Sentencia 1996-11619 de maro 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Stella Conto Díaz del Castillo

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Proceso Nº: 13001233100019961161901 (34.285)

Actora: Consuelo Gómez de Mejía

Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta corporación es competente para resolver el recurso interpuesto por la parte actora, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, le asigna el conocimiento de las apelaciones contra asuntos conocidos en primera instancia por los tribunales administrativos(2).

2. Problema jurídico

Se concreta en establecer, si las resoluciones expedidas por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para imponer a la actora la demolición de todas las obras construidas en el tercer piso del inmueble de su propiedad, ubicado en el barrio Bocagrande, en la calle 5A, entre carreras 3A y 4A Nº 3-26, comprometieron el principio de buena fe, de confianza legítima y el derecho al debido proceso en su dimensión de respeto por el acto propio. Lo anterior, dado el desconocimiento de la habilitación previamente concedida para adelantar una reforma locativa.

3. Análisis del caso.

3.1. Lo actos administrativos demandados y sus antecedentes.

Para efecto de decidir, la Sala procede a reconstruir las actuaciones que, previamente adelantó la entidad demandada con el fin de expedir las resoluciones cuestionadas. Así mismo, dada la relación que tiene con el objeto de la controversia, se ilustrarán las actuaciones adelantadas por el juez de tutela que protegió el derecho fundamental al debido proceso de la señora Consuelo Gómez de Mejía.

Las pruebas válidamente aportadas, dan cuenta de las siguientes actuaciones y hechos relevantes para la resolución del recurso:

3.1.1. El 18 de febrero de 1995, el señor Álvaro Pereira Morales presentó queja verbal contra la señora Consuelo Gómez de Mejía ante la Superintendencia de Control Urbano Distrital, a quien acusó de construir un tercer piso adosado a su vivienda. Queja que el servidor competente, puso inmediatamente en conocimiento del superintendente (fl. 22, cdno. 2).

Ese mismo día, el superintendente ordenó(3):

“Primero: Avocar el conocimiento de la queja presentada en forma verbal por el señor Álvaro Pereira contra las obras que viene realizando la doctora Consuelo Gómez de Mejía, en su predio ubicado en Bocagrande en la calle 5A entre carreras 3ª y 4ª. Segundo: Practicar una visita al inmueble antes mencionado con el objeto de constatar los hechos de la denuncia mencionada anteriormente. Tercero: Sírvase oír en descargos a la doctora Consuelo Gómez de Mejía. Cuarto: Recaudar las demás pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos de esta denuncia...” (fl. 22, cdno. 2).

3.1.2. Realizada la visita al inmueble, el arquitecto y funcionario encargado de la misión constató que las obras autorizadas, mediante oficio Nº 4696 de 19 de octubre de 1993 y planos anexos y realizadas bajo la dirección del ingeniero José España, no se limitaron a reparaciones locativas y por tanto, además de pagar por los impuestos respectivos, debieron cumplir con los retiros laterales exigidos —3 metros— (fl. 21, cdno. 2).

3.1.3. El 2 de marzo de 1995, el superintendente de Control Urbano Distrital, con fundamento en el informe precedente, resolvió: “suspender en forma preventiva las obras que se vienen realizando en el predio de la señora Consuelo Gómez de Mejía por cuanto las obras no se limitaron a reparaciones locativas autorizadas sino a un altillo en el tercer nivel destinado para dos (2) habitaciones, baño y terraza o sea que es una obra nueva que incrementa la densidad habitacional que en la actualidad no se pueden efectuar estas obras en el mencionado barrio como lo establece el fallo de tutela(4) que prohíbe por tres (3) años obras de construcción en el Barrio Bocagrande” (fl.25, cdno. 2).

3.1.4. El 15 de marzo de 1995, el señor Álvaro Pereira Morales, por conducto de apoderado, presentó ante la Superintendencia de Control Urbano un escrito en el que formalmente solicitó la suspensión y posterior demolición de las obras adelantadas por su vecina, al tiempo que reclamó el pago de perjuicios. Como pruebas solicitó que se practique una visita para constatar la violación de las normas urbanísticas, especialmente en lo que tiene que ver con las dimensiones de los aislamientos y la ausencia de permisos (fls. 31 a 33, cdno. 2).

3.1.5. Notificada de la queja presentada en su contra y dentro del término de traslado, el 2 de junio de 1995, la señora Consuelo Gómez de Mejía presentó escrito de descargos en el que señaló, fundamentalmente, que i) compró la propiedad para remodelar, momento para el cual el inmueble ya presentaba el adosamiento del que se queja el señor Pereira Morales y ii) realizó reformas y amplió con un altillo el apartamento del segundo nivel conforme al permiso obtenido y los planos previamente aprobados. Bajo estas circunstancias solicitó que se dicte auto inhibitorio por no haber incurrido en ninguna de las causales de demolición que establece el artículo 216 del Decreto 1355 de 1979, el artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 y el artículo 514 del Acuerdo 44 de 1989.

Así mismo, propuso las excepciones de prescripción, caducidad de la facultad sancionatoria y cosa juzgada, esta última fundada en la existencia de una sanción previa, la suspensión de las obras.

También, se opuso a la valoración de las pruebas aportadas y solicitadas por su contraparte, por inconducentes. Así mismo, solicitó se tengan como pruebas los documentos que al momento de la visita de inspección aportó su constructor, es decir la escritura pública Nº 1358 del 8 de abril de 1991, el permiso para remodelación y reformas locativas, los planos aprobados, la copia del recibo del pago de impuestos, la copia de las fotografías y planos correspondientes al inmueble para el momento de su adquisición. Igualmente, solicitó recibir el testimonio del ingeniero José España y de la señora Magally Villareal Abed (fls. 31 a 33, cdno. 1).

3.1.6. El 14 de junio de 1995, se corrió traslado de las excepciones (fl. 36, cdno. 2) y el 20 de junio siguiente, la parte quejosa presentó escrito en el que manifestó su oposición a su prosperidad (fl. 50, cdno. 2).

3.1.7. El 10 de agosto de 1995, dentro de la etapa de pruebas, los funcionarios de la Superintendencia de Control Urbano Distrital y la mandataria judicial de la señora Consuelo Gómez de Mejía suscribieron un acta en la que dejaron constancia de que la parte interesada en la diligencia de inspección, es decir, el señor Pereira Morales no compareció (fl. 45, cdno. 1). La diligencia se reprogramó en tres oportunidades en las que el apoderado de la parte solicitante manifestó que no podía asistir (fls. 57 a 64, cdno. 2).

3.1.8. Pese a los anteriores contratiempos, el 11 de septiembre de 1995, los funcionarios de la Superintendencia de Control Urbano Distrital se desplazaron hasta el inmueble con el fin de constatar los hechos de la queja. En dicha diligencia se observó:

“Se constató que existe una construcción en tres (3) pisos. PRIMERA PLANTA REMODELADA: Consta de sala-comedor, baño, dos balcones, cocina, patio. SEGUNDO PISO REMODELADO: Consta de estar, hall de acceso a alcoba, alcoba, sala comedor, cocina, patio de labores, alcoba principal. TERCER PISO OBRA NUEVA(5): Consta de dos alcobas, un baño y una terraza social. ÁREA CONSTRUIDA EN EL TERCER PISO: 9:00 X 6.90 mts = 80. 10 mts2. ÁREA TERRAZA SOCIAL: 79.07 M2. Toda la construcción presenta adosamiento, habría que establecer la fecha y acuerdo entre las partes para su eliminación” (fl. 61, cdno. 2)(6).

3.1.9. El 4 de marzo de 1996, el alcalde de Cartagena puso término a la actuación sancionatoria con la expedición de la Resolución Nº 403. Resolvió:

“...ART. PRIMERO: Ordenar a la señora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA, la demolición de todas las obras construidas en el tercer piso del inmueble de su propiedad ubicado en el Barrio de Bocagrande en la calle 5 A entre carreras 3ª y 4ª Nº 3 – 26 de esta ciudad, para que en el término de quince días (15) hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución. 

ART. SEGUNDO: Comisionar a la Inspección de Policía Nº 1 de la ciudad, para que transcurrido el término anterior y la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA, no ha cumplido con lo ordenado en esta resolución, efectúe la demolición a costas de la citada señora. 

(...) 

ART. CUARTO: Contra esta resolución procede sólo el recurso de reposición ante el alcalde Mayor de Cartagena de Indias, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, pero su trámite se hará ante la Secretaría de Control Urbano Distrital...” (fl. 66, cdno. 1).

Como fundamento de esta decisión expuso:

“Que examinado el expediente que hace relación a la actuación administrativa del caso en comento quedó demostrado. 

Que por la escritura pública Nº 1228 de julio 26 de 1985, otorgada por la Notaría Segunda de Cartagena, el señor ALEJANDRO MUÑOZ LORA, dividió en dos inmuebles, el A y B y vendió el B a las señoras DORA ESTHER SAUDA MARRUEGO Y CILENE SAUDA MARRUEGO y en su cláusula cuarta, dice que, este consta de dos plantas, en la primera, un salón para estrado y comedor, una alcoba con servicio sanitario completo y terraza posterior. Segunda, tres alcobas, terraza y un servicio sanitario completo. 

Que en el inmueble de propiedad de la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA tiene más de veinte (20) años de haberse construido en dos (2) plantas o sea que es anterior a las normas urbanísticas vigentes, como se manifiesta en la escritura pública Nº 1.228 de fecha julio 26 de 1985, otorgada ante la Notaría 2ª de Cartagena, por lo tanto cualquier acción sobre aislamientos a nivel de los pisos esta prescrita de conformidad con el art. 2536 del Código Civil. 

Que a su vez la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA adquirió el inmueble mencionado en el considerando anterior por compra que hizo a las señoras DORA ESTHER SAUDA MARRUGO y CILENE SAUDA MARRUGO, a través de la escritura pública Nº 1358 de abril 8 de 1991 de la Notaría Tercera de Cartagena, que en su cláusula primera se lee: “Sobre este lote de terreno existe una construcción que será remodelada”. 

Que en las fotocopias de las fotografías que anexó la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA al escrito de contestación de los hechos de la denuncia interpuesta por el señor ÁLVARO PEREIRA MORALES demuestran que la edificación que adquirió mediante la escritura citada en el considerando anterior era de dos plantas. 

Que mediante el permiso Nº 4686 de octubre 19 de 1993, emanado de la Secretaría de Obras Públicas Distritales, se autorizó a la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA, para realizar reformas locativas en el inmueble de su propiedad ubicado en esta ciudad, en el barrio Bocagrande, calle 5 A entre carrera 3ª y 4ª y no la facultaba para efectuar obras distintas a las de los dos planos aprobados. 

Que el informe que hace la arquitecta NANCY ARIZA DE ERAZO, de fecha noviembre 24 de 1995, funcionario de la Secretaría de Control Urbano manifiesta: “que revisados los planos que aporta la señora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA de su propiedad, ubicada en la calle 5ª, carrera 3ª y 4ª pude constatar los siguiente: 

Que los planos de levantamiento 91 y 92 solo se refieren a una casa de dos plantas. 

Encontré un plano que se refiere a reparaciones locativas, planos autorizados por oficio Nº 4685 de octubre de 1993 por la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS, en el que se hacen reparaciones, reformas y adiciones en un tercer piso que no aparecen en el levantamiento, el cual es área totalmente nueva. 

El área del lote es de 230.30 M2 y el índice de construcción que se permite es de 100% y el área que presenta en el levantamiento tiene 277 M2 que con esta área construida se supera el índice permitido. 

El área construida en tercer piso supera aún más el índice de construcción por lo cual no se ha debido autorizar. 

Que la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA realizó obras de ampliación consistentes en dos alcobas, un baño en un área de 80.10 metros cuadrados y una terraza social en un área de 79.07 metros cuadrados, a nivel de una tercera planta en el inmueble de su propiedad ubicado en el barrio Bocagrande de esta ciudad, en la calle 5A entre carrera 3ª y 4ª que no estaban autorizadas en el permiso contenido en el oficio Nº 4.686 de octubre 19 de 1993, emanado de la SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS DISTRITALES, como ella misma lo reconoce en su escrito de contestación de los hechos de la queja presentada en su contra por el señor ÁLVARO PEREIRA MORALES, cuando dice: “ Al tercer hecho. No es cierto. Como he venido afirmando remodelé y amplié con un altillo”. 

Que el hecho de que la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA, canceló el valor de los impuestos correspondientes a obras diferentes, no la autorizan para realizar otras diferentes a las aprobadas mediante el oficio Nº 4686 del 19 de octubre de 1993, al tenor del artículo 1º del Decreto 1319 de 1991 (sic) cuando dice que: permiso el acto administrativo mediante el cual se autoriza a una persona ampliar, modificar, adecuar y reparar edificaciones. 

Que las excepciones propuestas no prosperan, la prescripción no se cumple por cuanto el acto administrativo mediante el cual se le otorgó permiso de remodelación es de fecha 19 de octubre de 1993 y tampoco hay caducidad porque aún no existe pronunciamiento de la administración sancionando a la parte querellante como lo exige el art. 38 del Código Contencioso Administrativo y si no hay acto administrativo mucho menos han transcurrido tres (3) años desde la ejecutoria del mismo. 

Que está plenamente demostrado que la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA construyó un tercer piso sin tener el correspondiente permiso de la alcaldía mayor de Cartagena y además no acató la orden de suspensión preventiva de la Superintendencia de Control Urbano, hoy Secretaría de Control Urbano. 

Que la doctora CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA, con su actitud contraria a la ley se hace acreedora a las sanciones que establecen el artículo 66 de la Ley 9ª y 514 del Acuerdo 44 de 1989...” (fls. 60 a 66, cdno. 1).

3.1.10. Notificado el acto sancionatorio, el apoderado judicial de la sancionada lo impugnó en reposición, con este propósito señaló que la decisión de la administración constituye una revocatoria de un permiso legalmente conferido que generó una situación particular y concreta en beneficio de la señora Gómez de Mejía, esto es la posibilidad de adelantar la remodelación de su inmueble con la inclusión de un altillo, tal como lo demuestran los planos aprobados.

Llamó la atención de que actuó de buena fe y a través de medios lícitos para obtener el permiso, de donde el distrito no puede alegar con posterioridad circunstancias técnicas en su contra, los llamados porcentajes de índices de construcción, como tampoco situaciones inexistentes, la falta de concordancia de los planos y las obras, para desconocer sus propios actos.

Finalmente, solicitó que antes de decidir se practique una nueva inspección judicial con intervención de funcionarios de la alcaldía para determinar si la parte que se ordenó demoler estaba comprendida dentro de los planos aprobados (fls. 67 y 68, cdno. 1).

3.1.11. El 31 de mayo de 1996, con la comparecencia de la propietaria, el ingeniero responsable de la obra y el apoderado del denunciante; los funcionarios de la alcaldía realizaron una nueva inspección al inmueble en la que, nuevamente, concluyeron que todo el tercer piso de la edificación era obra nueva y no debió construirse (fl. 127, cdno. 2).

3.1.12. El 22 de julio de 1996, el alcalde de Cartagena expidió la Resolución Nº 1180 por medio de la cual confirmó en todas sus partes la resolución sancionatoria. En la decisión se observa que fueron evaluados los argumentos de la impugnación a la luz de los elementos de juicio existentes, en especial la última visita practicada al inmueble, para colegir que la señora Gómez de Mejía excedió el permiso que le fue concedido (fls. 146 a 149, cdno. 1).

3.1.13. El 23 de agosto de 1996, la señora Consuelo Gómez, con el fin de precaver lo que consideraba un perjuicio irremediable, presentó una acción de tutela contra el distrito de Cartagena por violación a sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, libertad, entre otros (fls. 1 a 8, cdno. 2).

Durante el trámite del proceso, se aportaron las copias del proceso sancionatorio, se recaudaron pruebas testimoniales de los funcionarios de la alcaldía para establecer la concordancia de sus actuaciones con las reglas procesales del juicio sancionatorio y se decretó la práctica de un dictamen pericial con el fin de establecer si las obras adelantadas por la solicitante correspondían a los planos aprobados.

La prueba técnica, que resultó definitiva para la decisión evidenció:

“La construcción o edificación encontrada motivo de la diligencia de acción de tutela, corresponde en área, dimensiones, diseño y reparto al plano que nos suministró el Juzgado Quinto Promiscuo de Familia. Se encontró una modificación de tipo estructural, como es la tubería en láminas onduladas de eternit, la cual fue reemplazada por una placa de concreto y que está prestando el servicio como de terraza balcón. Este cambio no afecta en nada la parte arquitectónica y ocupacional (fl. 226, cdno. 2).

3.1.14. El día 6 de septiembre de 1996, el Juzgado Quinto Promiscuo de Familia de Cartagena tuteló transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la señora Consuelo Gómez de Mejía, toda vez que encontró, con apoyo en la prueba técnica, que en realidad las obras que adelantó se ajustaban a los planos aprobados, lo que significaba una transgresión a la prohibición de venir contra el acto propio (fls. 86 a 101, cdno. 1).

3.1.15. El 11 de septiembre de 1996, el distrito de Cartagena impugnó la decisión, con este fin, insistió, con fundamento en las pruebas recaudadas en la actuación administrativa y en el trámite de los recursos, en que la señora Gómez de Mejía excedió el permiso concedido, por tanto no le era dable al juez hablar de una revocatoria implícita o del desconocimiento de los actos propios (fls.249 a 251, cdno. 2).

3.1.16 El 8 de octubre de 1996, la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena confirmó la decisión, toda vez que verificó la transgresión al derecho al debido proceso de la accionante, en tanto la administración sin la mediación de una revocatoria administrativa o judicial fue contra sus propios actos, es decir contra el permiso que previamente autorizó el proyecto. Obras que la prueba técnica develó en el trámite de la tutela se realizaban conforme a los planos aprobados (fls. 102 a 121, cdno. 1). Igualmente, el Tribunal ordenó remitir una copia de la decisión a la presidencia de la Sala Penal de esa corporación, comisionada por la Corte Constitucional para el cumplimiento de la Sentencia T-366 de 1993.

3.1.17. El 13 de marzo de 1997, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, luego de solicitar los antecedentes administrativos, abrió incidente de desacato en contra de, quienes, para la época, se desempeñaron como alcalde del distrito de Cartagena y superintendente de Control Urbano, para establecer si con la expedición del permiso contenido en el oficio Nº 4686 del 19 de octubre de 1993, vulneraron la orden de suspensión de licencias emitida por la Corte Suprema de Justicia y confirmada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-366 de 1993.

Dentro del término de traslado, se pronunció el señor Dionisio Barrio Osorio, quien se desempeñó como secretario de obras públicas. El antes nombrado manifestó que la orden de la Corte Suprema de Justicia se refirió exclusivamente a la suspensión de licencias de construcción y que lo concedido fue un permiso para adelantar una remodelación (fls. 177 a 183, cdno. 5).

3.1.18. El 28 de mayo de 1996, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena abrió a pruebas el incidente, además de solicitar los antecedentes del permiso de remodelación, decretó la práctica de una inspección en asocio de peritos para establecer si la construcción autorizada por el oficio Nº 4686 de 1993 era una obra nueva y si generaba carga hidráulica sanitaria adicional (fls. 190 y 191, cdno. 5).

3.1.19. El 12 de junio de 1997, se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial, en el acta se anotó:

“...consta de una construcción de tres (3) pisos o plantas ubicada en el barrio Bocagrande, calle 5ª, entre carreras 3ª y 4ª, inmueble que se encuentra entre el distinguido con el número 3-26 y el 3-56. En la parte exterior del inmueble, por el frente hay un aviso que dice WILLIAM ALBARRACIN asesores de belleza, funcionando en él un establecimiento comercial dedicado a la belleza y cuidado corporal. Y en el interior del inmueble fuimos atendidos por el señor William Albarracín, quien enterado del motivo de la diligencia manifestó que el inmueble era de CONSUELO GÓMEZ DE MEJÍA y se dispuso a prestar la colaboración respectiva. La suscrita magistrada en asocio del perito recorrió el inmueble en su totalidad y se constató que se trata de un inmueble que consta de tres plantas, en la primera consta de una sala de espera, tres alcobas para usos varios, tres baños y un patio de labores así como una cocina, tiene una ventanearía en vidrio, sus puertas en tableros bien acabadas, sus paredes en estuco y pintadas totalmente, cielo raso en estuco, molduras en mármol, también su piso en cerámica Italia de 33 x 33. La segunda planta consta con entrada independiente y forma parte del mismo inmueble tiene la siguiente repartición: una sala comedor, con su baño social, tiene dos alcobas con sus baños respectivos, su cocina donde se encuentra el cuarto de servicio con su baño, sus paredes están estucadas y su piso en cerámica Italia, tiene dos balcones, tiene una escalera interna que comunica a la tercera planta que consta de dos alcobas y un baño, un holl y una terraza, la terraza tiene sus pisos en tablón, sus pareces en estuco, con los mismos acabados de los otros dos pisos...El señor perito solicita un término de diez (10) días a lo que se accede en atención a la complejidad del trabajo a realizar...”(7) (fls. 199 y 200. cdno. 2).

El 28 de octubre de 1998, la ingeniera designada como perito conceptuó:

“En la escritura pública Nº 1228 del 26 de julio de 1985 de la Notaría Segunda del Circuito de Cartagena, el artículo tercero describe una propiedad que fue dividida en dos inmuebles (A y B), siendo el inmueble B el descrito...en la escritura Nº 1358 del 8 de abril de 1991 de la Notaría Tercera del Circulo de Cartagena. Comparando las dos escrituras se nota que siempre ha existido una construcción de dos plantas. 

1. Si las obras examinadas en los tres pisos constituyen una remodelación o una obra nueva. 

Realizada la inspección ocular podemos concluir que en el inmueble existente se hizo una ampliación a la segunda planta la cual consistió en un altillo, se dice que es una ampliación debido a que el acceso se hace a través de una escalera ubicada en el interior de la segunda planta. El trabajo realizado en el inmueble fue de restauración. 

2. Si las mismas generan cargas hidráulicas sanitarias adicionales. 

No se generan cargas adicionales ya que solo se pasó de 9 puntos sanitarios a 13 puntos sanitarios y por el factor de simultaneidad este aumento no afecta el alcantarillado...”. (fls. 246 y 247).

El dictamen no fue objetado.

3.1.20. El 17 de diciembre de 1997, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena se abstuvo de imponer sanción contra los servidores públicos, habida cuenta que la diligencia de inspección y dictamen pericial aclararon que el acto administrativo en cuestión en realidad sí autorizó en un apartamento existente la realización de una ampliación —un altillo— de donde no podía considerarse aquella como una obra nueva generadora de carga hidráulica adicional susceptible del trámite de licencia de construcción (fls. 265 a 275, cdno. 5).

3.2. La cuestión de fondo: La nulidad de los actos administrativos sancionatorios.

La parte demandante, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio, en esta instancia, insiste en la violación al derecho al debido proceso, no solo porque no se observaron las reglas propias del procedimiento sancionatorio, sino porque la decisión de fondo en si misma constituyó un desconocimiento del acto propio, es decir de la autorización que previamente se le concedió para adelantar unas reformas locativas.

Por esta razón, antes de abordar el cargo de nulidad formulado conforme a los hechos probados, la Sala se detendrá en el análisis del derecho al debido proceso y su relación con el respeto por el acto propio

3.2.1. El debido proceso administrativo y el respeto por el acto propio.

3.2.1.1. Del derecho al debido proceso.

El debido proceso tiene una amplia protección en el ordenamiento jurídico colombiano. En la Constitución encontramos referencias directas en el artículo 29 e indirectas, por vía del artículo 93 ibídem, en la Convención Americana de Derechos Humanos(8), específicamente en el artículo 8, normativas complementadas a nivel legal, para el caso de los procedimientos administrativos, por el Decreto 01 de 1984 —hoy Ley 1437 de 2011— y en las normas que regulan las actuaciones especiales.

El artículo 8º de la mentada convención respecto de las garantías del proceso, dispone:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; 

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; 

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; 

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; 

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; 

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; 

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y 

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 

A su turno, en el artículo 29 de la Constitución Política se encuentra consagrado el derecho al debido proceso, en los siguientes términos:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. 

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 

Como se puede observar el derecho al debido proceso lo constituye una serie de reglas que los operadores jurídicos deben seguir para garantizarle a los asociados sus derechos y asegurar, en términos generales, que las partes puedan acceder ante la justicia en caso de desconocimiento o confrontación con miras a obtener una decisión acorde a su situación particular y a las normas jurídicas aplicables al caso concreto.

Ahora, sin perjuicio de los particulares propios del derecho sancionador, los elementos que materializan este derecho son i) la aplicación de una ley preexistente; ii) el juez competente; iii) la sujeción a las normas de cada juicio; iv) la solicitud y presentación de pruebas y la posibilidad de controvertir las pruebas; v) la presunción de inocencia; vi) el non bis in ídem, vii) la impugnación de las decisiones y viii) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas.

Garantías de origen judicial que, conforme a la norma constitucional deben aplicarse en los procedimientos administrativos, acorde con su naturaleza y las normas propias de cada procedimiento. Esta sección sobre el particular ha señalado que “[l]a dimensión y contenido del derecho al debido proceso supera el juzgamiento penal y se explica y justifica que sea una garantía fundamental consagrada en las constituciones concebidas bajo el modelo del Estado de Derecho para todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas...”(9).

Bajo esta lógica, no puede perderse de vista que en el marco de la función administrativa, escenario natural de la actividad estatal, esta garantía constitucional, adquiere relevancia como elemento de balance en la relación Estado - asociado, ya que el sometimiento a los procedimientos señalados en la ley implica el reconocimiento de este último como parte y disminuye las posibilidades de una actuación arbitraria.

En la práctica de los procedimientos administrativos, esta garantía se traduce como mínimo en el derecho a que todo ciudadano conozca los motivos de la vinculación, si es una actuación iniciada de oficio; a participar efectivamente en el proceso, desde su inicio hasta su terminación a través de la exposición de sus puntos de vista; a presentar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra. Finalmente a obtener decisiones fundadas y motivadas y a impugnar las desfavorables.

La Corte Constitucional(10), se ha ocupado en numerosas ocasiones del concepto y finalidad del debido proceso administrativo. Sostiene que consiste en el respeto de las formas previamente definidas en punto de las actuaciones que se surtan ante las autoridades públicas, salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e imparcialidad.

Lo anterior significa, en criterio de esa misma corporación, que toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, con el fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas o caprichosas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.

En este contexto, la Sala reitera que la violación al derecho fundamental en comento se presenta, fundamentalmente, cuando las autoridades competentes pretermiten o limitan injustificadamente las garantías establecidas por el ordenamiento para que las personas sean escuchadas. Infracción que se constata en cada caso concreto, teniendo en cuenta el marco de referencia constitucional y las normas especiales que regulen la materia.

3.2.1.2. El debido proceso en su dimensión de respeto por el acto propio.

En eventos en los que la administración ha reconocido una situación particular y concreta, verbigracia un derecho laboral o pensional, una habilitación urbanística, etc., su posterior desconocimiento sin la aceptación del titular o la confrontación del propio acto, no solo genera un sin sabor en el ciudadano, sino un perjuicio patente y una pérdida de credibilidad en la administración pública que sin más, ha ido en contravía de los compromisos previamente adquiridos, vulnerando la confianza depositada en su gestión.

Al margen de la discusión de su origen que algunos ubican en el derecho romano, espacio en el que sin la existencia de una definición y teoría sistemática se aplicó de manera incipiente(11) y otros en el derecho intermedio(12) la idea de que nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro, representada por el brocardo venire contra factum proprium non valet, ha trascendido hasta nuestro días, como una herramienta que garantiza la coherencia en las decisiones que se adoptan en la vida diaria y que tienen trascendencia para el derecho.

En la doctrina encontramos definiciones de la teoría. Así Ludwing Enneccerus y Hans Carl Nipperdey señalan: “a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choca contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”(13).

Por su parte el tratadista Luis Diez Picazo señala: “... la regla que prohíbe venir contra los propios actos, puede... ser descrita bajo la rúbrica de “inadmisibilidad de la pretensión contradictoria”. Esto significa que una pretensión es inadmisible y no puede prosperar cuando se ejercita en contradicción con el sentido, que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica”(14).

Tanto en la Corte Constitucional como en esta corporación se encuentran referencias sobre el tema.

La Corte Constitucional ha señalado que el respeto por el acto propio es una concreción del principio de buena fe y de confianza legítima, principios que orientan los procedimientos al interior de las entidades estatales, con el objetivo de construir relaciones basadas en el respeto, que permitan la materialización de las expectativas del ciudadano.

Para esta corporación el respeto del acto propio se ha entendido como “la imposibilidad para quien actúa y genera con ello una situación particular y concreta, en cuya estabilidad el afectado pudiera de buena fe confiar, de desconocer su propio acto y vulnerar con ello los principios de buena fe y de confianza legítima”.(15)

Bajo ese entendido se ha considerado como “inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto”. En este sentido, la Corte a sentenciado que el acto propio es “...una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.(16)

Esta sección(17), igualmente, ha incorporado el principio constitucional a sus decisiones, oportunidades en las que destacó el acto propio en cuanto elemento inherente al tráfico de las relaciones jurídicas, que obliga a observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever.

Con esta lógica, la Sección con fundamento en el artículo 83 constitucional y 28 de la Ley 80 de 1993 ha manifestado que la buena fe, exige un proceder justo y leal dentro de los procesos de selección y escogencia para los particulares oferentes, cuanto más para la administración, ya que comporta el respeto y garantía de los actos y conductas expresadas válidamente(18).

En esta medida, se ha insistido en que no pueden prosperar en juicio las pretensiones tendientes a desconocer el postulado general de respeto del acto propio, cuando, por ejemplo, las partes de manera bilateral convienen la liquidación del contrato y posteriormente acuden al juez del contrato en pro de pronunciamientos respecto de aquello que se aceptó sin objeción(19).

Ahora, no se puede perderse de vista que esta teoría tiene proyecciones sobre el derecho al debido proceso, pues cuando la administración va en contravía de sus propios actos, normalmente desconoce el tránsito legal establecido para dejar sin efectos vinculantes sus decisiones, escenarios creados para garantizar la mentada garantía constitucional. Estos mecanismos tratándose de actos administrativos, son la revocatoria directa, en sede administrativa y el juicio de lesividad en sede judicial.

Recuérdese que la revocatoria directa es la posibilidad de que la administración, sin la mediación del juez, extraiga del ordenamiento jurídico sus propios actos, empero se trata de una facultad excepcional, pues sus límites están marcados por las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo(20) y por el debido proceso que empieza por la obligación general de contar con el consentimiento del particular afectado(21). Esto claro, sin perjuicio de los eventos que el legislador ha exceptuado de este requisito, como ocurre en materia pensional con los reconocimientos obtenidos por medios ilegales(22).

Por su parte, la acción de lesividad(23) es el mecanismo judicial, al que acude la administración cuando el titular del derecho niega su consentimiento, para que previo el agotamiento de las garantías procesales de dicho juicio, el juez administrativo declare la nulidad del acto administrativo ilegal, claro siempre y cuando se logre desvirtuar su presunción de legalidad.

Entonces, la modificación o extinción de un acto administrativo constitutivo de un derecho subjetivo, sin el consentimiento previo del beneficiario del derecho en pro de revocarlo o sin el agotamiento de las vías judiciales va en contravía del principio de buena fe, del respeto por el acto propio y, consecuentemente, constituye una violación al derecho de defensa, pues impide al afectado el acceso a los escenarios legales para presentar sus puntos de vista, presentar pruebas, controvertir las que se aduzcan en su contra e impugnar las decisiones que le sean desfavorables, entre otros.

Así, por ejemplo, cuando la autoridad concede a un particular una autorización para el ejercicio de una actividad comercial debe hacia el futuro actuar en consecuencia, es decir en respecto de los alcances de la habilitación, pues una actuación contradictoria y sin una justificación legal, que exija al titular del permiso un comportamiento distinto, como la clausura, quebrará la confianza legítima y la prohibición de venir contra los propios actos.

Por último, debe señalarse que, dado que la aplicación de esta regla no abarca todo tipo de comportamientos, su aplicación está sometida a la concurrencia de los siguientes requisitos(24):

a) La existencia de una conducta relevante y eficaz 

Se trata de una conducta jurídicamente vinculante, es decir con trascendencia en el mundo del derecho, como sucede por ejemplo con los actos administrativos que crean situaciones jurídicas particulares y concretas o las actas de liquidación.

Siendo relevantes para determinar los alcances de lo efectivamente reconocido las conductas ejecutadas dentro de la situación jurídica, con repercusión en ella.

b) El ejercicio de una facultad que implique una pretensión contradictoria, sin la autorización del ordenamiento, que esté en contravía de la buena fe 

Es el acto o conducta realizada con posterioridad, dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado por vía judicial o extrajudicial, contradictoria frente a la actuación inicial en la que se ha confiado.

c) La identidad de sujetos entre la conducta previa y la posterior 

Implica que las personas vinculadas por la conducta anterior y posterior coincidan. Es decir, el emisor ejerce la pretensión contradictoria y el receptor es el depositario de la situación vinculante y quien se ve compelido a soportar su desconocimiento.

3.2.1. El caso concreto.

En el sub examine, el cargo de nulidad sobre el que se insiste en el recurso, tiene que ver con la violación del debido proceso, en tanto se señala a la administración de vulnerar las garantías establecidas para la imposición de la sanción de demolición(25) y de actuar en contravía de lo concedido en el permiso de reformas locativas, sin agotar los mecanismos legales.

Para la Sala el cargo debe prosperar, pues si bien en el proceso sancionatorio iniciado por solicitud del señor Pereira Morales, aparentemente se respetaron las formas, especialmente en los aspectos que echó de menos la demandante como la competencia, el derecho a aportar y controvertir las pruebas e impugnar las decisiones; al final el distrito demandado, pese a que la señora Gómez de Mejía adelantaba las obras con sujeción a la autorización, le exigió su demolición, es decir fue en contra de sus actos propios, sin contar, previamente, con una decisión administrativa o judicial que se lo permitiera.

No se desconoce, que el distrito tenía que llevar a término el procedimiento sancionatorio, pues era su obligación verificar los hechos de la queja, más si se tiene en cuenta los problemas sanitarios y de servicios públicos de salud pública por los que atravesaba el sector de Bocagrande, sin embargo una vez constatada la sujeción de las obras al permiso debió garantizar su ejecución como le correspondía.

3.2.1.1. Sobre el acatamiento formal de las normas propias del juicio sancionatorio.

3.2.1.1. Sea lo primero señalar que la sanción impuesta a la señora Consuelo Gómez de Mejía se encontraba prevista en el artículo 66 de la Ley 9 de 1989, desarrollada por el literal c) del artículo 514 del Acuerdo 44 de 1989, es decir del Código de Urbanismo de Cartagena. La norma establecía:

“El alcalde mayor de Cartagena podrá imponer las siguientes sanciones urbanísticas, graduándolas según la gravedad de la infracción: 

(...) 

d) La demolición total o parcial del inmueble construido sin licencia y en contravención a las normas urbanísticas, y la demolición de parte del inmueble no autorizada o construida en contravención de la previsto en la licencia... (fls. 334 y 335, cdno. 4).

El reglamento en mención no determinó los estadios procesales o reglas procedimentales para la imposición de las sanciones, empero a la altura del artículo 521 ibídem, al regular las penas para las contravenciones no previstas en dicho estatuto, señaló que aquellas serían impuestas conforme lo establecido en el Código Nacional de Policía, de donde, para establecer las formas del juicio, se debe acudir a esa normativa.

El Código Nacional de Policía, Decreto 1355 de 1970, contiene un título en el que regula el procedimiento para la imposición de las medidas correctivas, como la suspensión o demolición de obras, el artículo 228 señala que la imposición de medidas correctivas a cargo de los alcaldes o inspectores de policía debe realizarse mediante resolución escrita y motivada, la que se dicta después de oír los descargos del contraventor y examinar las pruebas que este quisiere aducir.

Entonces, el derecho al debido proceso en el procedimiento sancionatorio en estudio, implicaba como mínimo, antes de tomar la decisión, la obligación de escuchar al presunto infractor en descargos y permitirle presentar pruebas y controvertir las que se adujeran en su contra, esto claro sin perjuicio de las garantías establecidas en el artículo 29 constitucional.

3.2.1.1.2. En el sub judice, las pruebas recaudadas, revelan que la Superintendencia de Control Urbano de Cartagena avocó el conocimiento de la queja formulada por el señor Álvaro Morales Pereira, ordenó la realización de una visita para la constatación de los hechos de la denuncia, dispuso escuchar a la infractora en descargos y recaudar la pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Posteriormente, constatados los hechos motivo de la queja, el superintendente decretó, preventivamente la suspensión de las obras, porque a su juicio se estaban adelantando, no solo reparaciones locativas sino obras nuevas que podían incrementar la densidad poblacional, en menoscabo de la infraestructura de servicios públicos, protegida en ese sector por un fallo de tutela de la Corte Constitucional.

Dentro del término de traslado, la señora Consuelo Gómez de Mejía presentó sus descargos, en ellos no solo tuvo la oportunidad de plantear sus puntos de vista y excepciones, sino que se opuso a las pruebas aportadas y solicitadas por su contraparte, al tiempo que solicitó testimonios y la valoración de varias documentales relacionadas con el alcance del permiso que le fue concedido. De las excepciones, la entidad corrió traslado a la contraparte.

De manera subsiguiente, en lo que se puede denominar una etapa de pruebas, la entidad requirió a varias entidades para la obtención de las documentales solicitadas por la infractora; se practicó, luego de varios intentos por lograr la comparecencia de la parte interesada, una inspección al inmueble por funcionarios de la Superintendencia de Control Urbano Distrital en la que se constató la existencia de una edificación de tres niveles. Diligencia en la que, a priori, se calificó como nueva la obra del tercer piso.

Luego, recaudadas las pruebas, la entidad procedió a emitir la Resolución Nº 403 del 14 de marzo de 1996, que ordenó la demolición de las obras realizadas en el tercer nivel del inmueble. En ella se observa que los argumentos de las partes fueron tenidos en cuenta y los documentos aportados por la actora fueron valorados, esto es escrituras públicas, el permiso de reformas locativas, planos aprobados y fotografías del inmueble; los que fueron contrastados con la visita e informe realizado por los funcionarios de la alcaldía, a cuyo tenor se evidenciaron obras no autorizadas.

En tanto, la resolución advirtió sobre el recurso de reposición, este se interpuso, además para solicitar una nueva visita al inmueble. La diligencia fue efectivamente practicada, en ella se hizo un ejercicio comparativo de los planos y la construcción, en el que los funcionarios de la alcaldía, simplemente, reafirmaron sus observaciones precedentes.

Con fundamento en estos nuevos elementos, el alcalde de Cartagena expidió la Resolución Nº 1180 del 22 de julio de 1996, que confirmó la sanción. La entidad, en esencia, desechó los argumentos del recurso con fundamento en la nueva visita práctica al inmueble. Igualmente, reiteró las consideraciones de su primera intervención.

3.2.1.1.3. Confrontadas las anteriores actuaciones con las razones de la impugnación y las normas constitucionales y legales que regulaban la potestad sancionatoria en estudio, la Sala constata que fueron los funcionarios competentes los que adelantaron el procedimiento sancionatorio e impusieron la sanción, esto, si se tiene en cuenta que la sustanciación del asunto, incluida la medida preventiva de suspensión estuvo a cargo del superintendente de Control Urbano Distrital; en tanto la sanción fue suscrita por el alcalde en compañía del superintendente. Actuación acorde con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 9 de 1989, el artículo 514 del Acuerdo 44 de 1989 y el artículo 1º del Decreto 91 de 1995.

Al respecto, se debe aclarar, que la medida de suspensión no se impuso a título de sanción sino cautelar, para precaver el incumplimiento de una decisión de tutela que amparaba los derechos a la salud y al saneamiento ambiental de los habitantes del sector. Medida que, en ese contexto se considera necesaria, adecuada y proporcional, dados los intereses colectivos y fundamentales en conflicto. En este sentido, la medida podía adoptarse formalmente, aunque como se verá en el siguiente apartado de esta providencia no correspondía a lo ordenado por el juez de tutela, si se considera que el amparo se circunscribió a las autorizaciones de obras nuevas.

Por otra parte, se observa que el derecho de defensa le fue garantizado a la señora Consuelo Gómez de Mejía, ya que conoció los motivos de su vinculación a la actuación, se le permitió expresar sus puntos de vista, pudo solicitar, aportar y controvertir las pruebas que se adujeron en su contra.

Nótese que, pese a que las declaraciones que solicitó no se practicaron, los elementos de juicio que aportó para demostrar la conformidad de las obras con el permiso punto central del debate, como la copia del permiso, los planos, las escrituras del inmueble y fotografías, fueron valoradas y sirvieron como sustento de la decisión.

Ahora, cierto es que se practicó una inspección al inmueble sin la presencia de las partes, no obstante esta situación se superó por cuanto por iniciativa de la señora Gómez de Mejía la prueba se repitió, oportunidad en la que estuvieron presentes las partes, sin embargo ningún reparo se formuló de acuerdo al acta suscrita por el funcionario responsable. Eso sí se reprocha que el acta no se haya suscrito como corresponde por todos los intervinientes, pero de allí no se puede derivar que a algunos de los interesados no se les garantizó su derecho a controvertir las conclusiones de la diligencia.

Finalmente, debe señalarse que la imposibilidad de formular el recurso de apelación, no puede considerarse como una violación al derecho al debido proceso, pues si bien el artículo 522 del Acuerdo 44 de 1989 disponía que contra las resoluciones sancionatorias procedía el recurso de reposición ante el alcalde y el de apelación contra el gobernador, estructura lógica para el momento en que fue expedida la norma, ya que el artículo 200 de la Constitución de 1986 consideraba a los alcaldes como agentes de los gobernadores, esa realidad hasta entonces incontrovertible cambió con la expedición de la actual Carta Política que dejó en claro la autonomía de cada entidad territorial y en consecuencia de sus autoridades, alcaldes y gobernadores (art. 287).

3.2.1.1.4. En suma, la entidad demandada respetó formalmente las reglas del proceso sancionatorio, que consideró vulneradas la señora Consuelo Gómez de Mejía, sin embargo como se verá de manera subsiguiente, eso no era suficiente, pues al adoptar la decisión desconoció los límites que le imponía el permiso, previamente concedido.

3.2.1.2. El desconocimiento del acto propio.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que, con la expedición de las resoluciones demandadas se vulneró el derecho de la actora a esperar de la autoridad distrital una actuación acorde con el principio de buena fe y de confianza legítima. Esto es así porque solicitó, tramitó y obtuvo permiso para adelantar una remodelación en su vivienda que no le fue respetado.

3.2.1.2.1. En el presente caso, se demostró la existencia de una conducta previa relevante y eficaz, esto por cuanto ante la solicitud de una autorización elevada por el ingeniero José España a nombre de la señora Consuelo Gómez de Mejía el distrito de Cartagena se pronunció favorablemente, es decir, generó un derecho particular y concreto, con efectos vinculantes hacía el futuro y que solo podía ser desconocido si se agotaba el procedimiento de revocatoria directa o se acudía ante el juez contencioso en lesividad.

La habilitación se concedió en los siguientes términos:

“...Por el presente me permito comunicar a usted, que esta secretaría le concede permiso para efectuar reformas locativas en el inmueble ubicado en la calle 5ª entre 3ª y 4ª del Barrio de Bocagrande de esta ciudad. 

Lo anterior no lo faculta para efectuar obras distintas a las contempladas en los planos aprobados...”. 

Por su parte, los planos que se aprobaron fueron los siguientes: el identificado como plancha A-2 de 2 muestra la fachada anterior de un inmueble de tres niveles, en el nivel 1 se encuentra el apartamento tipo A, en el nivel 2 y 3 el apartamento tipo B y el identificado como plancha A-1 de 2 en el que se representa el diseño arquitectónico de los niveles 1 y 2 del apartamento tipo B. En el primer nivel se aprecia, una alcoba principal con baño, un estar de televisión, una biblioteca, un baño social, un comedor, un salón, una cocina, un cuarto de servicio y labores. En el segundo nivel, al que se accede por unas escaleras, se observa dos alcobas, un baño social, una terraza y el espacio sobrante lo ocupa un techo de eternit.

Entonces, al margen de si se trataba de un permiso o una licencia o si eran de unas reformas locativas, de una remodelación o de una obra nueva, lo cierto es que la señora Consuelo Gómez de Mejía tenía el derecho de adelantar las obras aprobadas en los planos. Beneficio amparado en un acto administrativo.

3.2.1.2.2. No obstante, el distrito de Cartagena ejercitó una facultad con una pretensión contradictoria, sin agotar los procedimientos legales y en contravía de la buena fe y de la confianza depositada por la demandante. Esto es así si se tiene en cuenta que, luego de la autorización, que como se demostró incluía una reformas en el apartamento tipo A ubicado en el primer piso y una reformas y adición en el apartamento tipo B del inmueble, exigió la demolición de la obras del tercer nivel. Para el efecto consideró que se trataba de obras nuevas; empero se encontraban en los planos que la misma autoridad aprobó.

Claro, las pruebas recaudadas y las consideraciones que se vertieron en razón de la queja, dejan ver que la entidad cambió su parecer, aunque no lo reconoció expresamente, en lo que tiene que ver con la construcción de un tercer nivel. Así, en lugar de aceptarlo optó por desconocer el oficio Nº 4686 de 19 de octubre de 1993. Apreciación última que parece coincidir con el análisis separado del acto administrativo y de los planos aprobados. En todo caso, si en realidad consideraba que el permiso fue concedido de manera ilegal era su obligación acudir a las vías legales tantas veces mencionadas en esta providencia.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que en el marco de la acción de tutela que la antes nombrada instauró en defensa de su derecho fundamental al debido proceso, como en el incidente de desacato, el argumento que fundó la orden de demolición quedó totalmente desvirtuado, toda vez que las pruebas técnicas realizadas demostraron que las obras que se efectuaron se ajustaban en área, dimensiones, diseño y reparto a los planos aprobados y que no eran nuevas sino de ampliación —un altillo— en un inmueble existente y que bajo su nueva configuración no generaba cargas hidráulicas adicionales.

En otras palabras, las obras no quebrantaban las restricciones previamente impuestas por la Corte Constitucional. De donde la necesidad de suspender las obras y posteriormente demolerlas carecía de sustento.

3.2.1.2.3. Finalmente, existiendo identidad de sujetos emisor y receptor, esto es el distrito de Cartagena generador de la situación vinculante y agente de la pretensión contradictoria y la señora Consuelo Gómez de Mejía beneficiaria de la autorización y por ese motivo sujeto pasivo del proceso administrativo, es posible considerar que la demandada actuó en contravía del postulado venire contra factum proprium non valet y, en consecuencia, contra los principios de buena fe, confianza legítima y debido proceso lo que necesariamente da paso a la anulación del acto administrativo sancionatorio.

Es que, como se advirtió líneas atrás, la modificación o extinción de un acto administrativo constitutivo de un derecho subjetivo sin el consentimiento previo del beneficiario del derecho en pro de revocarlo o sin el agotamiento de las vías judiciales va en contravía del principio de buena fe, del respeto por el acto propio y, consecuentemente, constituye una violación al debido proceso. Esto es así, porque impide al afectado el acceso a los escenarios legales para presentar sus puntos de vista, presentar pruebas, controvertir las que se aduzcan en su contra e impugnar las decisiones que le sean desfavorables, entre otros.

3.2.1.2.4. En estas condiciones, la Sala procederá a disponer la anulación de las resoluciones demandadas no sin antes, proceder al restablecimiento de los derechos conculcados.

3.3. Del restablecimiento del derecho.

La parte actora solicitó a título de restablecimiento del derecho que se ordene al distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias levantar las sanciones impuestas y permitir la continuación de las obras y el pago de los perjuicios morales y materiales causados por la suspensión y demolición de las obras.

Los de carácter material, en los hechos de la demanda se concretaron así: i) inversión de sumas millonarias en la remodelación del inmueble; ii) imposibilidad de vender o arrendar el inmueble hasta con posterioridad al fallo de tutela proferido por el Juzgado Quinto Promiscuo de Familia y iii) la imposibilidad de utilizar el inmueble para la comercialización de los productos de la firma Shaller Limitada de Barranquilla con quien se suscribió un contrato de consignación de mercancías y para cuya ejecución se tuvo que alquilar otro inmueble ubicado en el barrio San Diego por un canon mensual de $ 2.500.000(26).

3.3.1. Las consecuencias inmediatas de la nulidad.

Inicialmente, se debe señalar que si bien en el sub lite la nulidad de los actos traería como consecuencia lógica para el actor la posibilidad de continuar con las obras. La Sala se abstendrá de emitir ordenamiento alguno con este fin, simplemente porque las distintas circunstancias acreditadas en el proceso permiten inferir que dichas obras se pudieron concluir.

3.3.2. Los perjuicios morales.

3.3.2.1 Conforme con lo señalado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo esta corporación ha sostenido que si el acto administrativo de carácter particular ha sido expedido viciado de alguna de las causales de anulación, como en este caso, la ley contempla la posibilidad de que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, no sólo se restablezcan las cosas a su estado anterior, sino también que se reparen perjuicios que se reclamen en la modalidad de morales y materiales(27). No obstante lo anterior, lo que se debe tener presente es que la sola declaratoria de nulidad no permite inferirlos.

3.3.2.2. En el expediente, la parte demandante solicitó la recepción de varios testimonios para acreditar el perjuicio moral; empero, no todos los deponentes comparecieron, se cuenta con los siguientes relatos:

El señor Álvaro Luis Cubas Montes manifestó conocer hace más de 14 años a la señora Consuelo Gómez de Mejía y haber realizado obras de construcción a su favor, indagado sobre los perjuicios que aquellas sufrió, contestó:

“...Consuelo es una mujer sensible y se afectó emocionalmente, se puso nerviosa y muy estresada” (fl. 225, cdno. 1).

Entre tanto, el señor Iván Ignacio Martínez González, quien manifestó prestarle sus servicios como contador, manifestó:

“En esos días yo notaba a la Dra. Consuelo alterada, nerviosa y de mal genio, estresada...” (fl. 234, c1).

3.3.2.3. La jurisprudencia de la Corporación, actualmente considera que es posible que se generen perjuicios de orden moral en los casos de pérdida, deterioro, comiso de bienes, entre otros supuestos, sin embargo ha sido enfática en exigir su cabal demostración(28).

3.3.2.4. En estas condiciones, para la Sala los testimonios precedentes no permiten tenerlos por acreditados, toda vez que además de su generalidad, los mismos no dan cuenta del dolor o padecimientos sufridos por la señora Consuelo Gómez de Mejía(29) como consecuencia de la imposibilidad temporal de llevar a cabo las obras de ampliación.

Esto es así, si se tiene en cuenta que aquellos se militaron a señalar que para la época la demandante se notaba alterada, nerviosa, de mal genio, en general estresada.

Sobre el particular no se puede perderse de vista que la pérdida de bienes per se genera situaciones de incomodidad, malestar etc. como las que ponen de presente los testigos, no obstante ellas no necesariamente tienen que ver con el padecimiento moral que se repara en esa sede. De este modo, ante la ausencia de otras pruebas que permitan tener por acreditados estos daños, se procederá a negar su reconocimiento.

3.3.3. Los perjuicios materiales.

3.3.3.1. En relación a las cuantiosas sumas que se invirtieron en la remodelación del inmueble y que se solicita sean reconocidas, la Sala negará la indemnización, habida cuenta que se trató de gastos que debía necesariamente realizar la demandante para la realización del proyecto que emprendió. Ahora, pese a que el señor José Faustino España Moratto(30), ingeniero civil, contratado para la ejecución del proyecto, en su declaración señala que los materiales se incrementaron, esta afirmación por sí sola no permite tener por establecidos los sobrecostos.

A la misma conclusión arriba la Sala luego de examinar los documentos que aportó la demandante, en los que la firma constructora, detalla los avances de obra y los precios por cantidad de metros cuadrados (fls. 125 a 140, c, 1), pues de allí, tampoco se puede derivar el incremento de costos por motivo de la suspensión de las obras. Se trata de documentos que no ofrecen un baremo para constatar los precios antes y después de la medida de suspensión. Además, no puede perderse de vista que cuanto la obra fue intervenida, según dan cuenta los diferentes medios de pruebas arribados al proceso estaba prácticamente concluida.

3.3.3.2. Por último, en lo que tiene que ver con la privación de los ingresos por la suspensión de las obras, se debe empezar por señalar que la demandante no solo adujo que no pudo arrendar el inmueble si no que no pudo venderlo o utilizarlo para la comercialización de los productos de la firma Shaller Limitada de Barranquilla lo que le demandó el pago de un canon de arrendamiento por valor de $ 2.500.000, es decir solicitó perjuicios que resultan incompatibles, pues es contrario a toda lógica, que un inmueble, al tiempo, pueda venderse, arrendarse o utilizarse con fines comerciales por su propietario.

3.3.3.3. En esa medida, la Sala sin desconocer que la privación de la utilización del inmueble, efectivamente genera un perjuicio, analizará las pruebas que se aportaron para determinar, cuál de ellos se encuentra acreditado.

Sobre el particular rindieron testimonio las siguientes personas:

El señor José Faustino España Moratto, ingeniero responsable de las obras, quien manifestó:

“Los perjuicios no solamente a la señora Consuelo Gómez, sino a mi persona, primero en el retraso que originó la conclusión de los trabajos y trajo como consecuencia alza en los materiales los cuales me afectó directamente a mi persona y por su puesto a la propietaria del inmueble. Así como las diferentes oportunidades que ella tuvo para vender el inmueble ya que fueron varias las personas que desistieron de hacer cualquier tipo de negociación ya que se empezó a correr el rumor de que la construcción iba a ser demolida... ” (fl. 222, cdno. 1).

El señor Álvaro Luis Cubas Montes, socio de Cubas y España Ltda., manifestó:

“Primeramente perjuicios económicos se suspendieron los trabajos hubo que pagar lucro cesante, no se vendió que era la intención inicial de vender el inmueble, se perdieron los clientes interesados en la compra del inmueble debido a su percepción de que había un problema y por el mismo problema nadie quiso arrendarlo...” (fl. 225, cdno. 1).

El señor Iván Ignacio Martínez González manifestó:

“A raíz de eso no pudo entregar el inmueble en el centro en la fecha prevista en el segundo semestre del año 1995 y darle el destino que se le tenía el cual era colocar un almacén de antigüedades y tuvieron que arrendar otro inmueble en el centro en el sector de San Diego, frente o diagonal al hotel Santa Clara, calle Cochera de Hobo, con un arriendo de dos millones quinientos mil pesos y el inmueble no tenía parqueadero, se dificultaba la publicidad del negocio, tampoco el estrato era el más favorable, tuvieron que entregar el inmueble antes y pagar una sanción por incumplimiento. Solamente en ese contrato yo estimo que pasara de veinte millones de pesos. Además, con el proveedor, Industria Schaller de Barranquilla, en la entrega y devolución de mercancía también se presentaron incumplimientos, todo eso tuvo sus costos económicos. El valor exacto no lo sé en este momento”. Luego al ser indagado sobre la causalidad de estos perjuicios con la medida de suspensión contestó: “Yo consideró(sic) que sí porque si ese inmueble hubiese estado apto para poner el negocio allí se hubiesen ahorrado los costos de arriendo, la sanción por incumplimiento de este contrato, los problemas con el proveedor, además en Bocagrande es un estrato económico más alto, tenía servicio de parqueadero y quedaba cerca del Magali Paris que es un sector comercial más propicio que San Diego...” (fls. 234 y 235, cdno. 1).

Y el señor Ramiro Llach Martínez, socio de la demandante señaló:

“Con respecto a la demolición de la construcción en el barrio Bocagrande puedo informar que en ese inmueble de propiedad de la señora Consuelo, después de nosotros haber hecho negociaciones como representación de una casa de antigüedades de la cual fui socio con la señora Consuelo y que existía un contrato con dicha entidad y esta propiedad que se hizo varias veces la intención de demolición o de obstaculización de la obra, era el sitio que teníamos destinado con el visto bueno de la casa que íbamos a representar como socios y que fue aprobado por la empresa de la cual íbamos a ser representantes, se nos cerró el inmueble en repetidas ocasiones por orden si no estoy mal de la alcaldía menor, razón por la cual nos estaban imposibilitando el funcionamiento del negocio y el desarrollo del contrato que teníamos con la Casa Shaller. Esto nos condujo a que por la imposibilidad de poner en funcionamiento el establecimiento, teníamos que volver a llamar a los dueños de la Casa Shaller porque bajo sus criterios de concepción de su establecimiento si era apto o no era apto para funcionar y cumpliera las expectativas de ellos, nos tocó alquilar otro inmueble ya no en ese sitio, ya no bajo la mismas condiciones y ponerlo en el centro de la ciudad, razón por la cual por la premura tuvimos que alquilar un local excesivamente costoso, razón que nos condujo a causarnos grandes perjuicios, tan es así que en el sitio que escogimos, fuimos nuevamente denunciados y obligados a quitar avisos porque el distrito nuevamente no estaba de acuerdo como se trató de hacer el negocio, esto por ende me tocó cerrar el negocio. En cuanto al cierre del establecimiento en Bocagrande hasta donde tenía entendido el inmueble tenía todos sus permisos pertinentes (...) Al concretar los perjuicios manifestó: “Primero, porque existía un contrato con la firma Casa Shaller y estábamos pagando por eso, segundo el sobrecosto que tuvimos que tomar un local en arriendo porque teníamos la mercancía aquí, tercero en el sitio donde finalmente estuvimos también no lo cerró el distrito y esto nos trajo la movilización por el sitio donde lo pusimos, tuvimos que poner vigilancia especial por el sitio donde nos tocó ubicarnos, cosa que no iba a pasar en el local de propiedad de la señora Consuelo en Bocagrande, también el tiempo de uno como persona dedica a lograr el buen desarrollo del negocio, la movilización de los muebles para el sitio que finalmente escogió, yo calculo que podrían ser perdidas alrededor de los 40 a 50 millones de pesos...” (fls. 269 y 270, cdno. 1).

Igualmente, se aportó un contrato de consignación de mercancía suscrito el 21 de octubre de 1995, entre Industrias Schaller Ltda. y los señores Etilvia Consuelo Gómez de Mejía, Ramiro Llach Martínez y Marcela Gómez de Llach. Del texto del contrato se desprende que el lugar para la exhibición y venta de la mercancías consignadas sería el local ubicado en la esquina de la calle Stuards, con cochera de Hobo, parque San Diego, barrio Sandiego de la ciudad de Cartagena (fls. 142 a 144, cdno. 1).

Y tres contratos de arrendamiento: el primero suscrito, el 14 de octubre de 1995 por el termino de 3 meses, entre el señor Gustavo Pinto Ferreira, arrendador, y los señores Etilvia Consuelo Gómez de Mejía, Ramiro Llach Martínez y Marcela Gómez de Llach, arrendatarios. Se trataba de un local comercial de 61 mts2 con un baño ubicado en la calle Cochera de Hobo Nº 38-125 que destinaría a la venta de muebles y accesorios -anticuario-, el canon de arrendamiento que se pactó fue de $ 2.500.000 mensuales; el segundo fue celebrado el 15 de enero de 1996 por el término de un año por las mismas partes y en las mismas condiciones y el tercero suscrito el 27 de noviembre de 1995 por el término de un año, entre la firma Invermeg Ltda. a través de su representante legal la señora Consuelo Gómez de Mejía, con la señora María Cecilia Vivero Muñoz, sobre el inmueble ubicado en el barrio Bocagrande en la carrera 5A # 3-36 (fls. 152 a 154, cdno. 2).

3.3.3.4. Como se puede observar, los anteriores medios de prueba son contradictorios, pues mientras parte de los testigos afirman sin sustento real que la intención de la señora Consuelo Gómez de Mejía era vender o arrendar el inmueble, los otros manifiestan que era ocuparlo para comercializar productos de la firma Schaller Ltda.

Hipótesis que si bien se trató de respaldar con un contrato de consignación de mercancías y otros de arrendamiento, no puede tenerse como cierta, ya que de estas documentales no se desprende que el inmueble objeto de este proceso era el que con anterioridad, a la intervención estatal, se destinó para el funcionamiento del anticuario, por el contrario en esos documentos siempre se hace alusión a que el inmueble escogido para esos efectos era el ubicado en la calle Cochera de Hobo Nº 38-125 de la ciudad de Cartagena, sin que se advierta en ellos cambio alguno por parte de los contratantes.

Pese a estas inconsistencias y falencias probatorias, para la Sala resulta claro que la intervención del distrito privó a la señora Consuelo Gómez de Mejía de los frutos civiles que el bien dejó de producirlos hasta tanto fueron amparados sus derechos por el juez de tutela. En este sentido, dado que la parte demandante solicitó que se reconozcan todos los perjuicios que se encuentren probados, es procedente en este caso reconocer la rentabilidad del dinero a partir del valor del inmueble.

3.3.3.5. Ahora, dado que no se conoce el valor del inmueble la condena por este concepto se impondrá en abstracto, con fundamento en los siguientes parámetros:

Previa la determinación del valor del inmueble ubicado en la calle 5A, entre carreras 3ª y 4ª # 3-26 para el mes de marzo de 1995, fecha en la cual el distrito turístico y cultural de Cartagena ordenó la suspensión de las obras, el tribunal procederá a reconocer intereses legales del 6% durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1995, fecha para la que se esperaba disponer del inmueble y el 6 de septiembre de 1996, fecha del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental al debido proceso y ordenó la suspensión de las resoluciones demandadas.

Para el efecto se utilizará la siguiente fórmula:

I = K x R x T

K: base de la liquidación:

R: 6% anual: 0.5% mensual

T: meses

Y se actualizará como sigue:

Ra = Rh x Ipc (f)

Ipc (i)

Donde:

Ra: Valor actualizado a obtener

Rh: Valor intereses legales causados

Ipc (f):Último índice de precios conocido

Ipc (i):Índice de precios para la fecha del fallo de tutela.

4. Costas.

No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia del 6 de agosto de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR la nulidad de las resoluciones Nº 403 del 14 de marzo de 1996 y 1180 del 22 de julio del mismo año, expedidas por el Distrito Turístico de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. CONDENAR en abstracto al distrito turístico y cultural de Cartagena a favor de la señora Consuelo Gómez de Mejía por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia. Este perjuicio deberá liquidarse mediante trámite incidental de acuerdo a lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil, el cual deberá promoverse por el interesado dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

6. La demandada dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta—Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero».

2 El numeral 3º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, asignaba, en primera instancia, a los tribunales contencioso administrativos la competencia de los asuntos en los que se enjuicien actos de cualquier autoridad con cuantía superior a los 300 smlmv que para la fecha de presentación de la demanda equivalían a $ 42.637.500. En la estimación de la cuantía, la parte actora consideró que la misma superaba $ 252.619.613 (fl. 167, cdno. 1).

3 Al expediente se aportó el Decreto Nº 91 del 7 de febrero de 1995 por medio del cual el alcalde de Cartagena reasumió algunas funciones delegadas en la alcaldías menores, entre las funciones reasumidas se encontraba la de imponer sanciones urbanísticas. En el decreto se dejó en claro que la tramitación de los procesos sancionatorios correspondía a la Superintendencia de Control Urbano, entre tanto los actos administrativos definitivos debía proferirse tanto por el alcalde como por el respectivo superintendente (fls. 85 y 86, cdno. 1).

4 La Corte Constitucional seleccionó una tutela presentada por un residente de los barrios de Bocagrande, Castillogrande y El Laguito en la ciudad de Cartagena para que se amparen sus derechos a la salud y al saneamiento ambiental afectados para la desmesurada concesión de licencias de construcción en el sector, que volvieron insuficiente la red de alcantarillado y pusieron en peligro el acceso a los servicios públicos domiciliarios. La Corte Constitucional, a la luz de las pruebas recaudadas, constató de manera fehaciente, la situación de crisis sanitaria y ecológica que padecían el peticionario y, en general, todos los habitantes de los barrios El Laguito, Bocagrande y Castillogrande, por esta razón y pese a la existencia de otro medio de defensa judicial como las acciones populares, consideró procedente tomar medidas preventivas encaminadas a evitar que surjan nuevas causas que agraven aún más la difícil situación de la comunidad, en tanto las autoridades administrativas buscaban una solución definitiva a problemas como el rebosamiento de las alcantarillas y los niveles de contaminación de los cuerpos de aguas. En estas circunstancias, manifestó que la decisión adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema en segunda instancia, en el sentido de congelar el otorgamiento de las licencias de construcción en los mentados sectores, constituía un aporte significativo a la búsqueda de soluciones. En consecuencia, confirmó la suspensión del otorgamiento de licencias de construcción, solo que fijó un término para el efecto de tres (3) años; para el cumplimiento de la orden comisionó a la Procuraduría General de la Nación y a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Sentencia T-366 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

5 Obra informe suscrito en el expediente por el arquitecto Javier Moreno Galvis en el que puso de presente: “...El permiso se refiere únicamente al apartamento tipo B de la vivienda bifamiliar y permite su desarrollo en dos plantas: La primera costa de sala, comedor, biblioteca, estar TV, alcoba principal, alcoba de servicio, cocina, 3 baños, área de labores y balcón y un segundo piso con 2 alcobas, un baño y terraza. Esto convierte la vivienda bifamiliar inicialmente de dos pisos, en una construcción de tres pisos...En resumen: El tercero piso se debe autorizar, de existir obliga que la construcción existente cumpla con los retiros, parqueaderos y demás normas”. (fls. 34 y 35, cdno. 1).

6 En el expediente obran algunas actuaciones de parte de la Secretaría de Control Urbano en orden a recaudar las pruebas solicitadas por las partes, no obra constancia de que las pruebas testimoniales solicitadas por la parte investigada se hayan decretado y practicado (fls. 65 a 83, cdno. 2).

7 El perito designado solicitó su reemplazo por enfermedad (fls. 224 a 228, cdno. 5).

8 Otros instrumentos internacionales lo contemplan como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 en los artículos 7, 8, y 9; la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, artículos 10 y 11; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año artículo 18; el Pacto Interamericano de Derechos Políticos y Civiles de 1966, artículo 14; el Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, artículos 8 y 9; la Convención de los Derechos del niño de 1989, artículo 40.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacios.

10 Corte Constitucional, sentencias: T-120 de 1993, T-1739 de 2000 y T-165 de 2001.

11 La doctrina da cuenta de su aplicación, entre otros en los siguiente casos: i) Se consideró inadmisible que un padre pretenda iniciar, una vez muerta la hija que ha vivido como mater familias emancipada y que ha instituido herederos por testamento, una controversia alegando que la emancipación no ha sido jurídicamente eficaz. Igualmente, los casos de fidelidad de la palabra empeñada, así quien se obligaba contractualmente o a través de pacto, no podía unilateralmente desconocer la obligación asumida; como los casos de la propia culpa, según la cual nadie podía obtener un resultado favorable con base en la irregularidad del acto anterior cuando era el mismo sujeto el culpable de dicha irregularidad.

12 Periodo comprendido desde el redescubrimiento del Corpus Iuris Cililis, en el siglo XII, hasta el momento de las codificaciones.

13 Enneccerus, Ludwing y Nipperdey, Hans Carl, Derecho civil (Parte General), Tomo I, Volumen II, Pág. 482. En: Borda, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios. Abeledo-Perrot. 1987. Pág. 55

14 DÍEZ PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos: Un estudio crítico a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch” 1963, págs. 188 y 189.

15 Corte Constitucional, Sentencia T-544 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el entendido del respeto por el acto propio se puede consultar la Sentencia T-295 de 1995 precedente importante sobre la materia y en el que se establecieron los criterios de procedencia, conceptos que se han reiterado entre otras en las siguientes sentencias: T-362 de 2004, T-148 de 2002, T-133 de 2005 y T-896 de 2006 , T-075 de 2008, T-276/08, T-823/08, T-221/10, T-620/10, T-865/10, T-699/11,T-754/11, T-405/12, T-654/12, T-328/14.

16 Sentencia T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de julio de 1986, Exp. 4154; de 13 de agosto de 1992, Exp. 6580; 11 de julio de 1996, Exp. 9409; 20 de febrero de 1998, Exp. 11101; 3 de febrero de 2000, Exp. 10399; 20 de septiembre de 2001, Exp. 14582; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041; 29 de enero de 2009, Exp. 16169; de 18 de febrero de 2010, Exp. 15596; de 16 de septiembre de 2013, Exp. 30.571 y de 3 de mayo de 2013, Exp. 21.422.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacios.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2013, Exp. 21.422, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 Esta disposición señala: “Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. Actualmente, estas causales se encuentra contempladas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011. Normativa que empezó a regir el 2 de julio del año 2012 para los procedimientos o procesos iniciados con posterioridad a esa fecha.

21 La norma señala: “Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”.

22 El artículo 19 de la Ley 797 de 2003 preceptúa: “Los representantes legales de las instituciones de seguridad social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”.

23 Acción de lesividad es la denominación que el derecho español le ha dado a la posibilidad que tiene la Administración de demandar sus propios actos. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNANDEZ Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Ed. Civitas, 1995, pág. 630.

24 En la doctrina se encuentran estos parámetros, mismos que se han utilizado tanto por la Corte Constitucional como en esta corporación para verificar el respecto por el acto propio. Al respecto se puede consultar entre las obras citadas preliminarmente de los tratadistas Luis Diez Picazo y Alejandro Borda y la sentencia T-295 de 1999 de la Corte Constitucional y de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacios.

25 En el recurso de apelación se hizo una alusión general a las irregularidades en que incurrió la entidad demandada durante el trámite del proceso sancionatorio, por tanto la Sala para resolver pondrá especial atención a los puntos en que se fundamentó este cargo en primera instancia, es decir en i) en la falta de competencia del funcionario que adelantó el procedimiento e impuso la sanción; ii) el desconocimiento de algunos medios de pruebas; iii) la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción, especialmente frente a las diligencias de inspección realizadas al inmueble y iv) la imposibilidad de impugnar las decisiones que le fueron desfavorables.

26 En los hechos de la demanda se lee: “... Mi poderdante es socio, gerente y representante legal de la sociedad comercial Invermeg Ltda., la que, entre su objeto social está la de comprar, vender, arrendar bienes inmuebles y en ejercicio de esa actividad administra, la referida empresa administra esa propiedad, materia de esta litis, la cual, no ha podido vender, ni pudo arrendar oportunamente, sino sólo después de haberse proferido el fallo de tutela en primera instancia, con el fin de no causarle perjuicios a terceras personas. Para su remodelación invirtió sumas millonarias en la compra de materiales de construcción, pago de impuestos de delineación a la construcción, honorarios de arquitectos, etc.
9º. Que mi mandante sufrió millonarias pérdidas, ya que el inmueble materia de esta demanda no pudo ser entregado en arriendo en el mes de septiembre de 1995 en virtud de un contrato para el funcionamiento de un almacén anticuario con exclusividad de las mercancías consignadas por la firma Industrias Shaller Limitada de Barranquilla, aquí en Cartagena, habiéndose pactado verbalmente la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS mensuales, suma esta que se tuvo que pagar en otro local situado en el Barrio San Diego, calle cochera de Hobo esquina con el Hotel Santa Clara, cuyo contrato de arrendamiento adjunto para que se tenga como prueba” (fl. 7, cdno. 1).

27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de diciembre de 2007, Exp. 4429-04, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2011, Exp. 20.109. C.P. Hernán Andrade Rincón.

29 Cuando se hace referencia al daño moral, se alude al generado en "el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Rad. 14083.

30 Sobre el particular el testigo manifestó: “Los perjuicios no solamente a la señora Consuelo Gómez, sino a mi persona, primero en el retraso que originó la conclusión de los trabajos y trajo como consecuencia alza en los materiales los cuales me afectó directamente a mi persona y por su puesto a la propietaria del inmueble. Así como las diferentes oportunidades que ella tuvo para vender el inmueble ya que fueron varias las personas que desistieron de hacer cualquier tipo de negociación ya que se empezó a correr el rumor de que la construcción iba a ser demolida... ” (fl. 222. cdno. 1).