Sentencia 1996-11230 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 08001-23-31-000-1996-11230-01 (25.745)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Helmo Medina Ordoñez

Demandado: Municipio de Soledad

Referencia: Acción de controversias contractuales

Bogotá, D. C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la decisión apelada, pero no accederá a lo pretendido sino que se inhibirá para decidir. Para justificar esta postura se expondrán las siguientes razones: i) la competencia de la Corporación para conocer del presente asunto; ii) lo probado en el proceso; iii) jurisdicción competente para conocer de las controversias surgidas en contratos que incluyen cláusulas arbitrales y se expiden actos administrativos; y iv) la ineptitud sustantiva de la demanda.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Conforme a lo establecido en el artículo 129(1) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado —modificado por el Acuerdo 55 de 2003(2)—, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

En el asunto que nos ocupa, el demandante presentó —en primera instancia— acción contractual contra el municipio de Soledad, por la terminación anticipada del contrato. Finalmente, cuando se presentó la demanda —16 de agosto de 1996— para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $13’460.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor era de $172’535.000.oo.

2. Lo probado en el proceso.

Para orientar el alcance de la controversia, se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso que resultan relevantes para el caso sub iudice, y para apoyar el sentido de la decisión que se adoptará.

a. Entre el municipio de la (sic) Soledad y el ingeniero Helmo Medina Ordoñez, se celebró un contrato de consultoría, cuyo objeto consistió en la gerencia de proyectos y diseños viales. En la cláusula tercera se estipuló que el plazo de ejecución era de 3 meses, contados a partir de su legalización; asimismo, se consignó que sería prorrogado trimestralmente, con proyección a 13 meses máximo. El valor se pactó en $9’700.000 mensuales.

De otra parte, en la cláusula vigésima segunda se pactó que las partes acudirían al arbitramento para dirimir las diferencias que surgieran, y que no se relacionaran con interpretaciones unilaterales —fls. 17 a 22, cdno. 1—.

b. A folio 26 del cuaderno 1, obra el acto administrativo expedido el 17 de enero de 1996, mediante el cual la entidad territorial terminó el contrato con la parte actora: “la presente es para manifestarle la decisión que ha tomado el municipio de Soledad de dar por terminado el contrato suscrito entre el municipio de Soledad y su persona” (sic).

Asimismo, se aportó la comunicación del 24 de enero de 1996, que ratificó la voluntad del municipio de dar por terminado el contrato —fl. 28, cdno. 1—.

c. El 25 de enero de 1996, el demandante solicitó la revocatoria del acto administrativo proferido el 17 de enero anterior, porque en su criterio el parágrafo único de la cláusula tercera del contrato concretó la voluntad de las partes y determinó que la duración del acuerdo sería de 13 meses.

En esta oportunidad el contratista manifestó que en cumplimiento de sus obligaciones incurrió en gastos laborales y civiles, así como en inversiones de infraestructura que superaron el 60% del valor del negocio, y que la terminación unilateral le produjo una grave lesión económica. En ese sentido, la determinación debía revocarse por violar normas del código civil que regulan el plazo, como lo pactaron las partes —fls. 29 a 33, cdno. 1—.

3. Jurisdicción competente para conocer de las controversias surgidas en contratos que incluyen cláusulas arbitrales y se expiden actos administrativos.

Según se señaló, en el caso concreto la cláusula vigésima segunda del contrato de consultoría estableció que las partes acudirían a un tribunal de arbitramento para dirimir las controversias que se suscitaran en desarrollo del negocio:

“Cláusula vigésima segunda: Las partes acudirán al arbitramento para dirimir las diferencias que se susciten en relación con el contrato y no estén sujetas a interpretaciones unilaterales, el arbitramento se hará conforme al código de comercio” —fl. 22, cdno. 1—.

No obstante lo pactado, el demandante presentó la acción de controversias contractuales que se tramita en esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, solicitando que se declare el incumplimiento del negocio por parte del municipio y se le condene a indemnizar los perjuicios a causa de la inobservancia de la estipulación del plazo de ejecución.

Por lo advertido, antes de avanzar en el estudio del proceso hay que definir si a esta jurisdicción le corresponde conocerlo, teniendo en cuenta la cláusula arbitral citada, en razón a que la Sala Plena de la Sección Tercera, mediante el auto del 18 de abril de 2013 —Exp. 17.859— dilucidó este problema.

La providencia citada, en primer lugar, recordó que el pacto arbitral, por definición y exigencia legal, debe constar por escrito, y recoger la voluntad de las partes de excluir sus controversias del juez natural; en segundo lugar, y como consecuencia de la anterior exigencia, la renuncia al pacto arbitral también tiene que constar por escrito, mediante otro acuerdo suscrito por las mismas partes, que derogue el anterior(3); en tercer lugar, todo esto se concluyó para decir que es inadmisible la denominada en la jurisprudencia como “renuncia tácita” de este tipo de cláusulas(4), tesis que rigió durante muchos años, pero se recogió en la providencia que se comenta. En cuarto lugar, la consecuencia de la nueva tesis es que si en la justicia administrativa se tramita un proceso en estas condiciones, se debe declarar su nulidad, por falta de jurisdicción(5).

En los términos analizados, y en el caso sub iudice, frente a este cambio de jurisprudencia todo indicaría que las razones que expuso el tribunal para asumir jurisdicción —perfectamente ajustadas a la tesis que rigió— resultan equivocadas hoy, de allí que se debería declarar la nulidad procesal. No obstante, esta decisión no se toma de manera automática, porque la misma Sala Plena, en la providencia que se comenta, estableció una excepción a esa conclusión: a pesar de existir cláusula arbitral es necesario acudir a la justicia administrativa si durante la ejecución del contrato se ejercieron los poderes exorbitantes o excepcionales que existen a favor de la administración, porque el tribunal de arbitramento carece de potestad para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos dictados al amparo del art. 14 de la Ley 80 de 1993, por ser de competencia privativa del juez contencioso administrativo. Al respecto se señaló en el auto del 18 de abril de 2013 —Exp. 17.859—:

“En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta corporación, mediante Sentencia del 10 de junio de 2009(6), se pronunció sobre el alcance de la Sentencia C-1436 de 2000(7), mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquellos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, ‘en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la ley establecen restricción alguna’”.

La providencia advierte que la legalidad de los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato estatal podían someterse a la decisión arbitral, siempre que no se trate de decisiones que desarrollen los poderes exorbitantes o excepcionales que consagra el art. 14. En este horizonte aseguró: “[e]n un pronunciamiento reciente, esta corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (…)”.

En este orden, en el caso concreto, como el municipio de Soledad declaró la terminación unilateral, según lo afirmó la parte actora en los hechos de su demanda, y además quedó acreditado con los documentos aportados, entonces la Sala asumirá la jurisdicción —como lo concluyó el tribunal administrativo, solo que por las razones ahora indicadas, no por las aducidas allí—, y por tanto estudiará el proceso, porque —se insiste— si bien en ese contrato se pactó la cláusula compromisoria, también se demostró que el municipio ejerció un poder exorbitante del art. 14: terminación unilateral.

En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas coincide con la sentencia del 10 de junio de 2009 —Exp. 36.252, retomada en el auto de abril 18 de 2013— existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y entre ellos una parte, los derivados de las potestades exorbitantes que contempla el art. 14 de la Ley 80 de 1993, no pueden juzgarlos los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales derivados de otros poderes excepcionales sí.

Esta idea —reiterada en el auto de abril 18 de 2013—, coincide con el debate intenso dado en aquella sentencia, donde el criterio de la mayoría quedó mejor recogido en el pie de página que se hace en el párrafo original de la providencia que se cita a continuación:

“Sin perjuicio de las conclusiones que se dejan expuestas, importa destacar que el alcance del concepto de los ‘poderes excepcionales’ al cual se refirió la Corte Constitucional en su Sentencia C-1436 de 2000 para efectos de establecer el condicionamiento al cual sometió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80, no coincide con el sentido y el alcance que la mayoría(8) de la Sala le atribuye a la noción de ‘poderes excepcionales’, expresiones que, por tanto, resultan iguales en sus aspectos lingüístico, fonético y gramatical pero difieren en cuanto a su contenido o aspecto material.

“En efecto, según se desarrolló anteriormente, de conformidad con la ratio decidendi de la Sentencia C-1436 de 2000, en esa ocasión la Corte Constitucional —bueno es reiterarlo— asimiló o identificó los ‘poderes excepcionales’ que en materia de contratación se encuentran consagrados a favor de las entidades estatales, con el conjunto de facultades —y exclusivamente esas— que la Ley 80 de 1993 consagra en su artículo 14.

“Por el contrario, para la mayoría de la Sala los poderes excepcionales o tradicionalmente conocidos también como exorbitantes —en cuanto exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí, de conformidad con la teoría general de los contratos—, corresponden a la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes —en la esfera de los contratos de derecho público— para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la administración pública, a la cual le corresponde velar por el interés general cuya satisfacción se encuentra inmersa en la celebración y consiguiente ejecución de cada contrato estatal.

“Desde esa perspectiva cabe precisar entonces que la diferencia que existe en cuanto al contenido o el alcance de las dos clases o especies de la noción de poderes excepcionales que aquí se han descrito, esto es aquella a la cual hace referencia la Corte Constitucional en su Sentencia C-1436 de 2000, por un lado y, por el otro, el concepto al cual de ordinario alude en asuntos de contratación pública la mayoría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radica en que mientras el Tribunal Constitucional identificó en su condicionamiento de exequibilidad los ‘poderes excepcionales’ con aquellos que consagra exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta Sala, por el contrario, considera que forman parte del género de los ‘poderes excepcionales’ todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias para adoptar decisiones unilaterales vinculantes en virtud de a) la interpretación unilateral; b) la modificación unilateral; c) la terminación unilateral; d) la caducidad administrativa; e) el sometimiento a las leyes nacionales, y f) la reversión, también deben entenderse como parte de los ‘poderes excepcionales o exorbitantes’ —pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la Sentencia C-1436 de 2000—, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo estatuto de contratación estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc.”.

De esta manera, los poderes excepcionales o exorbitantes, para la Sala, no son, exclusivamente, los del art. 14 de la Ley 80, sino los demás que impliquen el ejercicio de poderes de imposición de una decisión sobre el contratista. Añadió la sentencia en que se apoya el auto de la Sala Plena:

“A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 —a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993—, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado —independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes— bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.

“Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros)” (negrillas fuera de texto).

En este orden, prevaleció la idea de que la imposición de multas, de la cláusula penal pecuniaria, la declaración de un siniestro, la liquidación unilateral, entre otras decisiones de similar naturaleza, son poderes exorbitantes o excepcionales de la administración, por lo menos en lo que atañe a la imposición, no necesariamente en cuanto al pacto en el contrato.

Sin embargo —y esto es lo nuevo—, la limitación jurisdiccional rige siempre que se trate del ejercicio de los poderes excepcionales o exorbitantes del art. 14, en los términos de la Sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000. Es decir, si el acto administrativo es producto de otros poderes excepcionales, los tribunales de arbitramento pueden conocer del conflicto derivado de ellos.

En este orden de ideas, la Sentencia de 2009 y el Auto del 2013 afirman que los poderes exorbitantes o excepcionales del Estado no se reducen a los previstos en el art. 14 de la Ley 80 de 1993, porque existen otros; no obstante, los tribunales de arbitramento pueden conocer de las controversias relativas a los poderes exorbitantes que tienen fundamento en normas distintas al art. 14 de la Ley 80; de modo que de lo único que no pueden conocer es, precisamente, de los poderes que enuncia dicho artículo. Esta distinción se reitera en el Auto de abril 18 de 2013, al resolver el caso concreto. En este orden de ideas, y a juzgar por esta sentencia, se expone a la anulación de su laudo el tribunal de arbitramento que controle un acto administrativo producto de los poderes exorbitantes del art. 14. Sobre los demás poderes exorbitantes puede ejercer control.

En estos términos, se concluye que los poderes exorbitantes de la contratación estatal, también denominados excepcionales, no se reducen a los que contempla el art. 14 de la Ley 80 de 1993, sino que incluye los demás actos administrativos que implican el ejercicio de prerrogativas o potestades públicas que tiene la entidad sobre el contratista —posición amplia—, tesis que expresó la Sala en la sentencia de 2009, que aquí se ratifica para esclarecer su alcance. Por tanto, en relación con la posibilidad de que los tribunales de arbitramento juzguen actos administrativos, no procede cuando son producto del ejercicio de las potestades exorbitantes o excepcionales del art. 14. En cambio tratándose de los poderes excepcionales o exorbitantes de imposición de multas, cláusula penal, declaración de un siniestro, liquidación unilateral, entre otros que la ley asigna al Estado contratante, y que constituyen una excepción a la igualdad que existe en el derecho privado, los tribunales de arbitramento tienen competencia.

Claro está que esta conclusión tuvo un revés con el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que dispuso: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”, norma que implícitamente admite lo que la constitución prohíbe en la filosofía del art. 238, y que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado así mismo han entendido, lo que conduce a inaplicar por inconstitucional ese inciso, con fundamento en el art. 4º de la Constitución, porque no es posible que la ley autorice el control de actos administrativos que gozan de reserva constitucional para su control —L. 80, art. 14—, en manos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esto significa que la norma legal citada no resiste su exposición directa a las normas y principios de la constitución, pues mientras aquella permite que los árbitros se pronuncien sobre la validez de los actos administrativos, con franco desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes ya analizaron exactamente ese tema; esta —también según la Corte Constitucional (Sent. C-1436 de 2000) y la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado— no admite que los actos administrativos contractuales que ejercen poderes exorbitantes o excepcionales del art. 14 los controle tribunales de arbitramento. La inaplicación de esa ley, que contradice a la constitución, es inevitable y necesaria, para hacer prevalecer la Carta Política.

Comentario aparte merece el art. 14, literal c), de la Ley 1682 de 2013(9) —pero no aplica al caso concreto—, “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”, porque dispuso:

“c) Tanto los árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales;”.

Esta disposición, a partir de su vigencia, reclama un análisis sobre el alcance de la prohibición, que no se hará en esta ocasión porque el caso concreto no está afectado por esa norma; pero sin duda se trata de una restricción a la competencia de los tribunales de arbitramento y a partir de la vigencia de dicha ley no podrá soslayarse su análisis en cada caso concreto.

4. Ineptitud sustantiva de la demanda.

Definido que esta jurisdicción puede conocer el proceso sub iudice, pese a tener cláusula compromisoria, ahora puede estudiarse, pues sin jurisdicción ni competencia es imposible hacerlo.

En este sentido, añádase que la demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener —mediante la sentencia— la resolución de las pretensiones que formula el demandante(10). Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”.

De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la ley para estructurar la demanda en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139(11) y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. En este sentido, los artículos 137 y 138 prescriben:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

“3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

“4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

“6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” (resalta la Sala).

ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

“Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

“Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

“Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (negrillas fuera de texto).

En cuanto a la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la presentación de una demanda en forma —y pueda existir proceso judicial—, la doctrina ha señalado:

“La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente este y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157-162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV”(12) (negrilla fuera del texto).

Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la excepción de inepta demanda, es preciso considerar que esta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, esto es, cuando no se cumple con lo prescrito en los artículos 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo.

Al revisar las pretensiones de la parte actora, se tiene que no se demandó el acto administrativo que declaró la terminación del contrato, es decir que la definición administrativa del tema quedó sin control, y con presunción de legalidad. Por esta razón, la Sala declarará, oficiosamente, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque así fuera cierto que el municipio de Soledad incumplió el contrato de obra, lo determinante para este procesos es que los efectos del acto administrativo que declaró la cláusula exorbitante quedarían incólumes, toda vez que la parte actora no solicitó su nulidad, así que aún se presume válido. En efecto, en primer lugar, el 17 de enero de 1995, el municipio de Soledad le comunicó al demandante su decisión de terminar el contrato, en los siguientes términos:

“La presente es para manifestarle la decisión que ha tomado el municipio de Soledad de dar por terminado el contrato suscrito entre el municipio de Soledad y su persona” (sic).

Esta decisión, además se reiteró en la comunicación del 24 de enero de 1996. Incluso, el demandante solicitó al municipio su revocatoria, el 25 de enero de 1996, y asegura que no le respondieron, así que era consciente de que tal decisión afectó sus intereses patrimoniales, porque así lo precisó durante el proceso contencioso.

En este sentido, se trata de tres actos administrativos que terminaron el contrato —incluido el acto presunto—, en consecuencia esta es la causa del incumplimiento en el plazo que alega el demandante, así que si pretende la declaración de incumplimiento por parte del municipio, y la consecuente indemnización de perjuicios, se debió pretender la nulidad de los actos administrativos proferidos por la entidad territorial.

En consecuencia, como el demandante acudió a esta jurisdicción con la intención de cuestionar precisamente este incumplimiento de las obligaciones de la entidad, y reclamar los perjuicios consecuentes, debió demandar los actos que declararon la terminación unilateral, porque precisamente su pretensión está vinculada a la suerte de la decisión administrativa, que se presume válida y legal(13).

Esta situación es muy frecuente en materia contractual, pero la legislación(14) y la jurisprudencia han sido enfáticas en señalar que es necesario individualizar y determinar con claridad el acto administrativo que define una situación jurídica contractual, so pena de que la demanda sea inepta, y el estudio de las pretensiones inocuo. Por ejemplo, la Sección Tercera, en sentencia del 9 de diciembre de 2011, expediente 20.410, estableció, en esta línea argumentativa, que(15):

“Esta exigencia tiene su explicación lógica, pues si se trata de excluir del tráfico jurídico una decisión ilegal que se halla contenida, como ya se explicó, en dos actos materialmente diferentes, los dos tienen que ser objeto de la declaratoria de nulidad, pues perviviendo uno de ellos, resulta inane la decisión judicial y se produce una situación contradictoria en virtud de la cual, subsistiría un acto que en esencia resulta ilegal, pero que por no haber sido demandado, no fue declarada su nulidad. Al respecto, el Consejo de Estado, en sus distintas secciones, se ha pronunciado sobre la necesidad de la correcta individualización del acto y las consecuencias derivadas del incumplimiento de dicho deber (…).

“La falencia advertida en la demanda que dio origen al presente proceso impide decidir sobre las pretensiones, pues no puede el juzgador, oficiosamente, pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo que no fue demandado y resultaría inane el estudio de la resolución que sí lo fue, pues no contiene la decisión de fondo que origina la inconformidad del actor, la cual en todo caso subsistiría como acto presuntamente legal. En tales condiciones, encuentra la Sala que hay una ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que no fue individualizado en debida forma el acto administrativo objeto de la demanda y en consecuencia, resulta imposible proferir una decisión de fondo sin transgredir el principio de congruencia de las sentencias, razón por la cual se proferirá un fallo inhibitorio”.

En conclusión, si Helmo Medina Ordoñez pretende que se declare que el plazo del contrato no era de 3 meses sino de 13 meses, así como que fue por causa imputable al municipio que terminó antes de cumplirse, y que se condene al pago de perjuicios, entonces era necesario solicitar la anulación de los actos administrativos mencionadas atrás. Ahora, la Sala puede declarar de oficio esta excepción, incluso en la segunda instancia, porque la facultad-obligación la confiere en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

Incluso, la ley especial vigente para la fecha de celebración y ejecución del negocio —D. 1/84—, también facultó al juez para declarar la excepción. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo estableció:

“ART. 164.—Excepciones de fondo. (…)

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

(…)

“El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

Por esta razón, es ineludible para el juez administrativo pronunciarse sobre una excepción que encuentre probada, aun cuando no la proponga el demandado, salvo que se trate de: compensación, nulidad relativa o prescripción. Por ende, si la advierte debe declararla. Ahora, como la excepción acreditada es la ineptitud de la demanda, no está entre las prohibidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. Revócase la sentencia proferida el 29 de enero de 2003, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Declárese la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) “ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”.

(2) “ART. 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

“Sección tercera (…)

“Las controversias de naturaleza contractual”.

(3) Expresó la providencia: “Pues bien, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquellas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solmene) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a esta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.

“Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquellas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que ‘en derecho las cosas se deshacen como se hacen’”.

(4) La renuncia tácita consiste en que si en un contrato estatal con cláusula arbitral la parte interesada en reclamar los perjuicios y/o en que se declare el incumplimientos, en lugar de convocar al tribunal de arbitramento presenta la demanda ante la justicia administrativa, y el demandado contesta sin proponer la excepción de falta de jurisdicción, o incluso si se abstiene de contestar, se entiende que desistieron de la cláusula arbitral, y decidieron retornar al juez natural del contrato.

(5) Expresó la Sala Plena: “Es menester recordar que, en materia de nulidades procesales, el Código Contencioso Administrativo remite (art. 165) a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil, estatuto que dispone, por un lado, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables (art. 145) y, por el otro, que una de estas es, precisamente, la falta de jurisdicción (arts. 140-1 y 144, inc. final), entendida esta como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada (bien por la ley o bien por las partes) a otra autoridad de diferente jurisdicción, a lo cual se suma que, en lo contencioso administrativo, según dispone el segundo inciso del artículo 164 del primero de los códigos en cita, ‘En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada’ (se resalta).

“Esta última disposición constituye fundamento suficiente para concluir que, en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en la sentencia, cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio.

“De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad —escrito— que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original”.

(6) Expediente 36.252.

(7) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(8) Se alude a la “mayoría” de la Sala y no a la totalidad de la misma, puesto que quien ha actuado como ponente de este fallo, en criterio individual que coincide con el alcance que a la noción de los “poderes excepcionales” le atribuye la Corte Constitucional en su Sentencia C-1436 de 2000, estima que el carácter de “excepcional”, que por su propia naturaleza debe interpretarse de manera estricta y restringida —sin que sea susceptible entonces de interpretación amplia o extensiva y menos de aplicación por vía de analogía—, únicamente puede predicarse en relación con las precisas y específicas facultades o poderes a los cuales la propia Ley 80 de 1993, de manera expresa y precisa, identificó y calificó en su artículo 14 como “(…) cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad (…)”, por manera que no le es dable al intérprete desatender el tenor de la norma legal para extenderle el carácter de cláusulas o poderes excepcionales a facultades diferentes, como las de imposición de multas, liquidación unilateral, exigibilidad de las garantías, etc. Además, si se identifican como excepcionales todos los poderes que las entidades estatales contratantes ejerzan o pueden ejercer de manera unilateral en desarrollo de los contratos de los cuales sean parte, es claro que los mismos dejarán de ser excepcionales para pasar a ser la generalidad de tales prerrogativas. Este criterio, según el cual únicamente pueden tenerse como cláusulas excepcionales aquellas que de manera expresa y taxativa así fueron calificadas por el artículo 14 de la Ley 80 y que, por tanto, le niega el carácter de cláusula o poder excepcional a otras facultades como la de liquidación unilateral, la de imposición de multas, etc., encuentra apoyo en diversos pronunciamientos efectuados por el propio Consejo, como los que a título ilustrativo se relacionan a continuación: (1) Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. Diciembre 14 de 2000, Rad. 1293; (2) Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. Mayo 25 de 2006, Rad. 11001-03-06-000-2006-00050-00 (1748). (3) Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Exp. 30832. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. (4) Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de diciembre de 1989, Exp. 5.334. (5) Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Junio 22 de 2000, Exp. 12.723. C.P. María Elena Giraldo Gómez. (6) Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Agosto 31 de 2006, Exp. 14.287 (negrillas fuera de texto). (Lo resaltado está fuera del texto, y corresponde a explicación sobre la posición de la mayoría de la Sala).

(9) “ART. 14.—Solución de controversias. Para la solución de las controversias surgidas por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, las partes podrán incluir cláusulas compromisorias, debiendo siempre observar lo previsto en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que la adicionen, modifiquen, sustituyan o reglamenten, en especial, las normas que regulen el uso de mecanismos alternativos de solución de controversias para las entidades públicas.

“Así mismo, de manera especial aplicarán las siguientes reglas:

“a) Las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución de controversias, relativas al contrato, deberán proferirse en derecho;

“b) Las partes podrán acordar los asuntos jurídicos, técnicos o financieros que someterán a decisión, total o parcialmente;

“c) Tanto los árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales;

“d) En caso de pactarse el uso del amigable componedor, las entidades objeto de la presente ley deberán incluir en la cláusula respectiva las reglas que garanticen los derechos de igualdad, publicidad, contradicción y defensa;

“e) El ejercicio de dichos mecanismos no suspenderá de manera automática el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que gocen las entidades contratantes, salvo que medie medida cautelar decretada en los términos del Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 o demás normas que le adicionen, modifiquen o sustituyan;

“f) Queda prohibido a las entidades públicas objeto de la presente ley, nombrar los integrantes del panel arbitral o de amigable componedor en la cláusula compromisoria relativa o inequívocamente referida al contrato, o a documentos que hagan parte del mismo en los pliegos de condiciones. Se seguirán las reglas de nombramiento de la Ley 1563 de 2012;

“g) Las entidades contratantes deberán definir desde los pliegos de condiciones el perfil de los árbitros y amigables componedores, de tal manera que sus condiciones personales y profesionales, sean idóneas respecto del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes;

“h) Ningún árbitro, amigable componedor o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de tres (3) tribunales o amigable componedor en que intervenga como parte una entidad pública objeto de la presente ley, o en los conflictos relativos a estas;

“i) Las entidades objeto de la presente ley deberán en las cláusulas compromisorias limitar los honorarios de los árbitros o de los amigables componedores. En caso de que la cláusula respectiva no disponga de fórmula de reajuste, el límite no podrá ser modificado ni actualizado por los árbitros o los amigables componedores;

“j) Las entidades públicas incluirán los costos y gastos que demanden el uso de tales mecanismos en sus presupuestos.

“PAR.—En los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley por autonomía de la voluntad de las partes se podrá dar aplicación a las reglas que prevé el presente artículo”.

(10) Devis Echandía definió la demanda en los siguientes términos: “El derecho de acción abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que solo mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir que la acción se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada (véase num. 106).

(…)

“Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con esta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante (véase num. 127). En efecto, quien presenta una demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, que en esta sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda” (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso Tomo I, Sexta edición. Editorial ABC. Bogotá, 1978. Pág. 373.

(11) Cabe advertir que, considerando que el Código Contencioso Administrativo reguló lo concerniente al contenido de la demanda, no es necesario acudir, de acuerdo con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo dispone: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

(12) Devis Echandía, Hernando. Ob. Cit. Pág. 374.

(13) Esta tesis se ha reiterado en muchas ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia de diciembre 19 de 1990 —Exp. 3.351—, la Sección Tercera se inhibió para fallar debido a que, existiendo un acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, el demandante no impugnó su legalidad. Al respecto sostuvo: “Existe otro impedimento para el pronunciamiento de fondo de la controversia, cual es la no impugnación del acto de liquidación, dictado unilateralmente por el Fondo. Está bien probado que ese acto se produjo y que no fue suscrito por el contratista. Esta no suscripción le abrió también la puerta para su impugnación, pero se omitió también esa salida. Ha dicho la jurisprudencia, con apoyo en el estatuto contractual, que cuando la administración no logra acuerdo de liquidación con el contratista o este no interviene en esa operación, debe hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual, luego de su notificación, podrá agotarse la vía gubernativa. Acto administrativo que, como tal, tendrá que impugnarse cuando la pretensión del contratista parta de realidades diferentes”.

(14) El inciso primero del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, establece que “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”.

(15) Respecto a la correcta individualización del acto y las consecuencias derivadas de su incumplimiento Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de abril de 2010, Rad. 11001032400020030032301; Sección Segunda, sentencias de: 19 de junio de 2008, Exp. 6336-05; 19 de junio de 2008, Exp. 0963-07 y 18 de mayo de 2011, Exp. 1282-10; Sección Tercera, sentencias de: 14 de abril de 2005, Exp. 11849; 27 de noviembre de 2006, Exp. 22099; Sala Plena sentencia de 12 de diciembre de 1988, Exp. S-047.