema de reparación totalmente autónomo, fundado en la noción de solidaridad nacional: la igualdad destrozada en detrimento de algunas personas solamente puede restablecerse porque existe en el corazón de la Nación un sentimiento de solidaridad. La solidaridad es un principio único, eterno, en el que reside su grandeza, por el que la Nación debe extraer el motivo de su obligación: la deuda de la Nación es impuesta a su soberanía por la solidaridad... la unidad nacional no sería más que una metáfora sino engendrara, para toda la Nación, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta unidad, la obligación de vincularla, no en consideración de una infracción de la Nación, sino en consideración de ella misma”(16). La justicia, en términos de Rawls, el teórico contemporáneo más importante en el tema, en palabras sencillas, se fundamenta en una concepción solidarista entre quienes comparten una relación de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mínimo de ella.

Con motivo de las acciones terroristas se dota de prerrogativas especiales a los gobiernos, no solo en cuanto a la prevención y represión de las mismas, lo que paradójicamente puede dar origen a la modificación de la construcción teórica que se tenga del Estado, y que hoy día plantea un delicado problema de orden constitucional, en razón de la normatividad de los Estados de excepción o estatutos antiterroristas que ponen límites a los derechos fundamentales, donde se traza una peligrosa línea fronteriza entre la legalidad y la ilegalidad de Estado, Colombia tiene una amplia experiencia en el uso de dicha normatividad excepcional. Esta es la actual encrucijada de los Estados democráticos, el cómo afrontar este tipo de violencia respetando los límites del Estado de derecho lo cual se traduce en una lucha entre el “eficientismo” y el “garantismo”, en Colombia señalan ese horizonte “el estatuto de seguridad”, “el estatuto antiterrorista” y el “el estatuto para la defensa de la democracia”(17).

Esta incidencia dramática que ejerce el terrorismo político sobre la organización estatal, increíblemente la debilita, cuando haciendo uso de la legalidad decide combatirlo, al punto de originar transformaciones profundas y tener la virtualidad de socavar el Estado social de derecho, es este un elemento más para concluir que si la lucha terrorista es contra el Estado, las víctimas que caen en la misma, son inocentes ajenos al objetivo directo de la confrontación, y el Estado como tal debe acudir en su favor, bien a través de los sistemas de indemnización legal, o bien los resarcitorios propios del régimen de la responsabilidad.

Existe también un precio o un costo para reducir el terrorismo —y no eliminarlo totalmente—, pero sí a través del derecho limitarlo al máximo posible, a efectos de no tener que resarcir las víctimas de los atentados de esta forma especial de violencia; ante el criterio economicista no debe olvidarse que el contrato social o pacto original tiene consecuencias vinculantes que obliga a los Estados a legitimarse a través de la eficacia o pactum solutionis, de lo contrario: “Si los costes de tolerar el terrorismo se hacen demasiado elevados, se deberán pagar otros costes con el fin de reducir el riesgo. Este riesgo no podrá reducirse hasta cero, pero tampoco es posible reducir hasta cero ninguna de las otras molestias”(18).

No olvidemos que los mecanismos de indemnización son el resultado de las guerras europeas ante la magnitud de los daños y el número de víctimas, estas fueron el acicate para el avance en la materia y no la excusa para no reparar los daños ocasionados a la población,(19) y de otro lado la existencia de la normatividad de excepción que puede poner en jaque la naturaleza del Estado y sus principios básicos hace que las víctimas deban tener un trato excepcional, como contrapartida del redimensionamiento transitorio de la legalidad.

“Los jueces en desarrollo de su función, se repite, deben hacer una interpretación de la normatividad que involucre los principios y valores constitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derechos de los asociados. Por lo tanto, estos, en su labor interpretativa, no pueden dejar de lado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido y orientación que debe darse al ordenamiento jurídico. Se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no solo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la constitución... No puede olvidarse que la función de los jueces, en el marco de un Estado social de derecho (...) es, precisamente, materializar en sus decisiones, los principios y fines del Estado, entre los que se encuentra no solo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derechos de todas y cada una de las personas que habitan el territorio colombiano, artículo 2º”(20).

En el derecho contemporáneo existen dos vías posibles para garantizar las indemnizaciones a las víctimas de la lucha armada contra el Estado, la vía jurisdiccional y los regímenes legislativos especiales de indemnización y de asistencia pública, como ocurre entre otros en el derecho español(21) y en el Francés,(22) para llegar a la materialización de estas leyes se acudió al principio de la solidaridad.

En nuestro medio la normatividad que deviene desde 1993, de manera reiterada ha invocado no solo el mismo principio, sino además el del “daño especial” que reciben dichas víctimas, pero en el plano de la realidad lo contemplado en dichas disposiciones se torna insuficiente porque no cumple un verdadero papel indemnizatorio, se trata como allí se destaca de una simple asistencia humanitaria coyuntural, lo que demanda indudablemente ante su insuficiencia que el juez en el horizonte de esos dos principios —solidaridad y daño especial— encumbre el estado actual de la jurisprudencia, para realizar lo que la normatividad enuncia pero no cumple ante su propia limitación de “asistencia humanitaria”, que le da más un entorno de retórica legislativa que de verdadero compromiso con las víctimas inocentes de una guerra que no les pertenece. Puede el juez, teniendo como punto de partida la unidad del ordenamiento jurídico, desarrollar y dar aplicación al bloque de constitucionalidad y a las leyes de ayuda humanitaria, para encontrar los fundamentos de imputación que predican algunos como algo insustituible y sacramental que les permite seguir anclados en el universo utópico de los conceptos, ignorando el incumplimiento de los fines del Estado que son los que justifican su existencia. De allí que “El concepto de “bloque de constitucionalidad”, tan arraigado ya en nuestra doctrina y en la jurisprudencia, no es sino expresión de ese fenómeno, en el cual la Constitución formal y la legislación ordinaria establecen una potente alianza normadora que afecta los elementos básicos del ordenamiento jurídico, a sus principios esenciales”(23).

Conclusión de todo lo anterior, es que en la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, de acuerdo con valores y principios consagrados en la Constitución Política que no es posible desconocer y que tiene como epicentro el ser humano, considera que en el caso de las víctimas de la lucha armada contra los grupos que buscan la desestabilización de Estado, debe aplicarse el título de imputación del daño especial para establecer la responsabilidad de la administración.

Respecto de dicho título de imputación, la Sala se pronunció en sentencia del 3 de mayo de 2007, cuyos términos reitero en la presente aclaración:

“1. Régimen de responsabilidad aplicable

“En el presente caso la responsabilidad deviene, como se manifestó en la sentencia recurrida, de la aplicación de la teoría del daño especial, régimen de responsabilidad que pone acento en el daño sufrido por la víctima, la cual debe ser preservada frente al perjuicio no buscado, no querido, ni tampoco merecido(24). Esta teoría, con fuerte basamento en la equidad, la igualdad y la solidaridad, se enmarca dentro de los factores objetivos con los que se ha enriquecido el catálogo de títulos de imputación al Estado(25).

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947,(26) ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que solo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(27).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(28).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio,(29) el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(30).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario El Siglo,(31) la liquidación de un banco,(32) la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(33) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(34); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali,(35) el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la Policía de la población de Herrera, departamento del Tolima,(36) o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(37).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(38).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico,(39) sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró:

la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes(40) (resaltado dentro del texto de la sentencia).

“Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho.

“Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata del uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca(41).

“A su turno nuestra Corte Constitucional ha identificado tres elementos característicos de la equidad:

“El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes —sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial— es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación”(42).

“De manera que la actuación en equidad se refiere a una particular decisión del juez, que excepciona la aplicación de la regla general en virtud a que sus resultados se denotan ante él como lejanos a la idea de justicia que se quiere desarrollar. Y precisamente, esta es la filosofía que ha inspirado a la jurisprudencia en los casos de aplicación del daño especial, la cual inició su desarrolló con la idea de evitar que la inexistencia de falla en el servicio conllevara a la consolidación de situaciones con un claro desequilibrio en las cargas que debían soportar los administrados.

“Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. En este sentido, respecto de las calidades del perjuicio sufrido, se estableció por el Consejo de Estado desde los primeros años de implementación de esta teoría

“El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado(43) —negrilla fuera de texto—.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(44). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no solo por su calidad de Social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(45).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado social de derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(46).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

En resumen, la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado social de derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo.

“Sin mayor preámbulo se iniciará el estudio de los elementos que en el caso concreto configuran el título de responsabilidad”(47) (se resalta).

La teoría del daño especial es conveniente, no solo porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal, sino por su gran basamento iusprincipialista que nutre de contenido constitucional la solución que en estos casos profiere la justicia contencioso administrativa.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se abordó el análisis del título de imputación de daño especial, materia sobre el cual recae esta aclaración de voto.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra. 

(1) Ver entre otros los siguientes expedientes 30.851, 16.096, 18.769, 17.187 y 14.526.

(2) Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad extracontractual del Estado”, Editorial Temis. Bogotá. 2011.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1998, Expediente 11837, actor: Luis Miguel Fernández Vega.

(4) Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(5) Sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000, Expediente 2770.

(6) Sentencia T-005 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) John Rawls, Liberalismo político, 1ª reimpresión de la edición en español (FCE, Colombia), 1996, p. 40.

(8) Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, traducción de la 2ª edición, 1999, p. 195.

(9) Sentencia T-02 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Sentencia C- 486 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, ob. cit., p. 73.

(12) López Mesa, Algunos excesos en materia de responsabilidad del Estado. “¿Es posible aplicar al Estado la doctrina del riesgo creado?”. En: Revista de Derecho Administrativo, ob. cit., año 10, Nº 27/29, pp. 437 y ss.; ídem, Curso, ob. cit., T. III, p. 67; Zavala de González, Resarcimiento de daños, ob. cit., t. 4, p. 85.

(13) Zavala de González, Resarcimiento de daños, ob. cit., t. 4, p. 86; CSJN, 27/2/97, “Compañía Swift de La Plata c. Estado nacional”, Ley 1998-D-128; ídem, 21/3/95, “Rebesco, Luis M. c. Estado Nacional - Policía Federal“, ED, 166-377; Cám. Nac. Fed. CC, Sala II, 16/9/97, “Carranza, Julia A. y otros c. municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1999-C-794, J. Agrup., caso 13.935.

(14) La CSJN ha decidido que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente del perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general— los daños —en el caso, muerte a raíz de los disparos efectuados por un policía durante la persecución de delincuentes— deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad Portu obrar lícito (CSJN, 10/4/01, “C. de G., F. c. Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2001 -3- 866).

(15) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, el derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Buenos Aires, La Ley, T. I, p. 32.

(16) Gustavo Quintero Navas, Conflicto armado y responsabilidad del Estado: análisis del derecho colombiano a la luz del derecho francés, Revista Nº 10 de Derecho Público Universidad de los Andes, 1999, p. 173.

(17) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, ob. cit., p. 18.

(18) David C. Rapoport, ob. cit. p. 168.

(19) Juan Carlos Peláez Gutiérrez, ob. cit., p. 144.

(20) Sentencia SU-846/2000.

(21) En el derecho español, acontece igual, a la par de la vía jurisdiccional, el régimen legal está conformado por la siguiente normatividad: Real Decreto 1211 del 18 de julio de 1997 por el cual se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimiento a las víctimas de delitos de terrorismo; Real Decreto-Ley 13 de 1997 por el cual se autorizó la celebración de un sorteo de la lotería nacional a favor de las víctimas de terrorismo; orden del 12 de septiembre de 1997 por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para la concesión de subvenciones a las asociaciones representativas y de defensa de las víctimas de terrorismo y a las entidades que realicen actividades asistenciales a favor de las mismas; Real Decreto 73 de 1998 del 23 de enero por el que se regulan los criterios de asignación de las ayudas a víctimas de terrorismo derivadas de los beneficios obtenidos en el sorteo de la lotería nacional del 18 de octubre de 1997. Finalmente la Ley 32 de 1999 mediante la cual se alcanza la solidaridad con las víctimas del terrorismo, y el Real Decreto 1912 de 1999 reglamento de ejecución de la Ley 32 de 1999. Como también la Ley 2ª de 2003, modificatoria de la Ley 32 de 1999, y el Real Decreto 288 de 2003 por el que se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo.

(22) En Francia esta última vía fue adoptada mediante el régimen legislativo, Ley 86-1020 de septiembre 9 de 1986, que permite por un procedimiento rápido la indemnización de todas las víctimas de terrorismo en territorio francés e incluso de los nacionales franceses en el exterior. Esta ley ha sido complementada y mejorada por reformas legislativas como las leyes del 30 de diciembre de 1986, del 23 de enero y 6 de julio de 1990, y la ley del 8 de febrero de 1995.

(23) López Garrido, Diego, ob. cit., p. 167.

(24) García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, t. II, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 369.

(25) Lo expuesto es soportado por los aportes que numerosos autores han realizado al tema de la responsabilidad, de los que constituye un buen ejemplo el tratadista Vázquez Ferreyra, quien escribió:

“Insistimos en señalar que los factores objetivos de atribución constituyen un catálogo abierto sujeto a la expansión. Por ello la mención solo puede ser enunciativa. Al principio solo se mencionaba el riesgo creado; un análisis posterior desprendido del perjuicio subjetivista permitió vislumbrar a la equidad y la garantía. Hoy conocemos también otros factores, como la igualdad ante las cargas públicas, que es de creación netamente jurisprudencial” —resaltado fuera de texto—.

Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 197.

(26) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(27) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena.

(28) En este sentido esta corporación ha consagrado:

“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal”.

Extractos de Jurisprudencia, tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, pp. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, p. 13.

(29) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 16205, de agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto.

(30) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(31) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A Valbuena. [En esa ocasión, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de examinar aquella situación tan singular en la cual el presidente de la república, Alfonso López, fue detenido por unidades militares en la ciudad de Pasto, lo que originó una crisis y propició que ocupara la presidencia de manera transitoria, el primer designado, quien en virtud de sus facultades otorgó poderes de policía al Ministro de la Defensa para que dictara una resolución tomando posesión y censura de todos los periódicos y revistas del país; a uno de los diarios que no se le designó censor fue al periódico El Siglo, que luego se debió proteger paradójicamente por la misma fuerza pública frente a las turbas enardecidas que iban a atacar sus instalaciones, y por esa protección que le prestó el Estado, se vio en la imposibilidad circular derivándose así un perjuicio].

(32) [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Radicación: 1.482. M.P. Jorge Valencia Arango].

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(36) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe:

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, T. III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, pp. 249 y 250.

(39) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermenéutica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infra constitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(40) Corte Constitucional, Sentencia C–1547 de 2000, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(41) “Porque la equidad no es fuente del derecho, sino medio de determinación del derecho justo”, como sabiamente lo ha enseñado Entrena Klett Carlos María, La equidad y el arte de juzgar, Ed. Aranzadi, 2ª Ed., Navarra, 1990, p. 23.

(42) Corte Constitucional, Sentencia SU-837 de 2002.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(44) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicado 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(46) Sentencia T-429 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2007, Expediente: 16.696 (06081), actor: Luz Marina Ramírez Barrios y otros. C.P. Enrique Gil Botero.