Sentencia 1996-11130/1919-2008 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 080012331000199611130 01

Número interno: 1919-2008

Demandante: Yadira María Giraldo Sánchez

Demandada: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Ejercicio del ius variandi y sus límites constitucionales en el caso de un traslado de una servidora pública del orden nacional.

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones

3.1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente en única instancia para proferir la sentencia dentro del asunto de la referencia con fundamento en lo previsto en el artículo 128 del CCA.

3.2. Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en el presente caso se plantea en los siguientes términos: ¿El acto administrativo mediante el cual la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dispuso el traslado de la demandante a la ciudad de Yopal se ajustó a los principios mínimos fundamentales previstos en el artículo 53 constitucional?

La Sala sostendrá la siguiente tesis: El ejercicio del ius variandi, que consiste en la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, está limitado en el caso particular de la señora Yadira María Giraldo Sánchez, por los principios mínimos fundamentales previstos en el artículo 53 constitucional y en la supremacía del artículo 25 que consagra el derecho al trabajo en condiciones dignas que propendan por el bienestar social de los servidores. En el caso concreto, la entidad demandada al disponer el traslado puso en riesgo derechos fundamentales de la actora y de su menor hija.

3.3. Legitimación en la causa.

A partir de la expedición del Decreto 2117 de 1992 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es una Unidad Administrativa Especial, constituida como “una entidad de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual cuenta con regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, carrera administrativa especial, salarios, prestaciones, régimen disciplinario, presupuesto y contratación administrativa, de acuerdo con los regímenes que regulaban las entidades que por este decreto se fusionan y de conformidad con lo previsto en las disposiciones finales del presente decreto”.

De acuerdo con el artículo 112 ídem, el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto-Ley 1647 de 1991, y el artículo106 de la Ley 6ª de 1992.

La Resolución 0666 de 1996 —acto demandado— fue expedida por el director de Impuestos y Aduanas Nacionales, con fundamento, entre otras normas, en los artículos 22 y 23 del Decreto 1647 de 1991.

Para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con el Decreto 1071 de 1999, era una entidad autónoma con personería jurídica.

La relación jurídica sustancial se predica entre la demandante en su condición de servidora pública y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, lo que quiere decir que la capacidad jurídica para comparecer al proceso en el presente asunto recae sobre dicha entidad y no sobre la Nación, Ministerio de Hacienda, motivo por el cual deberá declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por este último.

3.4. Caso concreto.

El acto demandado.

Resolución 0666 de 15 de febrero de 1996 expedida por el director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se dispuso: (i) revocar la designación de funciones como jefe de división de la División de comercialización de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Barranquilla a la demandante, señora Yadira María Giraldo Sánchez, profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; (ii) ubicar en el despacho de la Administración Delegada de Impuestos y Aduanas de Yopal de la UAE-DIAN a la señora Giraldo Sánchez, sin modificar su cargo(4).

Lo probado.

— Mediante Resolución 05141 de 27 de diciembre de 1985 el Ministro de Hacienda y Crédito Público, en uso de sus facultades, nombró en el artículo 17, con carácter provisional a la señora Yadira María Giraldo Sánchez, en el cargo de secretario 5140-6 de la sección de comprobación y reconocimiento de la Administración de la Aduana de Barranquilla, cargo que a la fecha se encontraba vacante(5). La demandante tomó posesión del cargo el 16 de enero de 1986(6).

— De acuerdo con la certificación expedida por el jefe división escuela y administración de personal DIAN, regional norte, la funcionaria Yadira María Giraldo Sánchez, profesional ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, es de carrera administrativa(7).

— Mediante Resolución 0317 de 16 de mayo de 1995 se asignan a la señora Giraldo Sánchez, funciones temporales de jefe de división de la comercialización de Barranquilla(8). Por medio de Resolución 8731 de 18 de diciembre de 1995, se asignan en forma permanente las mismas funciones a las que se refiere el acto anterior(9).

— El 7 de febrero de 1996 mediante Resolución 051 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales comisiona a partir del 12 de febrero y por el término de 90 días a la señora Yadira María Giraldo como jefe de división de la comercialización de Barranquilla(10).

— Por medio de oficio 088 del 22 de febrero de 1996 el jefe división escuela y administración de personal de la UAE-DIAN, seccional Barranquilla le comunicó a la señora Yadira María Giraldo Sánchez que mediante Resolución 0666 de 15 de febrero de 1996, fue ubicada en el despacho de la Administración Delegada de Impuestos y Aduanas de Yopal de la UAE-DIAN, y que contaba a partir de la comunicación con 10 días hábiles para tomar posesión de la nueva ubicación(11).

— A folios 3 a 8 del expediente consta copia de la petición presentada el 26 de febrero de 1996 por la señora Yadira María Giraldo Sánchez al director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la que solicitó la “Revocatoria de la Resolución 0666 del 15 de febrero de 1996, por ser lesiva a mis intereses fundamentales, ordenando se me deje continuar laborando en la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla”. Esta solicitud fue resuelta mediante oficio 1902 suscrito por el secretario general de la UAE-DIAN, en el que se le informó que dicho acto carecía de recursos por la vía gubernativa y fue proferido de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1647 de 1991(12).

— El 1º de marzo de 1996 la señora Yadira María Giraldo Sánchez interpuso ante los jueces de familia (reparto) de la ciudad de Barranquilla, acción de tutela contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales buscando la protección de sus derechos fundamentales previstos en los artículos 12, 16, 25, 42, 43 y 44 de la CP(13).

— Mediante sentencia de tutela 9811 de 15 de marzo de 1996 el juzgado tercero de familia de Barranquilla tuteló, como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales de la señora Giraldo Sánchez, consagrados en los artículos 25, 42 y 44 de la CP(14). En esa oportunidad el juez constitucional consideró, entre otras razones las que continuación se transcriben:

“La DIAN en su escrito de 15 de marzo de 1996 ha indicado que el cambio obedece a las necesidades propias del servicio.

(…)

En el caso de autos la accionante pone de presente a su patrono que lo es la DIAN sus condiciones personal, el hecho de ser madre de una menor de edad, con la cual convive y que depende de ella por provenir de su anterior unión marital, encontrándose actualmente bajo su custodia y la del actual compañero permanente. La separación madre e hija en este momento, según se desprende de lo constatado por la funcionaria del ICBF, se perjudicaría la estabilidad y convivencia. Entre otras cosas por ser dos personas enfermas que con la separación haría más gravosa su situación”.

Los vicios del acto demandado que dispuso el traslado de la señora Yadira María Giraldo Sánchez.

De acuerdo con la Resolución 0666 de 15 de febrero de 1996 el director de Impuestos y Aduanas Nacionales, dispuso el traslado de la señora Giraldo Sánchez de la ciudad de Barranquilla a la ciudad de Yopal, con fundamento en las facultades que le confería el Decreto 1647 de 1991.

El artículo 22 del Decreto 1647 de 1991 establece la facultad que tiene el director de la entidad, por razones del servicio, para distribuir los cargos dentro de la planta global:

“La Dirección de Impuestos Nacionales tendrá un sistema de planta de personal global y flexible, que consiste en un banco de cargos para toda la entidad que debe distribuir el director, en función de las necesidades del servicio, entre las distintas dependencias o municipios y ubicar a los funcionarios en las mismas”.

Y, en el artículo 23 ídem se indica que:

“Los funcionarios de la tributación son nombrados como funcionarios para todo el territorio nacional pero para el ejercicio de sus funciones serán ubicados en una dependencia o municipio específico a criterio del director de impuestos nacionales y conforme a las necesidades del servicio, sin que el cambio de ubicación signifique desmejora laboral para el funcionario”.

Para la Sala, la competencia que recae en el director de la entidad de distribuir la planta global de cargos, de acuerdo a las necesidades del servicio, es una manifestación del ius variandi, que consiste en la facultad del nominador de modificar las condiciones en la prestación del servicio, en razón del poder subordinante que tiene sobre los empleados.

El artículo 53 de la Constitución Política contiene los principios protectores mínimos del derecho constitucional al trabajo que están dirigidos a brindar amparo a la parte más débil de la relación laboral, para corregir, a partir de su aplicación, la desigualdad que subyace en dicha relación, y evitar actuaciones arbitrarias que sorprendan y afecten la estabilidad del trabajador por el ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional del nominador.

El traslado que se dio frente a la actora, fue un traslado horizontal, que en criterio de la demandada obedeció a razones del servicio. Sin embargo, para la Sala, la medida no guarda coherencia con la realidad fáctica que antecedió a la decisión de traslado, pues de manera extraña, por no decir lo menos, se opta por trasladar a la demandante de su lugar de domicilio a la ciudad de Yopal, cuando diez días antes había sido comisionada como jefe de la división de comercialización local de Barranquilla. Ese nexo temporal a juicio de la Sala desvirtúa las necesidades del servicio que justificaban el cambio abrupto de sus condiciones de trabajo.

En materia de ius variandi, la Corte Constitucional ha fijado su doctrina a partir de la Sentencia T-407 de 1992, en la que, según lo ha explicado, se hizo explícito el conflicto de derechos que se presenta cuando está de por medio una orden de traslado: “De una parte, el derecho del empleador (ejercicio del ius variandi) frente al derecho que tiene el empleado a un trabajo en condiciones dignas y justas. En esta providencia, la Corte fijó la regla de la prohibición categórica del empleador de atentar contra la dignidad de sus empleados(15).

El trabajo, de acuerdo con el artículo 25 constitucional, no solo como derecho fundamental sino como una obligación social, goza, en todas sus modalidades, de una especial protección del Estado, que significa la garantía de su realización en condiciones dignas y justas. Por ello, y como quiera que la facultad del ius variandi no puede ser absoluta, el empleador está en la obligación de verificar en cada caso las condiciones del trabajador, y no adoptar decisiones arbitrarias bajo el ropaje de las necesidades del servicio.

En este caso en particular, la servidora pública invocó ante la misma administración razones familiares que debieron ser tenidas en cuenta por la entidad para reconsiderar la decisión de trasladarla de su sede de trabajo a un lugar que la alejaría de su menor hija, desintegrando con grave afectación su núcleo familiar. Esas condiciones particulares fueron verificadas dentro del trámite de la acción constitucional en el que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar practicó visita a la residencia de la demandante, y concluyó, luego de verificada las condiciones socio familiares de la madre, su menor hija y compañero, que la separación “perjudicaría la estabilidad y convivencia”, pues se demostró que los miembros de su familia “son dos personas enfermas quienes dicha señora debe atender, están en tratamiento…”.

La evidencia del grave riesgo que le significaba el traslado dispuesto por la entidad, conllevó a que el juez constitucional en garantía de los derechos fundamentales de la actora y de su mejor hija, concediera el amparo transitorio, razón por la cual, tal y como lo acepta la entidad(16), el acto administrativo no se ejecutó, lo que se traduce, en que no hay lugar a un restablecimiento del derecho.

Los anteriores constituyen argumentos suficientes para declarar la nulidad de la Resolución 0666 de 15 de febrero de 1996, pues en su expedición la entidad desbordó los límites en el ejercicio del ius variandi.

Frente a la petición de condena al pago de una indemnización equivalente a 1.000 gramos oro por el daño moral sufrido con ocasión del traslado, se negará por lo siguiente: (i) el traslado no se materializó por razón de la medida transitoria del juez constitucional; (ii) la demandante no probó el daño moral que alega se le causó por la decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. DECLARAR la nulidad de la Resolución 0666 de 15 de febrero de 1996 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. No hay lugar a condena en costas.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección celebrada en la fecha.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

4 Folio 2.

5 Folios 34 a 38.

6 Folio 33.

7 Folio 77.

8 Folio 62.

9 Folios 62 a 65.

10 Folio 65.

11 Folio 22.

12 Folio 53.

13 Folios 10 a 21.

14 Folios 24 a 31.

15 T-482 de 2017.

16 Folios 333 y 335.