Sentencia 1996-12023 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000-23-26-000-1996-12023-01

Exp.: 26.316

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Carlos Ubaté Ortega.

Demandado: Municipio de Soacha.

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia; 2) hechos probados; 3) daño antijurídico; y 4) análisis de imputación.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a los perjuicios materiales estimados en $ 100.000.000, monto superior al establecido para que un proceso tuviere vocación de doble instancia, el que para la época de la presentación de la demanda era de $ 13.460.000.

2. Hechos probados.

Como hechos probados y relevantes para el caso sub examine, se pueden dar por ciertos los siguientes:

2.1. La muerte del menor Néstor Joaquín Chitiva se acreditó con copia autenticada del registro de defunción, en el que se advierte como causa de la muerte disfunción orgánica múltiple por quemaduras del 45% de la superficie corporal(13).

2.2. La legitimación de los actores se encuentra acreditada con la copia autenticada del registro de nacimiento del menor Néstor Joaquín Chitiva, en la que figuran como padres el señor Joaquín Alberto Chitiva y la señora Alcira Chitiva Beltrán(14) y respecto a los hermanos se aportó copia autenticada de los registros de nacimiento de María Inés(15) y Willington Chitiva(16).

2.3. Ahora bien, respecto a la identificación del inmueble donde ocurrió el hecho, se aportó el siguiente material probatorio:

2.3.1. Respuesta emanada de la secretaría de planeación del municipio de Soacha al exhorto del Tribunal Contencioso de Cundinamarca, en el que se indagó sobre la existencia de una licencia de construcción, relacionada con el inmueble que fue identificado en el libelo introductorio, sobre el particular se dijo(17):

“A fin de atender lo solicitado por usted, según el auto de 15 de mayo de 1997, sobre la licencia de construcción del inmueble ubicado en la transversal 13 Sur Nº 5ª-27 anterior transversal 13 Sur Nº 5ª-05, le comunico que para dar cumplimiento se requiere, por lo menos nombre del propietario del inmueble y año de solicitud”.

2.3.2. Oficio 2716 emanado de la oficina de planeación de Soacha, fechado 29 de diciembre de 1995, en el que se lee lo siguiente(18):

“Dando respuesta a su oficio y en inspección ocular realizada a dos manzanas sobre el barrio Juan Pablo I, se constató que existe tres (3) predios bajo los cables de alta que pasan en este barrio.

1. Transversal 10 Nº 4-35

2. Transversal 13 Nº 4-37 esquina

3. Transversal 13 Nº 5ª-27 anterior transversal 13 Nº 5ª-05”.

2.3.3. Dictamen pericial rendido(19), en el que se advierte lo siguiente:

“Antecedentes

Obra en los hechos de la demanda que en el inmueble ubicado en la transversal 34 Nº 5ª-25 del barrio Juan Pablo I, del municipio de Soacha, hace aproximadamente siete (7) años se produjo un incidente ocasionado por una descarga eléctrica proveniente de los cables de alta tensión y como consecuencia hubo el fallecimiento de un menor de edad.

(...).

Es así como, en nuestra condición de peritos designados y posesionados en el proceso de la referencia, nos trasladamos al lugar de los hechos en dos ocasiones y en la última, acompañados de la parte demandante para que nos indicar la dirección exacta del inmueble, a fin de dar cumplimiento al experticio ordenado en autos, para verificar en el terreno las condiciones materiales en que se llevó a cabo la construcción del inmueble.

Conclusiones

Se observó con detenimiento y en detalle, la ubicación del inmueble, el cual se encuentra en la transversal 34 Nº 5ª-25 del barrio Juan Pablo I, el cual a su vez colinda con el barrio León Trece, ambos del municipio de Soacha; tal cual como se puede observar en el juego de fotografías anexas (1 y 2).

Se aprecia igualmente, que existe violación amplia del espacio público por parte de la citada construcción (fotos 1). En el juego de fotografías 3 y 4, también se puede apreciar la cercanía, aproximadamente de un (1) metro y medio (0.50), en sentido horizontal, entre los cables de alta tensión y la parte superior del inmueble.

En todas las fotografías se aprecia que el inmueble sobresale ostensiblemente, con relación a los demás inmuebles, en sesenta (60) centímetros aproximadamente abarcando espacio público destinado como vía peatonal.

La altura de la construcción es de aproximadamente cinco (5) metros, los cuales se determinaron con base en medidas métricas.

El inmueble, tantas veces mencionado no posee licencia de construcción, otorgada por la autoridad administrativa competente (planeación distrital o curaduría urbana de Bogotá y tampoco en planeación municipal de Soacha).

Creemos en esta forma, haber cumplido a cabalidad con la gestión encomendada”.

2.3.4. Copia simple de la escritura pública 390 otorgada en la Notaría 57 de Bogotá, el 6 de marzo de 2000, por la que se protocolizó la compra de un lote de terreno ubicado en la transversal 13 Nº 5-39 en el municipio de Soacha, por parte del señor Julio Huertas Monroy. En el lote existían al momento de la celebración del negocio jurídico unas mejoras de propiedad del adquirente(20).

2.3.5. Copia simple de la respuesta dada por el curador urbano 1 del municipio de Soacha al señor Miguel Ángel Alarcón en la que se lee lo siguiente:

“En respuesta al oficio de la referencia me permito informarle que el señor Julio Huertas Monroy, no ha solicitado ningún tipo de licencia en esta curaduría”.

3. Daño antijurídico.

El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(21) aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”(22), con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”(23) del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(24). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de “daño”, dada la diversidad de manifestaciones y matices que este presenta(25).

“Para De Cupis “daño” no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(26). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del “daño” caracterizándolo —en palabras de Larenz— como “el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(27).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; “un atentado —escriben los hermanos Mazeaud— contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible”(28). En definitiva, “daño” no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(29). Es una modificación a la realidad material(30), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima”(31).

Así, con la aproximación al concepto de daño(32), es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta).

La antijuridicidad(33) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(34), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(35), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(36).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(37), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no solo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(38)(39).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 (...).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(40), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución española y 90 de la Constitución colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(41); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación’(42).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

“La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (Constitución, arts. 228 y 2º), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del estado social de derecho (Carta, arts. 1º y 13)”(43).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

En el caso sub examine, se adujó como daño antijurídico la muerte del menor Néstor Joaquín Chitiva, como consecuencia de una descarga eléctrica, por haber tocado con una varilla metálica un cable de alta tensión que estaba sobre la vivienda donde residía la familia.

Teniendo en cuenta que al asunto sub examine se aportó copias autenticadas del registro de defunción y registros civiles de nacimiento —que acreditan la muerte del menor y la relación de consanguinidad respecto a los demandantes— lo procedente es declarar la ocurrencia de un daño antijurídico el cual no debía ser soportado por estos.

Acreditada la ocurrencia de un daño antijurídico, se procede a evaluar si este es atribuible a la entidad demanda, desde los planos de imputación fáctico y jurídica(44).

4. Análisis de imputación.

La imputación fáctica permite establecer si la conducta o el hecho generador del daño antijurídico es atribuible a la entidad demandada desde el plano material, quien lo pudo haber producido por acción u omisión.

Ahora bien, el análisis de imputación debe estar precedido de un acervo probatorio suficiente, o a lo sumo indicativo de la responsabilidad o participación de la entidad demandada, ya sea a título de acción u omisión en la conducta que derivó en la causación del hecho dañoso, lo cual es una carga procesal que corresponde a la parte demandante, quien de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, debe “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En el asunto sub examine se aprecia una significativa falencia probatoria, toda vez que la parte actora no acreditó adecuadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que sucedieron los hechos, especialmente lo atinente a este último, siendo la de mayor importancia, pues, si no se tiene claridad sobre el sitio y las condiciones de la residencia, mucho menos es posible entrar a analizar la conducta de la entidad demandada y si la omisión consistente en la permisión de la construcción de una vivienda en un lugar cercano a cables de alta tensión, implicó o constituyó una falla en el servicio.

Ahora bien, las falencias a las que se hace referencia se pueden sintetizar así:

En el libelo introductorio se señaló como dirección del inmueble donde sucedieron los hechos la transversal 13 Nº 5ª-27 barrio Juan Pablo I, antes transversal 13 Nº 5ª-05. En el dictamen pericial —prueba solicitada por la parte demandante— se determinó como dirección del inmueble donde sucedió el hecho transversal 34 Nº 5ª-25 barrio Juan Pablo I de Soacha y en la escritura pública 390, correspondiente al lote de terreno seis (6) adquirido por el señor Julio Huertas Monroy —donde presuntamente se elevó la construcción que posteriormente fue arrendada a los demandantes y prueba, que según los demandantes da por acreditado el lugar donde ocurrió la muerte— se advierte como dirección la transversal 13 Nº 5-39. Como se puede apreciar, no hay unanimidad, tanto en la demanda, como en las pruebas allegadas por los demandantes respecto al lugar de los hechos, a contrario sensu, la incertidumbre es incuestionable, al punto que los actores solicitaron en segunda instancia se decretaran nuevas pruebas con miras a aclarar esta situación, sin embargo por inactividad de la parte solicitante las mismas nunca fueron decretadas y menos practicadas.

Por otro lado, en la respuesta allegada por la oficina de planeación de Soacha se determinó que bajo tres predios pasaban los cables de alta tensión, a uno de ellos le correspondía la dirección transversal 13 Nº 5ª-27 anterior transversal 13 Nº 5ª-05. Sin embargo en dicha misiva no se aclaró a quien pertenecía cada uno de estos inmuebles.

Lo anterior evidencia una inconsistencia alarmante e insalvable en la identificación del inmueble, lo que cubre con un manto de dudas la circunstancia correspondiente al lugar de los hechos de ocurrencia de la muerte del menor Néstor Joaquín Chitiva. Duda que no fue resuelta por el dictamen pericial como lo pretende hacer ver el apoderado de los demandantes en su escrito de apelación, toda vez que, este no brinda la seguridad suficiente a la Sala para declarar que el inmueble visitado por éstos es el mismo donde alguna vez residió la familia Chitiva, incumpliéndose así el objetivo de la prueba técnica, la que debió ser exacta, acuciosa y esclarecedora del objeto para el cual fue solicitada y decretada.

Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso, y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la parte demandante debía acreditar el hecho dañoso y su antijuridicidad, e imputación al Estado. Pero al no haberse acreditado las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran imputar desde el plano fáctico el hecho dañoso a la entidad demandada, lo procedente será confirmar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demandada.

Sobre el particular, la precariedad probatoria es mayúscula, y en términos de la carga de la prueba (CPC, art. 177), era deber o norma de conducta de la parte acreditar los hechos aducidos, así como es regla para el juez fallar contra la parte que debía probar y no lo hizo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 21 de octubre de 2003, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el proceso al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(13) Fl. 6 cdno. 2 pruebas.

(14) Fl. 5 cdno. 2 pruebas.

(15) Fl. 7 cdno. 2 pruebas.

(16) Fl. 8 cdno. 2 pruebas.

(17) Fl. 1 cdno. 2 pruebas.

(18) Fl. 9 cdno. 2 pruebas.

(19) Fls. 1 a 9 cdno. 3 pruebas.

(20) Fls. 86 a 90 cdno. 1.

(21) ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido Vásquez Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico”.

(22) De Lorenzo, Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Pág. 17.

(23) Vázquez Ferreira, Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

(24) Nota del original: “Cfr. Ataz López, J.: Los médicos y la responsabilidad civil. Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pág. 319”.

(25) Nota del original: “Vid., entre otros, Yzquierdo Tolsada, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, pág. 182”.

(26) Nota del original: “De Cupis, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, pág. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de “nocimiento”; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa-Calpe, Edic. 1984 (20ª edición), T. II, pág. 956: “Nocimiento. (De nocir), daño o perjuicio””.

(27) Nota del original: “Cfr. Larenz, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de Santos Briz), Edersa, Madrid, 1958, T. I, pág. 193. Definición recogida por Santos Briz, J. en sus obras: Derecho de daños, Edersa, Madrid, 1963, pág. 107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), T. I, pág. 144; por Pascual Estevill, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T. II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), pág. 647”.

(28) Nota del original: “Cfr. Mazeaud, H., L. y J.: Lecciones de derecho civil (traducción de Luis Alacalá-Zamora y Castillo), Ed. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, pág. 60.

(29) Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTET- Libreria, Torino, 1989, pág. 9; De Cupis, A.: “Danno (dir vig.)”, en Enc. Dir., T. XI, Milano, 1962, págs. 622 y ss.”.

(30) Nota del original: “Vid. Von Caemmerer, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

(31) Bustos Lago, José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40.

(32) El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 Constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, Expediente 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P. María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “... en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc...” y “... supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(33) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(34) Bustos Lago, José Manuel. Ob. cit. Pág. 45.

(35) Nota del original: “Cfr. Bueres, A. J.: “El daño injusto y la licitud”. Op. cit., pág. 149. En el mismo sentido, entre otros, Rodríguez Mourullo, G.: Derecho penal. Parte General. Op cit., pág. 343: “Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto””. Bustos Lago José Manuel. Ob. cit. pág. 50.

(36) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. pág. 128: “En una primera aproximación, Compagnucci de caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo”.

“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad —injusto— como el juicio impersonal-objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico”.

(37) Bustos Lago José Manuel. Ob. cit. págs. 51 a 52.

(38) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra: La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, pág. 67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud..., ob. cit., pág. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, pág. 106”.

(39) VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. pág. 131.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, expedientes 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 16.460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(41) Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, Expediente 11945, entre muchas otras”.

(42) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, Expediente 10867”.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Expediente 12.158, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de ‘lesión’”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, Expediente 6334, M.P. Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(...).

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(44) Henao, Juan Carlos. El Daño, págs. 36, 37; “(...) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla en el servicio”.