Sentencia 1996-12037/26739 de noviembre 13 de 2014 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero 

Proceso: 25-000-23-26-000-1996-12037-01 (26739)

Actora: Sociedad Colombiana de Microcomputadores y Comunicaciones Ltda.

Demandado: Nación-Ministerio de Salud

Acción: Contractual

Bogotá D.C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «I. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Como dentro de la controversia está una entidad estatal(1), el Ministerio de Salud, es de conocimiento de esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(2).

De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción instaurada, se deben hacer las siguientes precisiones:

(i) Para 1996, cuando se presentó la demanda, previa a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993(3) prescribía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituía la vía procesal conducente para buscar la nulidad de los actos administrativos de adjudicación;

(ii) Sin embargo, sobre la posibilidad de acumular las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y las de nulidad absoluta del contrato, precisa advertir que no constituye una indebida acumulación de pretensiones objetiva(4), en tanto se satisfacen las exigencias del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil(5), siendo que (a) el juez contencioso administrativo es competente para conocer de todas las pretensiones; (b) no se excluyen entre sí, por el contrario la nulidad de la adjudicación constituye causal de nulidad absoluta del contrato, en los términos del numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993(6) y, además, (c) se tramitan por el mismo procedimiento ordinario, según el artículo 206 del Código Contencioso Administrativo(7).

(iii) Esta corporación, en un asunto similar al que aquí se analiza(8), en el cual se acumularon pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y del contrato, explicó(9):

3.3. Las pretensiones:

3.3.1. Declaratoria de nulidad del acto de adjudicación.

No obstante considerar la Sala que la demanda era procedente en ejercicio de la acción incoada [la acción contractual], puesto que cualquier persona podía pedir la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato administrativo alegando la nulidad de los actos que le sirvieron de fundamento, también estima que no son procedentes ni tienen vocación de prosperidad la pretensión anulatoria del acto administrativo de adjudicación ni la de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios que se hubieren solicitado, los cuales no pueden ser concedidos a favor de los demandantes, puesto que incumplieron con la carga procesal de presentar la demanda en ejercicio de la acción que correspondía ejercer, dentro del plazo legal para ello.

Efectivamente, se tiene que la ley consagró como una de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, la declaratoria de nulidad de los actos que les sirvan de fundamento, lo que ha sido interpretado por la doctrina como la posibilidad de acumular pretensiones, no sólo mediante la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual para pedir la declaratoria de nulidad del contrato y alegando como sustento de la misma la ilegalidad del acto de adjudicación que le sirvió de fundamento sin demandar éste directamente, sino también mediante la presentación de la demanda solicitando la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de la misma, la del contrato resultante:

“En las controversias que giren en torno a los actos previos dictados en la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato no será necesario demandar éste, aunque nada se opone [a] que la pretensión anulatoria de aquellos se acumule con la de nulidad absoluta de dicho contrato (parágrafo art. 77, Ley 80); como también se estima viable la acumulación de la pretensión anulatoria del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, aunque formalmente parezca indebida, porque en tal hipótesis la acción principal, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del consejo de Estado, será la última, ya que la primera, en el fondo, no será otra cosa que el supuesto para la formulación de la aludida pretensión anulatoria del convenio. En este mismo sentido se ha dicho que podrá pedirse directamente la nulidad del contrato alegando esas irregularidades o ilegalidades en el acto de adjudicación o en el proceso selectivo previo, sin que tenga que pedirse expresamente la nulidad de estos extremos”(10).

No obstante, la Sala considera que lo anterior, aplicado en la época en que fue presentada la demanda en el presente proceso, debe interpretarse bajo el entendido de que al acumular las pretensiones no se estuvieran desconociendo las normas procesales y por lo tanto de orden público que establecen los términos de caducidad de las distintas acciones, ya que fue la Ley 446 de 1998 en su artículo 32 –que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo-, la que dispuso que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente puede invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato; pero antes de entrar a regir esta modificación, la ley expresamente establecía la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación en los términos del CCA, es decir con aplicación del plazo de caducidad de 4 meses contemplado en su artículo 136, de tal manera que quien se sintiera lesionado en un derecho suyo por ese acto administrativo de adjudicación, debía demandarlo en ejercicio de tal acción y dentro de este término, para obtener el restablecimiento de su derecho.

Admitir lo contrario implicaría, así mismo, aceptar que la norma sobre caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que legalmente procedía contra el acto de adjudicación, podía ser desconocida o ignorada por el interesado y que éste podía escoger entre las varias acciones a su disposición para lograr la defensa de sus derechos –de nulidad y restablecimiento del derecho, con 4 meses de caducidad, o acción contractual con 2 años de caducidad-, lo cual resulta absolutamente ajeno y extraño a la naturaleza de esta clase de disposiciones procesales, de obligatorio cumplimiento.  

Por otra parte, observa la Sala que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, lo que consagra como causal de nulidad del contrato estatal es que se haya declarado la nulidad de los actos administrativos que le sirvieron de fundamento, es decir que la norma presupone la existencia de tal declaratoria, fruto obviamente de otro proceso judicial previo en el cual hubiese sido demandado el respectivo acto, en ejercicio de la correspondiente acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso; es por ello precisamente que, a su vez, el artículo 45 ibídem establece que el jefe o representante legal de la entidad deberá dar por terminado el contrato cuando se configure esta causal de nulidad absoluta, es decir cuando surja una sentencia anulatoria de un acto previo que le sirvió de fundamento al negocio jurídico; de modo que una interpretación exegética, conduciría a rechazar la posibilidad de que la validez de tales actos precontractuales se pudiere analizar conjuntamente en el proceso en el cual se estuviere estudiando la validez del contrato al que dieron lugar; no obstante, una interpretación armónica de esta norma con la contenida en otras disposiciones, como lo es el actual artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que dispone, como ya se vio, que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del mismo, permite admitir la procedencia de aducir, como causal de nulidad del contrato, la ilegalidad de los actos precontractuales que le sirvieron de fundamento, pero sin que resulte procedente en tal caso, ni la declaratoria de nulidad de los mismos ni la condena a perjuicio alguno derivado para el demandante de esa ilegalidad, salvo que en la misma demanda se hubiere efectuado la impugnación del acto de manera oportuna, teniendo en cuenta los términos de caducidad para ello.

Y en este punto debe tenerse en cuenta cuál es la finalidad del control de legalidad de los contratos estatales —y en general de cualquier contrato— a través de las causales de nulidad de los mismos, puesto que es claro que dicha finalidad no es la salvaguarda de los intereses de quienes participaron en los procesos de selección que los precedieron, sino que la nulidad del contrato constituye una sanción que el ordenamiento jurídico contempla para aquellos eventos en los cuales el mismo ha sido celebrado con desconocimiento y vulneración de normas que imponen ciertas condiciones y requisitos para el nacimiento del negocio jurídico y en cuyo cumplimiento está involucrado el interés público o general, previendo como consecuencia de tal declaratoria que las cosas vuelven al estado en que se encontraban ab-initio, con las consecuentes restituciones entre las partes a que haya lugar, según el caso; en palabras de la doctrina:

“Es evidente la oportunidad de clasificar diferentemente la carencia de efectos, según que dependa de defectos intrínsecos o de circunstancias extrínsecas al negocio jurídico en sí considerado; ponderables, los primeros, en el momento mismo en que el negocio surge o debe tomar vigor; los segundos, en cambio, sólo sobre el negocio concluido y perfecto (…). El criterio discriminador es el ahora enunciado. Se denomina inválido, propiamente, el negocio en el que falte o se encuentre viciado alguno de los elementos esenciales (…), o carezca de alguno de los presupuestos necesarios (…) al tipo de negocio a que pertenece. Invalidez es aquella inidoneidad para producir los efectos esenciales del tipo (…) que deriva de la lógica correlación establecida entre requisitos y efectos por el dispositivo de la norma jurídica (…) y es, conjuntamente, la sanción del deber impuesto a la autonomía privada de utilizar medios adecuados para la consecución de sus fines propios (…)”(11).

Por otra parte, se tiene que si bien es cierto cualquier persona podía demandar la nulidad absoluta del contrato en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., y al mismo tiempo pedir otras declaraciones y condenas como consecuencia de dicha declaratoria, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, lo cierto es que debe tratarse de quien tenga un interés pecuniario que de manera directa o indirecta se vea afectado por dicho contrato, como sucede con los contratantes mismos, sus herederos o cesionarios, los acreedores de las partes, para que vuelvan al patrimonio de éstas los bienes que en virtud del contrato nulo habían salido de él, etc., ya que, como dice la doctrina,

“Este es el principio general, porque la nulidad como sanción de la contravención a las leyes prohibitivas o imperativas de orden público, establecidas para asegurar el mantenimiento de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguran el orden social y económico entre los individuos, ha sido prescrita en razón de un interés público superior al simple interés privado a que puede inmediatamente afectar”(12). (Las negrillas son de la Sala).

Por lo expuesto, se reitera que la acción de nulidad contractual no puede constituir un mecanismo para evadir el correcto ejercicio de las acciones consagradas por la ley a disposición de los afectados por las distintas actuaciones de la Administración; en consecuencia, la Sala considera que estuvo bien declarada la caducidad de la acción como lo hizo el Tribunal a-quo en relación con la pretensión anulatoria del acto de adjudicación, pues al momento de presentación de la demanda, su ilegalidad en los términos de la ley, sólo podía alegarse como causal de nulidad absoluta del contrato (Se destaca).

De lo expuesto se tiene que nada impedía la acumulación de pretensiones dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de la acción contractual, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos de adjudicación y el contrato resultante de este y viceversa. Con todo, en esos dos hipotéticos siempre se consideró que la acción procedente sería la contractual; sin embargo, frente a la acumulación advertida dentro de esta última acción, se exigió que la pretensión de nulidad del acto previo y su restablecimiento económico se solicitara dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, so pena de perder esto último.

Ahora, como a lo largo de la demanda se mencionó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual de manera indistinta, en los términos de la jurisprudencia arriba citada, la Sala tendrá que la acción intentada fue la acción contractual, como procede en estos casos.

1.2. La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la demandada expidió el acto administrativo y suscribió el contrato cuestionados y su contraparte fue proponente dentro del proceso de selección donde se originaron esos actos jurídicos (fls. 2 a 4 y 126 a 135, cdno. 2).

1.3. La caducidad.

Frente a la caducidad de la acción es necesario distinguir la pretensión de nulidad y restablecimiento en relación con el acto administrativo de adjudicación, contenido en esta oportunidad en la resolución 4662 del 24 de noviembre de 1995, de la de nulidad absoluta del contrato, toda vez que aunque la primera pretensión se acumuló dentro de la acción contractual, la posibilidad de restablecimiento se sujeta a que esa pretensión se formulara dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación o publicación de la mencionada resolución, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el Decreto 2304 de 1989(13), vigente a la fecha de la presentación de la demanda, y los parámetros expuestos por la jurisprudencia citada in extenso renglones atrás(14).

En ese orden, teniendo en cuenta que el 22 de noviembre de 1995 se llevó a cabo la audiencia pública para la adjudicación de la licitación pública internacional 01-95 (fls. 26 a 33, cdno. 3), dentro de la cual participó la parte actora (fl. 26, cdno. 3), es claro que desde ese momento se surtió la notificación a todos los participantes sobre la suerte del mencionado proceso de selección, tal como lo dispone el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época(15).

De suerte que desde el día siguiente inició el cómputo de la caducidad de cuatro meses para intentar la pretensión de restablecimiento, el cual vencía el 23 de marzo de 1996. En ese orden, como la demanda se presentó el 21 de ese mismo mes y año (fl. 17 rev., cdno. ppal.), es claro que se hizo en término. Vale aclarar que nada obsta para que el cómputo inicie desde la notificación del acto administrativo de adjudicación demandado, esto es, la resolución 004662 del 24 de noviembre de 1995, toda vez que es frente a este que se dirige la pretensión de nulidad; sin embargo, cualquiera de las dos fechas llevan a la misma conclusión.

Ahora, en relación con la pretensión de nulidad absoluta del contrato, toda vez que este fue suscrito el 7 de mayo de 1995 (fl. 135, c. 2), los dos años con que contaba la parte actora para formular la acción contractual, de que trataba el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el Decreto 2304 de 1989(16), vigente a la fecha de la presentación de la demanda, tampoco estaban vencidos.

2. EXCEPCIONES.

Aunque el a quo se pronunció sobre las excepciones propuestas y frente a ese pronunciamiento la apelante no formuló reparos, lo cual relevaría a la Sala de pronunciarse en tal sentido, se observa que no se resolvió la excepción de insuficiencia de poder formulada por el Ministerio de Salud.

Efectivamente, la demandada estimó que el poder otorgado por el demandante es insuficiente, toda vez que se facultó al apoderado para presentar una acción de reparación directa y con un fundamento legal errado al citar el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. En tal sentido, debe señalarse que sólo la carencia absoluta del poder tiene la posibilidad de impactar en el proceso, al configurar causal de nulidad, en los términos del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, en el sub lite se tiene que además de que el poder fue otorgado por la parte actora, aunque de manera deficiente, como lo señaló la demandada en los fundamentos de la excepción en estudio, la intención de la mandante es clara en el sentido de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la no adjudicación de la licitación pública internacional 01-95, finalidad que se satisface plenamente con la demanda instaurada por el apoderado, es decir, se honró el mandato otorgado.

Frente al alcance del poder para el ejercicio del derecho de postulación, la Sala, con base en la doctrina nacional, ha precisado(17):

Sobre el alcance del poder para ejercer el derecho de postulación, el profesor Morales Molina, en su obra Curso de Derecho Procesal Civil, señala:

“El apoderado judicial ejerce la representación del poderdante, en el proceso o procesos para los cuales ha sido conferido el poder, así como para proponer demanda de reconvención o contestarla y para cualquier actuación referente a la actuación a intervención de terceros (Art. 70). (…) Por ello, el apoderado puede demandar, contestar la demanda y su reforma (Art. 89), recibir notificaciones alegar por escrito u oralmente, nombrar auxiliares de la justicia, recurrir, proponer incidentes, etc. Para que no pueda efectuar un acto necesita que la ley lo diga…”(18) (inciso final art. 70 CPC) -resalta la Sala-.

Siguiendo la doctrina precedente, el apoderado puede ejercer en el proceso todas las facultades del poderdante, salvo las materias expresamente exceptuadas en la ley, o cuando el poderdante haya restringido el poder para determinada actuación, tal y como lo señala el artículo 70 ibídem(19) y por lo mismo, “[el] apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan”.

En esos términos, habrá que desestimar la excepción propuesta; sin embargo, no será necesario modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que en el numeral primero se negaron las excepciones formuladas por el Ministerio de Salud.

3. EL PROBLEMA JURÍDICO.

La parte actora pretende en esta instancia que se declare la nulidad de la resolución 4662 del 24 de noviembre de 1995, así como del contrato que se originó como consecuencia de la adjudicación contenida en el acto administrativo en mención. Igualmente, pretende la indemnización de perjuicios que corresponda a la nulidad deprecada.

En consecuencia, la Sala circunscribirá su estudio al cargo de nulidad formulado en la apelación, referente al desconocimiento de la exigencia de duración de las uniones temporales y consorcios. En ese orden, debe precisarse que es improcedente resolver el cargo de violación del pliego de condiciones por la valoración de la propuesta alternativa del proponente ganador, toda vez que la demanda no contenía ese reparo. La apelación no puede utilizarse para desconocer el litigio originalmente planteado, toda vez que ello va en contravía de la lealtad procesal debida, no sólo frente a la parte contraria, quien no tuvo oportunidad de defenderse en relación con el nuevo cargo, sino también para con el juez de instancia, quien resolvió la cuestión planteada en la demanda(20).

4. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA LEGALIDAD DE LA ADJUDICACIÓN.

4.1. Del régimen jurídico del proceso de selección.

De entrada, precisa advertir que para el 25 de mayo de 1995 (fl. 23, c. 3, texto resolución 004662 del 24 de noviembre de 1995), cuando se abrió la licitación pública en estudio, estaba vigente la Ley 80 de 1993, contentiva del régimen jurídico contractual, entre otras entidades estatales, del Ministerio de Salud. En consecuencia, bajo esa normatividad se analizará el proceso de selección en comento.

4.2. Del trámite de la licitación pública internacional 1 de 1995.

De entrada es dable aclarar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Además, las documentales se allegaron en copias auténticas y simples, siendo posible valorar estas últimas de acuerdo a la postura actual de la jurisprudencia de la Sección(21). De las pruebas aportadas se tiene:

4.2.1. El 25 de mayo de 1995, mediante resolución 001678, el Ministerio de Salud abrió la licitación pública internacional 01-95, para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de equipos de computación para la conformación de redes locales, suministro de software de base, licenciamiento, instalación y capacitación para las instituciones objeto del “Programa de Mejoramiento de Servicios de Salud en Colombia” (fl. 23, cdno. 3, texto resolución 4662 del 24 de noviembre de 1995). Los equipos se dividieron en seis ítems, así: (i) servidor I; (ii) servidor II; (iii) microcomputadores; (iv) impresora I; (v) impresora II, y (vi) software de base (fls. 78 a 86, c. 2).

La parte actora dirigió sus pretensiones de nulidad frente a la adjudicación del ítem tres, microcomputadores. En consecuencia, la Sala limitará su estudio a este aspecto.

4.2.2. El 1º de agosto de 1995, en el cierre del plazo para presentar propuestas, se presentaron nueve oferentes: (i) Olivetti de Colombia, (ii) Exhibit, (iii) Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A., (iv) IBM de Colombia, (vi) Colcomp. S.A., (vii) Informática Ltda., (viii) Siemens y (ix) Microcom Ltda.

4.2.3. En el documento de constitución de la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A., las sociedades Texins S.A. y S.T.A. S.A., pactaron:

1. OBJETO.

Los comparecientes se obligan en forma solidaria y mancomunadamente bajo el sistema de la unión temporal para la presentación, desarrollo y ejecución del objeto de la licitación del Ministerio de Salud (…).

4. VIGENCIA.

El objeto de la unión temporal es la presentación, desarrollo y ejecución de los términos consignados en la licitación de carácter pública internacional, número 01/95; por lo anterior, la vigencia de este convenio se extenderá hasta el cumplimiento total del objeto de la contratación, en caso de adjudicación.

5. TERMINACIÓN.

En caso de no existir la adjudicación de la licitación a la unión temporal proponente, la misma se dará por terminada por el simple hecho de la negativa en la adjudicación (fls. 46 y 47, c. 4).

4.2.4. Los certificados de existencia y representación de las sociedades que conformaban la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A., dan cuenta que la duración de ellas es hasta el 31 de diciembre de 2050 (fl. 68, c. 5, S.T.A. S.A.) y el 3 de febrero de 2077 (fl. 62, c. 4, Texins S.A.).

4.2.5. El pliego de condiciones en sus apartes pertinentes dispuso(22):

6. REQUISITOS PARA LICITAR.

6.1. QUIÉNES PUEDEN SER PROPONENTES.

Todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que ofrezcan bienes originarios de países miembros del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), que habiendo comprado el pliego de condiciones de la presente licitación deseen participar en ella, y que además reúnan los siguientes requisitos (en los numerales 6.1.1. a 6.1.5. se consignaron los requisitos de las personas naturales y jurídicas) (…):

6.1.6. Consorcio o unión temporal.

Se admitirá la participación de consorcios y/o uniones temporales, cuyos integrantes deberán cumplir individualmente las condiciones señaladas en este documento. Los integrantes de un consorcio o de una unión temporal responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En ningún caso se podrá participar con más de una propuesta, ya sea individualmente o en consorcio y/o unión temporal.

Los proponentes deberán indicar si participan a título de consorcio o unión temporal señalando los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo del Ministerio de Salud.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

En los eventos de presentación de propuestas bajo la forma de consorcio o unión temporal, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, es decir:

— Indicar el título conforme al cual se presenta la propuesta (consorcio o unión temporal).

— Designar el representante del consorcio o unión temporal para todos los efectos.

— Determinar las reglas básicas que regulan las relaciones entre los miembros del consorcio o unión temporal.

— En el caso de unión temporal deben señalarse los términos y extensión de la participación de cada uno de los integrantes en la propuesta y en su ejecución, los cuales sólo podrán ser modificados con el consentimiento previo y por escrito del Ministerio de Salud.

El consorcio y unión temporal deberá tener una duración igual a la del término del contrato y un (1) año más.

Los integrantes de un consorcio o unión temporal deberán presentar los documentos e informaciones que se establecen en el pliego para los proponentes individuales (…).

7.9. DOCUMENTOS DE LA PROPUESTA.

El contenido de la propuesta debe ser el siguiente:

7.9.1. Carta de presentación (…).

7.9.2. Garantía de seriedad de la propuesta (…).

7.9.3. Original del recibo de pago del pliego de condiciones (…).

7.9.4. Certificado de existencia y representación legal (…).

7.9.5. Documento que acredite al oferente estar debidamente calificado y clasificado en el Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio, como proveedor, para oferentes nacionales. Para oferentes extranjeros se aplicará lo dispuesto en el artículo 22, numeral 4.0 de la Ley 80 de 1993 (según los términos previstos en el numeral 6.1.5.).

7.9.6. Información general del proponente (refiere a la organización de la compañía, certificaciones de experiencia, calidad y cumplimiento, balance de financiero y declaraciones de renta).

7.9.7. Información técnica (…).

7.9.8. Información económica (…).

7.11. ENTREGA DE LOS BIENES Y CAPACITACIÓN.

7.11.1. PLAZO.

El contratista deberá efectuar la entrega total de los bienes y servicios objeto de esta licitación dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la aprobación de la Garantía Única, por parte del Ministerio de Salud.

8. ESTUDIO Y EVALUACIÓN DE PROPUESTAS (…).

FACTORES DE CALIFICACIÓN:

8.1. ASPECTO JURÍDICOS.

La propuesta debe contener todos los documentos exigidos en el presente pliego de condiciones (…).

9. RECHAZO DE PROPUESTAS.

Son motivos para rechazar una propuesta:

  1. El Ministerio de Salud rechazará aquellas propuestas que no cumplan con los documentos de la licitación. Podrá, sin embargo, admitir aquellas que presenten defectos de forma, omisiones o errores evidentes, siempre que estos defectos no sean sobre cuestiones de fondo ni su corrección altere el principio de igualdad de los proponentes (…).
  2. Cuando los documentos presente borrones, tachones o enmendaduras y no se haya hecho la salvedad correspondiente.
  3. Entrega extemporánea de las propuestas.
  4. Cualquier discrepancia o desviación que a juicio del Ministerio de Salud se halle con respecto a lo que establezca el pliego de condiciones de la Licitación, y que ello impida una selección objetiva.
  5. Omisión de cualquier documento indispensable para la comparación de la propuesta para la selección objetiva exigido en el pliego, o que no se presentare utilizando la estructura de los formatos anexos al pliego de condiciones.
  6. No acompañar los certificados de representación legal exigidos.
  7. Si el certificado sobre existencia y representación legal tiene una fecha de expedición superior a treinta (30) días hábiles a la fecha límite para la presentación de propuestas, si el término de duración de la sociedad es inferior al término del contrato.
  8. Cuando se ofrezcan cantidades menores por ítem, a las solicitadas en el Capítulo Técnico del presente pliego de condiciones.
  9. Propuestas presentadas por oferente que se encuentre dentro de alguna de las inhabilidades o incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993.
  10. La propuesta del oferente que no adjunte el certificado expedido por la Cámara de Comercio de su localidad que contiene la información sobre su capacidad de contratación de acuerdo con el Registro Único de Proponentes o su equivalente en el país del oferente (…).
 

14. CONDICIONES ESPECIALES DEL CONTRATO (…).

14.2. TÉRMINO DEL CONTRATO.

El término de duración del contrato será el previsto para el cumplimiento a cabalidad de toda y cada una de las obligaciones objeto del mismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7.11.

14.3. VIGENCIA DEL CONTRATO.

Será el término del contrato y seis (6) meses más (se destaca) (fls. 30, 31, 36 a 41, 43, 48, 49 y 53, c. 2)

4.2.6. En la evaluación jurídica de la propuesta, contenido dentro del Informe de Evaluación Consolidado de septiembre de 1995, el Comité Evaluador conceptuó:

G. UNIÓN TEMPORAL TEXINS DE COLOMBIA S.A. Y SISTEMAS DE TECNOLOGÍA AVANZADA S.T.A. (…).

Indican como plazo de duración de la unión temporal el término del contrato no cumpliendo de esta manera la exigencia del numeral 6.1.6 del pliego de condiciones que establece como duración del consorcio o unión temporal el término del contrato y un año más.

De acuerdo con el numeral 9 del pliego de condiciones, esta es una falla en la presentación de la oferta cuya corrección no altera el principio de igualdad de los proponentes como tampoco impide la selección objetiva. Esto significa que nos encontramos ante una omisión subsanable, cuya corrección podría tener lugar en la celebración del contrato en caso de adjudicación.

4.2.7. El 6 de octubre de 1995, la parte actora observó la evaluación jurídica de la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A., por el incumplimiento del numeral 6.1.6., que exigía para esos sujetos un año más de duración después de la terminación del contrato (fl. 77, cdno. 3).

4.2.8. El 22 de noviembre de 1995, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación de la licitación pública en estudio y en relación con la observación formulada por la actora, la demandada sostuvo:

De carácter jurídico

La posición del Ministerio es igual a la anterior por cuanto todos los proponentes tuvieron la oportunidad para hacer observaciones, las cuales fueron estudiadas y las viables tenidas en cuenta en su debido momento.

Ítem 3. Se cuestiona la Unión Temporal S.A./S.T.A. S.A., el Ministerio sostiene su posición inicial donde se argumentaba que la prueba y la certificación de la vigencia de la Unión Temporal era un aspecto de forma susceptible de ser subsanado previamente al perfeccionamiento del contrato, sin embargo, para el Comité Evaluador y de Recomendación de adjudicación, hay un aspecto de fondo mucha más importante que es la posición inicialmente asumida desde el punto de vista jurídico y que es el que vale en este momento de la adjudicación y tiene que ver con los siguientes puntos:

1. Se dice que la propuesta de Texins S.A./S.T.A. no cumplía con este requisito de acuerdo con el art. 6 de la Ley 80 de 1993, aclara en este momento la mesa que el citado artículo se refiere a Personas Jurídicas y la situación no está referida a personas jurídicas sino a consorcios y a uniones temporales de que trata el artículo 7º de la misma Ley, para nosotros esta oferta tiene que ver con la figura jurídica de la unión temporal.

2. En relación con el compromiso hecho en el momento de la oferta, la propuesta de Texins S.A./T.S.A. S.A. cumple con los requisitos exigidos por el Ministerio y no observamos siquiera omisión de forma, porque en la propuesta se allega la minuta de constitución de la unión temporal en la cual se comprometen a cumplir con todas las condiciones del pliego y la minuta de contrato las cuales hacen parte integral de este. Si no cumple con los requisitos del pliego, no podrá suscribir el contrato si resultare beneficiaria con la adjudicación.

Para mayor aclaración da lectura a la cláusula cuarta del documento de constitución de la unión temporal que trata el tema de la vigencia de la unión, “El objeto de la unión temporal es la presentación, desarrollo y ejecución de los términos consignados en la licitación de carácter pública internacional 01/95, por lo anterior la vigencia de este convenio se extenderá hasta el cumplimiento total del objeto de la contratación en caso de adjudicación”. El Ministerio interpreta integralmente esta cláusula y específicamente en la parte que tiene que ver con el cumplimiento total del objeto y la duración de la unión temporal de conformidad con el pliego de condiciones (fls. 31 y 32, cdno. 3).

4.2.9. Después de resueltas todas las observaciones formuladas a la evaluación, se acogió el concepto del Comité Evaluador que recomendó adjudicar el ítem 3, microcomputadores, a la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A., decisión que formalizó a través de la resolución 004662 del 24 de noviembre de 1995 (fl. 24, cdno. 3).

4.3.3. Del cargo único.

El cargo formulado se orienta principalmente a cuestionar la evaluación jurídica de la propuesta ganadora, toda vez que a juicio de la parte actora debió descalificarse al no cumplir con el término de vigencia exigido en el pliego de condiciones en el numeral 6.1.6. que exigió que las uniones temporales y consorcios tuvieran una duración por el término del contrato y un año más.

4.3.3.1. De la duración de los consorcios y uniones temporales.

La Ley 80 de 1993 admitió como sujetos dentro de la actividad contractual, entre otros, a las uniones temporales y consorcios. Esa forma de participación quedó regulada en el artículo 7º de la citada ley, que en su aparte pertinente dispuso:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

De lo anterior se pueden extraer los siguientes elementos de esas dos figuras:

CaracterísticaConsorcioUnión temporal
FormaciónUnión de dos o más personasUnión de dos o más personas
FinalidadPresentar en forma conjunta una propuesta para adjudicación, celebración y ejecución de un contratoPresentar en forma conjunta una propuesta para adjudicación, celebración y ejecución de un contrato
Responsabilidad de los miembros frente al cumplimiento de la propuesta y el contratoSolidaria por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contratoSolidaria por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato
Sanciones por el incumplimientoAfectan a todos los miembros Se imponen de acuerdo con la participación en la ejecución del contrato
DuraciónDesde el momento en que las partes pacten hasta el finiquito de los asuntos de la actividad contractualDesde el momento en que las partes pacten hasta el finiquito de los asuntos de la actividad contractual

Como puede observarse la característica fundamental de las uniones temporales es la división de las labores en la ejecución del contrato, hasta el punto que si se omite ese requisito no podrá hablarse de una unión temporal, toda vez que difícilmente las sanciones se podrán imponer en forma separada para cada uno de sus miembros(23). Ese elemento no está presente en los consorcios, razón por la cual la responsabilidad de sus integrantes es solidaria frente al cumplimiento de la propuesta y del contrato y las sanciones los afectarán a todos.

Ese es el aspecto que diferencia a la unión temporal del consorcio, en lo que a los contratos estatales se refiere. En ese orden, los demás elementos resultan comunes entre esas dos figuras, entre ellas su duración.

Frente a este último aspecto, el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 señala que el objeto de esas figuras es la participación en un proceso de selección, la celebración y ejecución del contrato. Es decir, su razón de ser gira en torno a la actividad contractual y los asuntos que de ella misma se derivan. Por esa razón, bien podría afirmarse que la duración de ese tipo de sujetos contractuales finalizaría con la no adjudicación del contrato o la liquidación del mismo. En esa dirección, la doctrina nacional, aunque en relación al consorcio, pero que bien puede predicarse de la unión temporal, toda vez que se trata de un elemento en común, ha precisado(24):

4. Duración. 

Una de las características peculiares del consorcio, es que a diferencia de las asociaciones y sociedades que gozan de una vocación de permanencia, tiene una duración precaria o transitoria.

La esencia del consorcio es que constituye una asociación entre personas que se unen para el logro de un proyecto común, lo que implica por sustracción de materia que esta vinculación termina con la realización de la meta propuesta. La duración del consorcio se encuentra limitada al tiempo que sea necesario para la presentación de la propuesta y la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal. Por lo tanto, extinguidas las relaciones jurídicas entre la administración pública y el consorcio, normalmente por el cumplimiento de las obligaciones dentro del plazo contractual y el finiquito de las cuentas entre las partes, opera la terminación del acuerdo consorcial y procede su liquidación definitiva.

En esos términos, resultaría admisible que la administración incorpore una exigencia como la dispuesta en el pliego de condiciones en el numeral 6.1.6, toda vez que de esa forma estaría cubierta parte del término necesario para su liquidación; sin embargo, la doctrina nacional ha criticado la inclusión de este tipo de exigencias en el pliego de condiciones, toda vez que como la razón de ser del consorcio y la unión temporal lo es el cumplimiento total del contrato, el cual comprende el término para su liquidación, resulta innecesario exigir lo que emana por la razón simple de las cosas. Efectivamente, así lo ha expuesto(25):

5.3.1.7. Vigencia de los consorcios y uniones temporales.

Con bastante insistencia se pregunta acerca del término de duración de los consorcios o uniones temporales y de los efectos que se derivan de no incluir el documento que los constituye una regulación sobre este particular. Incluso muchas entidades exigen en sus pliegos de condiciones o términos de referencia que la duración deberá ser igual a la del plazo del contrato y un año más. Lo hacen con el fundamento en el segundo inciso del artículo 6º que pregona un requerimiento tal para las sociedades.

Por mandato del ordinal 9 del artículo 110 del Código de Comercio, la duración de la sociedad es uno de los aspectos que debe expresar la escritura de constitución de cualquier sociedad. Lógica resulta esta previsión por cuanto permite conocer el tiempo durante el cual, por voluntad de sus socios, desarrollará su objeto social.

A diferencia de la sociedad, los consorcios y uniones temporales no tienen vocación de permanencia ni se constituyen para desarrollar una multiplicidad de gestiones y contratos en desarrollo de su objeto. Estas formas contractuales nacen exclusivamente para ejecutar un contrato estatal. Por y en razón de estos se justifican.

Reciente fallo jurisprudencial ha servido para ilustrar lo relativo a la vigencia de los contratos y los plazos de ejecución pactados en ellos. Destruyendo dogmas jurídicos que desde siempre se habían levantado sin sustento real en la normatividad, ha aclarado que un contrato estatal muere con su liquidación en tanto que el plazo usualmente convenido, que es de índole suspensivo, no extingue las obligaciones o lo que es lo mismo no mata el contrato. Significa lo dicho que hasta la liquidación el vínculo negocial se encuentra vigente.

Pues bien, aplicando estos conceptos a los consorcios y uniones temporales, bajo advertencia de sus diferencias con las sociedades, es dable concluir que la duración de estas formas asociativas alcanza hasta la liquidación del contrato. Alcanzada esta, no tiene razón de ser por sustracción de materia. En cumplimiento del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en la liquidación se obtendrán las garantías que respalden las obligaciones a cargo de los contratistas que deban ser cumplidas con posterioridad a la terminación del contrato. En los suscritos con los consorcios o uniones temporales, esas garantías están a cargo de todos y cada uno de sus integrantes de manera solidaria pero sin necesidad de mantener la asociación. Ni por un día por un año ni por cinco se justifica mantener consorcios o uniones temporales que ya han cumplido, si se quiere su objeto cual es ejecutar el contrato estatal.

No es necesario, entonces, regular el fenómeno de duración de los consorcios y uniones temporales porque el plazo emana por la razón simple de las cosas. Tampoco se justifica exigir términos que excedan la liquidación del contrato y muchos menos será lícito rechazar ofertas por el olvido de este requisito. En nada se afecta la entidad ni la ejecución del contrato por su omisión y en cambio, el rechazo sí transgrede el mandato contenido en el segundo inciso del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Como puede verse, los autores citados coinciden en afirmar que la liquidación es el momento determinante para que finalice la duración de los consorcios y uniones temporales; sin embargo, la Sala debe precisar en esta oportunidad que la duración de esos sujetos está atada íntimamente a la razón de ser de su creación, que no es otra que la actividad contractual y todos los asuntos que la misma comporta.

En ese orden, bien puede afirmarse que la liquidación genera la extinción de los efectos de los consorcios y las uniones temporales, siempre que no subsistan asuntos propios de la actividad contractual después de ese momento. Efectivamente, ese entendimiento es confirmado por el pleno de la Sección, cuando consideró que para asuntos judiciales, esta clase de asociaciones conservan su vigencia y bien pueden comparecer a juicio, claro está, a través de su representante legal. En efecto, en esa oportunidad, precisó(26):

Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual —incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal—, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6º de la Ley 80 “(…) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (…)” (…).

En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales —bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda—, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda.

En suma, bien puede afirmarse que la duración de los consorcios y uniones temporales va hasta a la no adjudicación del contrato o su liquidación, siempre que en uno u otro evento no queden asuntos pendientes por resolver, porque de ser así esos sujetos conservarán su vigencia para tales efectos. En otras palabras, los consorcios y uniones temporales conservarán su vigencia para todos los asuntos del proceso de selección o el contrato para el cual fueron creados, toda vez que son los temas relativos a la finalidad de su creación los que les dan su razón de ser(27).

4.3.3.2. De los requisitos subsanables.

El numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época del proceso de selección en estudio(28), disponía:

Del principio de economía. En virtud de este principio (…):

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

Frente al alcance de esta norma, la Sección, en un pronunciamiento reciente, señaló(29):

Como punto de partida, la Sala recuerda que en el tema propuesto se presentó una ruptura ideológica entre los estatutos contractuales anteriores a la Ley 80 de 1993 (D.L. 150/76 y D.L. 222/83) y el régimen que impuso ésta. La diferencia consistió en que antes de 1993 era muy limitada la posibilidad que se concedía a los proponentes para “subsanar” los errores en que incurrían, para satisfacer las exigencias previstas en las leyes, decretos y sobre todo en el pliego de condiciones, porque en esa ápoca prevaleció la cultura del formalismo procedimental, que sacrificó lo esencial o sustancial de las ofertas por lo procedimental.

Esta ideología jurídica condujo a que las entidades rechazaran las ofertas, indiscriminada e injustificadamente, que no cumplían algunos requisitos establecidos en el pliego de condiciones y el resto del ordenamiento, bien porque se trataba de requisitos esenciales del negocio o bien de formalismos insustanciales, de esos que no agregaban valor a los ofrecimientos hechos. Por esto, se desestimaban propuestas aduciendo que ofrecían: especificaciones técnicas diferentes a las exigidas en el pliego, porque condicionaban la oferta, no acreditaban la capacidad para contratar, etc., lo que era razonable; no obstante, también se rechazaban por no aportar el índice de los documentos entregados, o una o más copias junto con el original, o por no aportar los documentos en el “orden” exigido por la entidad, etc. De esta manera, sucedió que muchas ofertas técnicas y económicas extraordinarias fueron rechazadas por obviar exigencias sustanciales del negocio; pero también por no cumplir aspectos adjetivos, que en nada incidían en la comparación de las ofertas y en general en el negocio jurídico potencial.

Con el advenimiento de la Constitución de 1991 se irradió a lo largo y ancho del sistema jurídico, incluido el administrativo, un nuevo valor para las actuaciones judiciales y administrativas. En particular, el art. 228 estableció que en las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental(30), y el artículo 209 incorporó principios más versátiles y eficientes para el ejercicio de la función administrativa(31). Esto, y otros cambios propios de la gerencia de lo público –es decir, de sus entidades-, transformaron la perspectiva y la mirada del derecho, en cuanto a la aproximación a los problemas jurídicos y a su solución, y también en el abordaje de las tensiones entre los derechos y las actuaciones del Estado.

Concretamente, en 1993, con la expedición de la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa de los negocios jurídicos del Estado. De manera declarada, en franca oposición a la cultura jurídica formalista que antes aplicaba la administración pública a los procesos de selección de contratistas, que sacrificaron las ofertas so pretexto de hacer prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad sustancial y protectora de los derechos y las garantías-, la nueva normativa incorporó un valor diferente, incluso bajo la forma de principio del derecho contractual, que debía invertir o reversar la lógica que regía los procesos de contratación. En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. Finalmente, tres normas, que se deben armonizar, expresaron la moderna filosofía:

i) El numeral 15 del artículo 25, centro de gravedad de la nueva lógica de los procesos de selección, que contiene el principio de la economía, dispuso que:

“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

Al amparo de esta disposición, la principal de las normas que se refieren al tema, las entidades públicas ya no podían rechazar ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley: por requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”. La nueva filosofía del derecho constitucional, recibida ahora como filosofía del derecho contractual, dispuso con total claridad que las ofertas incompletas —por falta de requisitos o documentos— no se rechazarán automáticamente por cualquier tipo de deficiencia; es necesario que la entidad estatal pondere la decisión alrededor de un concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión correcta: le corresponde valorar si lo que falta es “necesario para la comparación de propuestas”, si concluye que es indispensable debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla (se destaca).

En esos términos, según el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en su redacción original, le correspondía a la entidad estatal determinar en cada evento si estaba en presencia de un requisito necesario para la comparación de las propuestas, con el fin de determinar la procedencia de su rechazo.

4.3.3.3. El caso concreto.

En el sub lite, el pliego de condiciones en el numeral citado exigió una duración igual al término del contrato y un año más, es decir, un año y seis meses, teniendo en cuenta que el plazo de ejecución era de seis meses, numeral 7.11.1. Vale aclarar que cuando el pliego de condiciones aludió “al término del contrato” lo hizo para referirse al plazo de ejecución, tal como se desprende al revisar el término de vigencia contenido en el numeral 14.3, toda vez que este último comprendía el término del contrato y seis meses más.

En los términos hasta aquí expuestos, como quedó visto esta clase de exigencias resultan inanes, toda vez que la duración de los consorcios y uniones temporales no está atada a lo que el pliego de condiciones así exija, sino por lo que la ley ha considerado es la razón de ser de esos sujetos contractuales, que no es otro que todos los asuntos de la actividad contractual y los que se deriven directamente de ella. Un entendimiento diferente permitiría sostener que en el sub lite la demandada hizo incurrir a los oferentes en un error al contemplar solamente un año más de vigencia después de expirado el plazo de ejecución, cuando generalmente el proceso de liquidación puede extenderse más allá de ese término. Lo mismo podría predicarse de un pliego que sólo exigiera una vigencia por el plazo contractual.

En todo caso, tampoco puede afirmarse que el hecho de exigir una duración mínima de los consorcios o uniones temporales comporte una violación a la ley, toda vez que puede ocurrir que dentro de ese término los asuntos entre las partes del contrato queden finiquitados en su totalidad y, por consiguiente, como lo ha expresado la jurisprudencia y la doctrina nacionales, nada justifique la existencia de los consorcios o uniones temporales.

Sin embargo, lo que resulta inadmisible es que vencido ese término se den los efectos a que alude la alzada, es decir, que se releve de responsabilidad a los miembros de tales asociaciones. Toda vez que mientras los asuntos de la contratación estén por resolverse no podrá tenerse por finalizado el consorcio o la unión temporal, como quedó visto, y en todo caso, de admitirse la interpretación de los apelantes, teniendo en cuenta que los consorcios no forman un sujeto diferente de sus integrantes, en tanto no son personas jurídicas(32), es claro que sus miembros deberán a salir a responder en los términos del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, claro está, en lo que tiene que ver estrictamente frente a la entidad estatal contratante.

En ese orden, precisa recordar que en esta oportunidad las sociedades integrantes de la Unión Temporal Texins S.A./S.T.A. S.A. cumplieron de sobra el requisito de vigencia que para ellas exige la ley(33). Efectivamente, el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, para el caso de sociedades nacionales o extranjeras, prescribe expresamente que deberán acreditar que su duración “no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. De suerte que estaba garantizada con suficiencia la responsabilidad de los miembros de la mencionada unión temporal en relación con la entidad estatal demandada.

En todo caso, como también lo afirmó la doctrina nacional, mal se haría en rechazar una propuesta por el incumplimiento de una exigencia como la que aquí se estudia, toda vez que “[e]n nada se afecta la entidad ni la ejecución del contrato por su omisión y en cambio, el rechazo sí transgrede el mandato contenido en el segundo inciso del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”(34).

En los términos expuestos se impone negar las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo.

4.4. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 26 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

2. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Literal b) del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: // b) (…) los ministerios (...)”.

2 El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, asignó el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos, y de los de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, celebrados por la Nación. Así, como la mayor pretensión se calculó en $1.178.221.000, por lucro cesante (fl. 13, c. ppal, acápite de razonamiento de la cuantía), es claro que para el año 1996, cuando se presentó la demanda (fl. 17 rev., cdno. ppal), la controversia contractual superaba los $13.460.000 para que tuviera vocación de doble instancia.

3 “El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo”.

4 Es posible que un demandante acumule más de una pretensión contra un mismo demandado (acumulación objetiva), o que se acumulen en una misma demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados (acumulación subjetiva). Sobre la acumulación indebida de pretensiones, entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2007, exp. 32.861, M.P. Alier Hernández Enríquez.

5 Aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Contencioso Administrativo. Dicho norma adjetiva civil prescribe: “El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: // 1. Que el juez sea competente para conocer de todas; sin embargo, podrán acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía. // 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. // 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento (...). // También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros (...). // Cuando se presente una indebida acumulación que no cumpla con los requisitos previstos en los dos incisos anteriores, pero si con los tres numerales del inciso primero, se considerará subsanado el defecto cuando no se proponga oportunamente la respectiva excepción previa”.

6 “De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) // 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten (…)”.

7 “Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial”.

8 Efectivamente, en esa oportunidad se trataba de una demanda presentada el 24 de abril de 1994, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993, pero antes de la reforma de la Ley 446 de 1998.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16540, M.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

10 Cita original: BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora, 7ª ed., 2009. pgs. 350 y 351.

11 Cita original: BETTI, Emilio; Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Comares, 2008. Pg. 405.

12 Cita original: CLARO SOLAR, Luis; Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII. De las Obligaciones. III. Imprenta Nascimento, Santiago de Chile, 1939. pg. 606.

13 Dicha norma establecía: “CADUCIDAD DE LAS ACCIONES: (…) La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso”.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16540, M.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

15 Dicha norma disponía: “DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: 11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes”.

16 Es norma prescribía: “Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2012, exp. 20.810, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

18 Cita original: MORALES MOLINA, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Edt. ABC, 1991, pág. 294.

19 Cita original: “ARTÍCULO 70. FACULTADES DEL APODERADO. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 26 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El poder para litigar se entiende conferido para los siguientes efectos: / Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla./ El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan./El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros./El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa”.

20 En tal sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2013, exp. 27.240, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En esa oportunidad, incluso se condenó en costas a la parte actora, por cuanto cambió la causa petendi en sede de alzada. Sin embargo, en esta oportunidad, la Sala considera que se trata de un problema de técnica jurídica que no amerita ese tipo de sanción.

21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En esa oportunidad se dijo que las copias simples obrantes en el proceso y que surtieran el principio de contradicción tienen plenos efectos probatorios. Claro está salvo: “(…) si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso. Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). (…) De modo que, si la ley establece un requisito –bien sea formal o sustancial– para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso”.

22 El pliego se modificó a través de las adendas 1 y 2 sin fecha, sin que tocaran los apartes transcritos. Efectivamente, la primera adenda modificó el numeral 7.9.2., sobre la garantía de seriedad de la propuesta; el anexo 5, referente a las instituciones hospitalarias destinatarias del programa; el anexo 3, sobre cantidades y especificaciones técnicas; el anexo 6, especificaciones técnicas de la oferta; definiciones, en cuanto se aclaró que el cómputo de los días, y el Registro Único de Proponentes; especificaciones del software. Por su parte, la adenda 2, modificó la calificación técnica; el anexo 3 sobre cantidades y especificaciones técnicas; el anexo 6, ficha especificaciones técnicas, y el plazo de la licitación (fl. 85 a 89, cdno. 3).

23 Cfr. Escobar Gil, Rodrigo, Teoría General de los Contratos de la Administración pública, Legis, 2003, Bogotá, p. 136. Dicho autor sostiene: “El instituto de la unión temporal corresponde al interés de los miembros de una unión empresarial, que cada uno se obligue a ejecutar una parte del trabajo o realizar determinadas actividades, en atención a sus recursos, experiencias y especialidades, lo que aunado a las tareas y esfuerzos de los otros asociados, permite el desarrollo total del proyecto común. De ahí que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, establece que los miembros de una unión temporal deben indicar los términos y extensión de su participación en la asociación, con el objeto de que se determine en forma clara y expresa las actividades a las que se compromete cada uno. // La participación conjunta de dos o más contratitas en la ejecución de un proyecto, a título de unión temporal, tiene unos efectos jurídicos especiales, puesto que sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que asumen en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, las sanciones sólo se aplican al miembro de la asociación que falta a su compromiso. Así por ejemplo, si se agrupan dos contratistas para la construcción de un edificio, obligándose uno a ejecutar la estructura y el otro los acabados, en caso que se configure un incumplimiento del encargado de aquella, solo a éste se le pueden imponer las sanciones, y no al otro, y viceversa”.

24 Ob. cit. Escobar Gil, Rodrigo, pág. 135.

25 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis, Segunda Edición, 2003, Bogotá, págs. 80 y 81.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp. 19.933, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de julio de 1987, radicado 128, M.P. Jaime Betancur Cuartas. En esa ocasión se dijo lo siguiente: “El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar”. En el mismo sentido, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2005, exp. 27.651, M.P. Alier Hernández Enríquez; de la misma Sección Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 16.656, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. En esta última providencia se afirmó: “El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y éste se celebre”.

28 El inciso segundo fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25.804, M.P. Enrique Gil Botero.

30 Cita original: “ART. 228.—La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

31 Cita original: “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2011, exp. 16.306, M.P. Hernán Andrade Rincón. En esa oportunidad se dijo: “Tal como ha sostenido la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, el consorcio o la unión temporal que se conformen con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no se constituye en una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados”.

33 La vigencia de esas sociedades fue hasta el 31 de diciembre de 2050 (fl. 68, cdno. 5, S.T.A. S.A.) y el 3 de febrero de 2077 (fl. 62, cdno. 4, Texins S.A.).

34 Ob. cit. Dávila Vinueza, Luis Guillermo, pág. 81.

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