Sentencia 1996-10693 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 13001233100019961069301 (27.974)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Antolín Negrete Burgos

Demandado: Cartagena de Indias D.T. y C.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en un proceso con vocación de doble instancia(1).

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se tiene probado lo siguiente:

2.1. El Concejo Distrital de Cartagena de Indias, mediante Acuerdo 5 del 11 de marzo de 1994, suprimió de la estructura orgánica del Distrito, del nivel descentralizado por servicios, a la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, para lo cual ordenó su disolución y liquidación, y autorizó al Alcalde Mayor para que “...constituya una sociedad de economía mixta con amplia y democrática participación del capital privado y público, en las proporciones que se acuerden entre la administración y los particulares, la cual podrá asumir en forma directa o indirecta la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, desarrollando las funciones de regulación, control y contratación de las actividades necesarias para garantizar la calidad, continuidad y permanencia de estos servicios en la ciudad de Cartagena y sus corregimientos y en los municipios del área metropolitana si esta llegare a constituirse” (art. 5º).

Asimismo, en el artículo 12 del citado acuerdo se estableció que” [e]n la formación de capital social de la empresa a constituirse, se privilegiará la participación de los trabajadores y jubilados de la actual Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, ofreciéndoles en primer término las acciones o derechos sociales, tanto individualmente como organizaciones solidarias, pensiónales y de trabajadores que tengan constituidas”(2).

2.2. El Alcalde Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., en uso de las facultades conferidas por el Acuerdo 5 de 1994, profirió la Resolución 1787 del 17 de septiembre de 1994, por medio de la cual ordenó constituir y crear una empresa de economía mixta para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, denominada Empresa de Aguas de Cartagena S.A. ESP.

Para el efecto en el acto administrativo se señaló:

“ART. 1º—La empresa de economía mixta que se constituirá para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, será una empresa de servicios públicos privado, ESP, al tenor de lo establecido en la Ley 142 del 11 de julio de 1994.

“ART. 2º—Ordénase la creación de una empresa de economía mixta denominada Empresa Aguas de Cartagena S.A. ESP, con un capital social de cuatro mil millones de pesos (4.000’000.000) compuesto por acciones ordinarias y privilegiadas de un valor nominal de diez mil de pesos (sic) ($ 10.000) cada una, distribuidas de la siguiente manera:

“— Número total de acciones de la ESP................................................................ 4.000

“— Valor nominal de cada acción............................................................................ $ 10.000

“— Acciones clase A, a suscribir por el Distrito, un mínimo de............................ 40.000

“— Acciones clase B, ofrecidas para suscribir por los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales en Liquidación, con financiación del Distrito, hasta............ 45.000

“— Acciones clase B, ofrecidas para suscribir por los interesados, hasta........ 111.000

“— Acciones clase C, a suscribir por un socio operador, seleccionado mediante concurso público, un mínimo de............................................................................................... 204.000.

“ART. 3º—La suscripción y el pago de las acciones de clase B, ofrecidas a los trabajadores del EPD-L se hará a más tardar el día veintiuno (21) de octubre de 1994, y a los otros interesados a más tardar el día veintiocho (28) del mismo mes, previa convocatoria pública que se comunicará en diarios de amplia circulación nacional y local, en las ediciones del lapso comprendido entre veintitrés (23) de septiembre y el tres (3) de octubre de 1994.

“ART. 4º—La suscripción y el pago de las acciones de clase C se hará a más tardar el día doce (12) de diciembre de 1994, previo concurso público para seleccionar un socio operador que se convocara en diarios de amplia circulación nacional y local, en las ediciones del lapso comprendido entre el veintitrés (23) de septiembre y el tres 83) de octubre de 1994.

(...)”.

2.3. Obra también el aviso de oferta pública de constitución de la empresa de servicios públicos denominada Aguas de Cartagena S.A., ESP, del 24 de septiembre de 1994, en el que se lee:

“(...) Objeto: el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en cumplimiento del Acuerdo 5 del 1º de marzo de 1994 y en el marco de lo establecido en la Ley 142 del 11 de julio de 1994, por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, invita a las personas naturales a jurídicas interesadas en suscribir hasta 156.000 acciones de la empresa de economía mixta, ESP, de carácter privado, que se constituirá para la administración, operación y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sanitario en el Distrito de Cartagena.

“El capital social de la ESP que se constituirá es de $ 4.000 millones, de acuerdo a la siguiente composición:

“Número total de acciones de la ESP................................................400.000

“Valor nominal de cada acción.........................................................$ 10.000

“Acciones clase A, a suscribir por el Distrito, un mínimo de............... 40.000

“Acciones clase B, ofrecidas a suscribir por los interesados, hasta.... 156.000

“Acciones clase C, a suscribir por un socio operador, seleccionado mediante concurso público, un mínimo de.......................................................................... 204.000

“Término para consultas de estatutos y aclaraciones a las personas interesadas: del 28 de septiembre al 17 de octubre de 1994.

“Término para suscribir y pagar las acciones por parte de las personas interesadas: del 10 al 18 de octubre de 1994...” —fl. 23, cdno. 1—.

Asimismo, obra el aviso del 28 de septiembre de 1994, en el que se publicó:

“(...) Objeto: el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en cumplimiento del Acuerdo 5 del 1º de marzo de 1994 y en el marco de lo establecido en la Ley 142 del 11 de julio de 1994, por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, invita a los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distrital de Cartagena en Liquidación y a las personas naturales o jurídicas interesadas en suscribir hasta 156.000 acciones de la empresa de economía mixta, ESP, de carácter privado, que se constituirá para la administración, operación y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sanitario en el Distrito de Cartagena.

“El capital social de la ESP que se constituirá es de $ 4.000 millones de acuerdo a la siguiente composición:

“Número total de acciones de la E.S.P...................................................400.000

“Valor nominal de cada acción.............................................................$ 10.000

“Acciones clase A, a suscribir por el Distrito, un mínimo de................... 40.000

“Acciones clase B, ofrecidas a suscribir por los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, con financiación del Distrito, hasta para ser suscrita por los interesados hasta............................................ 111.000

“Acciones clase C, a suscribir por un socio operador, seleccionado mediante concurso público, un mínimo de............................................................................. 204.000

“Término para consultas de estatutos y aclaraciones a las personas interesadas: del 3 de octubre al 28 de octubre de 1994.

“Término para suscribir las acciones de clase B por los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales en Liquidación, con financiación del Distrito: del 14 al 21 de octubre de 1994...’.

“Término para suscribir y pagar las acciones de la clase B: del 14 al 28 de octubre de 1994...” —fl.25 cdno. 1—.

A folio 26 del cuaderno 1, obra el aviso número 3 del 2 de octubre de 1994, de oferta pública de constitución de la empresa de servicios públicos, en el que se consignó:

“(...) Objeto: el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en cumplimiento del Acuerdo 5 del 1º de marzo de 1994 y en el marco de lo establecido en la Ley 142 del 11 de julio de 1994, por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, invita a los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distrital de Cartagena en Liquidación y a las personas naturales o jurídicas interesadas en suscribir hasta 156.000 acciones de la empresa de economía mixta, ESP, de carácter privado, y que se constituirá para la administración, operación y gestión comercial de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sanitario en el Distrito de Cartagena’ y que ‘El capital social del ESP que se constituirá es de $ 4.000 millones, de acuerdo a la siguiente composición:

“Número total de acciones de la ESP..........................................................400.000

“Valor nominal de cada acción...................................................................$ 10.000

“Acciones clase A, a suscribir por el Distrito, un mínimo de........................ 40.000

“Acciones clase B, ofrecidas para suscribir por los interesados, así: para ser suscritas por los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, con financiación del Distrito, hasta para ser suscrita por los interesados, privilegiándose la participación de los trabajadores y jubilados de la Empresa de Servicios Públicos Distritales en Liquidación................................................................................................... 111.000

“Acciones clase C, a suscribir por un socio operador, seleccionado mediante concurso público, un mínimo de.................................................................................. 204.000

“Término para consultas de estatutos y aclaraciones a las personas interesadas: del 10 al 28 de octubre de 1994.

“Término para suscribir las acciones de clase B por los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales en Liquidación, con financiación del Distrito: del 14 al 21 de octubre de 1994...’.

“Término para suscribir y pagar las acciones de la clase B: del 14 al 28 de octubre de 1994...” —fl. 26, cdno. 1—.

2.4. Decreto 938 de 1994, por medio del cual, el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, conforme a lo ordenado por el Acuerdo 5 de 1994, decretó: “(...) ART. 1º—Podrán asignarse recursos para créditos a los actuales trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales en Liquidación, destinados a adquirir acciones de la empresa de economía mixta Aguas de Cartagena S.A. hasta por el monto de un millón de pesos ($ 1.000.000) m/cte. a cada uno de ellos” —fl. 52, cdno. 1—.

3. En los hechos de la demanda el actor de manera pormenorizada detalla cual fue el procedimiento utilizado por la Alcaldía de Cartagena de Indias para enajenar las acciones a los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales, en Liquidación y solicita en la pretensión principal que se declare responsable al municipio demandado por la omisión y errónea publicación de la Resolución 1787 del 23 de noviembre de 1994, que le impidió conocer y participar en la conformación del capital social de la sociedad de economía mixta “Aguas de Cartagena S.A.ESP —Acuacar—.

En la demanda se señala que la actuación del municipio demandado violó el artículo 60 de la Constitución Política, pues en su concepto, los errores contenidos en la publicación del acto administrativo, impidieron conocer el proceso o la oferta pública de compra de acciones de la nueva sociedad Aguas de Cartagena S.A. ESP.

Conforme a lo anterior, se tiene que la Sala es competente para conocer de este asunto, pues la actuación que se está endilgando a la administración, es de aquellas que la corporación ha entendido como una operación administrativa, toda vez que el demandante lo que controvierte no es la legalidad del acto sino los hechos relacionados con la ejecución material de la decisión administrativa sin las exigencias previstas en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo(3). Sobre este tópico, en sentencia del 12 de diciembre de 1996, se precisaron los límites de la acción de reparación directa cuando se discute una operación administrativa, así:

“(...) De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga en un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual.

(...).

“Quizás la confusión que se observa en estos asuntos se derive de la errónea interpretación que se le está dando a la figura de la operación administrativa, la cual en el derecho colombiano, en unas hipótesis, se tiene como el conjunto de hechos de ejecución de un acto o decisión administrativa, que permite o justifica, cuando causa daños, una acción de reparación directa; y en otras, que compartan un acto administrativo, y que admiten el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento.

(...)

Y no es posible la confusión porque “operación administrativa” para los efectos del artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa. Excepcionalmente la doctrina ha aceptado también la figura de la “operación” frente a actuaciones administrativas fallidas o que se dejan sin culminación, v.gr. el procedimiento de adquisición de un bien rural que el Incora, luego de haber logrado la entrega anticipada del predio, deja inconcluso con perjuicio para el dueño mismo... Así mismo puede darse la misma figura cuando la administración, por ejemplo, luego de iniciar una atapa licitatoria o de concurso no culmina por las vías legales, cuales son el auto de adjudicación o la declaratoria de deserción.

“En la actualidad, pues, subsiste la noción de operación en los sentidos anotados, los cuales aparecían ya en la Ley 167 de 1941. Y es tan cierto este alcance multi comprensivo que el Decreto 2304 de 1989 de 1989 (sic) subrogó el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo que establecía la equivalencia entre operación administrativa y acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los alcances que la doctrina le había dado a dicha figura...”(4).

En otro proveído, respecto del concepto operación administrativa se precisó:

“En otras palabras, en la actualidad, la operación administrativa es comprensiva de las medidas de ejecución de una o varias decisiones administrativas, sin que aquellas puedan considerarse desligadas de estas, ni en su legalidad ni en sus alcances o contenidos. Pero es claro, se repite, que cuando el perjuicio surge de la ilegalidad de la decisión administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la irregular ejecución de un acto que no se cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa, centrado su cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa, pero sin omitir en su evaluación el alcance de dicha decisión por ser, en definitiva, la que determina los poderes de ejecución de la administración; como será de reparación directa también cuando el acto, en sí, no es ilegal pero es la fuente del perjuicio por implicar el rompimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas”(5).

Así las cosas, analizado el caso sub examine, se observa que el demandante solicitó a esta jurisdicción, a través de la acción de reparación directa —CCA, art. 86—, que se declarara patrimonialmente responsable al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por la supuesta omisión y errores contenidos en la publicación de un acto administrativo, circunstancia que le impidió adquirir en su calidad de trabajador de la extinta Empresa de Servicios Públicos Distritales, acciones en la Sociedad Aguas de Cartagena S.A. ESP, y como este no está discutiendo la legalidad del acto administrativo proferido por la administración, el mismo se encuentra amparado bajo la presunción de legalidad, motivo por el cual, se abordará el estudio de la apelación en los siguiente términos.

De acuerdo con las pruebas examinadas supra, se advierte, que no está acreditada la omisión alegada por el demandante, ya que los medios probatorios lo que demuestran es que la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 12 del Acuerdo 5 de 1994, profirió la Resolución 1787 del 23 de septiembre del mismo año, mediante la cual, ordenó constituir y crear la Sociedad Aguas de Cartagena S.A. ESP, privilegiando la participación de los trabajadores y jubilados de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, ofreciéndole a ellos, en primer lugar, todo el paquete de acciones. En efecto, los avisos publicados en el diario El Universal allegados al expediente, dan cuenta de que la entidad municipal demandada publicó el acto administrativo con el fin de que los trabajadores y jubilados conocieran de la existencia de la oferta pública de acciones, sin que sea posible imputar una falla en el servicio por no haber transcrito literalmente el texto del citado acto, pues estos errores no tienen la magnitud suficiente para impedir que los interesados, entre ellos, los trabajadores, conocieran del proceso de democratización.

Y es que si bien, los avisos que daban a conocer la existencia de oferta pública de la constitución de la Sociedad Aguas de Cartagena S.A. ESP, incurrieron en imprecisiones, su finalidad —dar a conocer la resolución por medio de la cual se ordenó crear y constituir la sociedad Aguas de Cartagena S.A. ESP—, se cumplió, tanto es así, que el acta de constitución de la sociedad allegada a este proceso, da cuenta de que en la composición y participación accionaria se hicieron parte varios trabajadores y jubilados de la Empresa de Servicios Públicos Distritales, en Liquidación. Al respecto, es importante destacar, lo que en ella se consignó:

“(...) Verificación de suscripción y pago de acciones

“Se verificó que todos los presentes, relacionados atrás, habían solicitado oportunamente sus acciones y pagado por lo menos el valor mínimo exigido de quinientos pesos ($ 500) por acción.

“En los cuadros 1, 2 y 3 adjuntos se relacionan respectivamente las comunicaciones recibidas por el Alcalde Mayor del Distrito aceptando la oferta pública, tanto por los trabajadores de la EPD-l, como de particulares en general, y la relación de consignaciones recibidas por el Banco Cafetero y el Banco Tequendama como parte del pago de las acciones, resumidas así:

“Total acciones solicitadas por trabajadores y particulares: 178.170 (ciento setenta y ocho mil ciento setenta)” —fl. 138 cdno. 1—

De lo anterior, se evidencia que, de un lado no hubo omisión en la publicación del acto administrativo que convocaba a los trabajadores y a los interesados en participar en la adquisición de acciones de la nueva Sociedad Aguas de Cartagena S.A. ESP, y de otro, que la actuación del ente municipal demandado, fue apropiada si se tiene en cuenta la época en que se realizó el proceso de democratización, pues para ese momento —segundo semestre de 1994— el artículo 60 superior no había sido objeto de desarrollo legislativo, ya que solo a finales de 1995 se expidió la Ley 226 “por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, con lo que se puede deducir que, la entidad municipal demandada sin tener las herramientas legislativas suficientes,(6) privilegió la participación de los trabajadores y jubilados de la empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación, ofreciéndole a ellos, en primer lugar, la participación accionaria.

Así las cosas, se presenta una clara ausencia de imputación, toda vez que no se probó que el daño fuera atribuible a conducta alguna de la administración pública, en otros términos, no le es imputable al Estado en la perspectiva del artículo 90 de la Constitución Política.

En este orden, se confirmará la sentencia apelada por ausencia de imputación, tanto fáctica como jurídica, puesto que no se encuentra probado que el daño padecido por el demandante le sea atribuible a la demandada. Como se advierte, de los medios probatorios solo se desprende la existencia del daño antijurídico, elemento que si bien es necesario, deviene insuficiente por sí solo para configurar el juicio de responsabilidad y la existencia o no de la obligación de reparar.

En efecto, al demandante no le bastaba demostrar la existencia de un daño antijurídico sino que era indispensable, a partir del empleo de todos los instrumentos probatorios —directos o indirectos— consagrados por el ordenamiento jurídico, acreditar que esa lesión o afectación fue producto de la acción u omisión de la entidad pública demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 20 de mayo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la fecha de presentación de la demanda la cuantía establecida para que un proceso tuviere vocación de doble instancia era de $ 13’460.000 (1996), y la pretensión mayor individualmente considerada corresponde a los perjuicios morales, equivalentes a $ 26’782.000, resultado de multiplicar el valor del gramo de oro de 1996 por 2.000, y por ser esta suma superior a la primera, la corporación es competente para decidir el recurso de apelación.

(2) Gaceta Distrital. Cartagena de Indias D.T. y C. Edición año VIII 024 del 22 de marzo de 1994. Páginas 8 y 9, visible a folios 18 y 19 del cuaderno 1.

(3) “Artículo 64 del Código Contencioso Administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Expediente 12.456. En el mismo sentido ver: auto del 12 de diciembre de 1996, Expediente 12.448; auto del cinco de diciembre de 1996, Expediente: 12.460; auto del 30 de abril de 1997, Expediente: 13.015.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de mayo de 1993, Expediente: 7.064, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(6) En efecto, la Ley 226 de 1995, estableció como principios generales de la democratización accionaria del Estado, los siguientes:

“ART. 2º—Democratización. Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria.

“ART. 3º—Preferencia. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 constitucional.

Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los ex trabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa.

“ART. 4º—Protección del patrimonio público. La enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público. El recurso del balance en que se constituye el producto de esta enajenación, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo para cumplir con los planes de desarrollo, salvo en el caso de que haga parte de los fondos parafiscales, en cuyo evento se destinará al objeto mismo de la parafiscalidad.

“ART. 5º—Continuidad del servicio. Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio”.